Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas

1. Introduo
O debate apresentado o da chamada eficcia horizontal dos direitos
fundamentais. Horizontal porque tais direitos no incidem apenas na relao Estadocidado, que uma relao vertical, mas na relao entre particulares, que se encontram
em posio de igualdade formal (e dita, por isso, horizontal).
O grande contraponto a essa incidncia horizontal o fato de, nas relaes
privadas, existir no apenas um direito fundamental em jogo, a merecer a proteo
jurdica, mas dois, sendo um deles, normalmente, a autonomia privada, o que no ocorre
quando no plo passivo est o Estado (pois este no detentor de direitos
fundamentais). Da a necessidade de compatibiliz-los.
2. Terminologia
A questo da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas surge na
Alemanha sob a denominao drittwirkung der grundrechte, que significa eficcia
perante terceiros, para apontar um novo destinatrio dos direitos fundamentais, um
terceiro, que no o Estado. Depois, passa-se a falar em horizontalwirkung, eficcia
horizontal, no sentido de igualdade entre as partes na relao onde incide o direito
fundamental. Outra expresso empregada, esta a de uso mais corrente, a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas (grundrechte und privatrecht). A doutrina
nacional acaba se valendo dessas expresses indistintamente.
3. A Colocao do Problema
3.1. Histrico dos Direitos Fundamentais
A idia de direitos fundamentais como um conjunto de direitos inatos ao homem,
inalienveis, imprescritveis e anteriores mesmo ao Estado remonta discusso do
chamado direito natural na Antigidade Clssica. Entretanto, no perodo da
efervescncia iluminista, de oposio ao Absolutismo Monrquico, que se levanta a
idia de uma esfera de liberdade do indivduo ante o despotismo do Estado.
Nesse sentido, compreensvel que a tais direitos tenha se reservado o papel de
deveres de absteno do Estado, que deveria manter-se inerte para no viol-los. O
contedo dos direitos fundamentais, nesse primeiro momento, , portanto, um contedo
liberal e individualista, consagrador de valores como a isonomia, as liberdades
individuais, a vida, a legalidade, a propriedade (os chamados direitos de 1 gerao).
A Constituio, com os direitos fundamentais consagrados, operava seus efeitos,
ento, apenas na relao indivduo-Estado, valendo, no campo privado, o Cdigo Civil,
fundado essencialmente na autonomia privada. Na liberdade de contratar. Desse modo,
operou-se uma rgida separao: de um lado, a Constituio, com os direitos
fundamentais e a idia de conteno ao poder estatal; de outro, a disciplina das relaes
entre indivduos, sujeita, fundamentalmente, ao princpio da autonomia privada.
A concepo puramente liberal dos direitos fundamentais, de extrema
importncia no patrimnio humano, comea, no entanto, a se mostrar insuficiente
medida que o capitalismo acentua o quadro de explorao do homem pelo homem. A
chamada questo social gera crticas ao liberalismo econmico, apontando problemas
que o Estado puramente absentesta no tinha como resolver. Comea a formar-se a
convico de que o Estado precisava intervir, garantindo condies mnimas de
subsistncia aos cidados.

A partir dessas crticas, surge, com as Constituies do Mxico e de Weimar, o

chamado Estado do Bem-Estar Social, e, com ele, a consagrao de um novo elenco de
direitos, os quais demandam prestaes positivas do Estado destinadas garantia dessas
condies mnimas de existncia. nesse contexto que ocorre a incorporao aos textos
constitucionais dos direitos sociais e econmicos, como a educao, sade, previdncia,
trabalho, ditos de 2 gerao. O Estado Liberal transforma-se no Estado Social.
O advento do Estado social supera a concepo liberal de que o Estado no se
imiscua no campo das relaes privadas. O Estado passa a regulamentar as relaes
sociais e a Constituio, nesse sentido, se projeta na ordem civil.
3.2. A Constitucionalizao do Direito Privado
A Constituio vai converter-se em centro unificador do ordenamento civil. De
fato, a posio hierrquica superior da Constituio, a abertura de suas normas e o fato
de que estas, por uma deliberada escolha do Constituinte, versam tambm sobre
relaes privadas, possibilitam que se conceba a Lei Maior como novo centro do Direito
Privado, apto a cimentar suas partes e informar seu contedo. A unidade do sistema, no
apenas no sentido lgico-formal, mas tambm no substantivo, fica recomposta, pois a
Constituio costura e alicera todo o manancial de normas editadas pelo legislador
infraconstitucional.
De se ressaltar, nesse sentido, que a Constitucionalizao do Direito Privado no
se resume ao acolhimento, em sede constitucional, de matrias que, no passado, eram
versadas no Cdigo Civil. O fenmeno muito mais amplo, e importa na releitura do
Cdigo Civil e das leis especiais luz da Constituio.
A Constitucionalizao do Direito Privado no significa apenas o deslocamento
geogrfico do seu centro. Mais do que isso, trata-se de um processo que importa em
modificaes substantivas e relevantes na forma de se conceber e encarar os principais
conceitos e institutos jurdicos.
Assim que devemos compreender os valores de justia social, solidariedade,
democracia, os direitos fundamentais em sua influncia sobre todo o ordenamento,
como chave de leitura de todo o sistema. E isso vale ainda com mais fora quando
pensamos no princpio da dignidade da pessoa humana, o novo epicentro axiolgico da
ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando
no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se
desenvolvem no seio da sociedade civil. O princpio da dignidade da pessoa humana
confere unidade de sentido e valor nossa ordem jurdica, devendo, por isso,
condicionar e inspirar a exegese e aplicao de todo o direito vigente, pblico ou
privado.
Tal princpio, para alm de sua evidente aplicao como limite para o Poder
Pblico e mesmo como norte para a conduta estatal (impondo a necessidade de
prestaes positivas ligadas garantia do mnimo existencial), como no poderia deixar
de ser, penetra tambm na seara do Direito Privado.
3.3. Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais
A partir dessa constatao, h uma inverso na compreenso dos direitos
fundamentais. A teoria liberal concebia os direitos fundamentais como limites impostos
ao Estado, que lhe impunham um dever jurdico de absteno. Era uma perspectiva,
portanto, subjetiva, pois se cuidava apenas de identificar quais pretenses podia o
indivduo exigir do Estado.
Para alm dessa funo, a doutrina passa a falar tambm em uma dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, ligada ao reconhecimento de que tais direitos, alm

de imporem certas prestaes aos poderes estatais, consagram tambm os valores mais
importantes em uma comunidade poltica, constituindo as bases da ordem jurdica da
coletividade. Exprimindo os valores nucleares de uma ordem jurdica democrtica, os
direitos fundamentais deixam de ser apenas limites ao Estado, convertendo-se em norte
de sua atuao.
E mais: a dimenso objetiva importa no reconhecimento de que os direitos
fundamentais, condensando os valores mais relevantes para determinada comunidade
poltica, no protegem o homem unicamente contra leses estatais, mas tambm contra
agresses e ameaas provindas de terceiros. Expande-se o seu alcance para o mbito das
relaes no estatais, limitando a autonomia dos particulares e protegendo a pessoa
humana da opresso exercida pelos atores privados.
Uma das mais importantes conseqncias da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais o reconhecimento da sua eficcia irradiante, que significa que os valores
que do lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o ordenamento jurdico,
condicionando a interpretao das normas legais. A eficcia irradiante enseja a
humanizao da ordem jurdica, a partir da leitura da mesma luz dos valores de
dignidade, justia, solidariedade.
3.4. Autonomia Privada versus Direitos Fundamentais
A expresso autonomia privada designa um dos componentes da liberdade,
direito constitucional fundamental: a autonomia privada envolve tantos aspectos ligados
a escolhas existenciais como tambm uma dimenso mais prosaica da vida humana,
concernente celebrao de contratos e outros negcios jurdicos de carter patrimonial.
A idia central de autonomia privada de que compete a cada homem
determinar os rumos de sua existncia, de acordo com suas prprias preferncias e
escolhas. Quando, portanto, se defende a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, se coloca a autonomia privada como contraponto natural a essa eficcia.
Ora, se os particulares so titulares de uma esfera de liberdade juridicamente
protegida, que deriva do reconhecimento de sua dignidade, a mera transposio de todos
os direitos fundamentais s relaes privadas comprimiria excessivamente esse campo
da autodeterminao individual. Da a afirmao de que a vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais requer uma atividade de ponderao, na qual deve figurar,
num dos pratos da balana, o prprio direito fundamental em jogo, e, no outro, a
autonomia privada do particular.
4. Teorias sobre a Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas
Demonstrada a necessidade de estender os efeitos dos direitos fundamentais s
relaes privadas, necessrio verificar a forma como se d essa incidncia. Obviamente,
no se dar ela da mesma forma que nas relaes entre o indivduo e o Estado, visto que
estaremos diante de uma oposio entre sujeitos dotados ambos de direitos
fundamentais.
O ponto nodal da questo consiste na busca de uma frmula de compatibilizao
entre, de um lado, uma tutela efetiva dos direitos fundamentais, e de outro, a
salvaguarda da autonomia privada da pessoa humana.
4.1. A negao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas e
a doutrina da State Action
Se hoje praticamente consenso a idia de que os direitos fundamentais
penetram nas relaes privadas (restando dvidas apenas em relao forma e extenso

desta incidncia), na Alemanha, logo aps o surgimento dessa teoria levantou-se-lhe

uma reao de forte oposio. Sem embargo, a corrente que negava a eficcia horizontal
praticamente desapareceu na Alemanha depois que esta eficcia foi reconhecida por
reiteradas decises do Tribunal Constitucional a partir da dcada de 50.
nos EUA que se levanta maior oposio vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais. ponto pacfico, dentro da tradio jurdica norte-americana, a
idia de que os direitos fundamentais impem limitaes apenas para os poderes
pblicos e no atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares (com
exceo expressa da proibio escravido).
Essa posio justificada: (i) pela literalidade do texto constitucional, que se refere
apenas aos Poderes Pblicos na maioria das suas clusulas consagradoras de direitos
fundamentais; (ii) pela proteo autonomia privada, que seria extremamente suprimida se
os particulares tivessem de conformar suas condutas s exigncias constitucionais; e (iii) a
existncia do pacto federativo, pois compete aos Estados, e no Unio legislar sobre
direito privado, impedindo-se, assim, que as cortes federais intervenham nessa disciplina a
pretexto de aplicar a Constituio e salvaguardar direitos fundamentais.
Essa doutrina da state action inicia-se com os Civil Right Cases, j no sculo
XIX, quando ficaram assentadas duas premissas: (i) os direitos fundamentais
estabelecidos na Constituio vinculam apenas os Poderes Pblicos; (ii) o Congresso
Nacional no tem poderes para editar normas protegendo os direitos fundamentais nas
relaes privadas, pois essa competncia exclusiva do legislador estadual.
Tal doutrina, contudo, ainda que vigente e amplamente dominante, sofre alguns
temperamentos a partir da dcada de 1940, quando a Suprema Corte passa a reconhecer
que tambm os particulares agindo no exerccio de atividades de natureza tipicamente
estatal estaro tambm sujeitos s limitaes constitucionais. a chamada public
function theory. Assim que existiriam, segundo a Suprema Corte, certas atividades
que, independentemente de serem prestadas por particulares, so de natureza
essencialmente estatal e, portanto, permitem a incidncia de direitos fundamentais. o
exemplo emblemtico do caso Marsh v. Alabama. Discutia-se se uma empresa privada,
que possua terras no interior das quais se erigiu verdadeira cidade, com ruas, lojas,
casas, podia ou no proibir Testemunhas de Jeov de pregarem no interior de sua
propriedade. A Suprema Corte declarou invlida tal proibio, pois, ao manter uma
cidade privada, a empresa se equiparava ao Estado e se sujeitava liberdade de culto.
4.2. A Teoria da Eficcia Indireta e Mediata dos Direitos Fundamentais na
Esfera Privada
a concepo dominante na doutrina e jurisprudncia alems, pela qual os
direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos, que
possam ser invocados a partir da Constituio. A ponte entre o Direito Privado e a
Constituio, para submeter o primeiro aos valores constitucionais, representada pelas
clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados acolhidos pelo legislador, os quais
devem ser interpretados e aplicados pelos juzes sempre em conformidade com a ordem
de valores subjacente aos direitos fundamentais. A fora jurdica dos preceitos
fundamentais no seria diretamente invocada pelos particulares, mas a estes se aplicaria
na concretizao dos conceitos jurdicos abertos, como boa-f, probidade,
retido. Na interpretao e concretizao desses conceitos, ter-se-ia a incidncia dos
valores constitucionais fundamentais.
4.3. Teoria dos Deveres de Proteo e a Eficcia Horizontal dos Direitos
Fundamentais

Um importante segmento da doutrina alem, no qual figuram autores como

Isensee e Canaris, vem defendendo a tese de que a doutrina dos deveres de proteo do
Estado em relao aos direitos fundamentais constitui a forma mais exata para
solucionar a questo da projeo destes direitos no mbito das relaes privadas.
Canaris, por exemplo, afirma que o legislador privado, como rgo do Estado,
encontra-se plenamente vinculado aos direitos fundamentais. No pode atentar contra
eles, sob pena de inconstitucionalidade, e, mais do que isso, tem a obrigao de
defend-los. Mas os particulares, no exerccio da sua autonomia privada, no se
sujeitariam a esta mesma vinculao, pois, no seu entendimento, o comportamento dos
entes privados nas suas relaes recprocas no estaria submetido aos direitos
fundamentais. No entanto, caberia ao legislador disciplinar tais comportamentos, de
modo a evitar leses a direitos fundamentais decorrentes de pessoas no estatais. Sob
este prisma, os atos privados no teriam de se conformar aos direitos fundamentais, tal
como plasmado na Constituio, mas sim aos parmetros ditados pelo legislador, no
exerccio da sua funo de proteo daqueles direitos. E o legislador poderia optar pela
introduo de direitos fundamentais na disciplina das relaes privadas de modo mais
preciso, atravs de regras dotadas de alto grau de densificao, ou ento decidir pela
atribuio de um espao de valorao mais amplo para o Judicirio, valendo-se, nesse
caso, de clusulas gerais.
Notamos que, apesar da diferente fundamentao, a teoria dos deveres de
proteo aproxima-se muito, quanto aos efeitos, da teoria da eficcia indireta dos
direitos fundamentais, que tambm reclama mediao do legislador.
4.4. A Teoria da Eficcia Direta e Imediata dos Direitos Fundamentais na
Esfera Privada
Com base na constatao de que ameaas aos direitos fundamentais no provm
apenas do Estado, mas tambm de atores privados, surge a teoria de que determinados
direitos presentes na Constituio, pela sua prpria natureza, podem ser invocados
diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer concretizao pelo
legislador. Tais direitos, quando no suficientemente protegidos pelo legislador na
esfera privada, incidiro diretamente e com efeito de obrigatoriedade nas relaes entre
os cidados, observada a necessidade de ponderao com a autonomia privada dos
particulares envolvidos.
Conquanto no tenha logrado grande aceitao na Alemanha, tal teoria
majoritria na Espanha e em Portugal, por exemplo. Na Itlia, apesar de no haver
previso constitucional expressa, a jurisprudncia da Corte Constitucional aderiu
teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, da mesma
forma que a doutrina de autores como Crisafulli e Perlingieri.
5. A Eficcia Direta e Imediata dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas
no Direito Brasileiro
5.1. Os argumentos trazidos
A Constituio e os direitos fundamentais que ela consagra no se dirigem
apenas aos governantes, mas a todos, que tm de conformar seu comportamento aos
ditames da Lei Maior. Isso porque a Constituio no apenas a lei fundamental do
Estado brasileiro, mas tambm da sociedade, contendo os principais valores e diretrizes
para a conformao da vida social no pas.

No havendo nada no texto constitucional brasileiro que sugira a idia de

vinculao direta apenas dos poderes pblicos aos direitos fundamentais, vamos ver
que, no Brasil, tudo favorece a postulao da eficcia direta.
A sociedade brasileira muito mais injusta e assimtrica do que a de qualquer
outro pas do Primeiro Mundo. Essa triste caracterstica justifica um reforo na tutela
dos direitos humanos no campo privado, em que reinam a opresso e a violncia. Tal
quadro impe ao jurista a adoo de posies comprometidas com a mudana do status
quo. Por isso, no hesita a doutrina nacional em afirmar que a eficcia desses direitos
direta e imediata, como questo de direito, tica e justia.
Os argumentos que podem sustentar uma vinculao direta dos particulares aos
direitos fundamentais so vrios:
(i) Em relao alegada restrio excessiva autonomia privada, podemos
contraditar no sentido de que tal autonomia no constitui um valor absoluto, e que pode,
portanto, ser ponderada com outros direitos e interesses constitucionais. Nesse sentido,
praticamente todos os defensores da eficcia direta apontam a necessidade de
ponderao, resguardando, com isso, a autonomia privada.
(ii) Alm disso, s existe efetivamente autonomia privada quando o agente
desfrutar de mnimas condies materiais de liberdade, ou seja, s faz ela sentido se for
exercida de forma livre e esclarecida, pressupondo uma verdadeira autodeterminao
dos sujeitos, que s possvel com a atuao dos direitos fundamentais.
(iii) A objeo concernente insegurana jurdica tambm pode ser refutada; em
primeiro lugar, porque no prprio Direito Privado extremamente freqente o emprego
de conceitos jurdicos indeterminados e de clusulas gerais que tambm apresentam
reduzido grau de determinao semntica. Portanto, deixar de lado a Constituio na
resoluo dos conflitos entre particulares no restauraria o reino da segurana. Por
outro lado, o progressivo estabelecimento de standards para a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, com a identificao dos casos em que sua
incidncia deve prevalecer sobre a autonomia privada dos particulares, bem como
aqueles em que deve ocorrer o contrrio (as chamadas relaes de precedncia
condicionada entre princpios) vem reduzindo a margem de subjetividade nas futuras
decises sobre questes semelhantes, e, com isso, a incerteza decorrente da aplicao de
normas constitucionais abertas.
(iv) Finalmente, a alegada perda da autonomia do Direito Privado no se
sustenta: nenhum ramo do direito, pblico ou privado, sobrevive hoje s margens da
normatividade constitucional, fenmeno esse que deve ser louvado, sobretudo no caso
brasileiro, diante das bases humanitrias, democrticas e solidrias do nosso texto.
Ademais, a compreenso de que o princpio da dignidade da pessoa humana
representa o centro de gravidade da ordem jurdica, que legitima e modela o direito
positivado impe a adoo da teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais no
mbito dos particulares.
5.2. Doutrina e Jurisprudncia
Nesse sentido, vm reconhecendo, doutrina e jurisprudncia, a eficcia direta e
imediata de direitos fundamentais nas relaes privadas. Ingo Sarlet pronunciou-se no
sentido do reconhecimento da eficcia direta dos direitos fundamentais na esfera
privada, aps concluir que inexiste na nossa ordem jurdica respaldo suficientemente
robusto a sustentar uma negativa no que diz com a vinculao direta dos particulares aos
direitos fundamentais. No obstante, reconheceu ele que a resoluo de cada situao
envolve uma ponderao, no caso concreto, com a autonomia privada do particular.

Para Siqueira Castro, o agravamento dos antagonismos sociais imps a

convico de que os direitos fundamentais devem ser protegidos no apenas em face do
Estado, mas especialmente em face da prpria sociedade, nas relaes entre
particulares. A partir da, posiciona-se em prol do reconhecimento da eficcia direta,
assentada no princpio da dignidade da pessoa humana.
Gustavo Tepedino, abordando a questo sob a perspectiva do direito civilconstitucional, tambm defende a incidncia direta, apontando no sentido do
fortalecimento da aplicao direta da Constituio como instrumento de humanizao e
solidarizao do direito civil. O principal instrumento de tutela da pessoa nas relaes
entre particulares seria a clusula geral da dignidade da pessoa humana.
Na jurisprudncia, no so to escassas as decises utilizando diretamente os
direitos fundamentais para dirimir conflitos de carter privado. Porm, com rarssimas
excees, estes julgamentos no so precedidos de nenhuma fundamentao terica que
d lastro aplicao do preceito constitucional ao litgio entre particulares.
O STF julgou caso em que associados de uma cooperativa haviam sido
excludos sem oportunidade de defesa; apesar de a questo da incidncia horizontal dos
diretos fundamentais no ter sido travada, restou acolhida a pretenso dos associados
excludos, por fora de aplicao direta do direito fundamental ampla defesa.
Em outro caso, empregado brasileiro de companhia francesa pretendia o
reconhecimento de direitos que, a princpio, s beneficiariam os empregados de
nacionalidade francesa. O STF acolheu a pretenso do trabalhador, afirmando ofensa ao
princpio da igualdade por meio de discriminao inconstitucional.
Mais recentemente, decidiu a corte que a proibio constitucional da prova
ilcita tambm alcana, no processo penal, as provas resultantes de ato ilcito perpetrado
por particular, no qual o Estado no tenha tido nenhuma participao. Dessas decises,
infere-se que o STF adota a tese mais progressista, aceitando a aplicao direta e
imediata de direitos fundamentais na resoluo de conflitos interprivados,
independentemente da mediao do legislador.
6. Parmetros para a Ponderao de Interesses no conflito entre os direitos
fundamentais
Partindo da premissa de que Direitos Fundamentais vinculam particulares, a
doutrina assente em admitir que essa eficcia, entretanto, no absoluta, tanto porque
(i) nenhum direito fundamental absoluto quanto (ii) porque nos dois lados da relao
esto particulares, detentores de direitos fundamentais, o que no ocorre na relao com
o Estado. Alm disso, (iii) a autonomia privada, que aos direitos fundamentais se
contrape, tambm um bem constitucionalmente protegido. Ou seja, (iv) coliso entre
um direito fundamental e o princpio da autonomia privada se coloca como coliso entre
direitos fundamentais em sentido amplo (direito fundamental x bem
constitucionalmente protegido).
Desse modo, a incidncia de direitos fundamentais nas relaes privadas haver
de ser diferenciada. Assim que se fala, nessa incidncia, na necessidade de ponderao
do direito fundamental em jogo com a autonomia privada.
Direitos fundamentais no so absolutos, ilimitados. Ao contrrio, so passveis
de restrio, harmonizao, como condio do exerccio de tais direitos por toda a
coletividade. a chamada concordncia prtica. Mas tal restringibilidade no pode
ser excessiva: da entrar em cena o princpio da proporcionalidade, pois a ponderao
no pode ser um rtulo genrico para designar atividade absolutamente discricionria do
juiz. preciso traar parmetros e standards para tais casos de coliso, tornando a

aplicao de direitos fundamentais uma atividade controlvel e independente da mera

subjetividade do juiz.
Diz Daniel Sarmento que um desses critrios o grau de desigualdade ftica
entre os envolvidos: quanto maior a desigualdade, mais intensa a proteo ao direito
fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada. Ao contrrio, numa
situao de igualdade, a autonomia privada recebe proteo mais intensa, abrindo
espao para restries ao direito fundamental com ela em conflito. A desigualdade
material justifica a ampliao da proteo aos direitos fundamentais na esfera privada,
porque a assimetria de poder prejudica o exerccio da autonomia privada das partes mais
dbeis. Entretanto, em qualquer dos casos torna-se indispensvel uma compatibilizao
(harmonizao) luz do caso concreto.
Outro critrio a ser inferido parte da constatao de que, na nossa ordem
constitucional, a tutela da autonomia privada no que se refere s questes existenciais
muito mais intensa do que a conferida s decises de carter econmico patrimonial.
Assim, na ponderao de interesses, preciso verificar que, se a questo envolve
deciso de carter econmico patrimonial, a importncia dada autonomia privada ser
menor em relao proteo do direito fundamental. E, se a deciso se liga a alguma
escolha em que se manifeste mais intensamente a dimenso afetiva da personalidade e
da intimidade do agente, o peso atribudo autonomia privada na ponderao de
interesses ser consideravelmente maior. Quando a autonomia privada envolver opes
existenciais e personalssimas da pessoa humana, restringe-se a incidncia dos direitos
fundamentais, sob pena de sacrifcio sagrado do espao de autodeterminao individual,
abrigado sob o plio do princpio da dignidade da pessoa humana.
Sofisticando um pouco mais o raciocnio, diz Wilson Steinmetz que a soluo
para a coliso de direitos fundamentais pode ser reduzida na chamada lei de coliso, que
consiste em, dadas as circunstncias do caso, estabelecer entre os princpios uma relao
de precedncia condicionada. Ou seja, tomando-se em conta o caso, indicam-se as
condies sob as quais um princpio precede o outro. Sob outras condies, a questo da
precedncia pode ser solucionada inversamente. E isso se faz atravs da atribuio de
diferentes pesos aos interesses em conflito, na frmula: o princpio P1 tem, em um
caso concreto, um peso maior do que o princpio P2 quando existem razes suficientes
para que P1 preceda a P2, sob as condies C dadas no caso concreto.
Esse raciocnio pode ser estendido genericamente a todas as situaes de conflito
de direitos fundamentais: se o princpio P1, sob as circunstncias C, precede o
princpio P2, e se de P1 sob a circunstncia C resulta a conseqncia R, ento vale uma
regra que contm C como suposto de fato e R como conseqncia jurdica: na
ocorrncia de C, tem-se a conseqncia R. Ou seja, o resultado da ponderao pode ser
formulado como uma regra uma regra de precedncia ou preferncia que expressa
uma relao de precedncia condicionada sob a qual se subsume o caso concreto. Da
generalizao dessa regra resulta a lei de coliso.
Se, de um lado, no possvel a estruturao de um sistema (uma ordem
hierrquica) abstrato de precedncia entre princpios, dada sua idntica hierarquia in
abstracto, de outro lado possvel estabelecer condies (gerais) de precedncia prima
facie.
As precedncias prima facie no contm determinaes definitivas em favor de
um princpio (P1) e em detrimento de outro (P2), mas estabelecem um nus de
argumentao para a precedncia deste (P2). Ou seja, uma carga de argumentao a
favor de um princpio (e, por conseqncia, contra o outro). Assim,
exemplificativamente, como j decidiu o Tribunal Constitucional Alemo, na coliso
entre a liberdade de informao e a proteo personalidade, apesar de se estabelecer,

em um primeiro momento da argumentao, a precedncia geral do princpio da

liberdade de informao, se os argumentos em favor da proteo personalidade forem
mais fortes, ento aquela precedncia prima facie deve ser afastada, porque se cumpriu
com o nus da argumentao.
As precedncias prima facie atuam, assim, como ponto de partida, mas no
necessariamente sero confirmadas na chegada, podendo ser afastadas caso o outro
princpio tenha a seu favor uma argumentao, no caso concreto, mais forte.
Como concluso ao raciocnio acima exposto, sugere Wilson Steinmetz um
sistema geral de precedncias prima facie entre direitos fundamentais e autonomia
privada, que pode ser sinteticamente descrita a seguir:
1. em uma relao contratual de particulares em desigualdade ftica: (a) se o
direito fundamental de contedo pessoal, h uma precedncia prima facie
deste sobre o princpio da autonomia privada; (b) mesmo se o direito
fundamental de contedo patrimonial, h uma precedncia prima facie
deste sobre o princpio da autonomia privada.
2. em uma relao contratual de particulares em igualdade ftica: (a) se o
direito fundamental de contedo pessoal, h uma precedncia prima facie
deste sobre o princpio da autonomia privada; (b) mas se o direito
fundamental de contedo patrimonial, h uma precedncia prima facie do
princpio da autonomia privada sobre o direito fundamental.