ANTIJURICIDADE, ESCUSAS ABSOLUTRIAS

E LEGTIMA DEFESA
Sabemos que o crime um fato tpico e antijurdico. Assim, para a existncia de um
ilcito penal, ou seja, para que exista um crime, necessrio que a conduta praticada
pelo agente seja no somente tpica, mas que seja tambm ilcita ou antijurdica.
Texto enviado ao JurisWay em 19/03/2009.

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ESCUSAS ABSOLUTRIAS E LEGTIMA DEFESA

Tipicidade e Antijuridicidade tm sido tratadas com ngulos

diferentes, sem, contudo mudar o enfoque principal.
Trataremos desta questo, expondo inicialmente
diferenciados que no mudam a essncia do conceito, mas ajuda ampli-los.

enfoques

Na tica do autor Francisco Assis Toledo, encontramos: Injusto e

ilicitude (ou antijuridicidade). Distino. Jescheck salienta que frequentemente se
confundem os conceitos de ilicitude (Rechtswidrigkeit) e de ` injusto(Unrecht), o que
deve ser evitado, pois, conforme esclarece o mesmo autor, ilicitude a contradio
que se estabelece entre a conduta e uma norma jurdica, ao passo que o injusto a
prpria conduta valorada como antijurdica . (destaques nossos)
Extramos do texto, que para este autor, Ilicitude uma contradio
entre a conduta e a norma, e que injusto a conduta valorada como antijurdica.
O celebrado professor Heleno Cludio Fragoso assim conceitua: A
realizao da conduta tpica revela, em regra, a ilicitude, pois o tipo ,
substancialmente,tipo de ilcito, ou seja, modelo de conduta que o legislador probe e
procura evitar, tornando-a ilcita. (destaques nossos)
Prope o mesmo autor sobre a antijuridicidade a relao
contraditriaentre o fato tpico e a norma. Injusto a conduta ilcita em si mesma
considerada.Antijuridicidade uma qualidade do injusto. (destaques nossos)
Destarte, deflui do texto em comento que o citado professor classifica
tipo de ilcito, como modelo de conduta, o que estreme, que tal objeto legislativo
procure ressaltar a conduta que poder se tornar ilcita.

Aduz-se tambm a luz do expendido, antijuridicidade, ser ela uma

relao contraditria e qualidade do injusto, o que significa dizer, que enquanto Ilicitude
o tipo, a antijuridicidade a qualidade; despiciendo salientar, que o tipo que
qualifica a conduta.
guisa de exemplificao, urge trazer a lume o que diz o emrito
Professor Guilherme de Souza Nucci sobre assunto abordado: a contrariedade, de
uma conduta com o direito, causando efetiva leso a um bem jurdico protegido.
(destaques nossos)
Objetivamente, o ilustre professor aborda a questo de maneira a
brandir um conceito clarssimo, sem necessidade de maiores comentrios.
Inexoravelmente assim pe termo ao assunto: Do contrrio, quando
a excludente est fora do tipo, a conduta pode ser considerada tpica, mas no ser
antijurdica, tal como acontece com o agente que mata em legtima defesa. (destaques
nossos)
H tambm um exemplo eloqente suscitado pelo Professor Eugnio
Ral Zaffaroni, em seu celebrado livro Manual de Direito Penal Brasileiro, onde ele
prope classificar trs posies fundamentais a respeito.
a) Teoria do tipo avalorado (neutro ou
acromtico).- para esta posio, que
atualmente no tem eco, a tipicidade no
indica
coisa
alguma
acerca
da
antijuridicidade.

b) Teoria
do
tipo
indicirio (ratio
congnoscedi). Tipicidade um indcios ou
presuno juris tantum (admite prova em
contrario). Esta teoria comporta a respeito da
antijuridicidade como fumaa em relao ao
fogo.
c) Teoria do tipo como ratio essendi da
antijuridicidade.
Desta,
surgem
duas
variantes:
I Teoria dos elementos negativos do tipo.
Nesta a tipicidade encerra o juzo de

antijuridicidade, que resulta uma vez afirmada

a tipicidade, resultar tambm afirmada a
antijuridicidade.
II Teoria do tipo de injusto. Prope que a
tipicidade
implica
tambm
na
antijuridicidade, sendo que esta ltima pode
ser excluda por uma causa de justificao.
Dentre estas, h preferncia do Professor Zaffaroni pela teoria do tipo
indicirio.
E esta sua posio tem razo de ser em sua base para a Teoria dos
tipos negativos e a teoria do tipo injusto, adrede pela sua fundamental importncia, para
construir e confirmar a antijuridicidade.
O conceito que se apresenta de antijuridicidade a contrariedade, de
uma conduta prevista na lei e que uma vez desobedecida, causa leso ao bem jurdico
tutelado.
No artigo 23 do Cdigo Penal, encontramos
em seu caput no h crime quando o agente
pratica o fato: II em legtima defesa.
Vemos pela lente da lei que ela estabelece excluses, amparando
aqueles que se enquadram dentro do texto legal.
Com esta base legal se pode afirmar que todas as vezes que ocorra
uma conduta que se configure em uma excludente de ilicitude, esta poder ser tpica,
mas no ser antijurdica.
Discutisse neste diapaso se o agente deve invocar estas excludentes
de ilicitude, como meio garantidor de estar consciente de que est se utilizando de um
direito ou dever.
Para fazer frente a este desafio proposto, h duas teorias para
responder a este questionamento so elas: Teoria objetiva e Teoria subjetiva.
A teoria objetiva afirma que causa objetiva excludente da
antijuridicidade, conforme preceitua o Professor Magalhes Noronha completando,
objetiva porque se reduz apreciao do fato, ainda que seja o estado subjetivo do
agente.
Uma vez que se adote a posio finalista, se torna mister apoiar a
teoria subjetiva, observando que a tese que prevalece da conduta e o fim objetivo da

ao, e no o fim subjetivo do autor. O que vai mente da pessoa ao praticar

determinada ao, no pode ser posto em julgamento, pois o direito fugiria da verdade
real e se apegaria a uma verdade subjetiva.
Neste tpico cumpre salientar um tema que julgamos importante que
so:

1 - ESCUSA ABSOLUTRIA
A esse propsito, fazse mister trazer colao o entendimento do
eminente Professor Luiz Regis Prado, que assim prope: Existem hipteses em que o
agente isento de pena por expressa determinao legal... As escusas absolutrias
encontramse taxativa e expressamente consignadas nos textos legais, mormente na
parte especial dos Cdigos Penais.
O Cdigo Penal nos oferece em seu artigo 181
e incisos, o entendimento para o assunto em
tela, assim expressamente disposto: isento
de pena quem comete qualquer dos crimes
previstos neste ttulo, em prejuzo: I do
cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o
parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou
natural.
Configuram sem margem de dvida, as escusas absolutrias, as
condies de punibilidade do delito.
Mas estas so condies de punibilidade negativas, excluindo de seu
rol as pessoas determinadas no texto legal. No entanto, esto presentes os elementos
delituosos, mas por motivo de poltica criminal, isentase o ru.
Para demonstrar mais claramente, ousamos citar, mas uma vez o
ilustre Professor Luiz Regis Prado, que a guisa de exemplo nos coroa: o filho que
destri objeto pertencente aos pais (art.163, caput, CP dano) isento de pena, ainda
que desconhea tal circunstncia. De outro lado, tambm estar isento de pena o

agente que supe por erro de proibio inevitvel, pertencer o objeto danificado a seus
pais (art.21, CP).
De posse destas assertivas, podemos visualizar que Escusa
Absolutria, busca garantir a iseno de pena, aqueles que por convvio prximo pelo
parentesco, teriam em sua convivncia a harmonia rompida entre estas pessoas, o que
traria intranqilidade social, ausncia de coeso da famlia.
Esta iseno no retira a obrigao de reparao do dano sofrido pelo
agente que foi lesado, h de se frisar que h apenas iseno no aspecto de extino de
punibilidade, e so personalssima, no se estendendo aqueles que estejam como
partcipe e que, portanto no pertenam ao rol taxativo do artigo 181 e incisos seguintes.
Isto posto, passemos ento para uma das excludentes da ilicitude.

Tema muito evocado, por ser tratar de instituto que postula sobre a
faculdade de autodefesa.
Imprescindvel para exerc-la, que haja necessidade de defesa a
umaagresso injusta.
O direito no obriga a covardia e to pouco a atos desnecessrios de
herosmo.
No artigo 25, do Cdigo Penal, achamos amparo para esta excludente,
que busca traar critrios bem definidos de como se pode evoc-la; so elas:
a) repulsa a agresso atual ou eminente e
injusta;
b) defesa de direito prprio ou alheio;
c) emprego moderado dos meios necessrios;
d) orientao de nimo do agente no sentido
de praticar atos defensivos.
Extramos que a legtima defesa prope-se a ser exercida com os
meios que causem menos a forma lesiva possvel, pensando assim pode-se inferir desta
forma:
a) Repulsa a agresso atual ou
iminente: Desde os primrdios, entende-se

que esta deveria ser usada como uma reao

defensiva, garantindo a moderao como
princpio regulador da conduta a ser
praticada. Para que isto ocorra necessrio
repousar sobre o ncleo do tipo: repelir e
impedir.Partindo do pressuposto que para que
aja uma reao esta garantida por uma ao
inicial que desperte a reao do sujeito que
sair em legtima defesa. Nesta linha a
iminncia quando a agresso esta para
acontecer, e com a possibilidade iminente h
autorizao para uma reao dentro dos
moldes apresentados. E a atual percorre o
momento exato em que da ao, se usa a
reao defensiva no ato da prtica.
So motivos de defesa: a vida, a liberdade, a
integridade fsica, o patrimnio, a honra,
enfim aqueles que o prprio ordenamento
jurdico reconhece para a manuteno da
ordem pblica. Em todos estes bens jurdicos
h a de se sopesar o emprego dos meios, que
no podero ser excessivo ou violento.
H um problema de entendimento social quanto
defesa da honra, at porque num passado no muito distante, havia a proteo em torno
desta questo eximindo aquele que apanhasse a mulher em adultrio e como
dizia, lavava-se a honra.
Torna-se desnecessrio dizer que, embora por usos e
costumes mal aplicado, no houve em nosso ordenamento jurdico a permisso para esta
prtica funesta.
No caso de legtima defesa de terceiros, o que se
espera do agente que haja apenas um auxlio necessrio para repelir ou impedir ato
que atente contra a pessoa.
c) Emprego
moderado
dos
meios
necessrios:Cumpre salientar, que nem todos
os atos que busca legitimar ato de defesa ou
autodefesa, esto autorizados pela ordem
jurdica. Como em qualquer espcie de

disposies h as restries que apresenta as

fronteiras a serem respeitadas.
Pode se entender imediatamente na leitura do texto legal,
quemoderao tem que pautar a conduta daquele que se defende. Para isto, moderao
passa a ser buscado pelo legislador para que no aja excesso.
Ainda neste portentoso assunto, definir moderao no tem sido uma
tarefa fcil, pois afinal, no momento em que o agente est sofrendo a violncia, ou, est
se sentido na iminncia de sofr-la, o estado emocional, psicolgico, e a necessidade
bsica que todo ser humano tem de lutar pela sua vida, torna este assunto passvel de ser
analisado caso a caso, sem delimitao do que seja moderao.
H ainda os meios necessrios.
Podemos inferir que to difcil como clarificar o que seja
moderao, encontramos neste princpio a mesma situao.
Como definir, aps instantes de verdadeiro tormento mental, e a busca
pela salvao da vida, quais seriam os meios mais necessrios?
Ora, num momento de agresso, o agente no ter tempo e nem muito
menos condies para anlise e mensurao de seus atos.
Cremos ser a posio mais vivel a de anlise de caso a caso.
d) Orientao de nimo do agente no sentido
de
praticar
atos
defensivos: Torna-se
necessrio dizer a esta altura que na legtima
defesa o elemento intencional que autoriza o
propsito de defender-se. Como a ao de
defender-se no pode ser ato cego em um
mundo fsico, mas uma verdadeira ao
humana calcada em elementos que autoriza
esta prtica; chegamos neste momento
aoselementos objetivos e subjetivos da
legtima defesa. Os elementos objetivos j
foram examinados, cumpre analisar os
elementos subjetivos. Neste ltimo elemento
tem que se buscar os motivos e a inteno do
agressor para que se possa postular a tese de
legtima defesa. Quais sinais claros, evidentes,

visveis e audveis, estiveram disposio do

que iria sofrer, ou defender injusta agresso,
contriburam para que assim agisse? Estas
indagaes so preponderantes para que se
possa traar a linha que demarca este
instituto.

a) Legtima defesa contra legtima defesa O

emrito Professor Nucci, rechaa esta
possibilidade citando que a agresso no
pode ser injusta, ao mesmo tempo, para as
duas partes distintas e opostas. Mas na sua
argcia peculiar prope que pode haver
legtima defesa putativa (ou contra excludente
putativa) uma vez que a primeira a reao
contra agresso verdadeiramente injusta e a
segunda uma reao a uma agresso
imaginria, embora na mente da pessoa que
se defende ela exista.
Com isto, determina-se que h real
impossibilidade de se aceitar tal tese.
b) Legtima defesa contra pessoa jurdica
- H neste ponto defeso do j citado autor que
afirma sua idia possvel, pois a pessoa
jurdica materializar sua vontade atravs de
seres humanos, constituindo, pois, abertura
razovel para haver injusta agresso.
c) Legtima defesa contra agresso de
inimputveis Aqui nos deparamos com um
ponto difcil, pois quando se trata de
inimputveis em expresso usada pelo douto
Nelson Hungria que este pode ser considerado
como irracional, no que tange a violenta
emoo. Muitas vezes a falta de um
discernimento para medir seus atos de defesa.
Mas uma vez o Dr. Nucci afirma ser cabvel
dando azo com a seguinte nota a lei exige
apenas a existncia de agresso injusta e as
pessoas
inimputveis
podem
agir

voluntariamente e ilicitamente, embora no

sejam culpveis. (destaques nossos)
d) Legtima defesa sucessiva Situao
perfeitamente possvel, quando em excesso de
legtima defesa, a pessoa se defende
sucessivamente.
e) Legtima defesa contra multido O
professor Nucci cita a dissertao de Marcello
Jardim Linhares: No deixar de ser
legtima a defesa exercitada contra multido,
conquanto em seu todo orgnico rena
elementos nos quais se possa reconhecer
culpa e inocncia, isto , pessoas ativas ao
lado de pessoas inertes (...) Na multido h
uma unidade de ao e fim, no meio da
infinita variedade de seus movimentos como
uma s alma. Ibidem (destaques nossos)
Com esta belssima defesa desta questo fica
inolvidvel a admissibilidade.
f) Legtima defesa contra provocao
- Temos aqui um elemento difcil de
caracterizar, por falta dos pressupostos que a
legtima defesa expe. Considerando ainda
que a simples provocao ou ofensa no seja
elemento relevante para busca de uma
agresso. Exceo feita persistente e
rotineira provocao, esta sim, pode ensejar
uma verdadeira agresso, como diz Dr. Nucci
justificando, pois, a reao, sempre
respeitado o requisito da moderao.
g) Legtima defesa nas relaes familiares
H aqui, mas do que uma simples situao,
at porque os pais detm o princpio do
exerccio regular de direito, em relao aos
filhos menores. Considere-se, portanto, para
que se caracterize legtima defesa, os pais
sarem da esfera da moderao (qual seja, o
castigo fsico produzido violentamente) na

aplicao da disciplina, apara quem observa

perceba que o limite do castigo tenha se
excedido. Cumpre salientar que no mbito dos
cnjuges, no h exerccio regular de direito.

Sabemos que o crime um fato tpico e antijurdico. Assim, para a

existncia de um ilcito penal, ou seja, para que exista um crime, necessrio que a
conduta praticada pelo agente seja no somente tpica, mas que seja tambm ilcita ou
antijurdica.
Um exemplo muito comum na doutrina o caso de uma pessoa que
mata outra para se defender. Veremos adiante que se trata de legtima defesa, onde
existe um fato tpico (matar algum), porm no existe crime, pois o agente praticou o
ato em legitima defeso (s para se defender), e o prprio dispositivo legal afirma isso
quando dispe em seu art. 23, II que no h crime quando o agente pratica o ato em
legtima defesa.
Portanto, no suficiente que o comportamento do agente seja tpico,
que a conduta encontre correspondncia num modelo legal adequando-se o fato norma
penal incriminadora. necessrio que esse comportamento seja ilcito ou antijurdico
para que sobre ele incida a reprovao do ordenamento jurdico.
Todo fato tpico, em princpio, contraria o ordenamento jurdico
sendo, portanto, tambm um fato ilcito. Assim, cometido um fato tpico, presume-se
que ele ilcito, a menos que esteja presente ao caso concreto uma das causas
excludentes da antijuridicidade expressamente previstas em lei.