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ConJur - Eficincia econmica como indicativo de bom Direito

EMBARGOS CULTURAIS

Eficincia econmica como indicativo de bom

Direito
18 de maio de 2014, 08:00h
Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
O jurista norte-americano Richard Posner revela em seus
escritos uma percepo pragmtica dos negcios sociais.
Posner d continuidade rivalidade do pragmatismo para
com o positivismo, fulminando as falsas aporias do
positivismo lgico. Posner lana olhar pragmtico para os
problemas, defendendo experimentalismo nada ilusrio,
ciente das limitaes humanas, conhecedor da dificuldade
de traduo entre as culturas, que veda que se chegue at a
verdade.
O pragmatismo de Posner suscitaria uma tica da pesquisa cientfica,
orientada para resultados. Direito, religio e cincia se aproximariam, dado
que vinculados pela incessante busca de fins prticos.
Eficincia, salvao e progresso seriam os mulos dessa trade cultural. Fins
prticos devem caracterizar o Direito. De tal modo, para Posner, o Direito
precisaria respeitar os fatos, aceitar as mudanas e reconhecer quando
falvel e no factvel. O Direito, para Posner, no texto sagrado, texto de
prtica social. Acho que tem razo. Chega de metafsica e de ilusionismo
principiolgico. Essa obstinao com abstraes - - marca de nosso Direito - precisa de reviso. Somos escravos de frmulas arcaicas, obsoletas; ainda
acreditamos nos arranjos institucionais dos tempos pretritos. No ousamos.
Nos limitamos a comentar os clssicos, com a desculpa de que os autores
cannicos so os gigantes que no permitem a compreenso do mundo, do alto
de seus ombros. No passamos disso. Ainda no confundimos com o tema da
tripartio dos poderes.
Verborrgico e muitas vezes preocupado com discusses efmeras o Direito
parece rondado por uma falsidade recorrente. Para Posner, a importncia da
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toga, se no utilizada para realizar os objetivos econmicos da sociedade,

reveste-se de um nada absoluto, e isso muito mais do que mero oxmoro. Nas
concepes dessa jurista norte-americano, deciso judicial adequada
justamente aquela que promove o bem-estar social e econmico.
Os primeiros adeptos do movimento direito e economia renunciaram o
compromisso modernista para com uma lei fundamental, embora no
tivessem renunciado totalmente a possibilidade de verdade jurdica universal,
que imputavam busca da eficincia econmica. Cogitou-se de um sujeito de
direitos, identificado como um ator racional , de feio econmica, algum que
quer maximizar sua expectativa de utilidade, mas que poderia, no entanto,
revelar preocupao com o bem estar alheio. Para Posner, o homem um
maximizador racional em relao a seus fins em vida.
Ferramentas conceituais so apropriadas da economia, que se prestaria
tambm a orientar as reflexes jurdicas. A lei de oferta e da procura (the law
of demand) poderia ter muitas aplicaes no direito. Exemplifica-se com a
questo da criminalidade e da penalidade resultante. A pena seria o preo que
a sociedade cobra pelo cometimento de uma ofensa criminal. Quanto maior a
pena, mais o criminoso seria encorajado a dirigir-se para outras formas de
comportamento.
Os custos de oportunidade tambm promovem leitura econmica do Direito.
Exemplificando, ao se quantificar uma indenizao pela perda de uma criana,
no se deve computar o quanto ela ganha ou ganharia de salrios, pois era
economicamente inativa e os ganhos futuros so imprevisveis. Pode-se, no
entanto, quantificar os valores que os pais teriam investido no menor. Buscase critrio de eficincia no julgamento, que os juzes deveriam perseguir.
Apela-se para Ronald Coase, que minou o intervencionismo estatal tpico dos
anos sessentas, embora ele eventualmente tivesse admitido que pequena
interveno governamental poderia fazer o mercado funcionar. Se no
conseguisse, deveria imit-lo.
O Direito poderia compor modelo de regulamentao com o objetivo de
corrigir as externalidades negativas. Essa percepo pode ser visvel, por
exemplo, em direito ambiental, que pode se orientar no sentido de propiciar a
internalizao das externalidades negativas, o que ambientalistas poderiam
chamar como o princpio do poluidor pagador. Alm disso, se os custos de
transao fossem baixos, a interveno do direito na vida negocial no teria
grandes consequncias na alocao de recursos. Negcios privados atingiriam
excelentes resultados, no obstante as intervenes judiciais.
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Exemplifico. A previso contratual de interveno do judicirio, para resolver

controvrsias de um negcio, promove (se implementada) um tortuoso
caminho, marcado pelos elevados custos com advogados, taxas judiciais,
percias, alm, obviamente, da natural ansiedade que as demandas causam.
Embora chamado para corrigir uma externalidade negocial, o direito no as
internalizaria, prorrogando retrica de indeciso, acrescentando custos e
mitigando ganhos. Esse conceito pode tambm ser evidenciado em temas de
infortunstica e de direito obrigacional.
Ao invs de perguntarmos quem causou determinado prejuzo devemos
questionar como o modelo jurdico poderia minimizar os custos com o
acidente. O Direito deve ser eficiente, e poderia se medir essa eficincia
imaginria pela maximizao da riqueza. No essa, no entanto, a frmula
que triunfa no discurso e na prtica judicial brasileira. E isso, efetivamente,
explica muita coisa.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy livre-docente em Teoria Geral do Estado
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, doutor e mestre em
Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo e ps-doutor em Teoria Literria pela Universidade de Braslia.
Revista Consultor Jurdic o, 18 de maio de 2014, 08:00h

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