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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES

ESCUELA DE DERECHO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ECONOMA Y DERECHO
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I PARTE
EL DERECHO, PROBLEMAS Y CONCEPCIONES EN SU DEFINICIN
En este caso lo que se busca con la definicin del derecho no es solo precisar uno o varios de
sus rasgos, sino orientarnos sobre su naturaleza, fines y concepciones funcionales.
Es decir llevar a cabo la transformacin de un concepto inexacto u vago empleado en algn
mbito por otro ms preciso y exacto que pueda ser usado en la mayora de vacaciones en que se
usa el concepto anterior.
Para alcanzar ese objetivo y en funcin de lo hasta aqu reflexionado la definicin del derecho ha
de establecer, as sea de manera resumida, la precisin de varios aspectos.
1.- Dificultades para definir el derecho.
Las dificultades especificas con las que se topan los juristas para definir el derecho es grande.
Pues existe el extendido criterio de que as como hay un sistema exclusivo para definir, hay
tambin una definicin nica y universal del derecho.
Carlos S. Nino piensa que dichas dificultades parten de la adhesin a una cierta concepcin
sobre la relacin que se da entre el lenguaje y la realidad, misma que impide contar con una idea
clara sobre los presupuestos, las tcnicas y consecuencias que han de tenerse en consideracin
cuando se define una expresin lingstica, en este caso la palabra derecho.
Segn Nino, sigue vidente en nuestros das la idea platnica de la relacin entre el lenguaje y
realidad, esta presupone que si los dos conceptos no hacen ms que reflejar la presunta esencia de
las cosas, las palabras son nicamente el vehculo de los conceptos, de donde la relacin entre
lenguaje y realidad no puede ser otra que necesaria; por tanto al definir se reconoce una realidad, la
cual no puede ni cambiarse ni crearse, pues los conceptos solo detectan aspectos esenciales de esa
realidad, esencias que deben estar ineludiblemente contenidas en aquellos conceptos.
De ah que este enfoque, tambin conocido como realismo verbal sostenga que solo hay una
definicin vlida para una palabra, que se obtiene por intuicin intelectual de la naturaleza intrnseca
de los fenmenos denotados en la expresin.
Esta postura ha generado buena parte de las dificultades para definir el derecho, porque
persigue casi de modo metafsico, una huidiza esencia que nos indicara indubitablemente cual es la
definicin nica de lo jurdico.
Otra de las dificultades tiene que ver con la palabra misma derecho, la segunda con el enfoque
cientfico y la posicin terica adoptado por los distintos juristas o estudiosos del fenmeno jurdico
en general. Respecto de la primera dificultad, la terminolgica, hay que tener en cuenta que la
expresin derecho no posee una acepcin nica sino que al contrario implica varios significados
entre s relacionados.
Esta ambigedad o analoga, se denota en la singular particularidad de la palabra derecho que
designando el conjunto de fenmenos jurdicos, es tambin nombre de la disciplina cientfica que los
estudia.
El concepto derecho por lo tanto no tiene un carcter univoco, ya que su aplicacin en el
lenguaje cotidiano y en el propiamente jurdico no se refiere a una misma situacin.

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Verbigracia: una cosa es el derecho como disciplina y el derecho como fenmeno social que es
estudiado por la disciplina que para aumentar la confusin, utiliza el mismo nombre.
Lo cierto es que la expresin derecho inspira o evoca emociones relacionadas con valores o
intereses que nos resultan importantes. Como ya se menciona en el uso cotidiano, dicha expresin
implica ideas como justicia, libertar, seguridad, orden que tambin estn dotadas de una fuerte carga
emotiva y tiene que ver, segn ya se dijo, con el valor de lo jurdico.
En este sentido es importante hacer una breve alusin a dos autores que han demostrado que
los sistemas jurdicos no solo estn constituidos por normas coactivas, sino por otra clase de normas
y hasta por principios. Nos referimos a Herbert L. Hart y Ronald M. Dworkin.
Hart desarrolla una idea de que los sistemas jurdicos estn constituidos por diversas clases de
normas, primarias y secundarias, cuya unin y estructura es precisamente lo que distingue al
derecho de otros sistemas normativos.
Dworkin, por su parte, considera que el derecho no es solo un sistema de normas sino de
principios, es decir, carta de triunfo social que son jerrquicamente superiores y por lo tanto, se
imponen a otras demandas jurdicas, polticas o ticas con las que pudieran entrar en conflicto.
Para llevar a cabo nuestra propia definicin de derecho partiremos del ya esbozado concepto
provisional, mismo que nos ha mostrado el fenmeno jurdico como una realidad que se manifiesta o
presenta en diferentes formas o dimensiones. Lo cual esta corroborado no solo por la multiplicidad
de ngulos desde los cuales se estudia, sino por la de los significados que aluden, tambin, a
distintos mbitos de su conocimiento. Es decir, que el derecho y de ah buena parte de las
dificultades de su comprensin y definicin no se manifiesta unvocamente ni en lo terminolgico ni
en lo epistemolgico, Ya que su naturaleza es compleja.
El error en el anlisis y la aprehensin del derecho ha consistido, segn nuestro particular modo
de ser en querer reducir el fenmeno jurdico a una sola de sus facetas por el solo hecho de que en
la realidad as aparece. Es decir, lo que la realidad nos presenta como fenmeno nico se expresa,
por su contenido complejo, de forma multidimensional. Entonces, negar el contenido complejo del
derecho porque en realidad se manifiesta como un todo es, en buena medida, causa de las
confusiones.
Si el derecho es un todo de contenido complejo como cualquier todo que se traduce en
dimensiones distintas pero complementarias, dimensiones unidas, entrelazadas, en lo fundamental,
es claro que esa complejidad dificulta su comprensin, pero, de ninguna manera lo hace imposible.
Si discriminamos con cuidado los datos que nos aporta el acercamiento emprico y provisional
que hemos realizado del fenmeno jurdico, podemos concluir que el derecho se manifiesta como un
todo multidimensional y complejo del que se advierte tres aspectos distintos y complementarios al
saber: sus dimensiones como hecho social, con norma jurdica y valor.

Acepciones de la palabra derecho


La palabra Derecho viene vocablo del latn Directum, el cual a su vez es proviene del adjetivo
Directus, que significa Dirigir, Conducir, prembulo que nos da una idea de Direccin,
Rectitud, Disciplina, Conduccin.
Definicin: El Derecho se puede definir por medio de dos formas:
1. Como una norma: Conjunto de normas que rigen el actuar del hombre en la sociedad y encarga a
un ente regulador para tal fin.

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2. Como una facultad: Conjunto de Derechos adquiridos y ejercidos por los individuos protegidos por
el poder publico o Estado.
Existen varias definiciones o sentidos de la palabra Derecho, debido a que varios eruditos en el
caso han dado sus acepciones individuales. Por ejemplo Henry Capitat nos dice El Derecho es la
Ciencia de las normas obligatorias que presiden las relaciones de los hombres en la sociedad .
Otra enunciacin muy acertada es la de Louis Joserand, la cual nos dice que Es un cuerpo de
reglas obligatorias que puede ser definido como regla social obligatoria y que esta disciplina social
evoca la idea de direccin, de rectitud, de disciplina.

2.- Objeto del derecho


En un sentido muy general, objeto es lo que se contrapone al sujeto pensante y constituye
materia de su conocimiento. Jurdicamente, el o. del d. es algo externo al sujeto titular y que en
alguna
forma
se
halla
a
disposicin
suya,
sometido
a
su
voluntad.
Para ciertos autores, slo puede ser o. del d. la conducta humana, al no haber relacin jurdica
posible ms gire entre personas. Otros alegan que precisamente la conducta no puede serlo nunca,
al ser directamente incoercible y escapar, por tanto, al mbito de poder del titular del d. Ambas
posiciones extremas son discutibles, pues ni el hecho de ocurrir la relacin jurdica entre personas
impide la real existencia y ejercicio del derecho subjetivo sobre los entes inanimados o irracionales,
es decir, la posibilidad inmediata (sin auxilio externo) y exclusiva de aprovecharlos, retenerlos o influir
sobre ellos; ni la incoercibilidad de la conducta suprime su papel de protagonista en tema de
obligaciones jurdicas; aunque incoercible, es exigible, y ello basta para ser o. del d. de crdito.
El objeto de derecho es crear las leyes o normas que explican y regulan el nacimiento o gnesis de
desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco
de la Sociologa General.

3.- Clasificacin
Segn su conceptualizacin:
A.- Derecho objetivo: Se puede definir como las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la
sociedad, y a ella misma; a su vez se divide en dos grupos: pblico y privado.
Derecho pblico: Es el que se refiere a la organizacin de las cosas pblicas, o sea que regula
las relaciones del Estado con: los dems Estados, Organizaciones Pblicas, Los Individuos, y a su
vez el que regula las relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que pertenece y las relaciones
de la misma entre s. Se puede dividir por su objetividad y su relacin con otras ciencias en:
o
o
o
o
o

Derecho Penal.
Derecho Constitucional.
Derecho Electoral.
Derecho Administrativo.
Derecho Fiscal.etc.

Derecho Publico Nacional: Es el que se refiere a la organizacin de las cosas publica nacionales
de un pas.
Derecho Pblico Internacional: Es el que se refiere a la organizacin de las cosas publicas
nacionales e internacionales y su relacin con el Estado, con los dems Estados, y la sociedad en s,
de un pas determinado.

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Derecho Privado: Es el que se refiere o acta al inters de los sujetos entre si y concierne a las
relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales. Se puede
dividir en varias clasificaciones basadas en su relacin con otras ciencias y por su objetividad en:
o
o
o
o
o

Derecho Civil.
Derecho Comercial.
Derecho Martimo.
Derecho Internacional.
Derecho de Trabajo, Etc.

Derecho Privado Nacional: Es el que se refiere o acta al inters de los sujetos entre si y
concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades
personales en un pas determinado
Derecho Privado Internacional: Es el que se refiere o acta al inters de los sujetos entre si y
concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades
personales de manera internacional
B.- Derecho Subjetivo: Se puede definir como el conjunto de facultades, beneficios, privilegios,
ventajas, inmunidades, libertades, que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de
esencia. Se puede dividir en varios grupos partiendo desde diferentes puntos de vista:
Segn la Conducta:
Derecho Subjetivo a la Conducta Propia: Cuando el Derecho faculta a la conducta propia de
hacer algo, o sea la facultad de hacer.
Derecho Subjetivo a la Conducta Ajena: Cuando el Derecho faculta la conducta propia a exigir
algo.
Segn su dependencia con otro Derecho:
Derecho Subjetivo Dependiente: Es el que se fundamenta en otro Derecho o en un deber jurdico
del titular.
Derecho Subjetivo Independiente: Es el que se fundamenta en un debe o en un derecho del
mismo sujeto.
Segn las facultades frente al poder pblico o frente a un sujeto particular:
Derecho Subjetivo Pblico: Es la facultad que posee el particular o sujeto frente al poder pblico,
representado por las limitaciones que el Estado se impone a s mismo.
Derecho Subjetivo Privado: Es el conjunto de facultades jurdicas exigibles frente al titular de un
derecho.
Segn su valor econmico:
Derecho Patrimonial: Es el Derecho que puede apreciarse en dinero o valor moneda.
Derecho Extramatrimonial: Es el Derecho que no es susceptible a apreciarse por medio del valor
monetario.
Segn los que recaen sobre una cosa, persona o actividad intelectual:

Derecho Real: Es aquel que ejercitamos de forma inmediata sobre una cosa o derecho.

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Derecho Real Principal: Es el Derecho que tiene su utilidad en s mismo, permitiendo a la


persona titular de este Derecho, a ejercer su poder sobre un bien determinado.

Derecho Real Accesorio o Secundario: Es el Derecho que tiene por objeto permitir a su titular
disponer de una cosa, a travs de una garanta para la ejecucin de un Derecho Personal o
de Crdito. O sea es aquel otorgado a un acreedor sobre una cosa con el objeto de garantizar
el pago de un crdito.

Derecho Personal o De Crdito: Es el Derecho que otorga a su titular o a quien lo posee, el


poder de exigir de otra persona una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no hacer
una cosa . O sea un acreedor puede exigir al deudor un hecho, una renuncia o la entrega de la
cosa adeudada.

Derecho Intelectual: Es el Derecho que se exige sobre un objeto inmaterial, y muy


particularmente sobre una obra del alma.

Derecho Intelectual de Autor: Es el Derecho moral del Autor sobe su obra, el cual no tiene un
valor pecuniario o econmico.

Derecho Intelectual de Explotacin: Es el Derecho que tiene el Autor de Explotar su obra, de


Dar Derecho a Explotarla y de no dar Derecho alguno, as como tambin del Derecho que
tiene de exigir que nadie aproveche la misma, de manera lucrativa.
Segn los que tienen por objeto una cosa material:
Derecho Corporal: Es el Derecho que recae sobre un objeto material.
Derecho Incorporal: Es el Derecho que tiene por objeto una cosa inmaterial.

Segn la naturaleza de la cosa:

Derecho Mobiliario: Es el Derecho que recae sobre los muebles.


Derecho Inmobiliario: Es el Derecho que recae sobre los inmuebles.
Segn su mbito de oposicin y respeto de su ejercicio
Derecho Absoluto: Es el Derecho que puede ser opuesto a todo el mundo sin distincin,
siempre y cuando no intervenga con el orden pblico y social.
Derecho Relativo: Es el Derecho que se fundamenta cuando la obligacin corresponde o
importa solo a varios sujetos individualmente y solo afecta a determinadas personas, el cual
no es oponible a todo el mundo.
Segn dependan o no de un suceso o condicin
Derecho Puro y Simple: Es aquel que recae sobre actos jurdicos cuyo cumplimiento no
dependen de ningn suceso, condicin alguna, y no presenta ninguna complicacin.
Derecho Afectado de Modalidad: Es aquel que est acompaado de modalidad, o sea de
peculiaridades, as como tambin a toda variante de la cual puede sufrir o pueden
presentarse o comportarse el Derecho.
Derecho Eventual: Es aquel que surge de un acto que tiene ya algunos elementos, pero al que le
falta uno esencial para que constituya un puro y simple.
Derecho Mixto: Es aquel que participa a la vez de los caracteres del Derecho Personal,
resultado difcil distinguirlo con preferencia el uno del otro.

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Derecho objetivo.- es la norma o el conjunto de normas. Cuando estas son producidas de
acuerdo con los procedimientos determinados para ello por la autoridad competente, en un
momento y lugar histrico determinado.
Derecho positivo.- rige en un momento histrico determinado, recibe el nombre de derecho
vigente. La autoridad tiene la facultad de derogar (una norma jurdica) o abrogar (un conjunto de
normas), es decir, retirarle su vigencia al derecho objetivo, convirtindolo en derecho no vigente.
De tal suerte, todo derecho vigente es derecho positivo, pero no todo derecho positivo es
vigente, es decir, no todo derecho positivo sigue rigiendo porque ha sido derogado u abrogado.
Como vemos, la vigencia del derecho alude su validez temporal.
Por lo tanto el derecho positivo es el conjunto de normas (derecho objetivo) creadas de
acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente, que rigen
(derecho vigente) en un momento y lugar histrico determinados y de las cuales se derivan
facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en relacin con los sujetos a los que se dirigen.
Cuando se alude al otro derecho, es decir, al conjunto de principios morales previos a
cualquier autoridad (no es derecho objetivo ni positivo) que rige en cualquier lugar en momento
de la historia (derecho siempre vigente y en todas partes), de los que se derivan parmetros de
justicia o virtud personal, estamos hablando de denominado derecho natural. Derecho que se ha
considerado por algunos como sinnimo de justicia.
4.- CLASES DE DERECHO POR SU RELACION CON OTRAS CIENCIAS.
Concepto de Ciencia: Ciencia es toda rama del saber que ha desarrollado un mtodo de
investigacin propio de la materia que estudia, teniendo un objeto de estudio definido y susceptible al
tratamiento cientfico, as mismo dicha investigacin debe conducir a la formulacin de leyes que
permitan pronstico.
Relacin del Derecho con las Ciencias : La ciencia del Derecho cumple con las etapas que le dan
el carcter cientfico del fenmeno estudiado, o sea que tiene un objeto de estudio, tiene sus
mtodos de investigacin y enuncia leyes y/o principios generales.
Entendemos que el Derecho se relaciona con las dems ciencias por su objetividad, sea
pblica o privada.
Clases de Derecho por su relacin con otras ciencias.
Derechos Pblicos Relacionados con otras ciencias
Derecho Poltico: Es el Derecho relacionado a la Poltica y a sus ramas ms directas. Se conoce
como Poltica Jurdica La Poltica es la Ciencia de los medios adecuados para que el Estado
cumpla con su misin propia, por lo que podemos decir que el Derecho Poltico es la norma que
rige los medios adecuados para que el Estado cumpla con su misin propia. Se divide en:
Poltica Legislativa: Es la que ensea a la legislacin sus fines y que marca sus
propsitos bsicos.
Tcnica Jurdica: Es la que implica la elaboracin debida de las reglas jurdicas.
Derecho Electoral: Es el Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el
Ciudadano y viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la
Ciudadana Derecho Constitucional: Es el que fija las reglas bsicas de la organizacin
y constitucin del Estado.
Derecho Penal: Es el que, para lograr que reine el orden, concreta las sanciones
corporales y pecuniarias, o sea econmicas, con que el Estado puede castigar a los
que infringen tal orden.

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Derecho Administrativo: Es el que reglamenta la estructura de la Administracin y sus
relaciones con los particulares.
Derecho Fiscal: Es el que determina las reglas segn las cuales el Estado y la
Administracin pueden procurarse los recursos que les son necesarios y como pueden
emplearlos.
Derecho Tributario: Es el Derecho que determina las reglas segn las cuales el Estado
y la Administracin Publica regulan la recaudacin tributaria del ciudadano o de las
empresas privadas. Es el Derecho que crea el Cdigo Tributario
Derecho Agrario: Es el que determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y
su marco terico practico.
Derecho Militar: Es el que rige las relaciones entre el Estado Militar y la Sociedad Civil,
as como sienta las reglas y cdigos militares, coordinando su legalidad estatal y
mundial, estableciendo tratados militares, reglas internacionales militares.
Los
Tribunales militares estn identificados por las Cortes Marciales.
Derecho Laboral: Es el que rige las relaciones entre patronos y trabajadores.
Derecho Judicial: Es el que concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer
ante los Tribunales, mediante acciones judiciales.
Derecho Social y Municipal: Es el que concreta las leyes, cdigos, reglamentos que
amparan los municipios, ciudades, estados, y provincias en beneficio de la sociedad y
los sujetos que la integran, en balance con el papel del Estado. Todo lo referente a la
libre circulacin de las personas, control de las fronteras exteriores, inmigracin y
cooperacin judicial en materia civil pasa a formar parte del "pilar comunitario" y
establece el Principio de no discriminacin y de igualdad de oportunidades
Derecho y La Ciencia Mdica: La medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significacin
genrica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustracin de los entes jurdicos
en la aplicacin de la ley y la administracin judicial.
Patologa Forense: Parte de la investigacin medica que se encarga de investigar las causas de
la muerte de las personas y cules son los elementos de prueba para edificar una conviccin.
Medicina Legal: Es la suma de conocimientos mdicos que son utilizados para resolver
cuestiones comprendidas en la jurisdiccin civil .
Derecho Medio Ambiental: Es el rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio
ambiental y el cuidado y conservacin del medio ambiente. En nuestro pas como en otros a nivel
mundial, existen ya cdigos y leyes medio ambientales.
Derechos Humanos: Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de
cada uno de nosotros. El hombre es el nico destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman
reconocimiento, respeto, tutela y promocin de parte de todos, y especialmente de la autoridad.
Estos derechos son inherentes a la persona humana, as tambin son inalienables, imprescriptibles.
No estn bajo el comando del poder poltico, sino que estn dirigidos exclusivamente por el hombre.
Derecho Cannico: Es el que regula las leyes cannicas y eclesisticas.
Derecho Econmico: Es el que regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas
sobre el orden econmico (propiedad, sucesiones, hipotecas, leyes econmicas, leyes
antimonopolios, leyes de produccin, leyes monetarias) que repercuten sobre el aspecto jurdico,
demostrando la necesidad de que la economa y el derecho estn ntimamente relacionadas.
Derecho Estadstico: Es el que crea las bases de las estadsticas judiciales, es ms bien el
Derecho Puro ayudado por las ciencias estadsticas, las cuales agrupan metdicamente todos los
hechos que se prestan a una evolucin numrica .
Derechos Privados Relacionados con otras ciencias
Derecho Civil: Es el que contiene las reglas del Derecho Comn que se aplican a las relaciones
de los particulares entre s.

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Derecho Comercial: Es el que contiene las reglas cuya aplicacin est reservada los actos de
comercio, o sea las operaciones mercantiles. Se divide en:

Derecho Comercial Terrestre: Contiene las reglas comerciales terrestres.


Derecho Comercial Martimo Contiene las reglas comerciales martimas
Derecho Comercial Areo Contiene las reglas comerciales areas
Derecho Cientfico y Tecnolgico: Es el que regula el desarrollo cientfico y tecnolgico, su uso,
sus lmites y parmetros en el mbito civil, militar y Estatal. Est muy ligado al derecho de autor, y a
la ciencia computacional. Su legislacin es creado por un vaco existencial de las leyes regulatorias
ligadas a los delitos informticos que son tipos de conductas susceptibles de ser penadas y que se
han cometido contra o a travs de una computadora.
a) El acceso ilegtimo informtico o intrusismo informtico no autorizado (hacking) que
supone vulnerar la confidencialidad de la informacin en sus dos aspectos: exclusividad e intimidad;
b) El dao o sabotaje informtico (cracking), conducta sta que va dirigida esencialmente a
menoscabar la integridad y disponibilidad de la informacin; y
c) El fraude informtico, hiptesis en la cual se utiliza el medio informtico como
instrumento para atentar contra el patrimonio de un tercero.
As mismo regula las leyes de Derecho de Autor o Explotacin de Productos y Tecnologas.
d) Derecho Financiero: Es aquel que determina y estudia las reglas del sector financiero y
bancario de una sociedad determinada.
e) Derecho Lingstico: Es el que regula y crea las leyes y estatutos lingsticos
internacionales. Crea las reales academias de lenguas y da institucionalidad a las mismas. Es una
simbiosis de la lingstica, el derecho internacional y el Derecho Social y Humano.
f) Derecho Industrial: Es el que regula y crea las leyes rigen los derechos de los
inventores, descubridores e introductores sobre las creaciones, inventos o descubrimientos,
relacionados con la industria; y los de los productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o
signos especiales que adopten para distinguir de los similares los resultados de su trabajo o
actividad, As mismo regula la emisin de patentes.

5.- Principios generales del derecho


5.1.- CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
La idea de principio ya implica, por s misma, una notable dosis de abstraccin, pero al
adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que vigorizamos
su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposicin, en la expresin "principio general", no
ser, por tanto, una redundancia, ni menos una tautologa [repeticin intil y viciosa, expresando lo
mismo de distintas maneras]; ms bien se trata de un pleonasmo [en el sentido gramatical de vocablo
innecesario que da vigor a la expresin]. Y cuando esta expresin la conectamos al trmino Derecho,
estamos delimitando el mbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones
ms abstractas que dan razn de, o prestan base y fundamento al Derecho (Arce y Flrez-Valds,
1990, p. 63, el texto entre corchetes y la cursiva son nuestros), mas cmo dan base o fundamento al
Derecho o, mejor, de dnde surge esa base o fundamento.
Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las concepciones
que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, cosa que se repite en tantos
y tantos aspectos de la Filosofa jurdica, la historicista o positivista y la filosfica o
iusnaturalista). As, Legaz y Lacambra hace referencia a la dualidad doctrinal que escinde a los
cientficos del Derecho en dos campos, en relacin con esta materia: el de los que consideran que
los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento

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jurdico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosficos a priori, o
sea, de una normatividad iusnaturalista
Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de
Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se
producira una falta de seguridad y certeza jurdicas (uno de los fines de la Codificacin). Es por ello
que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del
ordenamiento jurdico por analoga (analoga iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente
el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analoga.
Sin embargo, la concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurdico
positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la
arbitrariedad judicial al mnimo los principios generales del Derecho slo han de ser aplicados en
defecto de Ley y analoga y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurdico.
La posicin filosfica (seguida en Espaa por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el
iusfilsofo Recasns Siches) o deontolgica tiene tres variantes, la que desde planteamientos
kantianos entienden que los principios son razn pura, los iusnaturalistas estrictos que piensan
que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clsico) o cambiante, de
contenido variable (Stammler) o contenido progresivo, los que apoyan los principios generales
del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema en ciertos valores como la justicia, la libertad, la
igualdad y la dignidad humana, principios enunciados en la Constitucin espaolaLa posicin
historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano
(Snchez Romn y Reinoso Barbero), la que aboga por su creacin por parte de la doctrina cientfica
(en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por induccin (abstraccin o sucesivas
generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego).

5.2.- NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


La cuestin sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho versa sobre si estos
se incardinan o no dentro de las normas jurdicas. Los principios generales del Derecho son normas
jurdicas o son otra cosa?
Para la mayor parte de la doctrina son normas jurdicas, si bien unos entienden que son
normas ms generales que las dems, otros que son normas base o normas directivas o normas
indefinidas o normas indirectas
No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son por ejemplo criterios
directivos o pautas orientadoras de normacin. De esta opinin son Betti, aunque pareca sugerir,
no que no fuesen normas, sino que no eran jurdicamente obligatorias o tan obligatorias como el
resto de las normasLarenz, como hemos visto ms arriba, pero esta posicin se explica por una
muy restrictiva idea de norma como conexin entre un supuesto de hecho y una consecuencia
jurdica. Si aceptamos una idea ms amplia de norma como proposicin sobre lo que debe ser no
hay ninguna dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma (Prieto Sanchs,
De otro lado se ha discutido tambin si los principios generales del Derecho son la misma
cosa que las regulae iuris del Derecho romano, mas stas son explicaciones breves, formulaciones
aclaratorias, de una determinada decisin jurdica sin valor de principios o normas generales aunque
con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como mximas, como regulae iuris
o como aforismos jurdicos no teniendo nosotros mismos clara la diferenciacin si es que existiera.
Martnez Muoz, desde una ptica iusnaturalista de la cuestin y apoyndose en mucho en
Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y establece numerosas
desigualdades entre ellos (vlidas quiz desde la ptica de que los principios generales del Derecho
son normas pero diferenciales de otros tipos de normas), de las cuales pasamos a sealar
sucintamente las, a nuestro juicio, ms 1. Una diferencia estructural: los principios tienen una
estructura ms compleja, pues como elementos ontolgicos del Derecho son fundamento originario
del mismo y no presuponen nada jurdico previo, al contrario que las normas; como elementos
cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con las
normas y, por ltimo, en la realizacin del Derecho los principios son los determinantes de la
actuacin jurdica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas,

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ofreciendo soluciones equitativas cuando la aplicacin de normas a casos singulares suponen la
causacin de injusticia.
. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como
expresin de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones
sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer
algo.
Unas diferencias genticas: las normas proceden de en la organizacin estatal o social y
necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia.

5.3.- PRINCIPIOS
Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofa jurdica
y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposicin a nuestro
pas; algunos de estos principios han gozado de general aceptacin en la Argentina.
Podr verse como algunos nos resultan comunes y cmo es posible su creacin, razn
mediante; cmo pueden confundirse o fundirse con valores; o cmo se nutren en los distintos orbes
del saber, del sentimiento y la conciencia.

A- PRINCIPIO ONTOLGICO.
La libertad es lo primero: todo lo que no est prohibido est permitido. Denominado principio de
clausura.
No requiere que est legislado, es un principio necesario de todo orden jurdico. Pero sucede que
este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estn prohibidas ni
estn permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no
tienen una solucin adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurdicamente organizada.
Recurdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el principio de clausura
armoniza con la teora kelseniana.
En el ordenamiento jurdico-positivo en Argentina est contenido en la Constitucin de la Nacin,
en el artculo 19, ltima parte:
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas
ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. Quin puede asegurar vlidamente que
estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen
y los kelsenianos.
Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podra traducirse el principio del
siguiente modo: Todo lo que no est prohibido, no est prohibido. Se trata de repetir un mismo
pensamiento de distinta manera, esto es una tautologa.

B- PRINCIPIO DE RESPETO
Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para
Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empricos determinados, pues entoces
sus normas careceran de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la
sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condicin lgica de la
ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama el Derecho justo,
esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones histricas dadas o
en propsitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Segn Stammler (ver Ferrater Mora,
Diccionario de Filosofa), dicha idea del Derecho es la nica que puede hacer posible la unidad
jurdica de una comunidad y aun la visin de todas las comunidades sociales como un todo sometido
a normas objetivamente vlidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de
solidaridad.

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El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prjimo.

C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
Contiene dos reglas:
a) Un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la
arbitrariedad de otro; y
b) Todo poder de disposicin otorgado por el Derecho slo podr excluir a los dems del tal modo
que en el excluido se siga viendo al prjimo.

D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.
Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa.
Toda norma tiene un mximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que
sea una norma verdadera.

E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HU.


No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio
individualista. Se basa en Kant: las personas son MANA fines en s mismas y no pueden ser
utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo
que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de
una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, ms importantes
(interpretacin que hace Carlos S.Nino).
(Como se observa, los principios aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son
absolutos.)
En nuestra opinin, tal interpretacin es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del
bien comn y la prevalencia es del bien comn, pero esto no implica que invariablemente en aras del
bien comn se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien
comn y existen deechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objecin de
conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con crculos o esferas que
se superponen parcialmente y que han de entenderse dinmicamente, en movimiento constante, por
lo que puede cambiar el alcance o la jerarqua. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el principio
ontolgico presenta una zona comn con el principio de la inviolabilidad de la persona humana.

F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA PERSONA HUMANA


Pertenece a la filosofa liberal. El Estado disea instituciones y es neutral respecto a los planes
individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tiene el derecho de realizar actos que no
perjudiquen a terceros (artculo 19 de la Constitucin de la Nacin Argentina) y los derechos y
garantas de la Constitucin Nacional. La contrapartida es el Estado intervencionista. Aqu debera
plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofa liberal.

G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA


Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para
ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no segn otras circunstancias, como raza,
nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etctera.
La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro,
excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y
calidades personales.

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H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA.
(Segn John Rawls, A theory of justice, 1971)
a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de libertades bsicas
(de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etctera), que sea compatible con
un sistema similar de libertades para todos.
b) Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas
satisfagan dos condiciones:
- Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posicin social menos
aventajada (este es el llamado principio de diferencia), y
- Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una
equitativa igualdad de oportunifdades.
La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos bsicos, en
aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privacin no es aceptable para l y no le es
compensada con la ampliacin de otras libertades de que l pueda gozar (Nino, cit.).
Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurdica y a los contenidos de
justicia an vigentes en nuestro orden jurdico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra
fundadamente, debera impugnarse por lo que sigue:
- Parte de la legitimacin de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitucin y
naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional.
- Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurdico.
- No se explica como si estn dispuestas y cmo si la economa ha generado semejantes brechas,
la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor
movilidad social ascendente.
- El concepto de equitativa igualdad introduce un elemento de confusin en el concepto, porque
la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las
desigualdades dispuestas, lo que es tambin una contradiccin y un absurdo.

I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD


Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una tera tica normativa que defiende este
solo principio: La correccin moral de un acto est determinada por la contribucin de sus
consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfaccin de deseos, intereses,
etctera), de todos quienes estn afectados por tales consecuencias.

6.- La dimensin del Derecho


El Derecho est sometido a diversas influencias y es permeable a la cambiante realidad social.
Dentro del Derecho encontramos dos tipos de normas: las que tienen sancin y las que no tienen.
El Derecho se presenta en una sociedad como la interaccin de tres dimensiones: la norma (una
regla exterior que regula la conducta humana), el hecho social (situacin en un contexto social) y el
valor (el sentido, finalidad y justificacin de una norma).

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II PARTE

La Ley
1.- Concepto de Ley
Etimolgicamente: ley proviene de ligere que significa leer, por lo tanto la ley debe ser escrita
para ser leda y tambin ligare puesto que ata o liga la voluntad humana.
Concepto: Cada una de las normas de obligado cumplimiento, que los rganos del Estado y
autoridades establecen para regular, obligar o prohibir una cosa, generalmente en consonancia con
la justicia y la tica.
Desde un punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino tambin la
constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales.
Desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposicin sancionada por el poder
legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

1.1.Caractersticas de la ley
a. Socialidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad y se dirige a gobernar las
b.
c.
d.
e.
f.
g.

h.

i.

relaciones interindividuales.
Obligatoriedad: esto se supone que una voluntad superior manda a una voluntad inferior que
obedece, es respaldada por la fuerza coactiva del Estado.
Origen pblico: la ley emana de la autoridad pblica y por ello acta en lnea de la soberana
poltica diferencindose de las reglas impuestas por poderes privados.
General: es general por que se dictan para regir colectivamente y no a personas determinadas,
la generalidad garantiza el principio de igualdad ante la ley.
Coactividad: esta caracterstica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley
que es su medio de expresin tpico y privilegiado en tanto que aparece velada en las otras
fuentes del derecho.
Normatividad: abarca un nmero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede
comprendido en el mbito de su aplicacin lo que distingue a la ley de otras expresiones del
poder pblico, tales como los actos administrativos.
Abstracta: est destinada a regular un nmero indefinido de casos futuros, todos los que se
asemejan al supuesto normativo, y no a un caso particular. Tambin su carcter abstracto inspira
el principio de igualdad ante ella, que exige que hechos iguales o semejantes tengan la misma
respuesta jurdica.
La ley ha de ser justa: para que su cumplimiento no sea impuesto por la violencia. Los tribunales
encargados de administrar justicia estn obligados a aplicar la ley; no estn facultados para
decidir sobre la justicia o injusticia de las leyes, pero pueden adaptar el sentido de la ley a la
justicia por medio de la interpretacin.
A la ley se la considera conocida por todos: (presuncin de conocimiento) nadie puede alegar su
incumplimiento por desconocimiento o ignorancia. En verdad, desde el momento en que una ley
es publicada, todos los ciudadanos estn en la posibilidad de conocerla, sino es que la conocen
real y efectivamente.

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j. La ley tiene carcter permanente: solo deja de regir cuando se extingue su vigencia por
derogacin, por vencimiento del plazo por el cual fue editada, o por haber logrado el fin o
haberse extinguido las situaciones de hecho por los cuales fue promulgada, o por haber sido
declarada inconstitucional, mediante sentencia del tribunal constitucional.

1.2.Formacin de la ley:
Este proceso se halla determinado en la constitucin nacional. Las leyes pueden originarse en
cualquiera de las cmaras por la iniciativa de un diputado o un senador o tambin por el Poder
Ejecutivo y requiere el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respecto de detalles
para los que puede prevalecer el voto de los dos tercios de la Cmara iniciadora sobre la opinin
opuesta sobre la Cmara revisora.
En este proceso cabe distinguir tres etapas:
La sancin es el acto por el cual el poder legislativo crea la regla legal.
La promulgacin es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley.
La publicacin el hecho por el cual llega la ley al conocimiento del pblico.
1.3.Vigencia de la ley:
Efectuada la publicacin de la ley ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto.
Es lo que dice el Art. 2 del Cdigo Civil: "las leyes no son obligatorias sino... y desde el da que ellas
determinen".
Generalmente las leyes no dicen nada a cerca de la fecha de su vigencia en tal caso la situacin
se resuelve de conformidad con lo expreso en la segunda parte del Art. Ya mencionado que dice que
"si no designan tiempo sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin
oficial".
1.4. Derogacin de la ley
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero las circunstancias pueden ser
convenientes la derogacin parcial o total de la ley.
Esta atribucin compete al propio poder que la ha originado que puede determinar una nueva ley
para determinar el cese de la anterior.
La derogacin puede ser expresa o tacita.
Expresa: cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley anterior.
Tacita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley anterior, que queda
as derogada.
1.5. Caducidad de la ley:
Independiente mente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, pude extinguirse la fuerza
jurdica de una ley. Ya por la constitucin de una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado
un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte
absurda su aplicacin.
Clasificacin de las leyes
a.
Por su estructura y la tcnica de su aplicacin:
Rgidas o flexibles
Las primeras son aquella cuya disposicin es precisa y concreta. El juez al aplicarla comprueba
las condiciones legales e impone la nica consecuencia posible, claramente fijada en la ley.
Las segundas por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido. Al
aplicarla el juez tiene un cierto campo de accin, dentro del cual se puede mover libremente.

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b.- Por la naturaleza de su aplicacin:
Segn una clasificacin cara a los antiguos jurisconsultos se clasifican en:
Leyes perfectae son aquellas en que la sancin son la nulidad del acto.
Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sancin consiste no solo en la nulidad del acto,
sino tambin en una pena civil adicional.
Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sancin no consiste en la nulidad del acto, sino
en una pena que podemos llamar menos importante.
Leyes imperfectae son las que carecen de sancin, asumen la forma de consejo o indicacin general,
pero su violacin no trae ninguna consecuencia legal.
c.- Por su validez en relacin a la voluntad de las personas:
Pueden ser :
Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas
sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles otra regulacin de
sus relaciones jurdicas.
Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de comn acuerdo,
pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.

2.- ESTRUCTURA JERRQUICA DEL SISTEMA JURDICO NORMATIVO DEL PER


1.- Ordenamiento Jurdico
Segn Hans Kelsen, es el Sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de
modo que traducidas a una imagen visual se asemejara a una pirmide formada por varios pisos
superpuestos.
Esta jerarqua, demuestra que la norma inferior encuentra en la superior la razn o fuente
de su validez. La Constitucin Poltica del Per, establece una rgida sistematizacin jerrquica del
ordenamiento jurdico peruano y a continuacin se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a su
relevancia:
1. Constitucin Poltica del Per.
Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual deben
ubicarse las normas jurdicas. Contiene entre otros, los principios bsicos que permiten asegurar los
derechos y deberes de las personas, as como la organizacin, funcionamiento y responsabilidad del
Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurdica y es expedida por el congreso constituyente.
2. Ley Orgnica.
Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
constitucin, as como las materias que esta expresamente contempla que se regulen por tales leyes.
Para ser aprobadas se requiere el voto de ms de la mitad del Congreso.
3. Ley Ordinaria.
Es la norma escrita de carcter general que emana del congreso, de acuerdo al
procedimiento que fija la constitucin. Son de las ms variadas ramas: civiles, tributarias, penales,
etc.
4. Resolucin Legislativa.
Se expiden con una finalidad especfica del Congreso, y por sus caractersticas especiales
tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos Soto, las ha definido como la ley del caso particular.
5. Decreto Legislativo.

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Es una norma sui generis que se deriva de la autorizacin expresa y facultad delegada del
Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley especfica, que en doctrina se llama legislacin
delegada. Su emisin debe sujetarse a la materia en cuestin y dictarse dentro del trmino que
seala la ley autoritativa. El Presidente de la Repblica, debe dar cuenta al congreso o comisin
permanente, de los Decretos Legislativos que dicta.

6. Decreto de Urgencia.
Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y vlida para regular
situaciones de carcter econmico - financiero, cuando as lo requiera el inters nacional.
7. Decreto supremo.
Es un precepto de carcter general expedido por el poder Ejecutivo. Con este dispositivo se
reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente
de la Repblica y son refrendadas por uno o ms ministros segn la naturaleza del caso.
8. Resolucin Suprema.
Es una norma de carcter especfico, rubricada por el Presidente y refrendada por el
Ministro del Sector respectivo que conlleva decisiones de importancia gubernamental a nivel
nacional.
9. Resolucin Ministerial.
Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general del Estado,
dentro del mbito de su competencia. Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.
10. Resolucin Vice ministerial.
Regulan aspectos especficos de un sector determinado, y son dictadas por la autoridad
inmediata a un ministro de estado.
11. Resolucin Directoral.
Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel
respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en funcin a las atribuciones que seala
las respectivas leyes orgnicas del sector y reglamentos de organizacin y funciones.
LA TEORA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN DENTRO DEL DERECHO
POSITIVO
DESARROLLO PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURDICO

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NIVEL FUNDAMENTAL

NIVEL LEGAL

NIVEL SUB-LEGAL

NIVEL FUNDAMENTAL
2.- LA CONSTITUCIN: Es la verificacin en el derecho positivo, del contrato social, asumiendo
para s la Teora Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear un ente
denominado ESTADO, que vigile y supervise la conducta de los individuos para la obtencin de la
seguridad jurdica, el orden pblico y la paz social.
Tambin puede definirse como la ley fundamental, est escrita o no, de un ESTADO, la cual
fija los lmites y define las relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Le
garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la cristalizacin jurdica de un acto constituyente. Es un
concepto poltico, dada su fundamentacin en una decisin del poder constituyente y es un concepto
jurdico, pues posee una configuracin jurdica.

3.- PARTES DE LA CONSTITUCIN


PREMBULO: Son los principios que rigen al Estado, en l se recoge una proclamacin
filosfica y potica de los ideales y valores ms sentidos; recoge sintticamente postulados
doctrinarios, principios y valores que desarrolla en su articulado la Ley Superior. Algunas de sus
caractersticas son:
El sujeto creador de la constitucin es el pueblo como poder constituyente originario, que
adquiere realidad con la aprobacin directa de la Constitucin mediante referndum popular.
El sealamiento a la refundacin de la repblica como fin supremo del constituyente, en funcin
de la realizacin de un amplio abanico de principios, intenciones, valoraciones y curo de accin, que
se especifican luego en la normativa constitucional.
DOGMTICA: Referida a la Forma del Estado y los regmenes de los derechos, deberes y las
garantas constitucionales.
ORGNICA: Establece la organizacin del Estado, Poderes Pblicos, los entes que los representan,
la funcin de sos rganos, proteccin de la constitucin y modalidades para su reforma.

NIVEL LEGAL:

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LEYES ORGNICAS: Son las que se dicten para organizar los poderes pblicos o para desarrollar
los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.
LEYES GENERALES: Instrumentos Jurdicos de rango legal, sancionado por el rgano
representativo de la rama legislativa del Poder Pblico (Asamblea constituyente) de conformidad con
la facultad de legislar que le consagra la constitucin y cuya finalidad no es otra que la de regular o
normar una determinada rama del derecho.
CDIGOS: Son las leyes que renan sistemticamente las normas relativas a una determinada
materia. Ej. Cdigo Procesal Penal, Cdigo Civil del Per.
TRATADO INTERNACIONAL: Es un instrumento jurdico reconocido entre pases u entes
internacionales. Se requiere la aprobacin mediante ley por la Asamblea Nacional para poder ser
ratificado por el Ejecutivo
Se presenta una Excepcin en la constitucin de 1993, que explicita que los Tratados
Internacionales sobre materia de Derechos Humanos, suscritos por la Repblica tiene rango
Constitucional
LEY APROBATORIA: Es el permiso que da la Asamblea Nacional, para que el Ejecutivo apruebe un
Tratado Internacional, emprtitos, crditos adicionales
LEYES HABILITANTES: Es cuando la Asamblea Nacional delega sus actividades de creacin y
aprobacin de leyes al Ejecutivo Nacional.
CONSTITUCIONES ESTATALES: Son aquellas que hacen referencia a los poderes pblicos
Estatales
No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del Derecho Monrquico
Espaol, el cual ide los ESTATUTOS DE AUTONOMA, los cuales establecan que las comunidades
espaolas podan hacer convenios con otros pases sin afectar al Estado Espaol. El Tribunal
Constitucional Espaol al observar que este estatuto traa a la larga problemas, crea el denominado
BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD.
LEYES ESTATALES: Tienen preferencia sobre la Ley Nacional, salvo cuando no tienen carcter
privativo (es decir que colindan con la ley nacional)
ORDENANZAS MUNICIPALES: Son los actos sancionados por las cmaras municipales o cabildos,
cuya aplicacin son para regular las actividades del municipio.
DECRETOS LEYES: Actos administrativos dictados por la rama ejecutiva del Poder nacional
(Presidente de la Repblica) fundamentado en el otorgamiento previo de una Ley Habilitante por
medio de la cual, la rama legislativa delega temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas
materias establecidas en el marco normativo de la Ley (habilitante) en virtud de alguna excepcin
circunstancial o permanente, determinada.
LEYES DE BASE: Son aquellas que establecen los postulados fundamentales para la regulacin de
una materia o institucin determinada.
LEYES DE DESARROLLO: Son leyes que establecen los planes de orientacin y planificacin
territorial. Desarrollan el contenido de las leyes de Base.

NIVEL SUB-LEGAL
REGLAMENTOS: Actos administrativos de efectos generales emanados por el rgano representativo
de la rama ejecutiva de cualquiera de los Poderes Pblicos en ejercicio de su competencia y cuya

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finalidad es de desarrollar los contenidos expresos en la ley sin alterar el espritu, propsito y razn
del legislador. El ejecutivo no puede reglamentar contrariando los preceptos de rango legal.
REGLAMENTOS AUTNOMOS: Son actos administrativos de efectos generales que pueden ser
emanados tanto por el ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es la de regular las materias que tengan
un vaco de ley. Ej. Reglamento de Interior y de Debates de la Asamblea Nacional
DECRETOS EJECUTIVOS: Son actos administrativos de efectos generales dictados por los entes
ejecutivos de cualquiera de las ramas del Poder Pblico, en atribucin de sus facultades legales.
Ejemplos: Decretos de salario mnimo, Das de Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje,
Decreto sobre la creacin de Ministerios.
ACUERDOS: Actos administrativos de efecto particular, emanados del rgano representativo de la
rama Legislativa del Poder Pblico (Nacional, Estatal, Municipal) en el ejercicio de sus competencias.
Ejemplo: Condecoraciones
RESOLUCIONES: Actos Administrativos de efectos particulares,
emanados del rgano
representativo de la rama Ejecutiva del Poder Pblico en el ejercicio de sus competencias. Ejemplo:
Designacin de Ministros, Ascensos de Coronel en adelante (Ejrcito).
RDENES E INSTRUCCIONES: En su esencia es lo mismo, aunque algunos doctrinarios afirman
que la principal diferencia radica en el medio por la cual se imparte (la orden es escrita y la
instruccin es verbal).
CONTRATOS: Es un convenio celebrado entre dos o ms personas que permite constituir, reglar,
modificar o transmitir entre ellos un vnculo legal. Siempre tiene aplicacin preferente a la Ley, nunca
pueden violar el contenido de la misma.
Algunos tipos de Contrato:

Contrato Colectivo-Individual
Contrato Verbal o Escrito
Contrato Determinado o Indeterminado

SENTENCIA: Es el acto concreto de la Ley. Es donde se carnifica la misma. Emana de los rganos
jurisdiccionales correspondientes.
LAUDO ARBITRAL: Son actos concretos de Ley emanados por rganos jurisdiccionales ordinarios
(Ad-Hoc) Ej. Justicia para Todos.

3.- JURISPRUDENCIA
En algunos pases este trmino designa la ciencia del Derecho en un sentido global. As, en
Italia las facultades de Derecho se denominan facolt de Giurisprudenza. En el mundo hispnico, en
cambio, jurisprudencia posee un significado distinto: es el criterio constante y uniforme de aplicar el
Derecho por parte del Tribunal Supremo.
No puede equipararse su sentido en los ordenamientos hispanoamericanos respecto al que tiene
en el Derecho anglosajn, donde al precedente judicial (la respuesta que los tribunales hayan dado
en casos anlogos enjuiciados con anterioridad) le asiste verdadera fuerza de ley, y hasta superior a
la ley si se considera que multitud de cuestiones no se encuentran reguladas de forma legal,
dejndose al criterio del juez la autntica creacin del Derecho. No tiene la jurisprudencia en el
mundo hispnico carcter de fuente de Derecho en el sentido tcnico, pero s una importancia

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decisiva. Un abogado cuenta con una enorme probabilidad de xito si lo que alega en favor de su
cliente o representado ha sido decidido de esa misma manera en resoluciones judiciales anteriores.
No cabe duda que el Derecho vivo se encuentra antes en la jurisprudencia que en la ley, pues si el
ordenamiento jurdico consiste en una norma jurdica abstracta y general, lo relevante en la prctica
consiste en cmo se adapta, aplicando esa norma general al caso concreto.
Ocurre en numerosas oportunidades que las resoluciones constantes y uniformes emitidas por el
Tribunal Supremo en un determinado sentido acaban consolidando un criterio firme que, en lenguaje
jurdico, sienta jurisprudencia y a menudo modifica los propios trminos en que se expresa la ley
vigente. Por ejemplo, es habitual encontrar en los cdigos civiles que para que una persona deba
reparar el dao que ha causado a otra, ha de haber existido culpa o negligencia por su parte, es
decir, descuido, ligereza, en suma. Sin embargo, la forma de asimilarse este requisito por parte de los
tribunales ha llevado a considerar a la culpa como una exigencia innecesaria en la prctica: el
imperativo de proteger a las vctimas, por ejemplo, de un atropello por un vehculo de motor, hizo que
los tribunales desde mediados del siglo XX entendieran que lo importante es que el dao quedase
reparado, mediara o no culpa del conductor, incluso aunque ste haya sido cuidadoso y precavido al
conducir su automvil.
Es fcil observar que un criterio mantenido de forma constante por la jurisprudencia de espaldas
a lo que la ley determina, acaba propiciando que el propio ordenamiento jurdico se reforme y
autorregule para adecuarse a la mudable y cambiante realidad de las cosas. Se dice entonces que,
aunque la jurisprudencia no sea una fuente de Derecho en sentido formal, termina sindolo en
sentido material, al asignar a la ley su sentido y alcance prctico y concreto.
En otro orden de cosas, se denomina jurisprudencia constitucional a la que emana del Tribunal
Constitucional o de Garantas Constitucionales, al que compete como finalidad bsica y esencial
procurar y garantizar que la Constitucin, como norma suprema del ordenamiento jurdico, cumpla
tambin una funcin rectora en la aplicacin cotidiana del Derecho. Este tribunal se erige de esta
manera en intrprete supremo de la Constitucin.
Por ltimo, tienen algn inters las declaraciones de tribunales inferiores (la denominada
pequea jurisprudencia) aunque en propiedad slo es jurisprudencia la que emana del Tribunal
Supremo y del Constitucional; los jueces y tribunales de rango inferior no dejan de ser rganos
encargados de aplicar las leyes. Adems, existen y surgen cuestiones que no pueden ser tratadas
por el Tribunal Supremo porque la ley establece que el proceso concluya en tribunales de inferior
categora.

4.- LOS METODOS DE INTEPRETACIN :


Son procedimientos a travs de los cuales se desentraa el significado de la norma jurdica.
El proceso de interpretacin de la norma jurdica a traviesa por dos Fases:
a) La primera consiste en seleccionar la norma aplicable al Caso concreto.
b) La segunda en la especificacin de su sentido o significado
Desde luego, en cada rama o grupo normativo del Derecho, ellos tienen una aplicacin
particular, gobernada por los grandes criterios, principios de interpretacin.

4.1. TIPOS DE METODOS DE INTERPRETACIN :


METODO SISTEMATICO :
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El Mtodo Sistemtico introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que
responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que,
conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema,
y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurdica podr ser
obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y sentido
que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema.
Siempre destacando por la claridad de su redaccin, el profesor Mario A. Oderigo, refirindose a
este mtodo precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado a sta, sino que ha formado un
conjunto de normas, el intrprete supone que aqul ha querido introducir un sistema dentro del cual
esa norma no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestin no es clara en su enunciado, no
se correr ningn peligro desentraando su sentido a la luz de los principios inspiradores del sistema
que la contenga." (sic).
Respecto al Mtodo Sistemtico, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el
ordenamiento jurdico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos;
es un todo orgnico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que as,
una norma jurdica que en s misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se
pone en relacin con las dems normas que constituyen el derecho vigente.

METODO LITERAL :
El Mtodo literal, tambin conocido gramatical a la gramtica y al diccionario y se apega a la
letra de la ley., es el ms antiguo y es exclusivo de las pocas anteriores a la Revolucin Francesa
en que exista alguna desconfianza en el trabajo de los jueces, razn por la cual stos se
encontraban obligados a ceirse al sentido literal de la ley.
Consiste este Mtodo, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas, de su lugar
en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuacin, el sentido exacto del artculo de que se trata.
Alberto Trabucchi escribe que la Interpretacin literal se realiza de conformidad con el uso de las
palabras y con la conexin de stas entre s. El referido autor critica este mtodo de interpretacin
por cuanto considera que tambin el que acta en fraude de la ley observa su sentido literal y porque
la obstruccin legal no es en el fondo ms que la aplicacin totalmente literal de las normas jurdicas.
Este mtodo tambin ha recibido otras crticas, como las del mexicano Jos Luis Hernndez
Ramrez, quien expresa:
"el gramatical (el cual presenta rasgos no slo de confusin superlativa, sino errores crasos).
Quienes hablan de este mtodo de interpretacin se olvidan de dos puntos fundamentales: el
primero, que las palabras sueltas, aisladas, por s solas no tienen un sentido preciso e
inequvocamente definido, pues ste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase;
segundo, que ni siquiera la frase tiene una significacin determinada por s propia, ya que su
genuina significacin la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de los puntos
de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al motivo y adems tambin
con referencia al propsito." (sic).
En sntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Mtodo Gramatical, o Literal, es aqul por
el que, mediante su utilizacin, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a travs del
estudio y anlisis de la letra de su propio texto.

EL MTODO DE LA RATIO LEGIS.


Consiste en dar alcance interpretativo a una norma segn su razn de ser. El mtodo de la
ratio legis es importante en la aplicacin del derecho constitucional y debe ser utilizado en conjuncin

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con los dems, fundamentalmente, porque atiende el criterio teleolgico de interpretacin, declarado
como muy importante para el constitucionalismo por el Tribunal Constitucional.

EL MTODO HISTRICO.
Consiste en dar un anlisis del antecedente de las normas con la finalidad de encontrar su
sentido comn. Es un mtodo de trabajo que debe estar siempre sujeto a crtica.
El tribunal constitucional dijo que deben usarse los elementos del mtodo histrico, pero luego
de someterse a la crtica de la realidad social del momento en que se aplica el derecho.

EL MTODO SOCIOLGICO.
El derecho debe interpretarse en relacin con la sociedad que regula, porque su finalidad
central es dar normas de conducta a las personas que la conforman en sus relaciones recprocas.
Los principios, las regulaciones constitucionales deben confluir con la sociedad para un
adecuado funcionamiento del derecho.

5.- LA RETROACTIVIDAD Y LA ULTRACTIVIDAD DE LA LEY


Se ha establecido que el hecho de ser una disposicin de orden pblico, no implica que
automticamente tenga efectos retroactivos, ya que tal carcter tiene que consignarse en la ley, o en
sus considerndoos, de manera expresa y razonable, no pudindose dejar indeterminado, tcito o a
criterio prudencial de sus aplacadores.
Nuestra Constitucin afirma que las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias
de orden pblico, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente.
Como regla general la ley surte efectos hacia el futuro: se aplica a los actos y hechos jurdicos que
surgen a partir de su vigencia. Cuando una nueva ley influye sobre el pasado, imponiendo sus
efectos a hechos y actos ocurridos con anterioridad a su promulgacin, se dice que dicha ley es
retroactiva.
La retroactividad de la ley significa una extensin de la vigencia de la ley hacia el pasado, en
cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretritas que estaban reguladas por normas
vigentes al tiempo de su existencia, dentro del mbito regulativo de las nuevas normas creadas; la
retroactividad, entonces, significa una traslacin de la vigencia de una norma jurdica creada en un
determinado momento histrico, a un momento anterior al de su creacin.
La retroactividad significa, una extensin de la vigencia de la ley hacia el pasado, en cuanto
implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretritas que estaban reguladas por normas vigentes
al tiempo de su existencia, dentro del mbito regulativo de las nuevas normas creadas; por el
contrario la ultra actividad, resulta ser el fenmeno que acontece cuando una ley derogada produce
efectos posteriores o a futuro.

Principio de ultra actividad

Fenmeno que acontece cuando una ley derogada produce efectos posteriores o a futuro. En
cuanto al efecto retroactivo se ha establecido que la nueva norma es ms favorable al reo o
condenado cuando, entre otras cosas, elimina conductas delictivas, modifica la forma de apreciar los
eximentes de responsabilidad y disminuye penas o sanciones, es decir, cuando se hace menos
gravosa la consecuencia del ilcito.

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En materia penal es admitida la retroactividad cuando la nueva ley sanciona el hecho imputado
con una pena menor o inferior que la sealada en la ley anterior, o cuando elimina del catlogo de
hechos punibles el delito cuya emisin se atribuye al imputado.
Existe retroactividad de una norma jurdica cuando se afectan situaciones agotadas o derechos
consolidados, asumidos o integrados en la esfera jurdica del sujeto por una norma anterior, que se
pierden por la aplicacin de una norma posterior.
En materia administrativa sancionatoria, deber entenderse que la ley puede ser retroactiva slo
si la nueva ley sanciona el hecho imputado con una sancin o medida administrativa menor o inferior
a la sealada en la ley anterior, o cuando elimina, como hecho sancionable, la falta cuya emisin se
atribuye al indagado.

III PARTE
Teora Tridimensional del Derecho.
1. Surgimiento:
A principios del siglo XIX, el movimiento codificador acentu la importancia del Derecho como
norma; a mediados del siglo surgi la nueva ciencia de la sociologa de los valores y a finales del
mismo siglo naci la ciencia de los valores.
Esto gener el surgimiento de la visin trimembre de la estructura jurdica, consiguindola como
norma, como hecho y como valor, segn que la perspectiva y mtodos de estudio sean estrictamente
jurdicos, sociolgicos o filosficos.

2. Pioneros de la Teora Tridimensional del Derecho:


Como pioneros de esta corriente encontramos al alemn, italiano:

EMILIO LASK.- Se refiri a lo normativo, lo fctico y lo justo.

ICILIO VANNI.- Seal una temtica tridimensional pero slo referida a


derecho.

HERMAN KANTOROWICZ.- Distingui entre realidad, sentido y valor y acu el trmino


trialismo.

MIGUEL REALE.- surge un estudio sistmico e integrado de las tres perspectivas jurdicas.

la filosofa del

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Aunque estos estudios iniciales no significaron una coordinacin y complementacin de estas
tres dimensiones.

3. Visin Trilateral del Derecho.


El tridimensionalismo (de REALE, FERNNDEZ SESSAREGO y otros) es una visin filosfica
del derecho que advierte en el mundo jurdico tres elementos o dimensiones diferentes aunque
estrechamente vinculados: la sociolgica o fctica (hecho), la normolgica (norma) y la axiolgica o
dikelgica (valor).

4. Teora Tridimensional.
Conforme a esta teora el derecho no slo se encuentra formado por normas sino que adems lo
conforman: los valores y la conducta humana, es decir, para la teora tridimensional del derecho el
derecho se conforma hechos, valores y normas jurdicas.
Reale afirma que el hombre es un ser social e histrico por excelencia, que vive en una realidad
concreta, histrico-cultural, de la que nace la llamada experiencia social, siendo una de sus
manifestaciones la experiencia jurdica, cuyo concepto implica la efectividad de comportamientos
sociales en funcin de un sistema de reglas que tambin designamos con el vocablo derecho. En
este existe una bilateralidad atribuida, esto es, presencia de dos o mas personas, de donde surgen
mutuas obligaciones para las partes, obligaciones que pueden tener el carcter impositivo. El
derecho es la ordenacin bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida por el
bien comn. En la experiencia jurdica hay tres aspectos o elementos de la vida jurdica: un aspecto
normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto fctico (el derecho
como hecho, o en su efectividad social e histrica) y un aspecto axiolgico (el derecho como valor de
justicia).

DIMENSIN NORMATIVA
El aspecto normativo del derecho, reconoce a un fenmeno jurdico en su presencia
estrictamente jurdica. As, el derecho como hecho social se caracteriza por ocuparse de fijar,
establecer y ajustar las conductas sociales que los seres humanos deben asumir, y no las conductas
que son o se dan en la realidad social (de esto ltimo se ocupan las ciencias preocupadas de la
dimensin fctica). En consecuencia, la dimensin normativa del derecho se refleja en la realidad
como el conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta social debida. Aunque, los
sistemas jurdicos no se componen exclusivamente de normas coactivas, aun cuando la
caracterstica mas destacada de los ordenamientos jurdicos sea la coaccin.
Ahora bien, dado que socialmente hay ms de un tipo de conductas debidas segn ya vimos,
como las morales religiosas y los convencionalismos sociales la dimensin normativa del derecho se
ocupa de una normatividad especifica, que se distingue por sus propias notas, entre las cuales estn,
principalmente su impositividad inexorable o coercitiva.
En efecto, segn se analizo antes el lenguaje del derecho es normativo, como lo es tambin el
lenguaje de otras formas de regulacin del comportamiento social. Sin embargo, se concluyo que las
normas jurdicas garantizan una determinada conducta social cuya eficacia se respalda con la fuerza
institucionalizada como poder poltico, en virtud del cual es posible coaccionar su cumplimiento, en
aquellos casos en que las normas jurdicas no sean asumidas voluntariamente por los miembros del
grupo social.
Recordemos que la ciencia del derecho o jurdica nos ofrece la primera perspectiva cientfica del
fenmeno jurdico, asiendo de este el objeto central de anlisis, englobando la totalidad de las
distintas clases de conocimientos y metodologas con que se aborda ese fenmeno. Hablamos de
que la primera perspectiva en funcin de su importancia , ya que es la ciencia del derecho la que por
naturaleza propia , nos otorga el conocimiento especifico de los jurdico, mientras que la perspectiva
cientfica que a su ves nos ofrecen otras ciencias en sus respectivas dimensiones y a partir de su

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propia metodologa
( psicologa , antropologa, historia, sociologa, ciencia poltica , teora del
estado , economa , filosofa , tica y lgica), complementa el conocimiento tridimensional del
derecho. Por tanto, la dimensin normativa ser conocida y analizada a travs de las siguientes
materias clave que componen a la mencionada ciencia jurdica, y que se ocuparan respectivamente,
del derecho que es y del que debe y debera ser: La Teora General Del Derecho y La Filosofa Del
Derecho.
La Teora General Del Derecho se concentra en el anlisis de los distintos aspectos y problemas
surgidos del ser mismo de la normatividad jurdica. Se trata de la doctrina de los conceptos jurdicos
fundamentales.

DIMENSION AXIOLOGICA
En esta dimensin se concibe al derecho como un valor y como portador y garantizador de otros
valores superiores. Andrs Ollero a escrito al respecto: el derecho es ante too juicios de valor. Una
actividad humana que inevitablemente se refiere a valores cuya luz ajustar relaciones.
La dimensin axiolgica se ocupa de la doble dimensin valorativa del derecho que surge de su
solo presencia en sociedad como generador de valores jurdicos cuyo carcter es instrumental. El
derecho aparece siempre como medio e instrumento de valores, nunca como un fin que se agote en
si mismo.
Por lo que toca al estudio del derecho como valor este se encuentre encomendado, en el mbito
filosfico y a la axiologa jurdica. y en plano lgico a la poltica y al derecho.
La primera es una rama de la filosofa del derecho a la que tambin se conoce como teora de la
justicia su propsito es analizar, dar origen y fundamento al derecho, se encarga del deber ser,
aspecto tico de lo jurdico. La axiologa, estimativa jurdica o de justicia, dice Garca Mainez, no
estudia al derecho desde dentro de la teora general, sino desde afuera, y lo considera no solo en si
mismo sino con sus relaciones y diferencias con otros ordenes que regulen la conducta en sociedad.

DIMENSIN FACTICA
La dimensin fctica del derecho denota un denota un fenmeno de hecho el cual es el
acontecer que se presenta en la realidad social.
El derecho es la proporcionada por el lenguaje y su omnipresencia en la vida comunitaria,
estemos o no en la vida comunitaria, estemos o no conciente de ello.
El derecho es antes que nada un fenmeno social y cultural sujeto he interrelacionado con los
dems fenmenos que acontecen en el devenir comunitario, como los econmicos y polticos.
Recasns sostiene que esta dimensin comprende a los hechos sociales en los que se gesta y
produce el derecho, as como los modos humanos de comportamiento en los que realmente se
cumplen y se lleva a cabo.
La sociologa analiza el derecho como un modo de comportamiento social, que corresponde a
ciertas circunstancias y que influye en la adopcin de determinadas conductas, dando origen a
fenmenos sociales especficos.
La antropologa conoce al derecho como manifestacin cultural, con ciertos modos de ver y
entender la vida de uno u otro modo, con caracteres idiosincrtios propios en los distintos grupos
humanos en que se desarrolla.
La psicologa ve al derecho como una forma de influencia particular en la conducta de los
individuos. La historia comprende al fenmeno jurdico como uno de los hechos de la voluntad
humana que sobresalen entre las realizaciones de los pueblos en los distintos momentos de su
existencia.

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La ciencia poltica entiende a lo jurdico como un fenmeno social que responde a ciertos
intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de poder. La teora del estado, que
concibe a derecho como una tpica forma de manifestacin del hacer estatal.
La economa, que sobretodo en su versin poltica o social, se aboca al anlisis del derecho
como regulador de fenmenos de produccin y distribucin de las riquezas.
Hector Ral Sandler seala que el sector del conocimiento jurdico que denomina como teora
general, esta integrado por las teoras que tratan de explicar y resolver los cuestionamientos
surgidos del orden jurdico. Estas buscan plantear soluciones a los problemas reales que se
presentan en el quehacer cotidiano de los abogados atienden por consecuencia no solo a los
problemas formales sino de contenido de los diferentes sistemas jurdicos. As por ejemplo , La
Teora General Del Derecho se ocupa de los conceptos tales como normas , sancin ,deber , acto y
hecho jurdico , o de instituciones como la patria potestad , el negocio jurdico , el matrimonio ,
planteando teoras que permitan su seleccin , sistematizacin , comprensin y mejor aplicacin de la
realidad .distinta por su funcin y objetivos de la teora general, a la rama de la ciencia jurdica que se
ocupa de los sistemas jurdicos a los cuales se les llama dogmtica jurdica. Aqu, como afirma Elis
Daz, para el jurista el dato de estudio fundamental son las normas. El nombre dogmtica proviene
del estudio sistemtico de los contenidos de las diversas ramas del derecho (hechos).
Por otro lado la ciencia jurdica estudia, analiza, elabora, transforma y aplica las normas jurdicas
lo cual se denomina tcnica jurdica o tcnica del derecho positivo.
Una materia muy importante de la ciencia jurdica en la dimensin normativa del fenmeno
jurdico es el derecho comparado en su relacin jurdica normativo.
La filosofa del derecho se encarga de los problemas relativos al concepto y estructura de la
norma jurdica, pero no solo en su aspecto formal, como el caso de la dogmtica y la tcnica jurdica,
sino de la norma inserta en un dado contexto poltico y social, a lo cual se le denomina ontologa
jurdica
Donde haya un fenmeno jurdico hay siempre, de modo necesario, un hecho subyacente (hecho
econmico, geogrfico, demogrfico, de carcter tcnico, etc.); un valor que confiere significacin
concreta a ese hecho, inclinado o determinando la accin de los hombres a fin de alcanzar o
preservar cierta finalidad u objetivo; y por ltimo, una regla o norma que presenta la relacin o
medida que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Tales elementos o
factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una
unidad concreta. Mas aun, no solo se exigen recprocamente, sino que actan como los elementos
de un proceso (el derecho es una realidad histrico cultural) de tal modo que la vida resulta de la
interaccin dinmica y dialctica de los tres elementos que la integran.
La bilateralidad del Derecho se desenvuelve dentro de un supuesto de triple dimensin hecho,
valor, norma. Hecho, por cuanto el hombre, como ser social, esta inmerso en una realidad de
hombres, relaciones y cosas; valor, por que todas las acciones humanas y el hombre mismo tiene
aspiraciones que se consideran valiosas; y normas, porque los hechos y los valores deben estar
condicionados por reglas de carcter imperativo atributivo. As, la norma deja de ser un juicio lgico
y pasa a ser un momento de la integracin fctica - axiolgica.
La teora tridimensionalista constituye una simple herramienta metodolgica para la ms
adecuada comprensin de la realidad jurdica.

5. Aplicaciones prcticas del Tridimensionalismo.


La primera aplicacin prctica de la teora tridimensional es aquella que permite al abogado (que
pretenda conocer el Derecho), que ste no se reduce a la simple aprehensin de normas jurdicas.
Para lograr este propsito, el abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido de las
normas jurdicas, que no es otro que vida humana axiolgicamente estimada. Por ello, la
interpretacin jurdica no se contrae solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras

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formales, vacas de contenido, sino a las conductas intersubjetivas, debidamente valoradas, a partir
de las normas jurdicas.
Las aplicaciones prcticas de esta nueva concepcin del Derecho son numerosas y
trascendentes en relacin con la actividad desplegada por el abogado. La teora tridimensional nos
muestra una realidad, antes ignorada, como es la que el Derecho se encuentra primariamente - ms
no nicamente - en la vida humana social. Sin ella es inimaginable referirnos al Derecho. As, para
decirlo metafricamente, si Can no mata a Abel no existiran conductas humanas que valorar y, por
consiguiente, que regular jurdicamente. Es, por ello, que el Derecho se comprende a partir de la vida
humana social.
Pero, no obstante lo expresado, la realidad existencial, por s misma, no es Derecho. Se hace
necesario que la vida humana sea valorada -por la comunidad, por sus representantes o por los
operadores del Derecho -, es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La normatividad jurdica, a
partir de dicha valoracin, nos muestra cules conductas humanas estn jurdicamente permitidas y,
por consecuencia, son lcitas o, por el contrario, cules estn prohibidas, por lo que son ilcitas. Para
ello, como se ha apuntado, se requiere de una previa valoracin de las conductas humanas
intersubjetivas. La permisin se sustenta en la justicia de las mismas.
Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada y regulada. Para ello no es
indispensable la preexistencia de normas jurdicas que las prescriban en uno u otro sentido. Basta
que los operadores de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha sealado, apliquen el axioma
jurdico fundamental que postula que toda conducta que no est expresamente prohibida por el
ordenamiento jurdico est jurdicamente permitida, salvo que se atente contra el orden pblico o la
tica. De ah que podamos sostener que todo lo que est en la vida se halla en el Derecho.

IV PARTE
INTERRELACION ENTRE DERECHO CIVIL, DERECHO PENAL Y DERECHO
CONSTITUCINAL
A.- DERECHO CIVIL
I. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL
1.1. En sus inicios
Para explicar la evolucin del concepto de Derecho Civil debemos remontarnos a Roma.
En Roma se distingua entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado
por los romanos, entendido no como una imposicin, sino como un privilegio. El segundo se refiere al
derecho comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad. Segn el profesor Arangio Ruiz el
Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurdico a las
relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sera producto de la expansin econmica y
militar del pueblo romano o civitas.
Adems otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habra
sido introducido con el propsito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposicin no
es real, el Ius Pretorium significa la renovacin del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y
por los nuevos hechos. El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica
con el derecho privado. Es cierto que la construccin romana construy de preferencia las
instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile
hay instituciones que son extraas al derecho civil (a nuestra concepcin de derecho civil), as las de
carcter penal, procesal y las administrativas o polticas.

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El Ius Civile, en su sentido propio y originario sera el ordenamiento tradicional que habran
adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad poltica y estara constituido por
una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los
prudentes.
Este ncleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho
romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos
de los prncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la
influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius
Civile en la compilacin de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.
1.2. Concepto de Derecho Civil en la Edad Media
En el 476 d.C. se produce la cada del Imperio Romano de Occidente en lo que se ha
denominado el inicio de la Edad Media.
La invasin de los pueblos brbaros que la provoca definitivamente acaba tambin de manera
oficial con el derecho de Roma. Pero el Derecho romano segua sobreviviendo en la prctica de los
pueblos dominados y con gran influencia en las leyes de los pueblos invasores.
Durante muchos aos no va a haber ms Derecho que la costumbre, el fuero, los estatutos de las
ciudades e incluso el estatuto de las corporaciones y gremios. Hay pues un acusadsimo
particularismo jurdico.
A finales del Siglo XI y principios del XII se produce un fenmeno importante en grado sumo: la
recepcin del Derecho de Roma. Sabemos que la compilacin de Justiniano se lleva a cabo entre los
aos 528 a 533 d.C. en el Imperio Romano de Oriente. Es muy posterior a la cada del Imperio
Romano de Occidente y, por otra parte, es casi desconocida en l.
Ahora bien, la compilacin justinianea contena numerosos textos de tipo pblico que haban
perdido actualidad e inters, pues no eran aplicables a la sociedad poltica del tiempo de la
Recepcin. De ah que los glosadores y comentaristas mostrasen una mayor atencin hacia normas
e instituciones privadas (circulacin de los bienes, derechos sobre ellos, situacin de las personas,
etc.). Empieza, por tanto a abrirse camino la idea de Derecho civil como Derecho privado.
El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a desempear un papel sumamente
importante en la Edad Media: el de Derecho comn. Hemos dicho en lneas anteriores que hasta la
recepcin rein un absoluto particularismo jurdico.
El Derecho civil va a ser Derecho comn, es decir, un derecho normal frente al que los derechos
particulares son anomalas. Hay que destacar que la fuerza del Derecho Civil como Derecho comn
provena tambin de una necesidad poltica: el concepto de Imperio Sacro Romano Germnico,
restaurado por Carlomagno en el ao 800 como continuacin del Imperio Romano. La sociedad
medieval hasta finales de la Edad Media va a vivir, no sin tensiones, la idea de que era un todo
unitario bajo el Imperio, que tena, por tanto, un nico Derecho. El Imperio postulaba un nico
Derecho, que va a ser el civil-romano. Al mismo tiempo, la idea de Cristiandad, tambin unitaria en el
plano religioso, llevaba a que el Derecho de la Iglesia fuese igualmente un Derecho comn.
Este Derecho comn era la ley eclesistica que junto a la ley civil representaban las potestades
del Imperio y la Iglesia El Derecho cannico adquiere una importancia relevante a partir de las
Decrtales de Gregorio IX (1234), y se estudiar intensivamente. Es un Derecho que no se limitaba a
regular el fuero interno de los fieles sino que tambin se extenda a aspectos de su vida ordinaria, y
sus principios espiritualistas (buena fe, obligacin de cumplir la palabra dada, etc.) ejercern una
influencia decisiva en los textos de la compilacin justinianea y en el Derecho civil que hoy onocemos
y estudiamos.
Entre el Ius Civile y el Ius Canonicum va a darse una influencia recproca y continua. Tambin
como Derecho comn se considera el Derecho feudal. El sistema de vasallaje propio de la poca
obliga a utilizar normas (costumbres sobre todo) para resolver los litigios entre seores y vasallos. El
estudio de este Derecho feudal por los juristas va a constituir un tercer elemento del naciente

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Derecho comn, junto al romano y al cannico, aunque mucho menos importante que ellos
.El Derecho Civil.(= Derecho romano) se convierte en un derecho de los principios tradicionales. De
l van a salir ya otros Derechos que atienden a la evolucin social y econmica de los siglos XIV y
XV, como el Derecho mercantil. Las compaas mercantiles, la letra de cambio, el comercio martimo
exigan regulacin que no daban los textos romanos.

1.3. El Derecho Civil en la Edad Moderna


En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho
nacional sea el exclusivo o predominante. De ah que el Derecho civil, entendido como Derecho
romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la
crtica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y
comentarios a los textos romanos eran cada vez ms contradictorios y ms abundantes; la aplicacin
del Derecho se haba convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.
Ahora bien, todava en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se sigue llamando Derecho
civil al Derecho romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. Pero la
fijacin legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la nacionalizacin del Derecho civil. El
segundo paso se dar cuando el estudio del Derecho real se imponga. Sin abandonar el estudio del
Derecho civil, las Universidades, los tericos y eruditos estudian y comentan el Derecho real. La
sustitucin se opera insensiblemente, y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el
Derecho propio y exclusivo de cada Estado. Paralelamente cabe anotar que ese Derecho civil va a
identificarse con el Derecho privado. En efecto, la teora de la organizacin poltica (el Derecho
pblico) se estudia con separacin del Derecho civil, lo mismo que el aspecto jurdico de la actividad
poltica.
Se desligan tambin, desde el siglo XVI, las materias de Derecho penal o Derecho criminal. La
materia procesal se separa igualmente del tronco del Derecho civil por la falta real de vigencia de los
textos romanos en esta materia, y el Derecho mercantil sigue con su evolucin y desarrollo apartado,
como desde su nacimiento en la Edad Media, del Derecho civil.

1.4..- Las Codificaciones


La cristalizacin definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera con la
codificacin. La idea de un Cdigo civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustracin y del
racionalismo que domin en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba,
como ya hemos visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo
texto, recopilndolas.
La idea de la codificacin es, sin embargo, ms amplia que la de una pura recopilacin de textos.
Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemtico o por orden cronolgico, las leyes que hasta un
determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea ms ambiciosa. Una codificacin es
la reunin de todas las leyes de un pas o las que se refieren a una determinada rama jurdica, en un
solo cuerpo presididas en su formacin por una unidad de criterio y de tiempo.
Segn esto, un Cdigo civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos
principios armnicos y coherentes.
Un Cdigo es siempre una obra nueva, que recoge de la tradicin jurdica aquello que debe ser
conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la poca en que se
realiza. Los factores que parecen determinar la idea de codificacin, entendida como proceso
histrico, pueden ser esquematizados del modo siguiente:
1. La codificacin se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurdicos

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unos determinados ideales de carcter poltico, econmico y social. El Cdigo es un vehculo de
transmisin y de vigorizacin de una ideologa y de unas directrices polticas. Inicialmente, fueron las
aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal-burgus, aunque posteriormente hayan podido ser
otros diferentes.
2. Porque significaban la renovacin de unos ideales de vida, los Cdigos deban constituir obras
unitarias. Ello exiga la derogacin de todo el Derecho anterior y la prohibicin o interdiccin de una
heterointegracin del sistema (el recurso a los llamados Derechos supletorios), sustituyndola por
una autointegracin, en virtud de la cual el Cdigo se basta a s mismo.
3. En los Cdigos ha existido siempre un intento de tecnificacin y de racionalizacin de las
actividades jurdicas, que se traduce, primero, en un afn por la simplificacin, que es una reduccin
del material normativo, y una formulacin del mismo que se quiere que sea clara e inequvoca. Los
Cdigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacnico y, en cierto modo, lapidario o, por lo
menos muy comprimido, como si esa reduccin o comprensin ahuyentara los problemas.
La tecnificacin quiere decir tambin instalacin del material normativo en unas condiciones que lo
hagan ms fcilmente cognoscible y manejable.
4. Por ltimo, la codificacin entendida como racionalizacin del mundo jurdico pretende la
construccin de un sistema que se funda en la lgica jurdica y que pueda desarrollarse conforme a
ella. En este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden
jurdico sigue una lnea evolutiva de mejora. Los Cdigos pretenden poner la legislacin al nivel de
los adelantos de la ciencia jurdica.
En otro sentido, la racionalizacin consiste tambin en la conveniencia de sustituir una prctica
jurdica emprica y casustica por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que
proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurdicas.
En el siglo XIX florece el fenmeno codificador. Se abre con el Cdigo civil francs, llamado
Cdigo Napolen en recuerdo del hombre genial que lo llev a cabo en los das del Consulado, que
tanto record en Santa Elena donde esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el
resultado de su tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos en
la poca revolucionaria, y el resultado tambin de su intuicin certera al escoger a los juristas que
podan redactarlo y defenderlo.Es un Cdigo que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante
la ley fuera de las circunstancias de su condicin social, y de su libertad, y de ah que sus pilares
bsicos sean la libertad contractual, el carcter absoluto del derecho de propiedad y la
responsabilidad civil basada en la culpa. Ahora bien, el Cdigo Napolen no rompe con la tradicin
jurdica francesa en la que se recoga el Derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es
continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia combinacin de tradicin, principios
racionales (es la poca del racionalismo) y revolucionarios.
En 181 1 Austria tiene su Cdigo civil, de gran perfeccin tcnica e influenciado por las ideas de
la escuela del Derecho natural, pero preservndose de las revolucionarias francesas.
En Alemania el problema de la Codificacin se plante desde un punto de vista completamente
distinto. No debe olvidarse que en Alemania no se logr la unidad nacional hasta el ao 1870. A
principio del siglo XIX se suscita en torno a la conveniencia de la Codificacin una polmica famosa
entre SAVIGNY y THIBAUT. Este ltimo public en el ao 1814 un trabajo, "Sobre la necesidad de un
Cdigo civil para Alemania", sosteniendo la conveniencia de redactar un Cdigo, sobre el modelo
francs, inspirado en la razn, que pudiera constituir el vehculo para conseguir la unidad de
Alemania. SAVIGNY le replic en su obra "De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y
para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es sustancialmente un producto histrico y una
obra del espritu del pueblo y no un producto de laboratorio como sera un Cdigo civil. Retrasada la
unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX, algunos Cdigos civiles de naciones
alemanas (por ejemplo, Cdigo de Sajonia, etc.), pero la obra de la codificacin no se reanuda sino

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una vez instaurado el Imperio. El Cdigo civil, que se realiza a travs de dos proyectos, se promulga
finalmente en 1896, para comenzar a regir el l. de enero de 1900. Es con el Cdigo civil francs el
prototipo de los Cdigos civiles modernos europeos. Influye en l, de manera decisiva, el
pandectismo, con todas sus caractersticas como son la tcnica ms depurada y su carcter un tanto
esotrico, abstracto, positivista y logicista. El Cdigo civil alemn ha influido en otros Cdigos del
centro de Europa y en algunos Cdigos americanos (Brasil).
Como paradigma de los Cdigos civiles europeos ha de mencionarse tambin el Cdigo civil
suizo. En Suiza la Codificacin se retras como consecuencia de la autonoma cantonal. Algunos
cantones elaboran sus propios Cdigos y la codificacin general comenz mediante la unificacin del
Derecho de Obligaciones (Cdigo de Obligaciones). Conseguido este ltimo, la redaccin de un
proyecto de cdigo civil, bajo la direccin de HUBER, se realiz dentro del presente siglo (1908). Es
un Cdigo que ha merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha sido tambin
adoptado
como
modelo
por
algunos
pases.
La codificacin italiana tom como modelo a la codificacin francesa. El Cdigo de 1865 segua
fielmente al Cdigo de Napolen. El rgimen fascista se propuso reformarlo y sirvindose de la gran
tradicin jurdica italiana as como de los trabajos de los ms notables juristas de aquel pas, tras una
larga elaboracin de ms de quince aos, dio cima a su obra en 1942. El Cdigo es una obra de gran
perfeccin tcnica, que permiti que, no obstante la cada del rgimen fascista, siguiese en vigor con
algunas muy leves modificaciones. Ha servido tambin de ejemplo y de modelo a algunos Cdigos
civiles, como puede ser, por ejemplo, el Cdigo civil de Venezuela de 1947.
El ciclo de la Codificacin ha continuado hasta nuestros das. Algunos pases sustituyen sus antiguos
Cdigos decimonnicos por otros ms tcnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que
empez a regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y
polticas
como
Polonia
en
1966.

1.5. El Derecho Civil en la actualidad


El Derecho Civil es el conjunto de normas jurdicas y principios que regulan las relaciones
personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto fsicas como jurdicas, de carcter privado
y pblico, o incluso entre las ltimas, siempre que acten desprovistas de imperium. Se le puede
definir tambin, en trminos generales, como las normas y principios que regulan las relaciones ms
generales y cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a tal, como
sujeto de derecho, o como aqul que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades
peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este acta en su
carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer
necesidades de carcter genricamente humanas.
Del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al conjunto de normas incluidas
dentro de un Cdigo civil.
Por ltimo, tambin se utiliza el trmino Derecho civil, sobre todo en el mbito del Derecho
anglosajn, para referirse al:

Derecho continental (como Civil Law), en contraposicin al sistema anglosajn (o


Common Law).

Derecho positivo, en contraposicin al Derecho natural.

1.6.- El derecho civil habitualmente comprende:


1 El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas
naturales y jurdicas, la capacidad jurdica y la administracin de los bienes de los incapaces, los
derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan
las condiciones de cada individuo en su relacin jurdica con los dems, tales como el estado civil, el
domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de "personalsimos", por cuanto no pueden
transmitirse o transferirse a otras personas.

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2. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios
jurdicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes.
3. El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en
general, las relaciones jurdicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad,
los modos de adquirirla, la posesin y la mera tenencia.

1.7.- Normas de responsabilidad civil


4. El Derecho de familia que regula las consecuencias jurdicas de las relaciones de familia,
provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la considera una
rama autnoma del Derecho.
5. El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurdicas que vienen
determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de transmisin de sus
bienes y derechos a terceros.
6. Por ltimo, tambin incluye normas genricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como
la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, y normas de Derecho internacional privado. Por
esta ltima razn, el Derecho civil recibe su denominacin de "Derecho comn".
Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, adems, el anlisis de
las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurdico otorga para la proteccin de las
situaciones jurdicas antes descritas.

2.- CARACTERSTICAS
El Derecho civil es el derecho privado comn y general de los pases
Derecho civil como Derecho privado
El Derecho civil ha sido desde la poca del Derecho romano el conjunto de normas que
constituyen el Derecho privado, entendiendo por tal a aqul que regula las relaciones entre las
personas. Se opona, por tanto, al Derecho pblico, que regula las relaciones de las personas con los
poderes del estado y de los poderes pblicos entre s.
Derecho civil como derecho comn
Las normas del Derecho civil se aplican a todas las materias de Derecho privado que no tengan
una regulacin especial de carcter legal. La evolucin del derecho, y su especializacin, hicieron
nacer ramas especficas de Derecho privado como el Derecho mercantil. Estas ramas tienen en
comn el hecho de mantener como derecho supletorio al Derecho civil, que se instituye as como
Derecho comn.
Derecho civil como derecho general
Derecho civil contiene normas que regulan las relaciones jurdicas privadas aplicables a todos
los individuos independientemente de factores como nacionalidad, profesin, religin, etc. Se aplica a
todos los que se hallan en la misma situacin jurdica.

3.- DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y CDIGO CIVIL


Tomando en cuenta la definicin del Derecho Civil como el estudio sistemtico de normas o
reglas que abarcan principios e instituciones, que llevan a obtener la doctrina y jurisprudencia de esta
materia; y considerando que el Cdigo Civil es la agrupacin y ordenacin de normas jurdicas
vigentes de la rama civil, se puede concluir que los cdigos y leyes presentan lagunas, las cuales son
controladas y superadas por la integracin del Derecho Civil, es decir las normas + la doctrina + la
jurisprudencia.
Por lo tanto se puede decir que el Cdigo Civil forma parte del Derecho Civil, porque entonces el
Derecho Civil es mucho ms amplio que abarca no slo a la doctrina, jurisprudencia y Cdigo Civil,

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sino que adems abarca otras leyes civiles que no estn comprendidas en el Cdigo Civil, como es el
caso de la Ley de Venta con Reserva de Dominio y la Ley de Propiedad Horizontal.
De manera que no todo el Derecho Civil se encuentra en el Cdigo Civil, mas sin embargo, el
Derecho Civil abarca el Cdigo Civil, porque esta rama del Derecho es ms amplia que el Cdigo en
referencia, por cuanto es ciencia, mientras que el Cdigo Civil es agrupacin sistemtica y
organizada de ciertas normas civiles.

B.- DERECHO PENAL


Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan la potestad punitiva del estado,
asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida
de seguridad o correccin como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales
sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. Tambin ha sido definido como la rama
del saber jurdico que mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso
del estado constitucional de derecho.
Entre otras definiciones se puede citar:
"Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la
pena como legtima consecuencia."
"La rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad
a los autores de infracciones punibles."
"Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal, as
como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora."
"Rama del ordenamiento jurdico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sancin."
Cuando se habla de derecho penal se utiliza el trmino con diferentes significados segn a qu
el mismo se est refiriendo. De tal modo podemos mencionar una clasificacin preliminar tal como:
derecho penal sustantivo y, por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.
El primero de ellos est constituido por lo que generalmente conocemos como Cdigo Penal o
leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el estado estableciendo los delitos y
las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer
el modo de aplicacin de aquellas.

1.- MISIN DEL DERECHO PENAL


El Derecho penal no se reduce solo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena
que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su misin es proteger a la sociedad.
Esto se logra a travs de medidas que por un lado llevan a la separacin del delincuente
peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo
son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de la ciencia jurdica, y por ello su finalidad es el
estudio y la interpretacin de los principios contenidos en la ley.

2.- FUENTES DEL DERECHO PENAL


La fuente del Derecho es aquello de donde emana el derecho, de donde y como se produce la
norma jurdica.

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Costumbre: Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por
ms de que un acto parezca inmoral sin embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el
sentido de que no puede crear delitos ni penas, sin embargo, hay una institucin dentro de la teora
del delito denominada la adecuacin social, esto significa que en determinados casos una conducta
que pareciera atpica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo por fuerza de la
actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad, es decir, que el
mbito penal se restringe en base a la reiteracin de determinada actividad social porque la sociedad
la considera necesaria para su desarrollo, esto tampoco es estrictamente como fue explicada
anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia sociedad restringe el mbito, literalmente
pareciera calzar en el tipo penal sin embargo, procede de una conducta que la sociedad acepta, tiene
que ver con la reiterada actividad social. A travs de la costumbre nunca pueden crearse delitos y
penas pero esta figura tiene que ver con conductas aceptadas socialmente que parecen calzar dentro
del tipo penal a pesar de que pueden ocasionarle perjuicios a la misma.
Jurisprudencia: Fuente del derecho clsica en el derecho anglosajn, mucho ms que la
costumbre, fuente clsica por excelencia del derecho anglosajn, de ah viene el precedente judicial,
la jurisprudencia significa la reiteracin de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es
una sola decisin, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia
para la solucin de un caso. No slo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada
para la toma de decisiones sino que todos los abogados buscan los precedentes porque son los que
van a solucionar el caso, y cuando no hay precedentes hago que se parezca.
Doctrina: Es la fuente ms dbil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente, slo lo es
en Derecho Internacional Pblico, hay reas del Derecho Internacional Pblico donde la opinin de
los cientficos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinin de estos
cientficos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna relevancia, ahora bien, la doctrina
tiene importancia en la interpretacin porque trata de influir en la jurisprudencia, para que aplique
racionalmente la ley, todo es un crculo, la ley es una fuente pero por si sola hay que interpretarla y
sta es labor del juez a la hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a ste es la ciencia, la
doctrina, todo est vinculado.
Principios generales del Derecho: Son un medio de interpretacin, un mecanismo de
interpretacin, sirven de herramientas para interpretar la ley, para interpretar las normas jurdicopenales.

4.- RELACIN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas normas de otras,
por cuestiones didcticas, pedaggicas, y tambin prcticas a la hora de su aplicacin, se lo divide
en diferentes ramas. Con cada una de ellas el derecho penal tiene vinculaciones.

Derecho constitucional: Es la Constitucin de cada Estado la que fija las bases, los
lmites a los que el derecho penal deber sujetarse, con principios como el de que nadie es culpable
hasta tanto no se lo declare como tal; nadie puede ser condenado sin juicio previo, etc.

Derecho civil: Muchas de las nociones que se utilizan en el derecho penal provienen o
son definidas en el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe haber matrimonio, y
este es un concepto civil; o para que haya robo, debe haber propiedad.

Derecho mercantil: Sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos ejemplificar con
el delito de estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar del derecho comercial el concepto de

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cheque.

Derecho administrativo. Por una parte, el derecho penal protege la actividad


administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento. Por otra,
generalmente, el hecho de revestir el autor del delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego,
el ejercicio de la persecucin penal, al estar a cargo de rganos administrativos, acerca tambin a
estas dos ramas del derecho. Por ltimo, cuando los rganos administrativos imponen sanciones, se
ha entendido que los principios y garantas del derecho penal son tambin aplicables en el ejercicio
de esta potestad, aunque con matices.

5.- EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL


Cada sociedad, histricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos y
elementos caractersticos segn el bien jurdico que en cada caso se quiera proteger.
Tab y venganza privada: En los tiempos primitivos no exista un derecho penal estructurado,
sino que haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mgicos y religiosos, cuya
violacin traa consecuencias no slo para el ofensor sino tambin para todos los miembros de su
familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de estas prohibiciones (tab), el
ofensor quedaba a merced de la vctima y sus parientes, quienes lo castigaban causndole a l y su
familia un mal mayor. No exista relacin alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.
La Ley del Talin: Las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de castigo surgen con
el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una
primera proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el
famoso "ojo por ojo, diente por diente".
En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma de compensacin fsica, de
modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.
A esta misma poca corresponde la aparicin de la denominada Composicin, consistente en el
reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la vctima renunciaba
a la venganza.
Derecho romano: A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos pblicos
("crmenes") de los delitos privados ("delitos", en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por
los representantes del Estado en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los
particulares en su propio inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no estableca distinciones
de clases sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos
a pena pblica.
Durante la poca de la Repblica, solo van quedando como delitos privados los ms leves. El
derecho penal romano comienza a fundarse en el inters del Estado, reafirmndose de este modo su
carcter pblico.
Esta caracterstica se ve claramente en la poca del Imperio. Los tribunales actuaban por
delegacin del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria en
razn de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez
ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses
particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena en esta etapa recrudece su
severidad.
Edad media: Durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con el la unidad jurdica de
Europa.
Las invasiones de los brbaros trajeron costumbres jurdico- penales diferentes, contrapuestas

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muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio Romano.
A medida que el seor feudal fortalece su poder, se va haciendo ms uniforme el derecho, como
fruto de la unin del antiguo derecho romano y de las costumbres brbaras.
As cobra fuerza el derecho cannico, proveniente de la religin catlica que se impona en
Europa por ser la religin que se haba extendido junto con el Imperio Romano.
.Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de asilo, se opuso a las
ordalas y afirm el elemento subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores coinciden en
que aunque haya existido una distincin terica, en la prctica la misma se desvaneca. Basta con
mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el comer
carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado
religioso, etc.
Los Glosadores y los Postglosadores: Con la concentracin del poder en manos de los reyes, y
la consiguiente prdida del mismo por parte de los seores feudales, se sientan las bases de los
Estados modernos.
Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las Universidades italianas,
principalmente, se estudia este derecho, como tambin las instituciones del Derecho Cannico y del
derecho germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a travs del Corpus Iuris de Justiniano,
recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluan en los textos originales.
Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo tambin las costumbres (derecho
consuetudinario).
La Recepcin: Las Partidas y La Carolina: Las Partidas: Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio
constituyen un cdigo aparecido entre los aos 1256-1265, que ejerci luego una enorme influencia
en la legislacin general. Las disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII,
completndose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la
Partida III.
Queda definitivamente consagrado el carcter pblico de la actividad represiva, y se establece
que la finalidad de la pena es la expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como medio de
intimidacin, para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido por el inimputable
(por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez aos y medio, sin perjuicio de las
responsabilidades en que incurran los parientes por su falta de cuidado). Distinguida as la condicin
subjetiva para la imputacin, establecindose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda
firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza ntidas
diferencias entre la simple comisin de un hecho y su comisin culpable.
Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo
y el justificado. Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y complicidad.
La Carolina: En 1532 Carlos V sancion la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza
de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los seores feudales en sus territorios,
igualmente sustent el derecho penal comn alemn.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la sodoma, la seduccin, el incesto, etc.
y las penas variaban entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia,
el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelacin.
La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de organizacin de tribunales.
En realidad no tiene un verdadero mtodo, sino que es una larga y compleja enumeracin de
reglamentaciones, admitiendo la analoga y la pena de muerte cuya agravacin en diversas formas
admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidacin.
Su importancia radica en la reafirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva. Por otra
parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho
germnico, con la admisin de la tentativa.
El derecho penal liberal : Csar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los delitos y las

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penas (1764) al cual se considera como la obra ms importante del Iluminismo en el campo del
derecho penal.
La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema de derecho penal, sino trazar lineamientos
para una poltica criminal.
"Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de
opsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prcticos
trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la poca. Sobre todo, Beccara es el primero que
se atreve a hacer poltica criminal, es decir, una crtica de la ley". As se expresaba Jimnez de Asa
haciendo referencia al autor italiano.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma lnea a Montesquieu, Marat y
Voltaire.
Beccaria parte de los presupuestos filosficos imperantes de la poca (el Contrato Social, de
Rousseau) como origen de la constitucin de la sociedad y la cesin de mnimos de libertad a manos
del Estado y su poder punitivo para la conservacin de las restantes libertades.
La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulacin de una serie de reformas
penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en trminos de
humanizacin general de las penas, abolicin de la tortura, igualdad ante la Ley,
Uno de los ms importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire.
Escuela Clsica O Liberal: El primer representante de esta escuela es Francisco Carmignani.
Su obra Elementos de Derecho Criminal propone un sistema de derecho penal derivado de la razn,
siendo uno de los primeros en trazar un sistema cientfico del derecho penal en lengua no germana.
Siguiendo a Carmignani, pero superndolo, aparece en el escenario de la escuela liberal
Francesco Carrara, conocido como el Maestro de Pisa. En su Programa del Corso di Diritto
Criminale (1859) la construccin del sistema de derecho penal alcanza picos de depuracin tcnica,
tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolicin del derecho penal
liberal.
"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo.
Positivismo: Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado Liberal no
intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad,
nace el positivismo.
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral permitiendo la
intervencin directa del Estado.
Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantas
individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el enfoque del delito
como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso escribi
Luomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenmeno patolgico, respecto del cual
sostiene la existencia de una predisposicin anatmica para delinquir, por lo que afirma la existencia
de un delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le de trascendencia jurdica a las
teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo delinquente de Lombroso. El
punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el
sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida de
la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilcito.
Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo
aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Finalismo: El renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la segunda posguerra
mundial, era un necesario volver a fundar el derecho
penal en lmites precisos y garantistas.
La ms modesta de todas las remakes de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Kelsen
con su teora de las estructuras lgico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo:
no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era derecho. A diferencia del

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neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en el caos del mundo y lo haca disponible,
para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios rdenes a los que el legislador se vincula por
las estructuras lgicas de la realidad. Segn Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho
pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en
cuyo caso deja de se derecho. autor carlos andres perez nova.

6.- DELITO
Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definicin del delito tiene un carcter
descriptivo y formal. Adems, corresponde a una concepcin dogmtica, cuyas caractersticas
esenciales slo se obtienen de la ley.
De conformidad a lo anterior, en la mayora de los ordenamientos herederos del sistema
continental europeo, se acostumbra a definirlo como una accin tpica, antijurdica y culpable.
Sin embargo, aunque hay un cierto que de acuerdo a la misma es punible acuerdo respecto de
su definicin, no todos le atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas las
relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos (discusiones que se
realizan al interior de la llamada teora general del delito).

6.1.- Delito y falta o contravencin


Una falta, en Derecho penal, es una conducta antijurdica que pone en peligro algn bien jurdico
protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito.
El sistema de faltas y contravenciones ha dado origen a una subrama del Derecho Penal llamado
Derecho Contravencional, o Derecho de Faltas.
Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad). La nica diferencia es que la propia ley decide caracterizarla como falta, en lugar de
hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad. Esta caracterstica permite que el sistema de
faltas sea menos estricto en el uso de ciertas figuras penales como los "tipos abiertos", los delitos
formales (sin dolo ni culpa), la validez de las actas de constatacin, etc.
Dado que, por definicin, la gravedad de una falta es menor a la de un delito, las penas que se
imponen por las mismas suelen ser menos graves que las de los delitos, y se intenta evitar las penas
privativas de libertad en favor de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones de derechos.
Uno de los casos caractersticos del sistema de faltas son las infracciones de trnsito.

7. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL


Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que le han
impuesto barreras a la construccin del derecho penal, de tal forma que ste no se salga de control y
acabe con el estado de derecho. El objetivo de los principios es la reduccin del poder punitivo de los
estados.
Los principios son:

Principio de intervencin mnima

Principio de legalidad

Principio de irretroactividad

Principio de la mxima taxatividad legal e interpretativa

Principios pro derechos humanos


o
Lesividad
o
Humanidad
o
Trascendencia mnima
o
Doble punicin

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8. TEORA DE LA REACCIN PENAL


La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresndose
como la "restriccin de derechos del responsable". Es "la prdida o restriccin de derechos
personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al
individuo responsable de la comisin de un delito".
El orden jurdico prev adems las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a enfrentar
situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta suficiente o adecuado.
De este modo, podemos sostener que el Estado cuenta con dos clases de instrumentos; penas y
medidas de seguridad.

Pena
Desde la antigedad se discuten acerca del fin de la pena, habindose desarrollado
fundamentalmente tres concepciones, las que en sus ms variadas combinaciones continan hoy
caracterizando la discusin.
Encontramos as:
1.
Teora absoluta de la pena: Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin
en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque
en sta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto social;
2.
Teora relativa de la pena: Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos
ticos a la pena, ella ser entendida como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos, como
un instrumento de motivacin, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relacin
a la prevencin de la criminalidad, se busca apoyo cientfico;
3.
Teora mixta o de la unin: Estas sostienen que no es posible adoptar una
fundamentacin desde las formar tericas antes mencionadas, y proponen teoras multidisciplinarais
que suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema
que recoja los efectos ms positivos de cada una de las concepciones previas.
Explicaciones generales.
El objeto de estudiar las teoras de la pena dice relacin con lograr determinar Cul es el
significado del acto al que llamamos castigo? Qu sentido tiene para quien padece el castigo (El
condenado) como para quien lo impone (La sociedad a travs de los rganos correspondientes de
justicia)?
Lo anterior nos lleva a dos preguntas Por qu se Pena? Y Para que se Pena? Se ha tratado
de responder de dos formas a estas preguntas.
PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teoras absolutas,
responden en este sentido. Al autor se le castiga porque ha pecado, esto es, por delito ejecutado,
de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a si misma. Se puede
presentar en dos criterios:
Teora Absoluta: Retribucionista. La retribucin significa que la pena debe ser equivalente al
injusto culpable segn el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con venganza,
sino con medida, ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena (Esto
se llama principio de proporcionalidad de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustarse, en
su naturaleza y quantum a aquel. El principio retribucionista descansa sobre dos principios
inmanentes: El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el que
puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se experiment
como algo merecido por el individuo y por la comunidad.
Teora Absoluta: Expiatoria Ac la imposicin de la pena tiene un carcter moral. El sujeto sufre
la pena para comprender el dao causado. Mediante la pena expa su culpabilidad.

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PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teoras relativas,
profundizan esta mxima, teniendo una sola corriente que es la preventiva. Para ellas la pena es un
medio para obtener un fin que es la prevencin del delito.
Criterio prevencionista. En la prevencin se mira hacia el futuro ya que se centra en la
peligrosidad del sujeto y la predisposicin criminal latente de la generalidad de los sujetos. La pena
seria un medio para prevenir delitos futuros. El delito entonces no es la CAUSA sino la OCASIN, de
la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo que el delincuente
se merece, sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio
prevencionista descansa sobre tres presupuestos inmanentes: la posibilidad de enjuiciar en un
juicio de pronostico mnimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la pena
pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto
preventivo; que mediante la pena pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias
criminales.
El criterio de las teoras relativas prevencionistas tiene dos vertientes que a su vez se subdividen
en dos posiciones cada una. La prevencin general, la cual acta solo sobre la comunidad, y la
prevencin especial las cuales recaen sobre el sujeto delincuente.
Anlisis de las teoras:
Teoras Absoluta: Retribucionistas: La pena es el mal que se irroga a quien ha cometido un delito.
Formulacin Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el
soberano de afectar dolorosamente al sbdito por causa de una transgresin de la ley. La pena, en
este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar otro bien, ni aun a beneficio del
culpable o de la sociedad (Desecha las teoras relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena
contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido. La pena seria un imperativo categrico de
justicia. Pase lo que pase se debe imponer la pena a quien ha delinquido.
Formulacin Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teora dialctica que: Tesis: Seria la norma,
su vigencia y su respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negacin de la norma. Sntesis: Seria
la pena, el nico medio para restablecer el derecho por medio de la Negacin de la Negacin de la
norma. Por ende ac la retribucin de la norma estara justificada para mantener o preservar la
vigencia del ordenamiento jurdico.
Teoras Absoluta: Expiatoria: Juegan con que la pena seria una forma no de castigar sino de que
el sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la misma lograre redimirse. De
hecho expone que la pena la debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa, pero pareciera
obvio que con la pena esto no ocurre.
Teoras relativas de la pena: Prevencin General: Estas teoras ven la pena como un medio
ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al sujeto infractor
de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le utiliza como
medio. Esta teora a su vez tiene dos manifestaciones: Teora relativa de la pena: Prevencin
General: Positiva La cual seala que la pena es una forma de reforzar los valores de la sociedad o
por lo menos reforzar la vigencia del ordenamiento jurdico. En este sentido, la pena vendra a ser un
medio para reforzar la validez del ordenamiento jurdico. Se impone la pena a infractor de la norma,
para hacer ver al resto de la sociedad que existe el derecho, que no queda impune su
quebrantamiento y, finalmente, que se protegen ciertos valores o estados que la sociedad en
conjunto considera importantes. Teora relativa de la pena: Prevencin General: Negativa Postula que
la pena es un medio con el cual intimidar a la sociedad para prevenir la comisin de delitos. La pena
vendra a ser ejemplarificadora para el resto de la sociedad.
Teoras relativas de la pena: Prevencin Especial: Estas teoras recaen sobre el sujeto
delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida del infractor de la norma. Esta
intervencin se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad
del sujeto. Es independiente de la sociedad. Y posee a su vez dos manifestaciones: Teora relativa de

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la pena: Prevencin Especial: Positiva Se plantea la pena como una forma, un medio, para
resociabilizar al sujeto infractor. La comisin de un delito y por ende la aplicacin de la pena
justificara al estado para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos
forzados, psicolgicos, etc. Con el fin de corregir o bien sanar al sujeto. Por ende la pena seria
indeterminada hasta el punto de que solo se otorgara la libertad cuando el sujeto estuviese
corregido Teora relativa de la pena: Prevencin Especial: Negativa Se plantea lisia y llanamente
como la neutralizacin del delincuente. La pena debe ser un medio para sacar de circulacin al
delincuente.
Las medidas de seguridad.- Las medidas de seguridad atienden a la peligrosidad del sujeto
(prevencin especial): El sujeto que comete un injusto (hecho tpico y antijurdico) pero no puede ser
culpado por un defecto en su culpabilidad (teora del delito), es susceptible de recibir una medida de
seguridad para evitar nuevos injustos.
Por su funcin se pueden agrupar en: Medidas teraputicas: Buscan la curacin. Medidas
educativas: reeducacin. Medidas asegurativas: Inocuizacin y resocializacin.

8. ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO


Iter criminis es una locucin latina, que significa "camino del delito", utilizada en derecho penal
para referirse al proceso de desarrollo del delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento
en que se idea la comisin de un delito hasta que se consuma.
Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmtico, creado por la doctrina jurdica, con idea
de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumacin que permita
luego aplicar las diferentes penas.
Estructura
Claus Roxin y Luzn Pea establecen una divisin del iter criminis entre la denominada fase
interna, que se caracteriza por no ser punible, y la denominada fase externa o punible.
A.- Fase interna

1.
2.

Ideacin: Formacin autntica o derivada de la idea interna de cometer el delito.


Deliberacin: Valoracin y anlisis de la idea para llevarla a la prctica (se trata de un
paso que en ocasiones no aparece).
3.
Resolucin: Convencimiento interno, adopcin de la voluntad de delinquir.
B.- Fase externa

1.

Actos preparatorios: Actos tendentes a preparar y fomentar la ejecucin del delito. Slo
son punibles en caso de que afecten a la seguridad interior o exterior de un estado, como es el caso
de la conspiracin, la apologa o la proposicin (estos actos no se dan en todas las ocasiones).
2.
Actos ejecutivos: Ejecucin, propiamente dicha, del delito. Los actos ejecutivos son el
ncleo del tipo delictivo, es decir, son los tipos penables, y aquellos que fundamentan los actos
preparatorios punibles.
1.
Tentativa: Se presenta cuando el sujeto ha iniciado la accin, pero fallan los elementos
para su cumplimiento. No existe el delito de "tentativa", sino que se sanciona la "tentativa de cometer
un delito".
2.
Delito Frustrado: Se produce cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o el simple delito se consuma, pero esto no se puede producir debido a causas
independientes a su voluntad.
3.
Delito Consumado: Realizacin del comportamiento tipificado en la ley penal. Puede ser
consumacin instantnea (homicidio) o permanente Ejemplos: detencin ilegal, secuestro.

3.

Agotamiento: Consecucin o no de la finalidad pretendida por el autor del delito tras


haber realizado la totalidad del comportamiento tpico y haber consumado el delito. Es, en la mayora

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de los ordenamientos jurdicos, penalmente irrelevante.

C.- DERECHO CONSTITUCIONAL


El Derecho constitucional es una rama del Derecho poltico cuyo campo de estudio incluye el
anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio
todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de
los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes pblicos, como las relaciones
entre los poderes pblicos y los ciudadanos.

1.- PODER POLTICO


Clsicamente el poder se conoce como la potencialidad de hacer que un tercero haga o realice
lo que se le solicita u ordena. En ese sentido, un rgano tiene poder cuando posee capacidad de
coercin para hacer cumplir sus mandatos imperativos. El poder poltico es aquella forma de poder a
la que se atribuye el uso de la violencia legtima. El significado actual en las democracias liberales va
ligado a la existencia de una legitimidad democrtica, y a la atribucin de capacidad dispositiva
acorde al criterio de oportunidad poltica. As, el concepto se contrapone al poder que se atribuye a la
Administracin o a los rganos judiciales, pues stos poseen una voluntad que ha de estar fundada
en un texto legal, es decir, poseen una capacidad reglada cuyas decisiones jams pueden basarse
en criterios de oportunidad. Generalmente se obtiene este poder con importantes contactos o poder
econmico.

2. CONSTITUCIN
La Constitucin es un texto de carcter jurdico-poltico fruto del poder constituyente que
fundamenta todo el ordenamiento, situndose en l como norma que recoge y crea los poderes
constituidos. Adems, tendr el carcter de norma suprema, de manera que prevalecer sobre
cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella. Tambin tendr el carcter de norma rgida, que
supone que su modificacin o derogacin est sometida a unas condiciones especiales, recogidas en
la propia Constitucin.
Estructura formal
As, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sera la siguiente:

Soberana nacional.

Poderes constituidos.

Tabla de Derechos fundamentales.


(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de Derechos
Fundamentales anterior como anterior a los poderes constituidos.)
Estructura constitucional
Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sera la siguiente:

Parte dogmtica.
o
Derechos fundamentales sustantivos.
o
Derechos fundamentales procesales.

Parte orgnica.
o
Creacin de los poderes constituidos.
o
Creacin del poder constituido constituyente.
3. PRINCIPIOS DOCTRINALES

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Divisin de poderes
Permita un efectivo control interno y externo. El modelo puro proyectaba una situacin de total
independencia entre las tres expresiones del poder (legislar, ejecutar lo legislado y decidir los
derechos de los particulares).
Estado de derecho
El estado de derecho es aquel, en donde sus autoridades se rigen, permanecen y estn
sometidas a un derecho vigente, en lo que se conoce como un estado de derecho formal o material.
Este se crea cuando toda accin social y estatal encuentra sustento en la norma; es as que el
poder del estado queda subordinado al orden jurdico vigente por cumplir con el procedimiento para
su creacin y eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a travs de sus
rganos de gobierno, creando un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden pblico..
Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pblica sometida a derecho, para estar en
presencia de un verdadero y autntico estado de derecho, sino que el ordenamiento jurdico del
respectivo estado, debe reunir una serie de caractersticas, lo que da origen a un estado de derecho
real o material.
Estos requisitos son:
1.
Deben crearse diferentes rganos de poder del estado entregndole a cada uno de
ellos una de las funciones de gobierno.
2.
Esos rganos de poder del estado deben actuar autnomamente unos de otros. Es
decir, sus dictmenes o decisiones no pueden ser invalidadas, modificadas o anuladas por el otro
rgano.
3.
Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo rgano, y
las solemnidades y procedimientos para poner trmino a sus cargos.
4.
El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en
instituciones jurdico-polticas y no en autoridades especficas, las cuales son detentadores
temporales del poder mientras revisten su cargo.
5.
Tal vez el requisito ms importante, dice relacin con que tanto las normas jurdicas del
respectivo estado, como las actuaciones de sus autoridades al aplicar dichas normas jurdicas, deben
respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las
personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad.
El trmino estado de derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero
que lo utiliz como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den
Grundstzen des Rechtsstaates. En tradicin anglosajona el trmino ms equivalente en trminos
conceptuales es el Rule of law.
4.- SOBERANA NACIONAL
La soberana nacional es un concepto ideolgico surgido de la teora poltica liberal, que puede
remontarse a Locke y Montesquieu (finales del siglo XVII en Inglaterra, siglo XVIII en Francia). Hace
pertenecer la soberana a la nacin, una entidad abstracta y nica, vinculada normalmente a un
espacio fsico (la terra patria o patria), a la que pertenecen tanto los ciudadanos presentes tanto
como los pasados y futuros, y se define como superior a los individuos que la componen. El mismo
concepto de ciudadano (sujeto de derechos, en igualdad de derechos con los dems miembros de la
nacin, y no sbdito u objeto pasivo de pertenencia a una entidad poltica que se le impone) est
asociado al principio de soberana nacional. En la teora clsica, la soberana nacional se traduce en
un rgimen representativo, porque la nacin no puede gobernarse a s misma directamente (ni
siquiera en los sistemas de democracia directa, dada la imposibilidad de reunir de hecho a la "nacin
eterna"). La simple mayora del pueblo (concepto tambin difuso, pero ms equivalente al conjunto
de los habitantes de una nacin) no es necesariamente la voluntad de la nacin, si esta es superior a
los ciudadanos individuales.
Al tomar el cuerpo civil como un cuerpo poltico organizado, con vida propia y necesidades
comunes, se acua el trmino soberana nacional en la Revolucin francesa (1789) desgajando el

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individuo de la capacidad individual de decisin y portndolo al cuerpo nacional. En los debates
previos, fue notable la aportacin del abate Sieys con su panfleto Qu es el Tercer Estado, en que
identificaba los intereses de ste (el Tercer Estado, o sea, los no privilegiados, en la prctica la
burguesa), con los de la nacin francesa. La formulacin que se acu en el artculo 3 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano determin que "toda soberana reside
esencialmente en la nacin". As la soberana nacional se concebir como una, indivisible e
inalienable, que no puede confundirse con los individuos que la conforman.
Al conformar as el concepto, el individuo es parte de la nacin, pero sta es un todo que no le
representa directamente. No ser pues automtica la aplicacin del sufragio universal igual para
todos y con poder de decisin, tal como se pretender con el concepto de soberana popular. En la
concepcin restringida de soberana nacional, el voto no es un derecho del individuo, sino que esta
funcin ser reservada para quienes renan la dignidad suficiente, generalmente unida a la riqueza
personal (por entender que estarn ms identificados con los intereses de la nacin), y por tanto se
justifica el sufragio censitario.
5.- DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos constitucionales (denominados tambin derechos fundamentales y garantas
individuales ) son aquellos derechos humanos garantizados con rango constitucional que se
consideran como esenciales en el sistema poltico que la Constitucin funda y que estn
especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. Es decir, son aquellos derechos que
dentro del ordenamiento jurdico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantas (de tutela y
reforma).

Concepto Objetivo. Esencia de la estructura jurdico poltica de nuestra constitucin, el


estado social de derecho no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio de los Derechos
Fundamentales.

Concepto subjetivo, mbito limitado del individuo imprescindible para el desarrollo y la


libertad de las personas, es ncleo bsico e irrenunciable del estatuto jurdico del individuo.

Lmites Internos, el contenido del derecho no debe de ser transgredido por otras
personas o poderes, ya que se estara atentando a la dignidad de la persona.

Lmites Externos, impuesto por el orden jurdico de manera expresa, limita las
manifestaciones ideolgicas, protegiendo de esta manera los derechos de otras personas.
6.- RGIMEN CONSTITUCIONAL. Cules son los derechos fundamentales y cules no?
Derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con rango constitucional
que se consideran como esenciales en el sistema poltico que la Constitucin funda y que estn
especialmente vinculados a la dignidad humana.
En algunos pases, pueden ser explcitos o implcitos o tcitos. En Espaa, en teora slo pueden
ser explcitos, aunque el Tribunal Constitucional en la prctica, ha atribuido en ocasiones a los
derechos fundamentales explcitos otros contenidos absolutamente nuevos que vienen a ser casi
derechos fundamentales tcitos; ello ha venido impuesto en varias ocasiones por la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.
Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, por exigencias del Tribunal de Estrasburgo, ha derivado
de varios derechos explcitos en la Constitucin --en concreto, el derecho a la intimidad personal y
familiar, el derecho a la integridad fsica y moral, la inviolabilidad del domicilio y el libre desarrollo de
la personalidad-- un derecho fundamental a la proteccin frente al ruido cuando este alcanza
determinadas intensidades, atendidas las circunstancias de cada caso, pero en realidad tal derecho
es de creacin jurisprudencial, de creacin ex novo y ello por ms que el Tribunal Constitucional se
esfuerce en atriburselo como contenido a esos derechos fundamentales explcitos ya en el texto de
la Constitucin: es, pues, en la realidad de las cosas, un derecho implcito.

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Sea como sea, los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin espaola son, entre
otros, el derecho a la igualdad y no discriminacin; el derecho a la vida y a la integridad fsica, a la
libertad religiosa, a la libertad personal, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la
libertad de expresin e informacin, a la libertad de ctedra, a la libertad de reunin, a la libertad de
asociacin, al libre acceso a cargos y funciones pblicas en condiciones de igualdad, a la tutela
judicial efectiva, a la legalidad penal, a la educacin, a la libertad de sindicacin, el derecho de
peticin.
Ahora bien, si bien no hay dudas en que esos derechos fundamentales son derechos
fundamentales, es ya ms problemtico determinar si otros derechos reconocidos por la Constitucin
son o no derechos fundamentales. El texto de la Constitucin no ayuda de manera definitiva para
resolver la cuestin. El Ttulo I de la Constitucin se titula De los derechos y deberes
fundamentales, pero el Tribunal Constitucional ha considerado que slo son derechos
fundamentales los de la Seccin Primera del Captulo II de dicho Ttulo (De los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, artculos 15 a 29 y tambin el derecho a la igualdad y no
discriminacin) y que no lo son otros, como por ejemplo la objecin de conciencia al servicio militar o
el derecho al matrimonio o el derecho a la propiedad. Esto ha sido bastante criticado en la doctrina
(en especial por el que fue luego Presidente del propio Tribunal Constitucional, Pedro Cruz Villaln).
Por ello, algunos autores consideran que todos los derechos del Captulo y no slo los de su
Seccin Primera han de considerarse derechos fundamentales, lo que conlleva la inclusin de
derechos tales como la objecin de conciencia al servicio militar, la propiedad privada, la libertad de
empresa, o el matrimonio, entre otros.
Por otra parte, no todos los derechos contenidos en ese Captulo II, ni todos los contenidos en su
Seccin Primera, son verdaderos derechos fundamentales (no lo son, por ejemplo, el derecho del
artculo 25 de la Constitucin, otorgado a los presos, a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes de la Seguridad Social o el derecho de acceso de los grupos sociales y polticos
significativos a los medios de comunicacin social del artculo 20.3 de la Constitucin).
En resumen, parece lo ms acertado considerar como derechos constitucionales a todos los
garantizados en la Constitucin, salvo los llamados "principios rectores de la poltica social y
econmica", que no establecen verdaderos derechos subjetivos, sino meros "principios rectores" que
son exigibles en la medida en que la ley as lo establezca (por ejemplo, el "derecho" a una vivienda
digna). Y de entre los derechos constitucionales, sern derechos fundamentales en sentido estricto
los contenidos en los artculos 14 a 29 (concepto de "derechos fundamentales" del Tribunal
Constitucional), a los que se aadirn, en un concepto ya ms amplio de "derechos fundamentales",
tambin los derechos de los artculos 30 a 52 de la Constitucin (concepto amplio de derechos
fundamentales, defendido por la mayora de la doctrina).
En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los derechos
fundamentales es tan rica y copiosa que todos los derechos fundamentales han tenido un importante
desarrollo jurisprudencial de manera tal que tienen contenidos que, en principio, no son deducibles
claramente de su enunciado textual, pero la jurisprudencia constitucional les ha atribuido, por lo que
es muy necesario, a la hora de conocer su contenido, tener presente la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (pinsese, por ejemplo, en el derecho fundamental a la proteccin frente al ruido, a
que antes se ha aludido).
6.- ESTABILIDAD CONSTITUCIONAL
La Constitucin ha de servir de marco jurdico para la justificacin del poder poltico, y por ello ha
de gozar de cierto grado de estabilidad en su texto, soportando el paso de varios detentadores del
poder sin la necesidad de cambiar su letra. Por ello, la modificacin de la norma suprema est
sometida a una gran cantidad de restricciones, destacando especialmente el requisito de mayoras
especialmente cualificadas para las votaciones sobre su alteracin.
7.- SUPREMACA CONSTITUCIONAL

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Concepto procedente de la Teora pura del Derecho de Hans Kelsen, y que supone la
estructuracin del ordenamiento jurdico en una pirmide jerrquica en la que la Constitucin
ocupara la cspide. As, la supremaca supone el punto ms alto en la escala jerrquica normativa,
de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisin con la
norma suprema provocara la nulidad de la norma inferior.
8.- RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
La rigidez constitucional es un instituto jurdico, segn el cual, la norma suprema ha de designar
un proceso especfico para su propia modificacin, excluyendo as el procedimiento utilizado
habitualmente para la produccin normativa infraconstitucional de la creacin o modificacin del texto
constitucional.
En un sentido tcnico, la rigidez constitucional es el proceso por el que se activa el poder
constituyente constituido, capaz de alterar el texto normativo emitido por el poder constituyente.
Dependiendo de si la Constitucin tiene un carcter abierto o militante, podr observarse la
existencia o inexistencia de lmites materiales explcitos para la modificacin constitucional. Grados
de Rigidez depende de una serie de factores: 1.-el numero de instituciones politicas cuyo
consentimiento debe concurrir para poder reformar la constitucin. 2.-Es el tamao de las mayorias
exigidas para la reforma. 3.-Se considera si se exige o no la participacin del pueblo,puede ser
Directa(a travs de un referendum)Indirecta(a travs de elecciones para una nueva asamblea que
debera ratificar la reforma.
9.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La Constitucin posee un carcter de norma, y por lo tanto, su cumplimiento ha de estar
garantizado por el ordenamiento jurdico. Dependiendo del rgano encargado de velar por la
aplicacin efectiva de la norma constitucional, podr distinguirse entre control de constitucionalidad
difuso o concreto.
Difuso o abstracto
El poder judicial ordinario es el encargado exclusivo de aplicar la norma constitucional frente a la
totalidad del hecho jurdico, bien provenga de una contravencin ordinaria, bien proceda de una
agresin proveniente de un poder pblico, aunque tal agresin tenga rango de ley. La aplicacin
difusa supone ciertos conflictos dogmticos para la doctrina continental, por lo que es un sistema
menos problemtico en los pases cuyo ordenamiento jurdico est basado en el Derecho anglosajn.
Cabe destacar que este control de constitucionalidad es el que se aplica en los Estados Unidos.
Concreto
El poder judicial puede aplicar de manera directa el texto constitucional, aunque al quedar
tambin vinculado por la norma de rango legal, no podra inaplicar esta por considerar que vulnera la
constitucin. En su defecto, para ejercer un control de constitucionalidad sobre todos los poderes
constituidos, surge un rgano especfico, el Tribunal Constitucional, encargado exclusivamente de
analizar el contenido de la Constitucin, y determinar si alguno de los poderes pblicos ha realizado
una actuacin contraria a la Norma Suprema, pudiendo dictar su nulidad. En muchos casos, adems,
el Tribunal Constitucional recibe el encargo de garantizar la aplicacin directa y efectiva mediante el
polmico recurso de amparo. Como ejemplo, cabe destacar que el control de constitucionalidad
concreto se aplica en pases como Espaa o Mxico. En Argentina el rgano mximo de Control de
Constitucionalidad, lo ejerce la Corte Suprema de Justicia.
10.- COLISIN NORMATIVA
En caso de que dos normas jurdicas tuvieran un contenido incompatible entre s, se produce la
llamada colisin normativa. El ejemplo ms ampliamente utilizado para ilustrar una colisin
normativa, pasa por concebir una situacin en la que una norma ordenase la realizacin de un

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determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la realizacin de tal
comportamiento.
Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del ordenamiento
jurdico, se recurre a una serie de criterios que establecen qu norma prevalece, y qu norma se ve
derogada.

Jerarqua: La jerarqua normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de


manera que aquella que est en un peldao superior de la escala, destruye a la norma inferior.

Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisin
normativa, la norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.

Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una
colisin, aquella norma que busque la regulacin ms especfica de la materia prevalece sobre la
norma ms general.
11. CAMPOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Constitucional, en sentido amplio, estudia los siguientes campos:
1.
Teora del Poder
2.
Teora del Estado
3.
Teora de la Constitucin
4.
Teora de los Derechos Humanos

V PARTE
INSTITUCIONES BASICAS DEL DERECHO REAL Y PATRIMONIAL
I.- NOCIONES GENERALES
.1 INSTITUCIN
Las instituciones son mecanismos de orden social y cooperacin que gobiernan el
comportamiento de un grupo de individuos (que puede ser reducido o coincidir con una sociedad
entera). Las instituciones trascienden las vidas e intenciones humanas al identificarse con la
permanencia de un propsito social, y gobiernan el comportamiento humano cooperativo mediante la
elaboracin e implantacin de reglas.
Se denomina tambin a cada una de las organizaciones bsicas de una sociedad y desempea
funciones de inters pblico, especialmente benfico y docente.
2 PATRIMONIO
Es el conjunto de bienes, crditos y derechos de una persona y su pasivo, as como sus deudas
u obligaciones de ndole econmica. Bienes propios adquiridos por cualquier ttulo o herencia.
3 DERECHO
Es el complejo de las normas sociales atributivas ms detenidamente: el complejo de las

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normas generales e inquebrantables producidas por la cultura de una comunidad inspirndose en la
idea de la justicia, las cuales para posibilitar la co-existencia de los hombres les impones deberes de
un hacer u omitir tpicamente correlativos con los derechos sealando regularmente contra la
violencia de los deberes una represin de la comunidad organizada.
En otras palabras, el derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
permiten resolver los conflictos interpersonales
4 OBLIGACIN
La obligacin es un vehculo de derecho por el que somos constreidos con la necesidad de
pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra ciudad.
Entre las definiciones dadas modernas podemos citar a Giorgi "El vehculo jurdico entre dos
personas o ms personas determinadas en virtud del cual uno o varios de ellos (deudor o deudores)
quedan sujetos respecto a otro u otros (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna otra cosa.
Obligacin jurdica: En Derecho, una Obligacin es un vnculo jurdico por virtud del cual una
persona llamada deudor, queda unida a otra llamada acreedor, para que de una prestacin que
puede ser dar algo, realizar una accin o mantener una abstencin.

II PREVIAS DIFERENCIACIONES ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO


2.1. DERECHO PBLICO
El Derecho Pblico comprende el conjunto de normas jurdicas que regulan:
- Los intereses generales de la comunidad,
- Su organizacin poltica,
- La estructura del estado y
- Las relaciones entre el Estado y los Integrantes de la comunidad.
Segn LATORRE:
El Derecho Pblico se caracteriza porque en l existe un ejercicio del poder del Estado;
sus normas son las que van dirigidas a regular la organizacin y la actividad del estado y
dems entes pblicos y sus relaciones como tales entes pblicos con los particulares.
2..2. DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado comprende el conjunto de normas que regulan los intereses
particulares de los miembros de la comunidad, es decir, las relaciones entre los individuos,
las relaciones de los particulares entre s.
Segn LA TORRE:
El Derecho Privado es aquel que regula las relaciones entre los particulares, es decir,
aquellas en que ninguna de las partes acta revestida de poder estatal.
Cabe resaltar que en la actualidad, un ente pblico entabla con particulares relaciones
de Derecho Privado cuando no acta en su condicin de rgano revestido de poder y lo
hace en forma necesaria, solo cuando en algn acto de inters privado, se implican los
intereses del estado.
2.3. ENTRE DERECHO PATRIMONIAL Y DERECHO EXTRAPATRIMONIAL
2.3.1. DERECHO PATRIMONIAL
Los Derechos Patrimoniales, a diferencia de los extrapatrimoniales (que ms adelante

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los trataremos) s comprenden la idea de Bienes, son valorables en dinero y son, por
esencia, transmisibles.
La Ley, solo intervienen en forma mnima para regularlos, permitiendo un amplio espacio
a la libertad individual y a la autonoma de la voluntad, ya sea para crearlos, regularlos,
modificarlos o extinguirlos.
2.3.2. DERECHO EXTRAPATRIMONIAL
Este tipo de Derecho, reflejan situaciones que no pueden avaluarse en dinero, aunque de de
esas relaciones si se pueden derivar consecuencias econmicas.
A este tipo de Derechos pertenecen los de Estado Civil y los Derechos de Familia.
Estos Derechos reflejan situaciones del Hombre que la ley debe definir en concordancia con los
intereses de la sociedad. En ellos, la voluntad privada est limitada y, por su carcter personal, no
son transferibles. Ejemplo de ello tenemos: La Filiacin, La Patria Potestad, La Adopcin, etc.

2.4. ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO DE OBLIGACIONES


Teniendo en cuenta principalmente el mismo criterio del objeto sobre el cual recaen los Derechos
Patrimoniales, es que stos pueden distinguirse en: Derechos Reales y Derechos de Obligacin o de
Crdito.

2.4.1. DERECHO REAL


Este tipo de Derecho, representan las facultades que ejerce una persona sobre un bien de modo
directo e inmediato. El objeto del derecho, generalmente los constituyen los bienes y las cosas.
Estos derechos giran alrededor del Derecho de la Propiedad y sus desmembraciones, y la
relacin es entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de l; por lo tanto, la
relacin con la cosas es siempre indirecta a travs de las personas comprometidas en la prestacin.
LEON BARANDIARN, seala que son derechos de naturaleza transitoria, pues la facultad
correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a
una deber jurdico distinto al obligacional no se agota por su uso normal. Este Derecho, da
nacimiento a una obligacin de No Hacer (de los dems) de carcter universal.
Finalmente cabe destacar que los Derechos reales son oponibles a todos (erga omnes), de all
es que se les suele llamar Absolutos.

2.4.2. DERECHO DE OBLIGACIONES


Esta clase de Derechos estn constituidos por la relacin de contenido patrimonial entre dos
personas.
El objeto de Derecho en este caso, lo constituyen las prestaciones ajenas en cuanto puedan
proporcionar una cierta utilidad al acreedor.La relacin en este tipo de Derecho es de persona a
persona; ejemplo de ello:
Entre sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo u deudor.
Segn LEON BARANDIARN, manifiesta que son Derechos de naturaleza no transitoria, debido
a que no se agota por su uso normal.
El Derecho Obligacional puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
A diferencia de los Derechos Reales, los Derechos de Obligaciones son Oponibles nicamente a
un sujeto determinado especfico. Es por ello que se les suele llamar Relativos.

2.5. DERECHO PATRIMONIAL

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2.5.1.- DEFINICIN
Son los derechos que tienen por Objeto los bienes materiales de una persona, se refieren al
Patrimonio

2.5.2. IMPORTANCIA
Tanto el derecho patrimonial como tantos de los que consta el ser humano son prescindibles en
el que hacer diario, pero stos al referirnos concretamente son aquellos que sirven, para sustentar y
brindar apoyo en cuanto a la potestad, podero, uso y conduccin de todo bien material; cuya
finalidad bsica es que prevalezca el orden y respeto social para con lo ajeno.

2.5.3. CLASIFICACIN
2.5.3.1. DERECHO REAL (Iusln rem)
Son los derechos que se hacen valer sobre las cosas (Res) y tiene por objeto inmediato una
cosa corporal que esta directamente sometida a nuestro poder, presentan dos elementos: el sujeto
titular del derecho y la cosa sobre la cual dicho derecho se ejerce. Se presentan como una relacin
entre persona y cosa. Un ejemplo de derecho real es la propiedad que es el inmediato seoro de la
persona sobre la cosa.

2.5.3.2.- PRINCIPALES DERECHOS REALES


Posesin: Es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.
Propiedad : El poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer reivindicar un bien J debe
ejercer en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.

Usufructo : Es el uso y disfrute temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo
determinados provechos y utiIidades. Puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles.
Uso y habitacin : Uso: Es el derecho de servirse de un bien no consumible.
Habitacin: Es el derecho de uso recae sobre un cosa o parte de ello para servir la morada.

Superficie : Es la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada


sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar ms de noventa y nueve aos,
su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor salvo pacto distinto.

Servidumbre : La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio


de otro queden derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del
predio sirviente o para impedir el dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos.

2.6.- PROPIEDAD
DEFINICIN:
Segn el Art. 923 del Cdigo Civil; propiedad es el Poder Jurdico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien ejercindose una armona con el inters social y dentro de los limites
de la Ley.
Abstracto Seoro I sobre una cosa con fines reconocidos por el Derecho y dentro de los lmites
por l establecidos. Propiedad como Derecho Privado, en la cual una cosa pertenece a una persona,
esta completamente sujeta a la voluntad de esta en todos lo que resulta prohibido por el Derecho
Pblico o ajeno.

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La propiedad es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, ya sea de modo
perpetuo y excesivo.

SUJETOS DE LA PROPIEDAD:
Antiguamente slo eran propietarios los ciudadanos, en la actualidad por el contrario todo ser
humano tiene esta calidad de modo potencial. la capacidad de derecho o goce es la regla,
admitiendo excepciones, negando a los extraos obtener tierras, combustibles fuertes de energa,
etc., en la cual slo los peruanos de nacimiento pueden adquirir inmuebles en la vecindad de los
aerdromos, bases areas, etc.

OBJETOS DE LA PROPIEDAD:
Ha venido evolucionando en su contenido y extensin siguiendo paralelamente el desarrollo del
objeto de la posesin, muchos autores disponen, que slo son objetos de propiedad las cosas
(objetos corporales) no los bienes inmateriales ni derechos, considerando a otros autores dicen, que
los bienes comprenden. Adems de las cosas corporales, cierto nmero de bienes incorporales que
son los derechos.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO A LA PROPIEDAD Y DERECHO DE PROPIEDAD:


El Derecho a la propiedad es innato, consustancial del hombre; puede considerarse como una de
las manifestaciones de la libertad natural.
El derecho de propiedad es el mismo derecho a la propiedad convertido en acto material y
concreto, ejecutado y arraigado en el objeto material determinado. En este ltimo aspecto se
engendra el derecho positivo de propiedad que necesita ser limitado y encausado por las
conveniencias sociales.

2.7.- DERECHO DE OBLIGACIN


Constituyen una relacin de persona a persona. Tienen por objeto inmediato el
comportamiento o la actividad de una persona la cual esta obligada a hacer o no hacer una
cosa o a entregar una cosa (Dare, Facere, Praestare), trminos que se definen con la
fraseologa moderna de "prestaciones. Es decir son los derechos que obligan a una
persona a cumplir con una prestacin, Los derechos de obligacin, contrariamente a los
derechos reales, son de carcter puramente personal, slo se pueden hacer valer contra la
persona obligada, y son intransferibles.
Presenta un sujeto activo: "Crdito' (Acreedor), que es la persona con derechos a exigir
una prestacin, y un sujeto pasivo: "Debitor" (Deudor) que es la persona obligada a realizar
la prestacin,
Hay que destacar que el vnculo entre la persona y la cosa sobre el que se asienta toda
construccin, no puede ser tal.
Hans Kelsen manifiesta que: "La relacin entre un sujeto y un objeto jurdico entre
persona y cosa, o entre sujetos, tienen un carcter pronunciadamente ideolgico; a pesar de
que la objecin que cada vez ms se le opone, de que el dominio jurdico de la persona
sobre una cosa no consiste sino en una determinada relacin jurdica del sujeto con otros
sujetos.
CLASES DE OBLIGACIONES:
Obligaciones de Dar: Tienen por objeto de una cosa mueble e inmueble con el fin de
constituir sobre ella derechos reales o de transferir tan solo el uso o la tenencia o de restituir
a su dueo. Las obligaciones de dar en cantidad son indivisibles, lo mismo que la de dar en

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especie porque cada deudor puede escoger cosa diferente y el acreedor se ver
perjudicado.
Obligaciones de Hacer: Son casi siempre indivisibles, por excepcin son divisibles
cuando el hacer es fungible, como por ejemplo: cavar algo, el que est obligado a hacer una
cosa o practicar un servicio debe ejecutar la prestacin en un tiempo adecuado y de modo
en que fue la intencin de las partes. Si e hecho resultar imposible sin culpa de deudor, la
obligacin queda extinguida.
Obligaciones de No Hacer: En esta clase de obligaciones no es propio hablar de
divisibilidad o indivisibilidad, pues esta cuestin surge por la misma divisibilidad del objeto, si
las obligaciones fueran de no hacer y la omisin del hecho resultara imposible sin culpa del
deudor, la obligacin queda automticamente extinguida.
Obligaciones Alternativas y Facultativas: Suponen dos prestaciones a eleccin del
deudor por ejm.: Una persona se obliga entregar una enciclopedia o determinada suma.
Se puede entregar la enciclopedia o la cantidad acordada, ms no las dos. Si la persona
muere y deja dos herederos de inmediato la casa se vuelve indivisible.
Si una obligacin es ilcita o imposible, subsiste la obligacin respecto de la otra.
Respecto de las obligaciones facultativas es por razn de objeto.
Obligaciones Divisibles e Indivisibles: Si la obligacin se contrae entre varios acreedores
y un solo deudor o viceversa la deuda se divide entre ellos por partes iguales, salvo acuerdo
en contrario. Quien contrajo una obligacin indivisible esta obligado por el todo, aunque la
obligacin no se hubiera practicado en forma solidaria.
Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: En las primeras concurren dos o ms
acreedores o dos lo ms deudores en una sola obligacin esta no supone que cada uno de
aquellos tenga derecho a pedir, ni que cada uno de estos debe prestar ntegramente las
cosas, objeto de las mismas. En cuanto las obligaciones solidarias o deudores, o de comn
responsabilidad pueden existir y por los acreedores o deudores no estn ligados del propio
modo y por las mismas plazas y condiciones. La solidaridad no se presume, pues
nicamente la ley o el ttulo de la obligacin establece en forma expresa.
2.8.- CONTRATO
DEFINICIN:
Segn el Cdigo Civil en el Artculo 1351 define al contrato como el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial
(realidad social vista a la luz del ordenamiento jurdico. efectos jurdicos que la ley atribuye a
la relacin existente entre dos o ms personas) y se forma por la perfecta coincidencia entre
la propuesta y la aceptacin, que es lo que se denomina el "Consentimiento.
CONSENTIMIENTO:
Es el acto de convenir un individuo el negocio o asunto que otro le propone o el concurso
de la voluntad de las partes sobre el hecho que aprueban con pleno conocimiento,
El consentimiento se divide en:

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EXPRESO.- Cuando se manifiesta por palabra.


TACITO.- Cuando se deduce de algn hecho.

CLASIFICACIN:
a)
Atpicos.- Son los que tienen nombre y estn expresamente determinados en el
Cdigo Civil, por ejemplo: la compraventa, la permuta, donacin, mutuo, arrendamiento,
suministros, hospedaje. Nuestro Cdigo Civil los llama NOMINADOS. (Comodato, Prestacin
de servicios, etc).
b)
Tpicos.- Son los que carecen de ubicacin en el ordenamiento jurdico, debido a
que las relaciones econmicas del hombre son intensas y variadas, creando situaciones no
previstas por el legislador.
ELEMENTOS:
Elementos Esenciales.- Son aquellos que sin los cuales el contrato no podra
existir o no podra tener validez, por cuando no es lo mismo, no existir que, existir
viciosamente.
Elementos Naturales.- Son aquellos que son consecuencia de la celebracin de
cada contrato o grupo de contrato, por ejemplo, la gratuidad en la donacin y saneamiento
en la compraventa.
COMPRAVENTA: Contrato por el cual se transfiere la propiedad de un bien a cambio de
un precio pagado en dinero,
Elementos Accidentales.- Son aquellos que no obstante no existir naturalmente
en el contrato son susceptibles de ser agregados por los contratantes, para modificar los
efectos normales del contrato pero sin, desnaturalizarlo.

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