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FUNDAO DE ENSINO EURPEDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPEDES DE MARLIA UNIVEM


CURSO DE DIREITO

RICA JULIANA PIRES

A APLICAO DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DAS


CARGAS PROCESSUAIS NO DIREITO PROCESSUAL DO
TRABALHO CONTEMPORNEO

MARLIA
2014

RICA JULIANA PIRES

A APLICAO DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DAS


CARGAS PROCESSUAIS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
CONTEMPORNEO

Trabalho de curso apresentado ao Curso


de Direito da Fundao de Ensino
Eurpedes
Soares
da
Rocha,
mantenedora de Centro Universitrio
Eurpedes de Marlia UNIVEM, como
requisito parcial da obteno de grau de
Bacharel em direito

Orientador (a):
Prof (a). M.
SOARES.

MARLIA
2014

ANDREA

ANTICO

PIRES, Erica Juliana


A aplicao da Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas
Processuais no direito Processual do Trabalho Contemporneo/ Erica
Juliana Pires; orientadora: Andra ntico, Marlia, SP: [s.n.], 2014.
64 f.
Trabalho de Curso (Graduao em Direito) - Curso de
Direito, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia
UNIVEM, Marlia, 2014.
1. Neoprocessualismo 2. nus da Prova 3. Teoria Dinmica
de Distribuio das Cargas Processuais
CDD: 341.688

minha famlia, que sua maneira, me incentivam todos os dias!

AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, que permitiu minha chegada at aqui, abenoando meus
caminhos, me fazendo entender que tudo nesta vida tem sua hora, e que basta confiar Nele
que no final tudo dar certo.
minha amada me, que sua maneira, me apoiou, e ao meu pai, que apesar de
todas as dificuldades, me fez ser a pessoa que sou hoje. A vocs eu devo tudo.
Ao meu amado esposo, pela compreenso, apoio e amor.
A minha querida orientadora, Professora Andrea Antico Soares, pelo empenho e pela
confiana a mim depositada, e que apesar de minhas dificuldades, suas palavras de incentivo e
motivao foram fundamentais para a concluso do presente trabalho.
Meus sinceros agradecimentos aos amigos e companheiros de trabalho, minhas
irms na amizade, Sol e Annie, que fizeram parte da minha formao que vo continuar
presentes em minha vida com certeza.

A verdadeira felicidade est na prpria


casa, entre as alegrias da famlia.
Lon Tolstoi

PIRES, rica Juliana. A aplicao da teoria dinmica de distribuio das cargas


processuais no direito Processual do Trabalho contemporneo. 2014. 64 f.Trabalho de
Curso (Bacharelado em Direito) Centro Universitrio Eurpedes de Marlia, Fundao de
Ensino Eurpedes Soares da Rocha, Marlia 2014.

RESUMO

Busca-se promover reflexes acerca da possibilidade de aplicao da Teoria Dinmica de


Distribuio das Cargas Processuais no direito Processual do Trabalho, com o intuito de
flexibilizar as regras de distribuio do nus da prova, garantindo, assim, a efetivao dos
direitos fundamentais, previstos explcita e implicitamente no ordenamento jurdico brasileiro.
Mudanas constantes no direito processual brasileiro, esto possibilitando a aplicabilidade de
mecanismos alternativos no processo judicial, a fim de evitar que a rigidez de algumas normas
atentem contra as garantias fundamentais das partes. Neste contexto, busca-se uma relao da
Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais com as tendncias
neoprocessualistas e com as diretrizes constitucionais, visando contornar o desequilbrio de
foras presentes entre as partes na relao processual, j que em determinados casos concretos
a distribuio definida pelos dispositivos relativos ao nus da prova nem sempre atendem as
necessidades da parte que visa o reconhecimento de seus direitos, violando assim princpios
do direito existentes para garantir parte a efetivao de seus direitos.

Palavras-chave: Jurisdio. Neoprocessualismo. nus da Prova. Prova diablica. Teoria


Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais

PIRES, rica Juliana. A aplicao da teoria dinmica de distribuio das cargas


processuais no direito Processual do Trabalho contemporneo. 2014. 64 f.Trabalho de
Curso (Bacharelado em Direito) Centro Universitrio Eurpedes de Marlia, Fundao de
Ensino Eurpedes Soares da Rocha, Marlia 2014.

ABSTRACT

Seeks to promote reflections on the applicability of the Dynamic Theory of Distribution of


Loads on Procedural law Procedural Labour, as the aim of easing the rules of distribution of
the burden of proof, thereby ensuring the enforcement of fundamental rights, provided
explicit and implicitly in the Brazilian legal system. Constant changes in the Brazilian
procedural law, are enabling the applicability of alternative mechanisms in the judicial
process in order to prevent the stiffness of some rules threaten the fundamental guarantees of
the parties. In this context, it seeks a relationship of Dynamic Theory of Distribution of Loads
Procedural with neoprocessualistas trends and constitutional guidelines, in order to correct the
imbalance of forces present between the parties on procedural relationship, since in individual
cases the distribution defined by provisions relating to the burden of proof does not always
meet the needs of the party who seeks the recognition of their rights, thus violating principles
of existing law to ensure the part the enforcement of his rights.

Keywords: Jurisdiction. Neoprocessualismo. Burden of Proof. Proof diabolical. Dynamical


Theory of Distribution of Loads Procedure.

SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 9
CAPTULO 1 ASPECTOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS ............................... 11
1.1 Da Jurisdio ..................................................................................................................... 11
1.2 O processo Constituio Federal de 1988 ......................................................................... 14
1.2.1 Princpios Constitucionais ....................................................................................... 17
1.2.1.1 Princpio do Devido Processo Legal .............................................................. 17
1.2.1.2 Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio ou Acesso Justia .................... 18
1.2.1.3 Princpio da Igualdade ou da Isonomia das partes ......................................... 20
1.2.1.4 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa .............................................. 21
1.3 Princpios do Processo do Trabalho .................................................................................. 23
1.3.1 Princpio da Finalidade Social ................................................................................. 23
1.3.2 Princpio da Proteo ............................................................................................... 24
1.3.3 Princpio da Busca da Verdade Real ........................................................................ 25
CAPTULO 2 DAS PROVAS ........................................................................................... 26
2.1 Conceito e Objeto da Prova ............................................................................................... 26
2.2 Princpios Probatrios ....................................................................................................... 27
2.3 Meios de prova .................................................................................................................. 30
2.3.1 Da Prova Documental .............................................................................................. 31
2.3.2 Do Depoimento Pessoal e Interrogatrio ................................................................. 34
2.3.2.1 Da Confisso .................................................................................................. 35
2.3.3 Da Prova Testemunhal ............................................................................................. 37
2.3.4 Da Prova Pericial ..................................................................................................... 39
2.3.5 Da Inspeo Judicial ................................................................................................ 42
CAPTULO 3 DO NUS DA PROVA E SUA INVERSO NO PROCESSO UM
ESTUDO DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DAS CARGAS PROCESSUAIS .
.......................... ................................................................................................................... 44
3.1 nus da Prova ................................................................................................................... 44
3.2 A Inverso do nus da Prova Segundo a Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas .. 48
CONCLUSO .......................................................................................................................... 57
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..................................................................................... 59

INTRODUO
Este trabalho tem como objetivo estudar as possibilidades de aplicao da Teoria
Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais no direito Processual do Trabalho
Contemporneo, uma vez que nas demandas trabalhistas surgem cada vez mais situaes em
que a distribuio do nus da prova regida pelas normas de direito processual no atende s
necessidades das partes, ou no caso da parte que no tenha mnimas condies de provar suas
alegaes, fazendo com que a inverso do nus da prova seja a medida que se impe.
Para tanto, resta necessrio iniciar-se o presente trabalho com uma breve anlise dos
aspectos processuais constitucionais, apresentando-se o conceito de jurisdio e suas
caracterstica mais relevantes, inclusive distinguindo-a da competncia, sendo abordadas sua
origem histrica e suas fases de evoluo no Direito Brasileiro. Posteriormente, analisar-se-
o processo, conceituando-o e apontando seu objetivo, bem como, abordando-o segundo a
Constituio Federal de 1988, com nfase para o surgimento do Neoprocessualismo. E
finalmente, discorrer-se- sobre os Princpios Constitucionais de suma importncia para o
Processo, e ainda, apresentando-se os Princpios do Direito Processual do Trabalho.
J no segundo captulo, almeja-se estudar as provas no Processo do Trabalho,
abordando-se suas principais caractersticas e os princpios norteadores das provas no
processo judicial, inclusive o princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa, da Necessidade
da Prova, da Unidade da Prova, da Proibio da Prova Obtida Ilicitamente, do Livre
Convencimento Motivado ou da Persuaso Racional do Juiz, da Mediao, da Aquisio
Processual, do In Dubio Pro Misero e da Busca da Verdade Real. Tambm, necessrio estudar
os meios de provas, apresentando-se seus conceitos e particularidades, onde num primeiro
momento a prova documental, uma vez que sabido que, na prtica, os documentos devem
constar j na pea inicial. Em continuidade ser abordado depoimento pessoal e
interrogatrio, a confisso, a prova testemunhal, a prova documental, a prova pericial e a
inspeo judicial.
Finalmente, no terceiro captulo, objetiva-se estudar o nus da prova e sua inverso
no processo segundo a Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais, analisando se
sua aplicao seria ou no mais favorvel para as partes no processo, considerando a
necessidade de flexibilizar a distribuio do nus da prova, em alguns casos especficos,
buscando a efetivao dos direitos fundamentais garantidos s partes, pretendendo-se abordar
os aspectos do nus da Prova e suas regras inverso, destacando as possibilidades de

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aplicao da Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas, com o fim de garantir a igualdade
das partes no Processo do Trabalho.
Para a realizao do presente trabalho, utilizar-se- a metodologia dedutiva, que tem
como pressuposto que a razo a nica forma de chegar ao conhecimento verdadeiro,
partindo-se das premissas gerais para a particular. Ainda, a pesquisa utilizada ser a
bibliogrfica, legislativa e jurisprudencial.
Pretende-se com o presente trabalho contribuir com a comunidade acadmica,
favorecendo a pesquisa, inclusive contribuir para a sociedade que busca o poder judicirio
com intuito de solucionar seus conflitos, e muitas vezes no obtendo xito, por no ter o
conhecimento necessrio sobre as possibilidades de se buscar outros mecanismos de inverso
do nus da prova, aplicveis no somente as relaes de consumo.

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CAPTULO 1 ASPECTOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS


Neste captulo, estudar-se- os aspectos processuais constitucionais, trazendo um
conceito de jurisdio e suas caracterstica, diferenciando-a de competncia, sendo abordadas
sua origem histrica e suas fases de evoluo no Direito Brasileiro. Posteriormente, analisarse- o processo, conceituando-o e apontando seu objetivo, bem como, abordando-o segundo a
Constituio Federal de 1988, com nfase para o surgimento do Neoprocessualismo. Por fim,
discorrer-se- sobre os Princpios Constitucionais de suma importncia para o Processo, e
ainda, apresentando-se os Princpios do Direito Processual do Trabalho.

1.1

Da Jurisdio

Primordialmente, neste tpico, abordar-se- alguns dos aspectos mais importantes


sobre a evoluo dos poderes do Estado, fazendo-se uma breve apresentao de questes
histricas, partindo-se do estudo da autotutela jurisdio.
Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 20), explicam que a existncia do direito
regulador da cooperao entre pessoas e capaz da atribuio de bens a elas no , porm,
suficiente para evitar ou eliminar os conflitos que podem surgir entre elas. Esses conflitos
caracterizam-se por diversos tipos de situaes, como por exemplo, no caso de uma pessoa,
pretendendo para si determinado bem, mas que no pode obt-lo, seja pelo fato de que aquele
que poderia satisfazer a sua pretenso no a satisfaz, ou tambm porque o prprio direito
probe a satisfao voluntria da pretenso.
Exemplos como estes, no entendimento dos autores acima mencionados,
caracterizam a insatisfao de uma pessoa. E a experincia mostra que essa insatisfao
sempre um fator antissocial, independentemente de ter ou no a pessoa, direito ao bem
pretendido.
No mesmo sentido, Arenhart e Marinoni (2008, p. 31) afirmam que a insatisfao de
um interesse pode gerar tenses na sociedade, restando evidente a necessidade da existncia
de regras jurdicas para que os conflitos sejam eliminados e seja encontrada a paz social, que
constitui objetivo do Estado.
Outrossim, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 20), asseveram ser possvel
verificar que se entre duas pessoas existe um conflito, caracterizado por qualquer das causas
de insatisfao descritas acima, em princpio o direito impe que, se quiser pr fim a essa
situao, seja chamado o Estado-juiz, o qual vir dizer qual a vontade do ordenamento

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jurdico para o caso concreto e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na
realidade prtica, conforme essa vontade. Contudo, verifica-se que a realidade nem sempre foi
essa.
Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado
suficientemente forte para superar os mpetos, individualistas dos homens e
impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no s existia
um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento
do direito, como ainda no havia sequer as leis (normas gerais a abstratas
impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma
coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e na
medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua
pretenso. A prpria represso aos atos criminosos se fazia em regime de
vingana privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o
exerceu inicialmente mediante seus prprios critrios e decises, sem a
interposio de rgos ou pessoas imparciais independentes e
desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje,
encarando-a do ponto-de-vista da cultura do sculo XX, fcil ver como era
precria e aleatria, pois no garantia a justia, mas a vitria do mais forte,
mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tmido (CINTRA,
DINAMARCO e GRINOVER, 2003, p. 21).
Considerado o direito romano, sabe-se que a denominada justia pblica
consolidou-se no perodo denominado de cognitio extra ordinem. Foi nessa
fase que o Estado, por ter poder suficiente, passou a ditar a soluo para os
conflitos de interesses, no importando a vontade dos particulares, que na
verdade j estavam submetidos ao poder do Estado, e deste seu poder de
decidir os conflitos no podiam esquivar-se (ARENHART e MARINONI,
2008, p. 31-33).

Alm do mais, segundo os sobreditos autores, o Estado, ao impor a proibio da


autotutela, ou da realizao das pretenses segundo o prprio poder do particular interessado,
tomou para si o poder de dizer aquele que tem razo em face do caso concreto, ou poder de
dizer o direito.
O Estado, ao proibir a autotutela, assume o monoplio da jurisdio.
Contudo, diante dessa proibio, ofertou-se quele que no podia mais
realizar o seu interesse atravs dessa prpria fora o direito de recorrer ao
Estado para ter suas pretenses atendidas.
A partir desse direito, se ao particular foi proibido de exercer a ao privada,
o Estado, ao assumir a funo de resolver os conflitos, teria que propiciar ao
cidado uma tutela correspondente realizao da ao privada que foi
proibida (ARENHART e MARINONI, 2008, p. 31-33).

Vale ressaltar que, tanto Cintra, Dinamarco e Grinover, quanto Arenhart e Marinoni,
afirmam que os fins da jurisdio so sociais, polticos e jurdicos.
Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 24-25) apontam que a distino entre a
jurisdio com as demais funes do Estado (legislativa e administrativa) precisamente, em
primeiro plano, o fim pacificador com que o Estado exerce.

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A pacificao o objetivo principal da jurisdio e, por consequncia, de


todo o sistema processual, uma vez que todo ele pode ser definido como a
disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio. um escopo social, uma vez
que se relaciona com o resultado do exerccio da jurisdio perante a
sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros e felicidades pessoal de
cada um.
para a conquista dos objetivos da jurisdio e particularmente daquele
relacionado com a pacificao com justia, que o Estado institui o sistema
processual, ditando normas, criando rgos jurisdicionais, fazendo despesas
com isso e exercendo atravs deles o seu poder (CINTRA, DINAMARCO e
GRINOVER, 2003, p. 24-25).

Segundo Arenhart e Marinoni (2008, p. 36-37) se o Estado tem os deveres,


garantidos na prpria Constituio Federal de 1988, de construir uma sociedade livre, justa e
solidria, a erradicar a pobreza e a marginalizao e a reduzir as desigualdades sociais e
regionais, e ainda, promover o bem de todos, sem preconceitos de qualquer natureza e
quaisquer outras formas de discriminao (art. 3. da CF), resta claro que os fins da jurisdio
devem refletir essas ideias.
Para Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 131), a jurisdio ao mesmo tempo,
poder, funo e atividade.
Como poder, manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade
de decidir imperativamente e impor decises. Como funo, expressa o
encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos
interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo.
E como atividade ela o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o
poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete. O poder, a funo e a
atividade somente transparecem legitimamente atravs do processo
devidamente estruturado (devido processo legal) (CINTRA, DINAMARCO
e GRINOVER, 2003, p. 131).

Enfatiza, ainda, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 133) que o Estado ao criar a
jurisdio no quadro de suas instituies, visou garantir que as normas de direito substancial
contidas no ordenamento jurdico efetivamente conduzam aos resultados enunciados, ou seja,
que se obtenham, na experincia concreta, aqueles precisos resultados prticos que o direito
material preconiza. E assim, atravs do exerccio da funo jurisdicional, o que busca o
Estado fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito
substancial.
Conforme preleciona Arenhart e Marinoni (2008, p. 37), certo que o Estado, para
exercer seu poder jurisdicional, precisa vrios juzes, juzos e tribunais, principalmente em um
pas como o Brasil, que tem uma extensa dimenso territorial, onde para que a justia possa
ser ordenada e efetivamente exercida. necessrio que os vrios casos conflitivos concretos
sejam classificados e agrupados de acordo com pontos que tm em comum, que os processos

14

que a eles servem de instrumento tm em comum, ou que as pessoas que neles esto
envolvidas possuem em comum, distribuindo-se o poder jurisdicional na medida dos casos
que forem agrupados.
Por fim, faz-se necessrio abordar segundo mencionados autores, o poder
jurisdicional deve ser distribudo, e as formas como isso ser realizado d-se o nome de
competncia jurisdio que pode ser exercida por rgo, ou por vrios rgos, em face de
um determinado grupo de casos. A competncia, portanto, nada mais do que uma parcela da
jurisdio que deve ser efetivamente exercida por um rgo ou um grupo de rgos do Poder
Judicirio.
Em suma, verifica-se que o incio da jurisdio se deu pelo fato de ser necessrio,
para a soluo de conflitos que vo surgindo na sociedade, da interveno do Estado, para que
se possa determinar para cada qual o seu verdadeiro direito.
No prximo tpico ser estudado o processo, apresentando-se seu conceito e seu
objetivo.

1.2

O processo segundo a Constituio Federal de 1988

Em continuidade ao presente trabalho, no presente tpico, analisar-se- o processo,


conceituando-o e apontando seu objetivo, bem como, abordando-o segundo a Constituio
Federal de 1988, com nfase para o surgimento do Neoprocessualismo. Por fim, discorrer-se-
sobre os Princpios Constitucionais de suma importncia para o Processo
Segundo Cmara (2005, p. 145), o conceito de processo pode ser definido como o
procedimento, realizado em contraditrio, animado pela relao jurdica processual,
ressaltando que o conceito de processo, lato sensu, no exclusivo do Direito Processual. H
processos em outras reas da atividade estatal diversa da jurisdio, como os processos
administrativos e o processo legislativo.
O processo jurisdicional, todavia, guarda peculiaridades em relao aos
demais tipos de processo. A principal delas reside exatamente no fato de
existir nesse processo, como seu aspecto intrnseco, uma relao jurdica de
direito pblico, estabelecida entre as partes e o Estado-juiz, em que este
exerce poder, em posio de equidistncia em relao s partes (CMARA,
2005, p. 145).

Para Gonalves (2012, p. 27) o juiz deve estar sempre atento ao fato de que o
processo no um bem a que se aspira por si mesmo, mas um meio de obter a soluo dos
conflitos de interesses e a pacificao social. Ele o instrumento da jurisdio. Alm do

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mais, embora a lei imponha a obedincia a determinadas formas, o ato processual ser vlido,
a despeito de sua inobservncia, desde que tenha atingido o resultado para o qual foi previsto
e ningum tenha prejuzo, no se decretar a nulidade do ato.
Para que o Estado, por seus juzes, possa aplicar a lei ao caso concreto,
preciso que se realize uma sequncia de atos, que vo estabelecer relaes
jurdicas e que so destinados a um fim determinado: a prestao
jurisdicional.
Como condio inafastvel para o exerccio da jurisdio, o processo, ente
abstrato, constitui-se por uma sequncia de atos, indicados na Constituio
Federal e nas leis, que devem ser observados por aqueles que integram a
relao jurdica processual (GONALVES, 2012, p. 138-139).

Alm disso, preleciona o citado autor que o processo tem por objetivo produzir um
resultado que corresponda quele determinado pelo direito material. Por isso, deve se
amoldar ao tipo de pretenso que se busca realizar e utilizar uma tcnica que seja apropriada
para o tipo de conflito que levado a juzo. Pode ser considerado uma espcie de caminho
que deve ser percorrido pelas partes e pelo juiz para que, ao final, se chegue ao fim almejado,
que a prestao jurisdicional.
Por fim, Schiavi (2009, p. 52) diz que o processo o meio de soluo dos conflitos e
o instrumento pblico, previsto em lei, por meio do qual o Estado exerce sua jurisdio para
dirimir os conflitos de interesses, aplicando o direito ao caso concreto dando a cada um o que
seu por direito, e impondo coercitivamente o cumprimento da deciso.
Por conseguinte, em relao ao objetivo do processo, Gama (1999, p. 37-39), explica
que o Estado, ao elaborar as leis, assume para si, tambm a funo de pacificador social,
pondo fim aos litgios. Diante de litgios, as partes envolvidas contribuem para produzir
provas, cada qual em seu favor, no seio do processo. Ainda, destaca que a iniciativa das partes
respeitada, s havendo a interferncia do Estado quando chamado para aplicar a lei ao caso
concreto, aps a anlise da ocorrncia, justificando, assim, a adoo do princpio dispositivo.
Porm, no so todas as atividades que geram leso de direitos e pode ser que o titular do
direito no se sinta lesado, por isso, ningum melhor do que o autor para revelar a existncia
do conflito.
Assim, cumpre salientar que, conforme o entendimento do autor acima mencionado,
a pacificao social, com a distribuio da Justia, a funo mais importante do Estado.
Com ou sem conflitos resolvidos, as pessoas vivem melhor e no contam com a angstia da
indeterminao ou das questes insolveis.
Vale ressaltar que, Nery Junior (1997, p. 15) citado por Gonalves (2012, p. 29)
assevera que o Direito Processual Civil regido por normas e princpios que esto previstos

16

na Constituio Federal de 1988 e nas leis infraconstitucionais, tanto que se costuma falar em
direito constitucional processual, quando quer se referir ao conjunto de normas de natureza
processual civil que se encontra na Constituio; e em direito processual constitucional, que
o conjunto de normas que regula a aplicao da jurisdio constitucional.
A evoluo histrica do direito processual costuma ser dividida em trs
fases: a) praxismo ou sincretismo, em que no havia a distino entre o
processo e o direito material: o processo era estudado apenas em seus
aspectos prticos, sem preocupaes cientficas; b) processualismo, em que
se demarcam as fronteiras entre o direito processual e o direito ma-terial,
com o desenvolvimento cientfico das categorias processuais; c)
instrumentalismo, em que, no obstante se reconheam as diferenas
funcionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre
eles uma relao circular de interdependncia: o direito processual
concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido
(...) (DIDIER JNIOR, 2014, p. 31).

Cambi (2006, p. 662-683) citado por Didier Jnior (2014, p. 31-32) fala-se, ento, de
um Neoprocessualismo, que seria o estudo e a aplicao do Direito Processual de acordo com
esse novo modelo de repertrio terico. Alm disso, o termo Neoprocessualismo tambm
pode ser til por bem caracterizar um dos principais aspectos deste estgio metodolgico dos
estudos sobre o direito pro-cessual, qual seja a reviso das categorias processuais (cuja
definio a marca do processualismo do final do sculo XIX e meados do sculo XX), a
partir de novas premissas tericas, o que justificaria o prefixo "neo".
Ainda, Lafer (1984, p. 20) citado por Dinamarco (2009, p. 26) dispe que a ideia
central que est base dessa moderna viso metodolgica consistente na preocupao pelos
valores constitucionalmente consagrados, em especial a liberdade e a igualdade.
Nas ltimas dcadas o estudo do processo civil desviou nitidamente sua
ateno para os resultados a serem concretamente alcanados pela prestao
jurisdicional. Muito mais alm do que com os clssicos conceitos tidos como
fundamentais ao direito processual, a doutrina tem-se ocupado com remdios
e medidas que possam redundar em melhoria dos servios forenses. Ideias
como a de instrumentalidade e efetividade passaram a dar a tnica do
processo contemporneo. Fala-se mesmo de "garantia de um processo justo",
mais do que um "processo legal", colocando no primeiro plano ideias ticas
em lugar do estudo sistemtico apenas das formas e solenidades do
procedimento (THEODORO JNIOR, 2011, p. 5).

Verifica-se que, segundo Theodoro Jnior (2011, p. 6) aos poucos vai-se


encaminhando para que o objetivo maior dos processos e procedimentos se torne a soluo
justa e adequada para os conflitos jurdicos, e que de fato, podendo, assim, reduzir as tenses
sociais, valorizando a pacificao e harmonizao dos litigantes, em lugar de propiciar a
guerra judicial em que s uma das partes tem os louros da vitria e outra somente resta o
amargor da sucumbncia.

17

Enfatiza, tambm, Grinover (1975, p. 8) citada por Dinamarco (2009, p. 26) que o
processualista moderno adquiriu conscincia de que, como instrumento a servio da ordem
constitucional, o processo precisa refletir nas bases do regime democrtico.
Deste modo, conclui-se o quo importante se tornou o estudo sobre as caractersticas
do processo, at porque sua evoluo vem buscando, de tal maneira, a cada vez mais cumprir
seu objetivo principal, qual seja a pacificao social, visando garantir queles que buscam o
poder judicirio, com o fim de resolver seus conflitos, fiquem, ao final, cada vez mais
satisfeitos com os resultados obtidos.
No prximo tpico sero estudados os Princpios Constitucionais aplicveis ao
processo.

1.2.1 Princpios Constitucionais

Nos tpico a seguir apresentados, sero abordados alguns dos mais importantes
Princpios Constitucionais aplicveis ao processo, notadamente o Princpio do Devido
Processo Legal, o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio, o Princpio da Igualdade e, por
fim, o Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa.

1.2.1.1 Princpio do Devido Processo Legal

Primeiramente, destaca-se a necessidade de se tratar do princpio do devido processo


legal, uma vez que, nas lies de Gonalves (2012, p. 63) esse princpio constitui a base de
todos os demais. A Constituio Federal de 1988, no art. 5, LIV, estabelece que ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Processo mtodo de exerccio de poder normativo. As normas jurdicas so
produzi das aps um processo (conjunto de atos organizados para a produo
de um ato final). As leis, aps o processo legislativo; as normas
administrativas, aps um processo administrativo; as normas
individualizadas jurisdicionais, enfim, aps um processo jurisdicional.
Nenhuma norma jurdica pode ser produzida sem a observncia do devido
processo legal. Pode-se, ento, falar em devido processo legal legislativo,
devido processo legal administrativo e devido processo legal/jurisdicional. O
devido processo legal uma garantia contra o exerccio abusivo do poder,
qualquer poder. (DIDIER JNIOR, p. 45-46).

No mesmo sentido, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 82) acrescentam que pela
primeira vez numa Constituio Brasileira tem expressamente garantido o devido processo
legal a todos os cidados.

18

O devido processo legal consiste no direito que tem o cidado de ser


processado por regras j existentes e que sejam devidamente observadas pelo
judicirio.
Pelo princpio do devido processo legal, ao cidado deve ser concedido um
conjunto prvio de regras processuais, previstas na lei a fim de que ele possa
postular sua pretenso em juzo e o ru possa apresentar seu direito de
defesa, valendo-se dos instrumentos processuais previstos em lei, no
podendo ser surpreendido pela arbitrariedade do julgador (SCHIAVI, 2009,
p. 68).

Theodoro Jnior (2011, p. 26) afirma que a garantia do devido processo legal, porm
no se esgota na observncia das formas da lei para a tramitao das causas em juzo. Cita-se
algumas categorias fundamentais, que decorrem do princpio do devido processo legal, assim
como a garantia do juiz natural (CF, art. 5., inc. XXXVII) e do juiz competente (CF, art. 5.,
inc. LIII), a garantia de acesso Justia (CF, art. 5., inc. XXXV), de ampla defesa e
contraditrio (CF, art. 5., inc. LV) e, ainda, a de fundamentao de todas as decises judiciais
(art. 93, inc. IX).
Como se v, o devido processo legal um direito fundamental de contedo
complexo. Nesse sentido, "tanto se pode referir ao direito fundamental ao
processo devido, como um direito fundamental dotado de um contedo
complexo, como tambm possvel referir-se a cada uma das exigncias
aninhadas nesse contedo complexo como constituindo um direito
fundamental. (...) A vantagem em se identificar cada uma dessas exigncias
e denomin-las individualmente a de facilitar a sua operacionalizao pelo
intrprete, isto , auxili-lo na soluo de questes relacionadas com a
concretizao de tais valores" (GUERRA, 2003, p. 100 citado por DIDIER,
2014, p. 48).

Diante disso, constata-se que o princpio do devido processo legal no compreende


somente a observncia das formalidades dos procedimentos, mas sim todas as garantias
inerentes ao processo, visando garantir s partes o direito a um processo que certamente ir
atender as necessidades fundamentais das partes no processo.

1.2.1.2 Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio ou Acesso Justia

Da mesma forma que o exposto anteriormente, pode-se entender de suma


importncia a garantia do princpio da inafastabilidade da jurisdio ou, como mais
conhecido, princpio do acesso justia.
Nestes termos, Batista (2010, p. 25-26) afirma que o acesso Justia tem como um
de seus planos a tutela jurisdicional do Estado, abrangendo totalmente as fases processuais,
inclusive as que j se iniciaram. Assim, diante da presena de um direito atingido, tem o
cidado uma previso constitucional de que seu direito ser tutelado. Logo, essa previso

19

constitucional se trata de uma garantia que tem como finalidade o meio de proteo desse
direito, no se restringindo s aes constitucionais. Alm do mais, acima de tudo uma
medida assecuratria, pois no basta reconhecer e declarar direitos, havendo sempre a
necessidade de garanti-los.
Segundo Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 33) o direito de ao,
tradicionalmente reconhecido no Brasil como direito de acesso justia para a defesa de
direitos individuais violados, foi ampliado, pela Constituio Federal de 1988, via
preventiva, para englobar a ameaa, tendo o novo texto suprimido a referncia a direitos
individuais, tendo agora a seguinte redao do inc. XXXV do art. 5. A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Para Schiavi (2009, p. 71) no Direito Brasileiro, h a chamada jurisdio nica ou
una, pois a lei no pode excluir, por mais absurdo ou invivel o direito postulado, o direito de
postular em juzo a qualquer pessoa.
Como decorrncia de tal princpio, apontado pelo referido autor, tem-se o disposto
no art. 5., LXXIV, da Constituio Federal, que assim dispe: O Estado prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Desse modo, conclui-se, segundo o autor, que a insuficincia de recursos financeiros
da partes no pode inviabilizar o acesso justia. Para os pobres, na acepo da palavra, e
desde que comprovada tal situao, o Estado deve assegurar um advogado gratuito, custeado
pelo Estado, que promover a ao.
Ramires (2002, p. 17-18) aponta que o acesso justia vem sendo alargado, pois o
acesso justia no se limita somente ao acesso aos tribunais, mas envolve tambm outros
requisitos, como a questo dos custos e o tempo de durao do processo, bem como a
segurana e efetividade das decises judiciais.
Nas lies de Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 33) seja nos casos de controle
jurisdicional indispensvel, seja quando simplesmente uma pretenso deixou de ser satisfeita
por quem podia faz-la, a pretenso trazida pela parte ao processo clama por uma soluo que
faa justia s partes do conflito e do processo. Por isso que se diz que o processo deve ser
manipulado de modo a propiciar s partes o acesso justia, o qual se resolve, na expresso
trazida pela doutrina brasileira recente, em acesso ordem jurdica justa.
Acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo,
ou possibilidade de ingresso em juzo. Como se ver no texto, para que haja
o efetivo acesso justia indispensvel que o maior nmero possvel de
pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive
em processo criminal), sendo tambm condenveis as restries quanto a
determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a

20

integralidade do acesso justia, preciso isso e muito mais (CINTRA,


DINAMARCO e GRINOVER, 2003, p. 33).

Alm disso, Ramires (2002, p. 18) complementa que "a garantia de acesso dos
indivduos justia o mnimo que o Estado deve assegurar, visto que reservou para si a
tarefa de resolver os conflitos de interesse ocorridos entre as pessoas".
Mediante o exposto, resta claro que, segundo os referidos autores que no importa o
tema que ser objeto da demanda, nem tampouco se o cidado possui recursos financeiros
para manter as despesas processuais, a todos ser garantido o direito a apreciao de suas
causas pelo Poder Judicirio.

1.2.1.3 Princpio da Igualdade ou da Isonomia das partes

certo que este princpio, da mesma forma que os outros j mencionados no


presente trabalho, deve ser aplicado com certas ressalvas, analisando-se sempre as
caractersticas do caso concreto. O princpio da igualdade ou isonomia consiste em garantir
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade,
visando, assim, sempre o equilbrio entre todos.
Conforme Schiavi (2009, p.70) em razo desse princpio, no processo as partes
devem ter as mesmas oportunidades, cumprindo ao Juiz zelar para que isso seja observado.
Por outro lado, cumpre ao Juiz, como diretor do processo, assegurar que a parte mais forte no
entorpea a parte mais fraca no processo.
Ainda, Gonalves (2012, p. 52) menciona que a Constituio Federal de 1988, no art.
5, caput e inciso I, estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza. Sob o ponto de vista processual, a isonomia revela-se pela necessidade de dar s
partes tratamento igualitrio, nos termos do art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil.
Informando, tambm, sobredito autor, que a paridade, no entanto, no pode ser
apenas formal. No basta tratar a todos igualmente, sendo que nem sempre todos tm as
mesmas condies econmicas, sociais ou tcnicas. O tratamento formalmente igualitrio
pode ocasionar grandes injustias. preciso que a igualdade seja substancial, tal como em
observncia a frmula: tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na medida
da sua desigualdade.
Corroborando o entendimento, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 53-54)
afirmam que a absoluta igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar a desigualdade
econmica entre as partes, e por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativo,

21

onde a lei no deve estabelecer qualquer diferena entre os indivduos, clamou-se pela
passagem igualdade substancial. E hoje, na conceituao positiva da isonomia, ou seja,
iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado, realce-se o conceito
realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em sntese, tratamento igual
aos substancialmente iguais. Ainda, sobreditos autores destacam que a aparente quebra do
princpio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princpio da
igualdade real e proporcional, que exige tratamento desigual aos desiguais, justamente para
que, supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial.
Por fim, Gonalves (2009, p.53) ressalta que o juiz deve conduzir o processo de
maneira a garantir a igualdade das partes, dando-lhes as mesmas oportunidades de
manifestao, e decidindo a questo posta em juzo de forma que assegure a isonomia. A
busca da igualdade substancial vai exigir do julgador que, muitas vezes, seja mais tolerante
com uma das partes, desde que observe desequilbrio econmico ou tcnico entre eles. Deve o
juiz ser mais paciente com pequenas falhas formais que a parte mais fraca ou o seu advogado
perpetrem e examinar com mais condescendncia s provas por ela produzidas. No se trata,
evidentemente, de perder a imparcialidade. Muito ao contrrio, por meio desse tratamento
desigual que o magistrado poder assegurar um resultado mais justo para as partes, o que
mostra que os princpios da igualdade e da imparcialidade interagem. Alm do mais, para que
isso acontea e se conceda tratamento diferenciado aos litigantes, segundo o autor,
necessrio que haja um efetivo desequilbrio entre eles. Somente os desiguais demandam
tratamento distinto, que deve ser dado na medida das diferenas.
Desta forma, compreende-se que o princpio da igualdade das partes deve ser
observado pelo magistrado de acordo com cada caso concreto, com o fim de garantir que
nenhuma das partes seja prejudicada em benefcio da outra.

1.2.1.4 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa

Finalmente, no presente tpico ir se estudar o princpio do contraditrio e da ampla


defesa, at porque de suma importncia a sua observncia pelo magistrado, visando garantir
a cada parte o direito de defesa, de todas as alegaes e documentos apresentados pela
contrria.
Gonalves (2009, p. 55) ensina que pela Constituio Federal de 1988, art. 5, LV,
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Com

22

isso, nenhuma dvida pode restar quanto necessidade de obedincia ao contraditrio, tanto
no processo civil quanto no administrativo.
preciso dar cincia ao ru da existncia do processo, e s partes, dos atos
que nele so praticados, permitindo-lhes reagir queles que lhes sejam
desfavorveis. As partes tm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador
os argumentos que pretendem ver acolhidos (GONALVES, 2009, p. 55).

Ainda, Schiavi (2009, p. 71-72) explica que o contraditrio tem suporte no carter
bilateral do processo. O autor prope a ao, o ru a defesa e o juiz profere a deciso. Dois
so os elementos que prevalecem no contraditrio, sendo eles a informao e a reao. Assim,
as partes devem ter cincia dos atos processuais e a faculdade de praticar os atos que a lei lhe
permite.
Enfatizam, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 55-56) que o princpio do
contraditrio tambm indica a atuao de uma garantia fundamental de justia, e em virtude
da natureza constitucional do contraditrio, deve ele ser observado no apenas formalmente,
mas, sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas
que no o respeitem.
Evidencia Didier Jnior (2014, p. 57) que se no for conferida a possibilidade de a
parte influenciar a deciso do rgo juris-dicional, ou seja, o poder de influncia, de interferir
com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditrio estar ferida. Destaca-se
ser fundamental perceber que o contraditrio no se efetiva apenas com a ouvida da parte, isto
, exige-se a participao com a possibilidade, conferida parte, de influenciar no contedo
da deciso.
A ttulo exemplificativo, Didier Jnior (2014, p. 57), expressa-se a seguinte dvida
de como poderia o rgo jurisdicional punir algum, sem que lhe tenha dado a chance de
manifestao quanto aos fundamentos da punio. Por exemplo, demonstrando que os fatos
em que se baseia o magistrado podem no ter ocorrido ou no permitem a aplicao da
sano. Ressalta-se que no lcita a aplicao de qualquer punio processual, sem que se d
oportunidade de o possvel punido manifestar-se previamente, de modo a que possa, de
alguma forma, influenciar no resultado da deciso.
Deste modo, referido autor expe que se pode apontar como mais condizente com a
essa viso do princpio do contraditrio o art. 599, II, do Cdigo de Processo Civil, que
prev que o juiz deve, em qualquer momento da fase executiva, advertir ao devedor que o seu
procedimento constitui ato atentatrio dignidade da justia. Ora, antes de punir, adverte
sobre o comportamento aparentemente temerrio, para que a parte possa explicar-se.

23

Ante o exposto, fica evidente que tais princpios, analisados isolada ou


conjuntamente, visam garantir s partes um processo justo, e que atenda de forma justa aos
anseios da sociedade que busca prestao jurisdicional com o intuito de ver resolvidos os seus
conflitos.

1.3

Princpios do Processo do Trabalho

Finalmente, para finalizar o presente captulo, faz-se necessrio estudar alguns dos
mais relevantes princpios aplicveis do Direito Processual do Trabalho, notadamente os
princpios da Finalidade Social, da Proteo e da Busca da Verdade Real.

1.3.1 Princpio da Finalidade Social

certo que para que um processo se torne clere e efetivo, devem ser observadas
suas regras, interpretando-as de acordo com as finalidades para as quais foram criadas. Assim,
para isso sero a abordados os aspectos fundamentais do princpio da finalidade social.
Leite (2011, p. 83) citado Theodoro Junior (2001, p. 62), ensina que o primeiro e
mais importante princpio que informa o processo trabalhista o da finalidade social, de cuja
observncia decorre uma quebra do princpio da isonomia entre as partes.
Em primeiro lugar, bvio que tanto o direito substantivo como o processual
intentam a realizao da justia social. Para esse efeito, ambos estimam que
existe uma evidente desigualdade entre as partes, substancialmente derivada
da diferena econmica e, como consequncia, cultural, em que se
encontram.
Em virtude disso a procura da igualdade como meta. O direito substantivo,
estabelecendo de maneira impositiva, inclusive acima da vontade do
trabalhador, determinados direitos mnimos e certas obrigaes mximas. O
direito processual, reconhecendo que o trabalhador deve ser auxiliado
durante o processo pela prpria autoridade julgadora, de maneira que, no
momento de chegar o procedimento ao estado de soluo, a apartao
processual das partes permita uma soluo justa. (LEITE, 2011, p. 83 citado
por THEODORO JUNIOR, 2001, p.62).

Ainda, o autor acima mencionado, aponta que a diferena bsica entre o princpio da
proteo e o princpio da finalidade social que, no primeiro, a lei confere a desigualdade no
plano processual; no segundo, permite-se que o juiz tenha uma atuao mais ativa, na medida
em que auxilia o trabalhador, e em busca de uma soluo justa, at chegar o momento de
proferir a sentena. Entretanto, esses princpios se harmonizam e, pelo menos em nosso

24

ordenamento jurdico, permitem que o juiz, na aplicao da lei, possa corrigir uma injustia da
prpria lei.
Conforme Schiavi (2009, p. 96) deve o Juiz do Trabalho direcionar o processo no
sentido de que este caminhe de forma clere, justa e confivel, assegurando-se s partes
igualdades de oportunidades, dando a cada um o que seu por direito, bem como os atos
processuais sejam praticados de forma razovel e previsvel, garantindo-se a efetividade
processual, mas preservando-se, sempre, a dignidade da pessoa humana tanto do autor como
do ru, em prestgio da supremacia do interesse pblico.
Diante do exposto, resta claro que a importncia do princpio acima explicado, pois
como se pode ver, este princpio faz relao com todos os outros princpios j mencionados,
uma vez que o magistrado deve sempre atender a finalidade social da norma, e somente desta
forma que se obter justia nas demandas processuais.

1.3.2 Princpio da Proteo

de fundamental importncia o estudo do princpio da proteo, razo que no


decorrer do presente tpico, discorrer-se- sobre suas caractersticas mais importantes.
Delgado (2012, p. 193) explica que este princpio informa que o Direito do Trabalho
estrutura em seu interior uma teia de proteo parte hipossuficiente na relao de emprego,
visando retificar ou at mesmo atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano
ftico do contrato de trabalho.
Alm disso, Leite (2011, p. 80), no tocante a aplicao do referido princpio no
Direito Processual do Trabalho, destaca que esse princpio deriva da prpria razo de ser do
processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este
ramo da rvore jurdica criado para compensar a desigualdade real existente entre empregado
e empregador, naturais litigantes do processo laboral.
Dessa forma, o sobredito autor complementa que causas como a desigualdade
econmica, o desequilbrio para a produo de provas, a ausncia de um sistema de proteo
contra a despedida imotivada, o desemprego estrutural e o desnvel entre empregado e
empregador, certamente, so realidades transladas para o processo do trabalho.
Nas lies de Schiavi (2009, p. 91), onde o citado princpio busca facilitar o acesso
justia e h uma ordem jurdica justa ao empregado. Ainda, apresenta como exemplo o art.
844, da CLT que prev hiptese de arquivamento da reclamao trabalhista em caso de
ausncia do reclamante, mas, se o reclamado for ausente, haver a revelia; inverso do nus

25

da prova em favor do empregado. Facilidade no acesso justia, inclusive sem a presena de


advogado (art. 791, da CLT) e a possibilidade de petio verbal (art. 840, da CLT). No se
trata do princpio da proteo do Direito Material do Trabalho, e sim uma intensidade
protetiva do trabalhador que visa lhe assegurar algumas prerrogativas processuais para
compensar eventuais entraves que enfrenta ao procurar a Justia do Trabalho em razo da
hipossuficincia econmica e, muitas vezes, da dificuldade em provar suas alegaes, pois em
regra, os documentos da relao de emprego, ficam na posse do empregador.
Resta evidente que esse princpio visa proteger a parte menos favorecida, seja qual
forem os motivos, na relao processual, facilitando o acesso justia, bem como garantindo
s partes a efetividade de seus direitos fundamentais.

1.3.3 Princpio da Busca da Verdade Real

Finalmente, finalizar-se- o presente captulo destacando um dos princpios mais


importantes para o direito Processual do Trabalho, uma vez que certo que para se garantir
que a parte que realmente tenha razo no processo, use-se de todos os meios para evitar
injustias dentro do processo, neste primeiro captulo, bom mencionar o Princpio da Busca
da Verdade Real
Pois bem, para Leite, (2011, p. 85) este princpio deriva do princpio do direito
material do trabalho, conhecido como princpio da primazia da realidade. Ainda, afirma que
embora haja divergncia sobre a singularidade deste princpio no stio do direito processual do
trabalho, inegvel que ele sua aplicao com maior nfase no setor do direito processual do
trabalho do que no processo civil.
Corroborando tal assertiva, pode-se mencionar o disposto no art. 765 da CLT, que
confere aos Juzos e Tribunais do Trabalho ampla liberdade na direo do processo. Para
tanto, os magistrados do trabalho velaro pelo rpido andamento das causas, podendo
determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas.
Por tudo isso, resta finalizado o presente captulo, onde tudo aqui abordado parecenos de grande importncia para o Direito Processual Brasileiro.

26

CAPTULO 2 DAS PROVAS


Em continuidade ao presente trabalho, neste captulo sero abordados os aspectos
mais importantes relativos s provas no Processo do Trabalho e no Processo Civil,
apresentando conceitos e objetos, seus princpios norteadores, bem como as espcies de
provas.

2.1

Conceito e Objeto da Prova

Neste tpico sero estudados alguns aspectos sobre provas, assim como seu conceito
e seu objeto.
Martins (2011, p. 315) ensina que ao partir do preceito de que provar significa
convencer algum sobre alguma coisa, verifica-se que no processo, o ato de provar significa
convencer o juiz sobre os fatos da causa.
Acrescenta, ainda, o sobredito autor que tanto no processo civil, quanto no processo
do trabalho, prevalecemos princpios do livre convencimento motivado e da persuaso
racional da prova, conforme demonstra o art. 131, do Cdigo de Processo Civil O juiz
apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda
que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram
o convencimento, ou seja, o juiz livre para apreciar as provas apresentadas no processo,
porm dever indicar quais foram os motivos que lhe fizeram chegar determinada deciso.
Nas lies de Leite (2011, p. 573) o vocbulo prova tambm pode ser empregado
no sentido de meio de prova, ou seja, o modo pelo qual a parte intenta evidenciar os fatos
que deseja demonstrar em juzo.
Para Bueno (2011, p. 269) o tema no significa, contudo, provar qualquer fato, mas,
apenas e to somente, os fatos que, direta ou indiretamente, relacionem-se com aquilo que o
juiz precisa estar convencido para julgar, caracterizando, assim, como objeto da prova os fatos
relevantes e os pertinentes para aquilo que deve ser enfrentado pelo juiz.
Gonalves (2012, p. 500) explica que Nem tudo o que se discute no processo
precisa ser comprovado. O objeto da prova so exclusivamente os fatos. O direito no se
prova, porque deve ser do conhecimento do juiz

27

Ainda, o sobredito autor, assevera que mesmo em se tratando de fatos relevantes e


pertinentes, existem alguns que no precisam ser provas, os quais esto enumerados no art.
334 do Cdigo de Processo Civil.
No tocante a realizao das provas, o citado autor menciona que a redao do CPC,
art. 130, deixa claro que ao julgador no cabe mais o papel passivo, de mero espectador, que
se limitava a procurar a verdade formal dos fatos, na forma como ela era trazida pelas partes,
o que demonstra que o juiz tem ampla liberdade para determinar, de ofcio, as provas que lhe
paream necessrias para apurao da verdade e para assegurar a igualdade real de tratamento
entre as partes.
A possibilidade de interferir na produo de provas pode tambm ser
utilizada pelo juiz para assegurar a igualdade real entre as partes, que
exigida pela CF e pelo CPC, art. 125, I. Pode ocorrer que uma das partes se
encontre em posio de inferioridade em relao outra. A dificuldade
econmica, por exemplo, pode fazer com que a parte no tenha condies de
contratar um bom advogado, que lhe assegure o pleno exerccio de seus
direitos processuais e no requeira as provas necessrias para a apurao do
seu direito. O juiz, verificando essa circunstncia, no dever atemorizar-se
de perder a imparcialidade. A igualdade exigida pela lei processual no a
meramente formal, mas a real. Por isso, ele pode, de ofcio, determinar a
produo daquelas provas que no tenham sido requeridas pela parte mais
fraca, por desconhecimento ou desdia de seu procurador. A omisso do juiz,
em casos assim, que colocaria em risco a sua imparcialidade, pois
possvel que a razo seja da parte mais fraca, e que ela no esteja
conseguindo demonstr-la em virtude da desigualdade que se estabeleceu no
processo. (GONALVES, 2012, p. 504).

Por fim, menciona-se que, segundo Nascimento (2010, p. 614), a prova tem a
finalidade de trazer, para o processo judicial, a realidade externa dos fatos que geraram a
demanda, traduzindo-os para que possam ser conhecidos pelo juiz e para que sirvam de base
para os debates entre as partes. Por isso, destaca-se a importncia das provas e de sua anlise,
tanto pelas partes, como pelo juiz, para que o processo possa cumprir seus fins.

2.2

Princpios Probatrios

Neste tpico, estudar-se- alguns dos princpios norteadores das provas no processo
judicial, inclusive com nfase nos princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa, da
Necessidade da Prova, da Unidade da Prova, da Proibio da Prova Obtida Ilicitamente, do
Livre Convencimento Motivado ou da Persuaso Racional do Juiz, da Mediao, da
Aquisio Processual, do In Dubio Pro Misero e da Busca da Verdade Real.

28

Primeiramente, faz-se necessrio destacar o j mencionado no Captulo 1 deste


trabalho, o Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa, previsto no art. 5., LV, da
Constituio Federal de 1988, e que segundo Leite (2011, p. 574) direito fundamental das
partes se manifestarem sobre as provas apresentadas no processo, bem como devem ter
igualdade de oportunidades para apresentarem suas provas nos momentos oportunos.
Vale ressaltar que, conforme o sobredito autor, o art. 130 do Cdigo de Processo
Civil dispe que o Juiz pode determinar de ofcio ou a requerimento das partes, a realizao
de provas necessrias, ou ainda, indeferir provas inteis ou meramente protelatrias.
Tambm, de suma importncia mencionar o princpio da necessidade da prova, que
nas lies de Leite (2011, p. 575) no basta as parte fazerem alegaes em juzo para
demonstrar a verdade ou no de determinado fato, mas sim preciso que se faa prova dessas
afirmaes, pois fatos no provados so considerados fatos inexistentes.
Por este princpio as partes tm o encargo de comprovar suas alegaes em
juzo. No basta alegar, a parte deve provar. Diz a doutrina clssica que o
sucesso do processo depende da qualidade da atividade probatria da parte.
(SCHIAVI, 2009, p. 514).

importante destacar, segundo Martins (2011, p. 316), que ningum est obrigado a
fazer prova contra si mesmo.
Em continuidade ao presente trabalho, pode-se elencar o princpio da unidade da
prova, que de acordo com Nascimento (2010, p. 615) embora constituda de diversas
modalidades, forma uma s unidade a ser apreciada em conjunto, globalmente.
A ttulo de exemplo para este princpio, nas lies de Leite (2011, p. 577) a confisso
no deve ser analisada isoladamente, mas sim em conjunto, assim como se houver divergncia
entre a prova pericial e a prova testemunhal, caber ao Juiz examinar ambas conjuntamente
para formar seu convencimento motivado.
Ainda, o art. 5., LVI, da Constituio Federal de 1988 dispe que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Este dispositivo trata do
princpio da proibio da prova obtida ilicitamente, o qual significa dizer que nas palavras de
Leite (2011, p. 577) as partes tm o dever de agir com lealdade em todos os atos processuais,
mormente na produo de prova.
factvel afirmar que prova ilcita aquela que implica violao de norma
do direito material, uma vez que obtida por meio de ato ilcito. J as provas
que decorrem de violao de norma processual so chamadas ilegtimas.
(LEITE, 2011, p. 577).

bom mencionar, segundo o sobredito autor, que referido princpio vem sendo
mitigado de acordo com cada caso concreto, com base no princpio da proporcionalidade,

29

razo pela qual, entende-se que essa negativa no deve ser to extrema a ponto de no aceitar
toda e qualquer prova obtida ilicitamente. Um claro exemplo dessa mitigao seria uma
gravao de uma empregada que deseja provar que sofreu assdio sexual pelo seu empregador
ou superior hierrquico, sem que este saiba.
Os princpios do livre convencimento motivado ou da persuaso racional do juiz,
tratados no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, estabelecem que, segundo Bueno (2011, p.
280), o juiz livre para apreciar as provas, mas deve as razes que levaram seu
convencimento.
certo que, nas palavras de Leite (2011, p. 580), a CLT tambm contempla esse
princpio em seu art. 765 que dispe que Os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla
liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo
determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas, e tambm o art. 832 Da
deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciao das
provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso.
Ainda, faz-se necessrio acrescentar o princpio da mediao ou imediatidade, que
segundo Bueno (2011, p. 280), o qual significa que o juiz que colhe as provas diretamente,
conforme o disposto no art.446, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Isso no quer dizer
que em nenhum momento as partes, por meio de seus advogados no possam dirigir perguntas
umas s outras, ou at mesmo fazer perguntas para as testemunhas ou para os peritos. Na
prtica, verifica-se que o juiz ao ouvir as perguntas tem a condio de decidir sobre a sua
relevncia ou no para o processo, evitando atos protelatrios.
Ocorre que, para Leite (2011, p. 582), esse princpio recebe denominao diversa,
uma vez que para ele o nome mais apropriado princpio da imediao, e que, ainda, no se
confunde com o princpio da imediatidade, que instituto do direito material o qual se
entende pelo lapso de tempo razovel entre a falta cometida pelo empregado e a punio
aplicada pelo empregador.
Dentre os princpios j mencionados, temos ainda, o princpio da aquisio
processual, que nas lies de Leite (2011, p. 584) as provas no pertencem s partes, mas sim
ao processo, no podendo ser dele desentranhadas, salvo em alguns casos previstos em lei,
como por exemplo, as provas previstas nos arts. 195, 392, pargrafo nico, e 1.215, 1., do
Cdigo de Processo Civil.
Trata-se de princpio segundo o qual irrelevante quem tenha sido aquele
quem produziu a prova em juzo que passa a pertencer ao prprio processo,
longe da disponibilidade ou dos interesses das partes ou de eventuais
terceiros (BUENO, 2011, p. 280).

30

muito importante mencionar, tambm, o princpio do In Dubio Pro Misero, que de


acordo com Leite (2011, p. 585) consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dvida
razovel, interpretar a prova em benefcio do empregado, geralmente autor da ao
trabalhista.
O princpio ora focalizado no aceito pacificamente pela doutrina no
mbito do direito processual do trabalho, pois, neste, o juiz deve velar pelo
tratamento igualitrio s partes, orientando-se, em tal mister, pela teoria da
distribuio do nus da prova. (LEITE, 2011, p. 586).

Por fim, mas no menos importante, tem-se o princpio da busca da verdade real, que
segundo Leite (2011, p. 589) esse princpio foi extrado do art. 131 do Cdigo de Processo
Civil e tambm dos arts. 765 e 852-D da CLT, o qual se conclui que o juiz livre para
conduzir o processo em busca de elementos probatrios que formem seu convencimento para
a prolao de uma sentena fundamentada e justa.
Embora muitos autores asseverem que na esfera do Processo Civil no se
aplica este princpio, pois o processo no penal se contenta com a chamada
verdade formal, qual seja: a que emerge dos autos, a moderna doutrina, em
razo do carter publcista do processo e efetividade da jurisdio, tem se
posicionado no sentido de que mesmo no campo processual civil o Juiz deve
sempre buscar a verdade real, ou o acertamento mais prximo da realidade.
No Processo do Trabalho, a busca da verdade real princpio que se encaixa
perfeitamente no campo processual, inclusive por mandamento legal (art.
765, da CLT). Vale lembrar que o Direito do Trabalho tem como um dos
seus princpios vetores o da primazia da realidade [...]. (SCHIAVI, 2009,
p.515).

bom mencionar que no presente trabalho foram elencados os princpios de mais


importncia para o direito processual do trabalho, bem como os que mais se identificam com
o objetivo principal do presente trabalho, uma vez se encontram na doutrina uma extensa lista
de outros princpios.
Parece-nos ainda necessrio, no prximo tpico, estudar as espcies de provas
existentes no direito processual.

2.3

Meios de prova

Neste tpico sero abordadas as espcies de provas, apresentando-se seus conceitos e


particularidades. Ser estudada num primeiro momento a prova documental, uma vez que
sabido que, na prtica, os documentos devem constar j na pea inicial. Em continuidade ser
abordado depoimento pessoal e interrogatrio, a confisso, a prova testemunhal, a prova
documental, a prova pericial e a inspeo judicial.

31

2.3.1 Da Prova Documental

A partir deste tpico, sero expostas algumas das caractersticas mais relevantes no
que diz respeito aos meios de prova aplicados ao Processo do Trabalho, fazendo-se necessrio
dispor sobre o que tratado na Consolidao das Leis do Trabalho, bem como o que
aplicado subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil por fora do art. 769 da CLT.
Primeiramente, faz-se necessrio apresentar um conceito para documento, cuja
definio doutrinria segundo Gonalves (2012, p. 521) se entende por qualquer
representao material que sirva para provar um determinado fato ou ato. Costuma-se reservar
essa qualificao prova escrita. Mas o conceito de documento abrange tambm outras
formas conforme disposio do art. 383 do Cdigo de Processo Civil.
bastante frequente a lio de que a prova documental a mais importante
entre os demais meios de prova porque, diferentemente do que se d com
relao aos outros, ela permite uma compreenso direta do fato por ela
retratado e, dessa forma, afasta inevitveis falhas da memria humana
(depoimento pessoal ou testemunha) e, at mesmo, o inegvel subjetivismo
que pode existir, em maior ou em menor grau, na realizao de uma percia
(prova pericial) [...]. (BUENO, 2011, p. 312).

Nas lies de Schiavi (2009, p. 553), verifica-se que muito discutida na doutrina a
prevalncia da prova documental sobre a prova oral, o que no impede que se acolha o
entendimento de que no existe hierarquia entre essas provas, uma vez que o juiz livre para
apreciar as provas e formar sua convico. Para o autor, essa discusso ainda mais visvel no
Processo do Trabalho, principalmente porque muitas vezes, no caso concreto, o empregado
no possui documentos que comprovem suas alegaes, ficando em regra os documentos na
posse do empregador, o que faz com que o Juiz deva analisar a prova documental com
reservas, sempre pautado nos princpios da primazia da realidade e da razoabilidade.
Conforme Leite (2011, p. 614) sabido que a CLT no se preocupou tanto com a
prova documental, como fez o Cdigo de Processo Civil, podendo este ser aplicado
subsidiariamente ao processo do trabalho no que diz respeito prova documental, com
exceo do que a CLT dispuser sobre o assunto.
Explica, ainda, o referido autor que os documentos que estiverem em posse do autor
devem acompanhar a petio inicial, e do ru devem acompanhar a defesa.
O descumprimento dessa regra pode ensejar: a) o encerramento da instruo
sem direito das partes suspenso ou adiamento da audincia para
apresentao dos documentos que deveriam acompanhar a petio inicial e a
contestao, salvo se a parte provar motivo relevante ou se o documento
tiver por objetivo contrapor; b) a desconsiderao do documento juntado
serodiamente; c) a precluso. (LEITE, 2011, p. 615).

32

Ressalte-se que, nas palavras de Martins (2011, p. 334/335), no permitido fazer


juntada de documentos fora dos prazos oportunos para tanto, e seu indeferimento por parte do
Juiz no constitui cerceamento de defesa, porm ser possvel se se tratar de documento novo
que no foi juntado no momento adequado porque na poca no existia.
evidente que pode acontecer de a parte no apresentar o documento, porm por
motivos alheios a sua vontade, como acontece no caso de o documento estar seu poder da
outra parte, caso em que de acordo com Martins (2011, p. 335) o juiz poder determinar que
a parte exiba documento ou coisa em juzo, desde que se ache em seu poder (art. 355 do
CPC). Para isso, faz-se fundamental que a parte formule o pedido indicando o documento ou
coisa que se ache em poder da parte contrria, qual a finalidade dessa prova e tambm as
circunstncias em que se fundamenta o requerente ao afirmar que o documento ou coisa se
encontra em poder da parte contrria ou at mesmo que ele exista.
Ainda, faz-se necessrio mencionar que os documentos podem ser pblicos ou
privados, e que segundo Bueno (2011, p. 316) documentos sero aqueles emanados de
quaisquer autoridades pblicas, independentemente da funo por elas exercidas
(administrativas, legislativas ou jurisdicionais). E sero privados aqueles documentos cujo
suporte tenha origem em pessoas particulares.
No tocante a autenticidade dos documentos apresentados pelas partes, a Orientao
Jurisprudencial n. 36 da SDI 1 que diz que o instrumento normativo em cpia no
autenticada possui valor probante, desde que no haja impugnao ao seu contedo, eis que se
trata de documento comum s partes. E ainda, o art. 830 da CLT que dispe que o
documento em cpia oferecido para prova poder ser declarado autntico pelo prprio
advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
Vale salientar que, conforme orientao de Leite (2011, p. 619), permitida parte
contra quem foi produzido o documento suscitar o incidente da falsidade do documento.
Ocorre que a CLT no trata dessa questo, o que faz com que haja a aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil, que em seu art. 390 dispe que o incidente de falsidade tem lugar
em qualquer tempo e grau de jurisdio, incumbindo parte, contra quem foi produzido o
documento, suscit-lo na contestao ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao da
sua juntada aos autos.
Menciona-se que segundo Leite (2011, p. 619-620) ao citar Wagner Giglio (2000, p.
200):
A reclamada no toma necessariamente cincia dos documentos que
informam a petio inicial da ao principal, seno em audincia quando

33

deve apresentar a resposta, porque no h a obrigatoriedade de fornec-los


em duplicata, nem mesmo de mencion-los, na pea vestibular. Assim
sendo, em qualquer hiptese deve ser aberto o prazo de 10 dias para arguio
de falsidade, adaptando-se a regra do art. 390 do CPC s peculiaridades do
procedimento na Justia do Trabalho. Intimado do incidente, a parte que
produziu o documento ter o prazo de dez dias para contrari-lo, ordenando
o juiz, em seguida, a realizao de prova pericial, salvo se quem juntou o
documento se dispuser a retir-lo e a parte contrria concordar com o
desentranhamento. (LEITE, 2011, p. 619-620 ao citar GIGLIO, 2000, p.
200).

Nas lies de Martins (2011, p. 337), resta claro que a sentena que resolver o
incidente de falsidade ser declaratria, no cabendo recurso por se tratar de deciso
interlocutria. Ainda, verifica-se que de acordo com as explicaes do autor, tambm se tem a
disposio do art. 395 do Cdigo de Processo Civil que prev que A sentena, que resolver o
incidente, declarar a falsidade ou autenticidade do documento.
Vale ressaltar, segundo Leite (2010, p. 592), que no tocante aos documentos
eletrnicos, os arts. 11 e 13 da Lei n. 11.419/2006, aplicveis expressamente ao processo do
trabalho (art. 1., 19), eles dispem sobre a produo, juntada e exibio de documentos
produzidos eletronicamente.
Como se v, os documentos eletrnicos, desde que garantidos quanto a
origem e aos seus signatrios, sero considerados originais, enquanto os
extratos digitais e os documentos digitalizados pelos rgos da Justia e seus
auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias,
pelas autoridades policiais, pelas reparties pblicas em geral e por
advogados pblicos e privados, tem a mesma forca probante dos originais,
salvo se houver arguio de falsidade, de forma motivada e fundamentada,
consubstanciada em adulterao ocorrida antes ou durante o processo de
digitalizao. A arguio tambm ser processada eletronicamente. (LEITE,
2010, p. 592).

Diante de todo exposto, verifica-se que a produo da prova documental pode ser
considerada uma das mais importantes, da surge o motivo de estar localizada no presente
trabalho como o primeiro meio de prova a ser estudado. Ressalta-se que, como j
mencionado, talvez no Processo do Trabalho a prova documental no seja a mais importante,
uma vez que muitos documentos podem no conter afirmaes verdicas, levando em
considerao que, na prtica, o empregado obedece a ordens, o que o torna a parte
hipossuficiente na relao de trabalho.
Nos tpicos a seguir, sero expostos os demais meios de provas aplicveis ao
Processo do Trabalho.

34

2.3.2 Do Depoimento Pessoal e Interrogatrio

Em continuidade ao presente trabalho, no que diz respeito ao depoimento pessoal e


interrogatrio, num primeiro momento Martins (2011, p. 322) afirma que a instruo
processual se inicia com o interrogatrio das partes, a requerimento do juiz (art. 848 da CLT).
"As partes e testemunhas sero inseridas pelo juiz ou presidente, podendo ser requeridas, por
seu intermdio, a requerimento das partes, seus representantes ou advogados" (art. 820 da
CLT).
Ainda, o sobredito autor acrescenta que o depoimento pessoal consiste na declarao
prestada pelo autor ou pelo ru perante o juiz, sobre os fatos objeto do litgio. No serve
apenas para obter a confisso, mas tambm para esclarecer o juiz a respeito dos fatos do
processo, delimitando a prova, para que esta possa ser avaliada.
Para Nascimento (2010, p. 628) o depoimento pessoal das partes do processo, que
uma declarao, prestada pelo autor ou pelo ru, sobre os fatos objeto do litgio, perante o
juiz.
A finalidade do depoimento pessoal provocar a confisso, fazendo com
que a parte comparea e, pessoalmente, fale sobre os fatos da causa. Por isso,
ser ela intimada tambm pessoalmente, constando do mandado que se
presumiro confessados os atos contra ela alegados caso no comparea, ou
comparecendo, se recuse a depor. No pode ser imposta a pena de confesso
se a parte no for intimada com essa advertncia (art. 343, pargrafo nico
do CPC e Smula n. 74, I do C. TST). (SCHIAVI, 2009, p. 543).
No nosso sentir, o pargrafo nico do art. 344 do CPC aplica-se ao Processo
do Trabalho, exceto nas hipteses em que a parte est sem assistncia de
advogado. Nesta situao dever presenciar o depoimento da parte contrria
para poder realizar as reperguntas, em razo dos princpios constitucionais
do contraditrio e ampla defesa (art. 5., LV, da Constituio Federal).
(SCHIAVI, 2009, p. 544-545).

De acordo com Leite (2010, p. 575), no processo civil, o juiz pode, de ofcio, em
qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de
interrog-las sobre os fatos da causa, nos termos do art. 342, do Cdigo de Processo Civil.
Ocorre que, o art. 343 do mesmo Cdigo dispe que, quando o juiz no o determinar de
oficio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na
audincia de instruo e julgamento.
Schiavi (2009, p. 545) assevera que resta aplicvel ao Processo do Trabalho "as
vedaes do art. 347 do CPC que desobriga a parte a depor sobre fatos criminosos ou torpes,

35

que lhe forem imputados e a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo", uma
vez que a CLT omissa no assunto.
A Consolidao das Leis do Trabalho disciplina o interrogatrio no art. 848 que tem
a seguinte redao: Terminada a defesa, seguir-se- a instruo do processo, podendo o
presidente, exofficio ou a requerimento de qualquer temporrio, interrogar os litigantes, o que
conforme preleciona Schiavi (2009, p. 546), parte da doutrina e jurisprudncia tem sustentado
que no existe o depoimento pessoal e somente o interrogatrio da parte no Processo do
Trabalho, que, ademais, faculdade do Juiz, no implicando cerceamento de defesa, o Juiz
dispensar a oitiva das partes, ainda que a parte contrria tenha requerido o depoimento
pessoal. Todavia, o citado autor entende de modo diverso, o que significaria que o
indeferimento do depoimento pessoal, sob argumento de incompatibilidade com o Processo
configura, portanto, cerceamento de defesa, passvel de nulidade total da relao jurdica
processual a partir do indeferimento.

2.3.2.1 Da Confisso

sabido que no momento da produo do depoimento pessoal, mas no somente


neste momento, pode acontecer a confisso da parte sobre fatos alegados pela contraria, e com
base nisso, vale ressaltar que de suma importncia no presente trabalho expor algumas
caractersticas sobre a confisso no Processo do Trabalho.
Nascimento (2011, p 323) explica que "confisso a admisso da verdade de um fato
que contrrio ao interesse da parte e favorvel ao adversrio (art. 348 do
CPC)".Acrescentando ainda que necessrio distinguir a confisso da revelia. Revelia a
ausncia de defesa do ru, que foi regularmente citado para se defender. Confisso um dos
efeitos da revelia. Havendo revelia, h presuno de serem considerados verdadeiros os fatos
alegados na inicial (art. 302 do CPC).
A confisso uma prova que pesa sobre quem a faz e em favor da parte
contrria, mera confirmao das alegaes do adversrio. Observa-se, em
conseqncia, que depoimento pessoal e confisso no so a mesma coisa.
Pode haver depoimento pessoal sem confisso. Como tambm pode haver
confisso extrajudicial, esta admitida com muita reserva no processo
trabalhista. Mas pode haver confisso, no processo trabalhista, fora do
depoimento pessoal na contestao, desde que haja o reconhecimento parcial
ou total de fatos alegados pelo autor. Como tambm por petio nada impede
que o autor admita fatos alegados na contestao. (NASCIMENTO, 2010, p.
629).

36

Para Leite (2010, p. 577) o objetivo principal do depoimento pessoal das partes e a
obteno da confisso real, que a principal prova, a chamada rainha das provas. Na
confisso real, portanto, visa-se ao reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pelas
partes, obtida com seu prprio depoimento ou feita por procurador com poderes expressos
para tal ato. A confisso real goza de presuno absoluta. J a confisso ficta goza de
presuno relativa, sendo que prevalece enquanto no houver outros meios probatrios
constantes dos autos capazes de elidi-la ou, at mesmo, a confisso real.
Todavia Schiavi (2009, p. 551) afirma que no nosso sistema legal a confisso no
mais a rainha das provas, sendo que no h mais como se sustentar que a confisso prevalece
sobre os demais elementos de prova. A confisso deve ser entendida como um meio de prova
e com a mesma efetividade que os demais (art. 332 do CPC), tendo que ser sopesada em
compasso com o conjunto probatrio dos autos e do livre convencimento motivado (art. 131).
No que diz respeito ao procedimento, Nascimento (2010, p. 630) explica que o
depoimento pessoal ser tomado pelo juiz e sero permitidas perguntas da parte contrria.
Ainda, o citado autor informa que o autor e o ru sero ouvidos nesta ordem, sendo que o juiz
tem poderes para indeferir perguntas que julgar impertinentes, conforme previso no art. 130
do Cdigo de Processo Civil.
Nascimento (2010, p. 630-631) preleciona que, embora a lei trabalhista no esclarea
alguns pontos em relao ao depoimento pessoal, possvel encontrar em outros diplomas
legais uma soluo para essas lacunas. A ttulo de exemplo, o sobredito autor destaca que a
Consolidao das Leis do Trabalho no esclarece se o depoimento pessoal de uma parte pode
ser presenciado pela contrria, o que pode ser respondido no art. 344, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil, prevendo que " defeso a quem ainda no deps assistir ao
interrogatrio da outra parte".
Por fim o citado autor afirma que uma dvida surge ao pensar que no processo
trabalhista a parte pode exercer o jus postulandi, o que explica que a parte no exerccio de sua
defesa poder assistir o depoimento da contrria, sob pena de ferir o princpio do
contraditrio.
Assim e considerando as afirmaes exposta, pode-se ver a importncia do
depoimento pessoal, ou no caso do interrogatrio, que conforme visto que alguns dos autores
mencionados entendem que o que aplica no Processo do Trabalho.

37

2.3.3 Da Prova Testemunhal

Tambm admitida no Processo do Trabalho a prova testemunhal, e no decorrer


deste tpico, sero explicados alguns de seus aspectos mais relevantes.
Schiavi (2009, p. 562) assevera que testemunha pessoa fsica e capaz, estranha e
isenta com relao s partes, que vem a juzo trazer as suas percepes sensoriais a respeito de
um fato relevante para o processo do qual tem conhecimento prprio.
O depoimento de testemunhas, no processo civil, penal ou trabalhista,
submete-se ao princpio da utilidade, corolrio do princpio da celeridade
processual, da maior relevncia especialmente quando o elevado nmero de
questes congestiona os rgos judiciais e retarda a prestao jurisdicional a
que esto obrigados, com reflexos comprometedores sobre a simplificao e
a pronta atuao desses rgos (NASCIMENTO, 2010, p. 634).

A prova testemunhal, segundo Nascimento (2010, p. 635) um tanto perigosa, sendo


possvel que haja erros da deciso que se fundamentar em testemunhos de m-f, o que no se
pode confundir com os modos de interpretar de cada pessoa sobre os fatos objeto do litgio,
uma vez que pode acontecer de uma testemunha relatar fatos que no so verdicos, mas que
ela acredita que sejam.
A prova testemunhal sempre admissvel, salvo se a lei dispuser de modo
contrrio. Portanto, a admissibilidade a regra e a vedao exceo.
Considerando ser o homem falho na captao de suas percepes, o
legislador, na esfera processual civil, tratou a prova testemunhal com
reservas, sendo esse o campo de maior incidncia do sistema da prova legal
do Cdigo (SCHIAVI, 2009, p. 564).

Nas lies de Schiavi (2009, p. 580-581) a tipificao do crime de falso testemunho


tem por objeto preservar a dignidade da Justia, garantindo a seriedade do processo, bem
como a efetividade processual, acreditando assim, que o procedimento do magistrado deve
ser cauteloso diante do falso testemunho, avaliar todo o conjunto probatrio, e considerar que
pequenas divergncias so prprias da prova testemunhal, pois a testemunha depe sobre
fatos pretritos e a interpretao dos fatos varia de pessoa para pessoa.
Com efeito, Schiavi (2009, p. 564) conforme o disposto no art. 400, do CPC, a prova
testemunhal sempre admissvel, salvo as excees preconizadas nos inciso do referido
diploma.
Ainda, segundo o citado autor, no Processo do Trabalho h duas hipteses em que
no se admite a prova testemunhal, quando houver arguio de insalubridade e periculosidade
(art. 195, da CLT) e a prova escrita do pagamento dos salrios (art. 464, da CLT), neste
ltimo caso com ressalvas, pois a doutrina tem flexibilizado a necessidade de prova

38

documental para o pagamento do salrio nas relaes de trabalho domstico em razo das
peculiaridades da relao do domstico e empregador domstico.
Nos termos do art. 405 do Cdigo de Processo Civil no podem depor pessoas
incapazes, impedidas ou suspeitas.
Porm, segundo Nascimento (2010, p. 637), caso seja imprescindvel ao xito da
demanda, o juiz poder ouvir essas pessoas (art. 405, 4., do CPC), respeitando sempre o
sigilo profissional (art. 406, II, do CPC). Embora a CLT seja mais restrita quando s
proibies para depor, conforme o art. 829, ela tambm omissa quanto ao assunto, o que
autoriza a aplicao do que dispuser o Cdigo de Processo Civil.
No que diz respeito ao procedimento da oitiva das testemunhas, Nascimento (2010,
p. 638) menciona que "as testemunhas sero ouvidas depois do depoimento das partes,
tambm por meio do juiz, primeiro as do autor, depois as do ru, salvo inverso do nus da
prova".
Assevera o citado autor que o art. 821 da CLT: "Cada uma das partes no poder
indicar mais de 3 (trs) testemunhas, salvo quando se tratar de inqurito, caso em que esse
nmero poder ser elevado para 6 (seis)". J no rito sumarssimo, dispe o art. 852-H, da
CLT: As testemunhas, at o mximo de duas para cada parte, comparecero audincia de
instruo e julgamento independentemente de intimao.
importante salientar que o princpio inquisitivo permite ao juiz, no
obstante o limite fixado na lei, determinar a intimao de testemunhas
referidas nos depoimentos das partes ou de outras testemunhas, cuja oitiva
seja essencial para o deslinde da controvrsia. Essas testemunhas so
chamadas de testemunhas do juzo. E o que autoriza o art. 418,1, do CPC,
aplicvel ao processo do trabalho por forca do art. 769 da CLT. (LEITE,
2010, p. 582).
Acreditamos que para o Juiz do Trabalho no h limite mximo de
testemunhas, pois em busca da verdade (art. 765 da CLT) o Juiz poder
ouvir outras testemunhas que excedam o nmero mximo legal. As
testemunhas que excedam o nmero mximo legal sero ouvidas como
testemunhas do juzo. De outro lado, o art. 821 da CLT se refere a limite
mximo de testemunhas para a parte e no para o Juiz (SCHIAVI, 2009, p.
572).

Ainda, Nascimento (2010, p. 639) acrescenta que as testemunhas devem comparecer


independentemente de notificao, bastando um simples convite para que a testemunha esteja
obrigada a comparecer, sob pena de conduo coercitiva, salvo de houver motivo justificado.
Por ser o ato de testemunhar servio pblico relevante, nos termos do art.
822, da CLT, as testemunhas no podero sofrer qualquer desconto pelas
faltas ao servio, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando
devidamente convocadas. Pelo referido dispositivo o trabalhador tem direito

39

a faltar no trabalho, sem sofrer qualquer desconto para prestar depoimento


na qualidade de testemunha. (NASCIMENTO, 2010, p. 576-577).

Tem-se a possibilidade de impedir que a testemunha seja ouvida no processo, o que


conforme Nascimento (2010, p. 640) "as testemunhas impedidas ou suspeitas devem ser
contraditadas antes do incio do depoimento na audincia".
Ressalta-se que, no que diz o citado autor, a contradita tem seu fundamento na
incapacidade, impedimento ou suspeio, e caso a testemunha no confirme os fatos que lhe
foram imputados, a parte pode apresentar as provas, sendo elas documentais ou at trs
testemunhas.
Mesmo a testemunha que for parente at o terceiro grau civil, amigo ntimo
ou inimigo de qualquer das partes, dever ser ouvida como simples
informante, no devendo ser dispensado seu depoimento (art. 829 da CLT).
O juiz atribuir a seu depoimento o valor que merecer ( 4" do art. 405 do
CPC). Poder simplesmente desprez-lo justamente por ser amigo ntimo,
inimigo, parente at o terceiro grau ou ter interesse na soluo do processo.
J decidi, porm, com base em nico depoimento de um informante por
entend-lo razovel, devendo apenas na sentena haver motivao nesse
sentido. No sero, contudo, ouvidas testemunhas incapazes, inclusive
aqueles que tiverem menos de 16 anos. (MARTINS, 2011, p. 339).

Segundo Schiavi (2009, p. 574) o momento oportuno para a contradita deve ser aps
a qualificao da testemunha e antes do compromisso, sob consequncia de precluso. Caso
durante o depoimento, aps compromissada, ficar comprovada alguma hiptese de
impedimento, incapacidade ou suspeio da testemunha, acredita-se que o Juiz no poder
descompromissar a testemunha, mas ter que levar em conta tal fato na fase de valorao do
depoimento.
Ao contrrio do que pensa parte da jurisprudncia e doutrina, a parte no tem
o direito de ouvir a testemunha cuja contradita foi deferida pelo Juiz, na
qualidade de informante, pois o art. 829, da CLT no obriga que o Juiz do
Trabalho o faa, apenas assevera que o depoimento da testemunha que for
parente da parte at o 3. grau, amiga ou inimiga no prestar compromisso.
(SCHIAVI, 2009, p. 574-575).

Ante o exposto, verifica-se que a prova testemunhal sempre ser admitida, com
exceo de algumas previses legais, devendo o magistrado analis-la com cuidado, sabendo
separar aquilo que for inverdico daquilo que a testemunha interpretou de maneira diversa do
que realmente aconteceu.

2.3.4 Da Prova Pericial

40

Neste tpico, estudar-se- a prova pericial, apresentando-se suas caractersticas mais


importantes para o presente trabalho.
Nos ensinamentos de Schiavi (2009, p. 581) o juiz um tcnico em direito,
habilitado, em geral, por concurso pblico. Como se sabe, o processo destinado
composio de litgios dos mais diversos campos do conhecimento humano, sendo que muitas
vezes a controvrsia dos autos exige anlise de questes tcnicas que fogem rbita jurdica,
necessitando o Juiz de profissionais especializados na matria discutida no processo. Para
dirimir as controvrsias tcnicas do processo, o Juiz dispe da prova pericial.
Conforme preleciona Nascimento (2010, p. 649-650), na prtica, as percias mais
frequentes, no processo trabalhista, versam sobre insalubridade, periculosidade, comisses,
diferenas salariais, composio do salrio bsico acrescido de acessrios, verbas rescisrias e
horas extraordinrias.
Em ateno s causas que tenham por objeto insalubridade ou periculosidade,
segundo Schiavi (2009, p. 583), a percia obrigatria, conforme previso no art. 195 da
CLT. Com efeito, dispe o 2. do referido dispositivo legal: Arguida em juzo
insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato, em favor de grupo de
associados, o juiz designar perito habilitado na forma deste artigo e, onde no houver,
requisitar percia ao rgo competente do Ministrio do Trabalho.
Nascimento (2010, p. 650) ensina que "as pericias so realizadas por peritos e
assistentes tcnicos. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao (CPC, art.
420)".
O CPC dispe que, quando a prova do fato depender de conhecimento
tcnico ou cientfico, o juiz assistido por perito (art. 145) escolhido entre
profissionais de nvel universitrio inscritos nos rgos de classe (art. 145,
1.) e que comprovam sua especialidade na matria sobre que devem opinar
mediante certido do rgo profissional em que estejam inscritos (art. 145,
2.). O juiz pode indeferir o pedido de prova pericial quando o fato no
depende de conhecimento especial de tcnico ou a percia desnecessria ou
impraticvel a verificao (CPC, art. 420), ou quando as partes, na inicial e
na contestao, apresentem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou
documentos elucidativos suficientes (CPC, art. 427). (NASCIMENTO,
2010, p. 650-651).

Nascimento (2010, p. 651) acrescenta que para o desempenho de suas funes, o


perito e os assistentes tcnicos podem se utilizar de todos os meios necessrios e admitidos,
nos termos do art. 429 do Cdigo de Processo Civil.
Necessrio se faz mencionar que, segundo Nascimento (2010, p. 653), o juiz no est
vinculado ao laudo pericial, podendo rejeit-lo, e formar suas concluses segundo as outras

41

provas produzidas no processo (art. 437 do CPC), onde, inclusive, pode determinar a
realizao de uma segunda percia para corrigir eventual inexatido ou omisses nos
resultados da primeira.
No tocante a possibilidade do Juiz determinar a realizao de uma segunda percia,
esta no descarta a primeira j realizada, podendo o Juiz formar sua convico livremente
com os elementos constantes dos autos, de acordo com Schiavi (2009, p. 587).
De acordo com Schiavi (2009, p. 583) se a verificao do fato por percia for
impraticvel, em razo, por exemplo, da desativao do local de trabalho nas hipteses de
insalubridade e periculosidade, a jurisprudncia dominante tem admitido, acertadamente, a
prova pericial emprestada.
H controvrsia sobre o cabimento da prova pericial emprestada, que
aquela produzida em outro processo judicial e aproveitada em outro processo
distinto. Para uns, a prova emprestada e nula por violar os princpios do
contraditrio e da ampla defesa. Outros sustentam a sua validade, por estar
em conformidade ao princpio da efetividade da tutela jurisdicional. (LEITE,
2010, p. 600).

Nas lies de Schiavi (2009, p. 584-585) o perito nomeado pelo Juiz est sob
compromisso e deve agir com imparcialidade, embora a lei no exija a formalidade de que o
perito preste juramento por escrito nos autos (art. 422 do CPC), cumprindo o ofcio que lhe
foi designado com diligncia e presteza (art. 146 do CPC). As partes podem invocar, contra o
perito, as excees de suspeio e impedimento previstas nos arts. 134 e 135 do CPC,
conforme disposio do art. 138 do CPC. J os assistentes tcnicos so nomeados pelas partes
e no est sob compromisso de imparcialidade. O assistente remunerado pela parte e deve
entregar o laudo no mesmo prazo do perito nomeado pelo Juiz, nos termos do pargrafo nico
do art. 3., da Lei n. 5.584/71.
No nosso sentir, embora algumas Varas adotem postura de realizar a percia
aps a audincia de instruo, pensamos que a percia deve ser designada
antes da audincia de instruo, a fim de que o laudo pericial possa ser
complementado com a prova oral, inclusive com a possibilidade de se ouvir
o perito em audincia, conforme os arts. 827 e 848, 2., ambos da CLT e
tambm o art. 435 do CPC. (SCHIAVI, 2009, p. 585).

No que diz respeito a responsabilidade pelo pagamento dos honorrio do perito,


sobredito autor menciona o art. 790-B da CLT que prev A responsabilidade pelo pagamento
dos honorrios pericias da parte sucumbente na pretenso objeto da percia, salvo se
beneficiria de justia gratuita. J a remunerao dos assistentes tcnicos da
responsabilidade da parte que os nomeou, conforme dispe a Smula n. 341, do C. TST:
"HONORRIOS DO ASSISTENTE TCNICO A indicao do perito assistente

42

faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorrios, ainda que vencedora
no objeto da percia.
Corroborando as afirmaes acima expostas, Nascimento (2010, p. 653) assevera que
"a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios periciais da parte sucumbente na
pretenso relativa ao objeto da percia". J no que diz respeito aos assistentes tcnicos, o
citado autor expe que segundo disposio no Cdigo de Processo Civil, a cada parte cabe o
pagamento de seu respectivo assistente tcnico.
Schiavi (2009, p. 587-588) explica que na fase de conhecimento, o responsvel pelo
pagamento dos honorrios periciais a parte sucumbente no objeto da percia. Ainda, caso a
sucumbncia for parcial, ao reclamado tem sido atribuda responsabilidade pelo pagamento
dos honorrios periciais.
J na fase de execuo, referido autor menciona que, em razo da realizao de
percia contbil, o reclamado deve ser responsabilizado pelos honorrios periciais, pois deu
causa percia e tambm em razo de que na execuo no existe sucumbncia prpria da
fase de conhecimento, pois a obrigao j est consagrada no ttulo. No obstante, em casos
de conduta abusiva do autor ao apresentar clculos muito acima dos valores encontrados pelo
perito, deve o reclamante responder pelos honorrios do perito.
Tambm, vale ressaltar que, de acordo com Schiavi (2009, p. 588) vigora no
Processo do Trabalho o princpio da gratuidade, e em razo disso a jurisprudncia pacificou
no sentido de no serem exigidos os honorrios periciais prvios na Justia do Trabalho,
conforme dispe a OJ n. 98, da SDI-II, do C. TST. O que no impede, considerando-se que
no Processo do Trabalho o perito remunerado pela parte, que o Juiz do Trabalho, se o
reclamante tem crditos a receber no processo, reserve uma pequena parcela ao perito, em
razo de justia e equidade.

2.3.5 Da Inspeo Judicial

Por fim, necessrio se faz neste ltimo tpico referente aos meios de prova, ser
estudada a inspeo judicial.
Nascimento (2010, p. 656) conceitua inspeo judicial como sendo "um
reconhecimento ou uma diligncia processual, com o fim de obter provas, mediante uma
verificao direta".

43

Martins (2011, p. 352) expe que "a finalidade da inspeo judicial esclarecer o
juiz sobre fato de interesse da causa, a respeito de pessoas ou coisas (art. 440 do CPC),
podendo ser realizada em qualquer fase do processo".
Em relao ao seu procedimento, Nascimento (2010, p. 657) afirma que o juiz pode,
de ofcio ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou
coisas, a fim de obter esclarecimento sobre fatos que interessem a deciso da causa, podendo,
inclusive, ser acompanhado por peritos.
Ainda, para Martins (2011, p. 352) para que seja respeitado o contraditrio, as partes
devem ser intimadas para manifestao a contar da juntada do auto circunstanciado da
inspeo judicial no prazo de cinco dias, salvo se for fixado outro prazo pelo juiz. Na prtica,
o que ocorre o juiz determinar ao oficial de justia ir ao local onde estiverem as pessoas ou
coisas, fazendo a constatao do que ocorre naquele lugar.
No nosso sentir, embora o CPC diga que as partes tm direito de assistir
diligncia, pode o Juiz do Trabalho, considerando os princpios da
efetividade processual e busca da verdade real (arts. 765, da CLT e 130 do
CPC), postergar o contraditrio para a fase posterior ao trmino da
diligncia, pois a realidade tem demonstrado que, no mbito trabalhista,
dificilmente a inspeo judicial ter eficcia se as partes, e principalmente
determinada empresa for previamente avisada da inspeo judicial. No se
est com isso desconsiderando o contraditrio, mas alterando o seu
momento, uma vez que j est sedimentado na doutrina que, em
determinados casos, o contraditrio no precisa ser prvio, podendo o juiz,
luz dos princpios da razoabilidade, proporcionalidade e efetividade, avaliar
o custo-benefcio em posterga-lo. (SCHIAVI, 2009, p. 591).

Leite (2010, p. 602) afirma que a CLT omissa a respeito da inspeo judicial. No
obstante, o princpio inquisitivo consubstanciado no seu art. 765 confere ao juiz do trabalho
amplos poderes na conduo do processo, sendo certo que a aplicao subsidiria do CPC, no
tocante a esse meio de prova, mostra-se compatvel com a busca da verdade real, que
observada com muito mais nfase no processo do trabalho.
Ainda, o sobredito autor dispe que as partes tm direito a assistir inspeo,
prestando esclarecimentos e fazendo observaes que reputem de interesse para a causa.
Ocorre que h entendimento jurisprudencial no sentido de que a ausncia de intimao das
partes para a realizao da inspeo judicial no caracteriza cerceamento de defesa.
Diante de todo exposto, chega-se ao fim deste captulo, onde foram abordados os
aspectos mais relevantes das provas no Processo do Trabalho, e tambm o que aplicado
subsidiariamente o Processo Civil, incluindo-se seus conceitos e princpios norteadores, bem
como seus meios de provas e suas caractersticas.

44

CAPTULO 3 DO NUS DA PROVA E SUA INVERSO NO


PROCESSO

UM

ESTUDO

DA

TEORIA

DINMICA

DE

DISTRIBUIO DAS CARGAS PROCESSUAIS


O nus da prova um assunto de suma importncia, uma vez que o momento em
que se definir a quem incumbe a prova dos fatos alegados no processo. Todavia, pode
acontecer em determinados casos concretos que a distribuio definida pelos dispositivos
relativos sua aplicao no atenda s necessidades da parte que visa o reconhecimento de
seus direitos, violando assim alguns princpios do direito existentes com o fim de garantir
parte a concretizao de seus direitos.
Assim e considerando a necessidade de flexibilizar a distribuio do nus da prova,
em alguns casos especficos, buscando a efetivao dos direitos fundamentais garantidos s
partes, neste ltimo captulo pretende-se abordar os aspectos do nus da Prova e suas regras
inverso, destacando as possibilidades de aplicao da Teoria Dinmica de Distribuio das
Cargas, com o fim de garantir a igualdade das partes no Processo do Trabalho.

3.1

nus da Prova

Neste tpico sero estudados os aspectos do nus da Prova no Processo do Trabalho,


bem como algumas das regras que subsidiariamente forem aplicadas o Processo Civil.
Primeiramente, no que diz respeito ao mencionado tema, Bueno (2011, p. 282)
explica que "o nus da prova deve ser entendido como a indicao feita pela prpria lei de
quem deve produzir a prova em juzo". Ressalta-se que a palavra nus tem relao com a
necessidade da prtica de um ato para a assuno de uma especfica posio de vantagem
prpria ao longo do processo e, na hiptese oposta, que haver, muito provavelmente, um
prejuzo para aquele que no praticou o ato ou o praticou insuficientemente.
Santos (2006, p. 58) assevera ser fundamental a distino entre os termos nus e
obrigao, sendo este, em regra, ligado a direito material, e requer uma conduta de
adimplemento ou cumprimento, certo que a omisso do devedor poder resultar na sua
coero para que cumpra a obrigao. J o nus, muito empregado na esfera processual,
uma faculdade que a parte tem, logo, no est sujeita coero, mas, sim, aos efeitos que da
passividade ou inrcia resultaro, como, por exemplo, revelia (art. 319 do CPC), porque

45

contestar no obrigao, nem dever processual, mas apenas um nus do ru ou do


interessado que foi citado para responder aos termos de uma ao.
Theodoro Junior (2011, p. 434) ensina que esse nus consiste na conduta processual
exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito de exigir a
prova do adversrio. H um simples nus, de modo que o litigante assume o
risco de perder a causa se no provar os fatos alegados dos quais depende a
existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela
jurisdicional. Isto porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no
provado o mesmo que fato inexistente. (THEODORO JNIOR, 2011, p.
434).

Nascimento (2011, p. 617) ensina que o nus da prova atribudo a quem alega que
um fato existe: a prova das alegaes incumbe parte que as faz, nos termos do art. 818 da
CLT que assim dispe: "A prova das alegaes incumbe parte que as fizer".
Todavia, referido autor menciona que h vasta discusso doutrinria, com alguns
reflexos na jurisprudncia sobre nus da prova. Isso porque, nem sempre a igual distribuio
do nus da prova atende s necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega o
empregado, que no tem as mesmas condies e facilidades do empregador. Por outro lado,
acarreta cmoda posio para o empregador, bastando ao empregador negar todos os fatos e o
empregado teria que prov-los, o que no fcil. o que ocorre especialmente com as
alegaes de despedimento, impugnadas pelo empregador. Em decorrncia dessas
circunstncias, h uma tendncia para a redistribuio do nus da prova no processo
trabalhista, com maiores responsabilidades para o empregador.
Leite (2010, p. 564) expe que o art. 818 da CLT estabelece textualmente que o
nus de provar as alegaes incumbe parte que as fizer. Essa regra, dada a sua excessiva
simplicidade, cedeu lugar, no obstante a inexistncia de omisso do texto consolidado,
aplicao conjugada do art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstrao dos
fatos constitutivos do seu direito e ao ru a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus
da prova quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

46

Conforme entendimento de Santos (2006, p. 60) em regra, na sistemtica


processual, o autor tem o nus de provar os fatos constitutivos do seu direito, e o ru, o de
provar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.
Explica, ainda, que fatos constitutivos so os que fazem nascer relao jurdica,
decorrem do interesse material, como por exemplo, venda e compra de imvel. Em oposio,
fatos extintivos, so os que tm o condo de causar a cessao da relao jurdica, como o
pagamento, na ao de cobrana. Fatos impeditivos obstam ao efeito que seria decorrncia
normal do fato constitutivo alegado, assim sendo, na venda e compra, embora provada a
celebrao do negcio jurdico, identificado o seu objeto e a forma de pagamento do preo,
poder incorrer o impedimento em razo de algum dos vcios do consentimento, como, por
exemplo, a fraude. E, finalmente, os fatos modificativos que, embora no fulminem a relao
jurdica, nem impeam seus efeitos, revestem os fatos constitutivos com outra roupagem,
como o caso da transao feita entre as partes, que resultou no pagamento parcial de um
dbito, de modo que, se o credor promove ao promove ao de cobrana no valor total da
dvida, o devedor, em sua defesa, poder obstar a pretenso inicial do autor, ainda que em
parte.
Para referida autora, este o sistema do nus da prova, adotado pelo legislador
brasileiro. Vale ressaltar, no entanto, que referido sistema enunciado como regra geral,
sujeito, assim, a excees.
Theodoro Jnior (2011, p. 435) explica que para se aplicar corretamente o art. 333,
II, deve-se levar em conta que no defesa indireta aquela em que o ru nega a veracidade da
verso do autor e indica outra verso para o fato invocado na petio inicial. Se o autor, por
exemplo, afirma que seu veculo foi abalroado pelo do ru, e este contesta afirmando ter sido
o veculo do autor que abalroou o seu, no se pode dizer que o contestante teria invocado fato
extintivo ou modificativo do direito do autor. O promovente da ao continua com o nus de
provar que seu automvel foi abalroado, para lograr xito na ao intentada. Na verdade, ao
descrever o ocorrido de maneira diferente, o ru negou o fato constitutivo do direito do autor.
Para ter-se o fato extintivo ou modificativo que, segundo o art. 333, II,
desloca o onus probandi para os rus, necessrio o confronto de dois fatos
sucessivos: o primeiro, alegado pelo autor, e o segundo, que parte da
aceitao do primeiro, mas coloca na defesa um evento superveniente, cujo
efeito anula ou altera as consequncias jurdicas do fato incontroverso
apontado na petio inicial. No a multiplicidade de verses diferentes que
transfere, portanto, o nus da prova do autor para o ru. , isto sim, o
concurso de eventos sucessivos, ambos interferindo no direito do autor, um
para constitu-lo e outro para modific-lo. No simples conflito de verses
para um s fato, o encargo de provar o fato constitutivo continua
inteiramente na responsabilidade do autor, mesmo que o ru nada prove a

47

respeito de sua verso. O importante que o fato fundamental da causa de


pedir no foi aceito pelo ru e, portanto, ter necessariamente de ser
comprovado pelo autor, nos termos do art. 333, I. (THEODORO JNIOR,
2011, p. 435).

Todavia, Leite (2010, p. 567) entende que na verdade, toda negao contm,
implicitamente, uma afirmao, pois, quando se atribui a um objeto determinado predicado,
acaba-se por negar todos os demais predicados contrrios ou diversos do mesmo objeto.
Assim, por exemplo, ao alegar o empregador que no dispensou o empregado sem justa causa
(negao do fato), estar aquele alegando, implicitamente, que este abandonou o empregou ou
se demitiu.
O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no seu devido
contexto, acaba por revelar o que lhes mais importante e fundamental: o
nus de cada alegao das partes compete a elas prprias: quem alega, tem o
nus de prova o que alegou. Desincumbir-se do nus da prova significa a
produo adequada das provas em juzo, sempre com observncia dos
ditames legais e judiciais, com vistas formao do convencimento do
magistrado a favor da pretenso daquele que as produz. (BUENO, 2011, p.
283).

Acerca do cita-se alguns dos entendimentos sumulados do Tribunal Superior do


Trabalho, assim como a Smula n. 6, em seu item VIII, que dispe o seguinte:
Smula 6: EQUIPARAO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redao do
item VI alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
[...]
VIII - do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou
extintivo da equiparao salarial. (ex-Smula n 68 - RA 9/1977, DJ
11.02.1977).
Ainda, as Smulas n. 16 e 212 do TST, preveem que:
Smula n 16 do TST: NOTIFICAO (nova redao) - Res. 121/2003, DJ
19, 20 e 21.11.2003
Presume-se recebida a notificao 48 (quarenta e oito) horas depois de sua
postagem. O seu no-recebimento ou a entrega aps o decurso desse prazo
constitui nus de prova do destinatrio.
Smula n 212 do TST: DESPEDIMENTO. NUS DA PROVA (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a
prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da
continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao
empregado.

Menciona-se, tambm a Smula n 338, item I do TST, que diz o seguinte:


JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. NUS DA PROVA
(incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais n.s 234 e 306 da SBDI1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A noapresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno

48

relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por


prova em contrrio. (ex-Smula n 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ
21.11.2003).

Verifica-se de suma importncia o estudo do nus da prova, pois este define quem
ter a incumbncia de provar o que foi alegado pelas partes. Todavia, as regras de distribuio
do nus da prova nem sempre fazem igualdade entre a partes, at porque, muitas vezes parte
incumbida de provar o fato no tem condies de realiz-la. Diante disso, faz-se necessrio
estudar outros mecanismos capazes de garantir a real igualdade entre as partes no processo.

3.2

A Inverso do nus da Prova Segundo a Teoria Dinmica de Distribuio das


Cargas

Percebe-se que as regras de distribuio do nus da prova previstas no art. 333 do


Cdigo de Processo Civil e no art. 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, nem sempre
garantem s partes e efetivao do direito, uma vez que pode acontecer de a parte incumbida
de provar o fato no tenha condies possveis para realiz-la quanto a parte contrria tenha, o
que faz com que, nas palavras de Feliciano (2008, p. 921) as previses legais sobre a
distribuio do nus da prova se tornem inaptas a regular, de modo absoluto, a dinmica de
um processo to veloz, garantista e tuitivo como o processo do trabalho, que envolve, em
via de regra, pretenses vinculadas violao de direitos fundamentais.
Marinoni (2007, p. 04) menciona que a princpio, a inverso do nus da prova
somente admissvel como regra dirigida s partes, pois deve dar parte que originariamente
no possui o nus da prova a oportunidade de produzi-la. Nesse entendimento, quando se
inverte o nus preciso supor que aquele que vai assumi-lo ter a possibilidade de cumpri-lo,
sob pena de a inverso do nus da prova significar a imposio de uma perda, e no apenas a
transferncia de um nus. A inverso do nus da prova, nessa linha, somente deve ocorrer
quando o ru tem a possibilidade de demonstrar a no existncia do fato constitutivo. Ocorre
que o simples fato de o ru ter condies de provar a no existncia do fato constitutivo no
permite, por si s, a inverso do nus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as
especificidades da situao de direito material, objeto do processo, demonstrarem que no
racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo
no existe. Ou seja, a inverso do nus da prova imperativo de bom senso quando ao autor
impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais
fcil, provar a sua inexistncia.

49

Acerca do assunto, cita-se os seguintes julgados:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. ONUS DA PROVA. DISTRIBUIO.
AUSNCIA DE DEMONSTRAO DOS REQUISITOS ENSEJADORES
DA INVERSO. TEORIA DA CARGA DINMICA DO ONUS DA
PROVA. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. No sendo
possvel aferir que uma das partes tenha melhores condies arcar com o
nus da prova, inaplicvel a teoria da carga dinmica do nus probatrio,
no sendo simplesmente a capacidade econmica critrio para a sua
utilizao. (MINAS GERAIS, 2013).
E M E N T A-APELAO CVEL - AO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS - ACIDENTE DE TRNSITO DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA - FATO CONSTITUTIVO DO
DIREITO - ENCARGO ATRIBUDO AO AUTOR -CONJUNTO
PROBATRIO QUE NO AUTORIZA A CONCLUSO DE
PROCEDNCIA DO PEDIDO - CULPA NO DEMONSTRADA SENTENA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I luz da teoria dinmica da distribuio do nus da prova, exige-se das
partes provas que possam efetivamente dar respaldo entrega da prestao
jurisdicional. II - Nesse contexto, parte autora cabe o nus de provar os
fatos que aliceram o direito alegado. III-O frgil contedo probatrio, mais
especificamente o depoimento da nica testemunha do acidente envolvendo
as partes, no autoriza deduzir que o condutor do veculo da r realizou
alguma mudana de posio na pista que pudesse obstruir a trajetria do
autor. IV - No tendo o autor se desincumbido do nus que lhe competia, por
fora do disposto no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, de provar a
existncia do fato constitutivo do direito suposto e reivindicado, nenhum
reparo merece a sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados
na petio inicial. (MATO GROSSO DO SUL, 2014).

Ainda, Marinoni (2007, p. 05) afirma que existe um grande equvoco ao se pensar
que o juiz apenas pode inverter ou atenuar o nus da prova quando pode aplicar o Cdigo de
Defesa do Consumidor. O fato de o art. 6., VIII, do CDC, afirmar expressamente que o
consumidor tem direito a inverso do nus da prova no significa que o juiz no possa assim
proceder diante de outras situaes de direito material.
Mareco (2010, p. 04) explica que uma das possibilidades legtimas de adequao do
sistema de distribuio do nus da prova no processo trabalhista seria a adoo de
mecanismos de inverso dos encargos probatrios. Todavia as leis trabalhistas no preveem
essa possibilidade, ao contrrio do que ocorre em sede de direito do consumidor, seara na qual
o mecanismo de inverso do nus da prova est amplamente institudo e consolidado.
Em verdade, segundo a citada autora, a regra prevista no art. 6., VIII, do CDC, que
leva em considerao as peculiaridades da relao material de consumo, onde a desigualdade
entre as partes manifesta, tal como ocorre na relao de trabalho - cumpre o importante
papel de reduzir o nus argumentativo imposto ao magistrado que deseja recorrer ao
mecanismo da inverso. Porm, caso no houvesse o legislador includo a previso no

50

diploma legal, o magistrado ainda teria argumentos jurdicos vlidos para legitimar a opo
pela inverso do nus probatrio.
Tambm, Mareco (2010, p. 05) acrescenta que segundo o art. 125 do CPC que trata
sobre os poderes de direo do processo atribudo ao magistrado impem ao juiz o dever de
assegurar s partes a igualdade de tratamento. O princpio da igualdade, como sabido,
reiteradamente enunciado atravs da mxima tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade.
O sistema de partilha do nus da prova previsto no art. 333 esttico e
rgido. Na experincia da vida, entretanto, constata-se que as causas
disputadas em juzo, nem sempre permitem uma satisfatria separao de
fatos constitutivos e fatos extintivos de direito em compartimentos
estanques. No poucas as vezes o acesso verdade real por parte do juiz fica
comprometido ou prejudicado se se mantiver o esquema de apreciao do
litgio rigorosamente imposto no momento de concluir a instruo
processual, e de enfrentar o julgamento do mrito segundo a fria aplicao
das presunes que haveriam de defluir da literalidade do art. 333
(THEODORO JUNIOR, 2011, p. 436).

Mareco (2010, p. 06) expe que uma das principais razes invocadas pelos tribunais
para afastar a regra geral de distribuio do nus da prova o princpio da aptido para a
prova, onde segundo este, a distribuio proporcional, razovel e adequada do nus probatrio
deve considerar quem detm as melhores condies, no caso concreto, para produzir a prova
necessria. Em alguns casos, verifica-se que a prova necessria para confirmar a alegao de
uma das partes extremamente dificultosa ou at mesmo impossvel, enquanto a contraprova
seria de fcil realizao pela parte oposta.
Constata-se que, nas lies de Mareco (2010, p. 06), o princpio da aptido para a
prova possui intrnseca relao com a teoria da distribuio dinmica do nus da prova,
popularizada pelo argentino Jorge Peyrano. Segundo essa teoria, deve realizar a prova aquele
que, no caso concreto, detiver melhores condies, sejam elas fticas, tcnicas, econmicas,
jurdicas, etc., para se desincumbir de tal nus.
[...] Da porque, no processo do trabalho, deve prevalecer a teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, a ser sempre racionalmente
demonstrada em deciso fundamentada, mas sem as peias dos arts, 818/CLT
e 333/CPC (que servem, apenas, como modelos residuais - especialmente o
ltimo, que confere alguma racionalidade a regra inerme do primeiro
preceito). Para tanto, o Magistrado pode e deve recorrer a modelos
alternativos j consagrados pela doutrina [...] (Feliciano, 2008, p. 921).

Vale ressaltar que, conforme Mareco (2010, p. 06) essa teoria no incompatvel
com o modelo processual brasileiro, pois no renega completamente as regras legais sobre a
matria, fundadas em critrios estticos. Ao contrrio, pretende oferecer um elemento capaz

51

de aperfeioar o sistema, possibilitando a soluo mais adequada nos casos complexos em que
a regra geral no se mostrar suficiente e satisfatria.
Nesse sentido, cita-se os seguintes julgados:
INSALUBRIDADE. CARGA DINMICA DA PROVA - Apesar da
existncia de regras para a distribuio do nus da prova, possvel que este
seja atribudo a quem, originalmente, no o teria. No se trata de invalidar o
sistema atual do processo relativo ao nus da prova, mas de implement-lo
luz de princpios constitucionais. luz da Teoria da Carga Dinmica da
Prova, caberia empresa - e no ao reclamante - provar a salubridade plena
do ambiente de trabalho. Entretanto, a empresa fracassou em faz-lo,
demonstrando-se inerte e inbil para reunir elementos favorveis que
corroborassem, acentuadamente, com a essncia de sua pea de defesa.
Recurso que se d provimento. (RIO DE JANEIRO, 2012).
DIFERENAS NO DEPSITO DO FGTS. TEORIA DINMICA DE
DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA. A demonstrao da integralidade
dos depsitos do FGTS, no caso, nus do empregador em virtude da
aplicao do princpio da aptido para prova, que serve de fundamento para
teoria da dinmica de distribuio do nus da prova, segundo o qual a prova
deve ser produzida pela parte que tem acesso facilitado a ela. Como a
reclamada tem o dever de manter em seus arquivos os recolhimentos
efetuados nas contas vinculadas de seus empregados, nos termos dos artigos
626, 630, 3 e 4, da CLT e 23, da Lei 8036/90, para fins de fiscalizao
dos rgos competentes, inegvel a sua facilidade em demonstrar o correto
recolhimento da parcela. (MINAS GERAIS, 2012).

Como exemplo de fato que, por suas caractersticas, causa grande dificuldade parte
que alega a sua existncia, pode-se mencionar a prova diablica e o Assdio Moral.
Primeiramente, necessrio esclarecer o conceito de prova diablica, que segundo
Cmara (2005, p. 12), citado por Didier Jnior, Braga e Oliveira (2014, p. 99) aquela que
considerada impossvel, seno muito difcil, de ser produ-zida, ou seja, expresso usada na
doutrina para fazer referncia queles casos em que a prova ela veracidade da alegao a
respeito de um fato extrema-mente difcil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir
tal demonstrao.
A respeito do assunto, menciona-se o seguinte julgado:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AO
INDENIZATRIA.
PROCESSUAL CIVIL. APLICAO DA TEORIA DA CARGA
DINMICA DA PROVA. CABIMENTO. Verificado nos autos que a parte
demandada possui maiores condies tcnicas de demonstrar a forma em
que ocorreram os fatos descritos na exordial, referentes alegada falha na
aplicao de agrotxicos em lavoura prxima propriedade da requerente,
impe-se atribuir quela o nus probatrio, sob pena de se exigir da parte
suplicante a produo de prova considerada diablica. Albergada, pois, a
teoria da carga dinmica da prova. NEGADO PROVIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. (RIO
GRANDE DO SUL, 2013)

52

J em relao ao Assdio Moral, Pacheco (2012, p. 238) conceitua assdio moral no


trabalho, tambm conhecido como "mobbing", como sendo a exposio de homens ou
mulheres a situaes constrangedoras e humilhantes no local de labor, praticada, muitas
vezes, pelos superiores hierrquicos ou at mesmo pelos pares das vtimas, ou seja, seus
prprios colegas de trabalho. Tal situao se caracteriza por atos desumanos que abalam
emocionalmente a vtima e bloqueiam suas iniciativas no ambiente do trabalho, forando at a
desistncia do emprego por parte do trabalhador.
Lora (2013, p. 288) assevera que os nefastos efeitos do assdio moral so
amplamente conhecidos. A prtica prejudica a sade do trabalhador, que apresenta, desde
sintomas fsicos, que incluem dores generalizadas, dentre outros males, at sintomas psquicos
importantes, com destaque para distrbios do sono, depresso e ideias suicidas.
Pacheco (2012, p. 238-240) elenca os elementos caracterizadores desta violncia
laboral:
a) Natureza psicolgica: Com a prtica dessa violncia moral, existe, em regra, uma
violao aos direitos da personalidade do trabalhador que pode afetar sua sade mental e
fsica, ocasionando distrbios como a depresso e o stress, os quais, em casos extremos,
podem levar ao suicdio.
b) Conduta abusiva e dolosa: As condutas abusivas que atenta contra a dignidade do
trabalhador so praticadas com a finalidade de humilhar, excluir, discriminar ou pressionar o
trabalhador, explicitando sentimentos de humilhao e inferiorizao.
c) Repetio e prolongamento: Para ser configurado o assdio, faz-se necessrio
ainda que a conduta comprometedora da moral do trabalhador seja praticada de forma
reiterada e contnua. Tal exigncia no significa que a prtica de um ato isolado que atente
contra a dignidade psquica do trabalhador no seja passvel de reparao judicial. Apenas no
restar configurado o assdio moral, mas o trabalhador poder pleitear indenizao por dano
moral, por exemplo, caso este reste configurado.
d) Converso em patologia: Com a prtica do assdio moral, ao longo do tempo, o
empregado acabar por desenvolver alguma doena ligada ao comportamento do assediador.
Ressalte-se que tal caracterstica no unnime na doutrina.
Lora (2013, p. 288-289) explica que o assdio moral no trabalho, quando provocar a
incapacidade, pode ser equiparado a doena ocupacional. Com efeito, nos termos do disposto
no art.20, II, da Lei n. 8.213/91, doena do trabalho aquela adquirida ou desencadeada em
razo das condies especiais em que o trabalho executado e com ele se relaciona
diretamente.

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Portanto, havendo comprovao de que a doena do trabalhador decorre do assdio


moral praticado no ambiente do trabalho, ser considerada doena do trabalho atpica,
atraindo a responsabilidade civil do empregador, nos termos do art. 7., XXVIII, da
Constituio Federal, e dos arts. 186, 187 e 927, do Cdigo Civil. (289)
Pacheco (2012, p. 241-242) afirma que de essencial importncia a demonstrao da
ocorrncia do assdio moral, pois numa ao em que o trabalhador afirma ter sido vtima
desta violncia psquica, tem-se entendido que dele o nus de provar as condutas
humilhantes e vexatrias de que foi vtima em seu ambiente laboral, sob pena de ser julgada
improcedente a sua demanda. Ocorre que, na maioria das vezes esse terror psicolgico se
manifesta de uma forma oculta, isolada, em lugares reservados e quando existem testemunhas,
so colegas de trabalho que, com receio de perder emprego, se recusam a atestar tal violncia.
Lora (2013, p. 290) assevera que esta dificuldade, que inibe consideravelmente o
acesso Justia de parte das vtimas, gera a impunidade, o que se torna um poderoso estmulo
reiterao das prticas ilcitas. Constata-se ser absolutamente indispensvel, portanto, a
partir da adequada interpretao e aplicao dos dispositivos legais, mecanismos para
equacionar este obstculo enfrentado pelas vtimas, sob pena de reduzir-se o princpio do
acesso justia a postulado meramente formal e abstrato.
Pancoti (2012) afirma que no processo do Trabalho, a jurisprudncia vem, ainda que
minoritria, admitindo o emprego da distribuio dinmica do nus da prova, atribuindo ao
empregador, a quem compete documentar fatos e ocorrncias no contrato individual de
trabalho, o nus de prova mediante carto de ponto, por exemplo, a efetiva jornada do
empregado, quando a empresa contar com mais de 10 empregados. O anteprojeto do novo
Cdigo de Processo Civil vai mais alm, quando expressamente consagra que o encargo
probatrio fica a cargo da parte que detiver melhores condies de produzi-la.
Ressalta-se que a Teoria de Dinmica de Distribuio das Cargas vem ganhando
destaque no direito processual brasileiro, uma vez o projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil, em sua redao final aprovada na Cmara dos Deputados, em seu art. 380 adotou a
citada teoria.
Dispe referido artigo:
Art. 380. O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa,
relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do

54

fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde
que o faa por deciso fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a
oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a
desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente
difcil.
3 A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por
conveno das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
4 A conveno de que trata o 3 pode ser celebrada antes ou durante o
processo. (BRASLIA, 2014).

Theodoro Junior (2011, p. 436) explica que no se pretende revogar o sistema do


direito positivo, mas complet-lo luz de princpios inspirados no ideal de um processo justo,
comprometido sobretudo com a verdade real e com os deveres de boa-f e lealdade que
transformam os litigantes em cooperadores do juiz no aprimoramento da boa prestao
jurisdicional. De qualquer modo, este abrandamento do rigor da literalidade do art. 333
depende de anlise de condies particulares do caso concreto que, na evoluo do processo,
permitam um juzo de verossimilhana em torno da verso de uma das partes, capaz de
sugerir, de antemo, a possibilidade de o fato ter ocorrido, tal como afirma o litigante, a que
toca o nus da prova, mas que, nas circunstncias, evidencie menos capacidade a esclarec-lo
por completo.
[...] S se justifica esta distribuio dinmica do nus da prova, frise-se,
quando a parte a quem normalmente incumbiria o nus no tenha sequer
condies mnimas de produzi-la. Deste modo, a aplicao da teoria
dinmica do nus da prova se revela como uma forma de equilibrar as foras
na relao processual, o que nada mais do que uma aplicao do princpio
da isonomia. Assim, penso que a aplicao da teoria dinmica do nus da
prova independe de qualquer previso expressa em lei, e se d no direito
brasileiro por aplicao dos princpios constitucionais que regem o processo.
Registre-se, porm, e por amor clareza, que a distribuio dinmica do
nus da prova no regra, mas exceo. Como regra geral, e para que se
tenha segurana nas relaes processuais, aplica-se a mxima tradicional,
segundo o qual o nus da prova incumbe a quem faz a alegao objeto da
prova, excepcionalmente, e como forma de assegurar a isonomia entre os
sujeitos parciais do processo, o juiz poder determinar, por deciso
fundamentada, a inverso do nus probatrio, sempre que verificar que a
parte a quem tal nus normalmente incumbiria no tem mnimas condies
de produzir a prova e a parte adversria tem condies totais de o fazer (em
outras palavras, quando a parte contrria tenha domnio da prova).
(CMARA, 2008, p. 381).

Vale ressaltar de suma importncia, voltar-se ao primeiro captulo do presente


trabalho, onde mencionou-se os princpio constitucionais para se fazer relao com a citada

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Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas, uma vez que se pode entender que ela visa
garantir a efetividade de alguns dos princpios fundamentais ao processo.
de se mencionar que referida teoria est de acordo com o Princpio do acesso
justia, at porque como j menciona do no captulo 1 deste trabalho, visa garantir que todos
os cidados tenham direito a uma prestao jurisdicional justa e efetiva.
Tambm, relaciona-se com o princpio do devido processo legal, pois um processo
devido aquele que produz resultados justos.
E por fim, acredita-se que o principal princpio garantido por esta teoria seria o
princpio da igualdade entre a partes no processo, uma vez que deve haver uma paridade real
de armas das partes no processo, promovendo-se um equilbrio substancial entre elas, o que s
ser possvel se atribudo o nus da prova quela que tem meios para satisfaz-lo.
Resta claro que no so somente estes os princpio que a aplicao da Teoria
Dinmica de Distribuio das Cargas visa garantir, mas parece-nos, por ora, necessrio citar
os princpios mais importantes.
Acerca do assunto, menciona-se o seguintes julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO CAUTELAR INOMINADA LIMINAR - LANAMENTO DOS DADOS NO CADASTRO DOS
INADIMPLENTES - PROVA DIABLICA - DANO DE DIFICIL
REPARAO -POSSIBILIDADE - DECISO REFORMADA. - Para que
seja concedida a medida liminar devem estar presentes os requisitos
autorizadores, quais sejam, o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora". Todavia, tratando-se de prova negativa, no se pode exigir do autor a
demonstrao da plausibilidade do seu direito, porquanto tal prova
extremamente difcil de ser produzida, aplicando-se, nestes casos, a teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, em que o onus probandi
distribudo para quem puder suport-lo. - Recurso provido. Deciso
reformada. (MINAS GERAIS, 2014).

Godinho (2006, p. 182-123 e 194), Souza (2004, p. 67) e Peyrano (2004, p. 141),
citados por Didier Jnior, Braga e Oliveira (2014, p. 104-105) explicam que o Cdigo de
Processo Civil, no adota expressamente essa teoria. No entanto a doutrina acolhe essa
concepo, a partir de uma interpretao sistemtica de nossa legislao processual.
Ainda, referidos autores afirmam que a distribuio dinmica do nus da prova seria
uma decorrncia dos seguintes princpios:
a) princpio da igualdade (art. 5, caput, CF, e art. 125, 1, CPC), uma vez que
deve haver uma paridade real de armas das partes no processo, promovendose um equilbrio substancial entre elas, o que s ser possvel se atribudo o
nus da prova quela que tem meios para satisfaze-lo;
b) princpio da lealdade, boa-f e Feracidade (art. 14, 16, 17, 18 e 125, III,
CPC), pois nosso sistema no admite que a parte aja ou se omita, de forma

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ardilosa, no intuito deliberado de prejudicar a contraparte, no se valendo de


alegaes de fato e provas esclarecedoras;259
c) princpio da solidariedade com rgo judicial (arts. 339, 340, 342, 345,
355, CPC), pois todos tm o dever de ajudar o magistrado a descortinar a
verdade dos fatos260; exige-se que a parte colabore em matria de prova
para que o juiz alcance a verdade261;
d) princpio do devido processo legal (art. 5.0, XIV, CF), pois um processo
devido aquele que produz resultados justos e equnimcs;262
e) princpio do acesso justia (art. 5.0, XXXY, CF), que garante a obteno
de tutela jurisdicional justa e efetiva.

Conclui-se que, de acordo com a aplicao da mencionada teoria, quando houver


dificuldade ou mesmo for impossvel se desincumbir um nus a princpio atribudo a uma
parte, ela capaz de garantir efetivao aos direitos constitucionalmente garantidos e que
regulam os processos, sendo possvel, assim, chegar a uma verdade dos ou o mais prximo
possvel evitando que se ocorram injustias entre as partes.

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CONCLUSO
O presente trabalho teve como objetivo estudar as possibilidades de aplicao da
Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais no direito Processual do Trabalho
Contemporneo, uma vez que se constatou que nas demandas trabalhistas surgem cada vez
mais situaes em que a distribuio do nus da prova regida pelas normas de direito
processual nem sempre atendem s necessidades das partes, pois pode acontecer de que uma
das partes no tenha mnimas condies de provar suas alegaes, fazendo com que a
inverso do nus da prova seja a medida que se impe.
Para tanto, restou-se necessrio se iniciar o presente trabalho com uma breve anlise
dos aspectos processuais constitucionais, onde se apresentou o conceito de jurisdio e suas
caracterstica mais relevantes, inclusive distinguindo-a da competncia, abordando-se sua
origem histrica e suas fases de evoluo no Direito Brasileiro. Posteriormente, analisou-se o
processo, conceituando-o e apontando seu objetivo, bem como, abordando-o segundo a
Constituio Federal de 1988, com nfase para o surgimento do Neoprocessualismo. E
finalmente, discorreu-se sobre os Princpios Constitucionais de suma importncia para o
Processo, bem como os aplicveis Princpios do Direito Processual do Trabalho.
J no segundo captulo, almejou-se estudar as provas no Processo do Trabalho,
abordando-se suas principais caractersticas e os princpios norteadores das provas no
processo judicial, inclusive o princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa, da Necessidade
da Prova, da Unidade da Prova, da Proibio da Prova Obtida Ilicitamente, do Livre
Convencimento Motivado ou da Persuaso Racional do Juiz, da Mediao, da Aquisio
Processual, do In Dubio Pro Misero e da Busca da Verdade Real. Tambm, necessrio se fez
estudar os meios de provas, apresentando-se seus conceitos e particularidades. Ser estudada
num primeiro momento a prova documental, uma vez que sabido que, na prtica, os
documentos devem constar j na pea inicial. Em continuidade ser abordado depoimento
pessoal e interrogatrio, a confisso, a prova testemunhal, a prova documental, a prova
pericial e a inspeo judicial.
Finalmente, no terceiro captulo, objetivou-se estudos sobre o nus da prova e sua
inverso no processo segundo a Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais,
analisando se sua aplicao seria ou no mais favorvel para as partes no processo,
considerando a necessidade de flexibilizar a distribuio do nus da prova, em alguns casos
especficos, buscando a efetivao dos direitos fundamentais garantidos s partes,

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pretendendo-se abordar os aspectos do nus da Prova e suas regras inverso, destacando as


possibilidades de aplicao da Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas, com o fim de
garantir a igualdade das partes no Processo do Trabalho.
Concluiu-se no presente trabalho que a aplicao da Teoria Dinmica de Distribuio
das Cargas Processuais como forma para se inverter o nus da prova para a parte que possua
maiores condies de provar os fatos, diante da impossibilidade da parte contraria, a quem
inicialmente era responsvel pela prova, garante a efetivao dos direitos fundamentais das
partes, assim como a real igualdade entre as partes no processo. Restou claro que no sero
em todos os casos que citada teoria poder ser aplicvel, at porque as regras gerais de
distribuio do nus da prova devem ser respeitadas pelo magistrado, mas evidente que
diante da verdadeira necessidade da parte a aplicao de tal teoria a medida que se impe.
Para a realizao do presente trabalho, utilizou-se a metodologia dedutiva, que tem
como pressuposto que a razo a nica forma de chegar ao conhecimento verdadeiro,
partindo-se das premissas gerais para a particular. Ainda, a pesquisa utilizada foi a
bibliogrfica, legislativa e jurisprudencial.
Visou-se com elaborao do presente trabalho contribuir com a comunidade
acadmica, favorecendo a pesquisa, inclusive contribuir para a sociedade que busca o poder
judicirio com intuito de solucionar seus conflitos, e muitas vezes no obtendo xito, por no
ter o conhecimento necessrio sobre as possibilidades de se buscar outros mecanismos de
inverso do nus da prova, aplicveis no somente as relaes de consumo.

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v. 1.