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A serpente que s pica os ps descalos- desigualdade e direito penal

Marcelo Semer

A menor chance de acertar a resposta ocorre quando se faz a pergunta errada.


Tal como se deu na economia com o drago da inflao, a lentido da justia acede
como o grande vilo em praticamente todos os projetos de reforma.
Estes se direcionam para diminuir prazos, extinguir recursos, melhorar gestes ou
elaborar metas, enfim, criar mecanismos que pretendam tornar mais fluda a distribuio
de justia. Sem se preocupar, em regra, em como ela distribuda.
E tal como se deu na economia, o vilo jamais deixou de existir, mas a ansiedade de seu
combate vem servindo de cortina de fumaa para manter inatacvel o defeito estrutural
que mais compromete os esforos de reconstruo do sistema: a desigualdade.
este o vcio que desnatura e deslegitima a ao do Estado, seja quando distribui
direitos, seja quando regula a conflituosidade e a litigncia.
Para combater esse mal, todavia, o mais difcil conseguir enxerg-lo, pois partimos em
regra, na produo das leis, na operao das agncias executivas ou mesmo nas decises
judiciais, da premissa de sua inexistncia. Para tanto, reconstrumos os sentidos e os
alcances da igualdade, de modo a encaixot-la em regras to vazias que nos permitam
prosseguir, ainda que de forma hipcrita, com a distribuio de direitos sem levar em
conta que, assim o fazendo, ignoramos a escassez que se perfaz como norma

fundamental de uma massa incalculvel de pessoas, para quem o direito e a justia so


pouco mais do que miragens ou promessas constantemente descumpridas.
Aqui costumamos ser vtimas de duas habituais perverses: a-) a considerao da
igualdade perante uma lei na melhor das hipteses inerte (quando no claramente
desproporcional), que estabelece a priori uma falsa equiparao de oportunidades que
faz tbula rasa das diferenas profundas que oculta; b-) a regra de que a igualdade
tambm o tratamento desigual dos desiguais, quando as condies das ditas
desigualdades apenas buscam contornar e legitimar as diferenas que o princpio
deveria neutralizar (a regra muito empregada, por exemplo, para justificar o foro
privilegiado, por tratar-se de pessoas desiguais, ou seja, em espao superior de
tratamento).
A desigualdade no sistema de justia ainda mais perversa do que a que resulta da
realidade scio-econmica, embora lhe seja claramente tributria. Primeiro, porque
em si, ou deveria ser, um dos motores da ideia do justo, sendo uma de suas funes
precpuas corrigi-la; depois, porque a desigualdade do sistema de justia aprofunda
todos aqueles efeitos j suficientemente perversos.
Quando a defesa da propriedade, por exemplo, estruturada com instrumentos to
vigorosos, rpidos e efetivos, a funo excludente do patrimnio erga omnes (as
proibies que se aplicam a todos os outros), provoca uma reduo ainda maior de
direitos aos que no a tem. Os que padecem de falta de moradia tendem a padecer,
ento, das violncias provocadas pelas aes de defesa da propriedade ou mesmo a
criminalizao de suas lutas pois seu direito um direito fraco e em geral, mal
tutelado.
Em outras palavras, a defesa armada da propriedade garantida pelo sistema (o
desforo fsico necessrio para proteg-la tutelado seja pelo direito civil, seja pelo
direito penal), enquanto a luta pelo direito constitucional moradia fortemente
reprimida1.
1 curioso, entretanto, como em outros campos a concretizao de direitos constitucionalmente
assegurados se d de forma mais palatvel pelo sistema, como o direito sade e seu reflexo, sem dvida
oneroso, na dispensao pblica de medicamentos de alto custo. No mbito da moradia, todavia, o choque
com a propriedade vem inviabilizando a adoo jurisdicional de quaisquer polticas pblicas.

Quem no tem, tem cada vez menos.


uma situao herclea, ainda, incluir o sistema financeiro no mbito de proteo ao
consumidor e trat-lo como um contraente verdadeiramente leonino 2, embora, sua
disposio, para os fins de cobrana, o sistema j chegou a disponibilizar at mesmo a
priso3.
Mas se o sistema de justia no suficientemente acessado pela populao de baixa
renda e de poucos direitos, por temor, desconhecimento ou a incapacidade de
transformar sofrimentos perenes e dficits seculares sobre direitos fundamentais em
demandas legtimas, certo que o sistema, de outro lado, os acessa com muita
prodigalidade e os efeitos, ento, so ainda mais danosos.
Vtimas fceis de constantes abordagens4 e desvalidos de proteo contra excessos
policiais5, a populao mais carente sofre como nenhuma outra a incidncia penal (a

2 Confira-se a propsito, Smula sobre juros contrria ao princpio do direito, Gerivaldo


Neiva, Consultor Jurdico (http://www.conjur.com.br/2009-jun-09/sumula-contratos-bancarioscontraria-principio-direito consultado em 24/04/14, s 18h00) e do mesmo autor Consumidor
est perdendo de goleada no STJ, http://www.gerivaldoneiva.com/2009/09/consumidor-estaperdendo-de-goleada-no.html, consulta em 24/04/14, 18h10).
3 A discusso longeva sobre a inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel, com
base no Pacto de San Jos da Costa Rica, s chegou a termo com a revogao da Smula 619 do
STF que a expressamente admitia, em dezembro de 2008 (HC 92566).
4 A propsito, a considerao de Adriana Loche: As revistas policiais refletem o modus
operandi da PM que, sob a rubrica de suspeio, associa pobreza e criminalidade (a maioria
delas realizada em bairros populares) e que tem como alvo principal o jovem negro. As
revistas policiais, preveno ou abuso, site da Fundao Perseu Abramo (
http://csbh.fpabramo.org.br/node/6971) consulta em 22/04/14, 18h00.
5 Um em cada 5 mortos em So Paulo vtima da PM Folha de S. Paulo, edio de
27/01/12, Caderno Cotidiano. Taxa de negros mortos pela polcia de SP trs vezes a de
brancos, diz estudo, G1 (http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2014/03/taxa-de-negrosmortos-pela-policia-de-sp-e-3-vezes-de-brancos-diz-estudo.html, consulta em 24/04/14, 18h20).

vigilncia inequivocamente partilha da opo preferencial pelo pobre) o que, por bvio,
contribui fortemente para a disparidade scio-econmica que se encontra nas celas.
A desigualdade que o sistema penal provoca quando age, por sua vez, feroz uma
temporada, por mais curta que seja, na priso, fulmina qualquer pretenso de insero
produtiva oficial no mercado vo se embora as chances da carteira registrada ou de um
emprego pblico. E o regramento dos antecedentes como uma marca distintiva, quase
perptua, funciona como elemento fortemente discriminatrio. Se o sistema penal j
serve naturalmente como esturio da mo-de-obra excedente da globalizao6, o
carimbo de egresso invariavelmente impulsiona o condenado ao limbo, projetando, em
um crculo vicioso, um pronto regresso.
Uma breve consulta a duas estatsticas cruzadas, do Censo Penitencirio 7 e dos maiores
litigantes dos tribunais superiores, do Conselho Nacional de Justia8, nos permite uma
concluso inarredvel. Enquanto a massa carcerria , sobretudo, composta de jovens,
de baixa escolaridade, baixos rendimentos e desproporcionalmente negra ou parda, os
principais acionistas dos tribunais superiores, excluindo-se os entes pblicos, so
instituies financeiras e grandes corporaes que herdaram os servios privatizados.
Enquanto os pobres superlotam as cadeias, so os ricos que entopem os tribunais.
A lentido tambm desproporcionalmente distribuda, tal como os direitos e suas
formas de tutela.
6 Para Lois Wacquant, esse efetivamente o sentido do recrudescimento penal: De fato, o
endurecimento generalizado das polticas policiais, judicirias e penitencirias que se observa
na maioria dos pases do Primeiro Mundo nas duas ltimas dcadas faz parte de uma trplice
transformao do Estado, que contribui, simultaneamente, para acelerar e confundir, aliando a
amputao de seu brao econmico, retrao de seu regao social e macia expanso de seu
punho penal. Punir os Pobres - A nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de
Srgio Lamaro. Rio de Janeiro. Ed. Revan, 2007, p. 30.
7 Censo Penitencirio referente a dezembro de 2012: 60% de presos sem ensino fundamental
completo; 50% com idade inferior a 30 anos, 60% entre negros e pardos (Portal do Ministrio
da Justia InfoPen)
8 Consulta em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21877-orgaos-federais-e-estaduais-lideram100-maiores-litigantes-da-justica (dia 24/04/14, s 19h00).

No mbito penal, o excesso de prises provisrias, sem condenao definitiva, atinge a


quase metade da populao carcerria (o que faz, muitas vezes, que a custdia cautelar
sirva como a prpria condenao). Tem resistido de forma persistente a uma disciplina
constitucional de matiz garantista e uma legislao infraconstitucional que vem
procurando, sem sucesso, corrigir as distores do sistema.
As medidas alternativas priso cautelar, criadas pela Lei 12403/11, esto sendo
convertidas, na prtica, em medidas alternativas prpria liberdade tarifando-a com
recolhimento domiciliar, fianas elevadas para rus carentes ou monitoramento
eletrnico. A lei da detrao (12736/12), que em certa medida, veio compensar o prazo
longevo da priso processual na posterior fixao de regime menos gravoso 9, tambm
vem sendo insistentemente ignorada.
No possvel, ento, pensar no sistema apenas como forma de reduzir os seus gargalos
o funil bem mais embaixo.
Se de um lado, temos sabidamente um excesso de litigncia (principalmente pela
enormidade das questes que se repetem, fruto tambm da contumaz intolerncia do
prprio Judicirio coletivizao das lides), de outro ainda contamos com a escassez de
demandas, em especial, aquelas que possibilitem o acesso da populao mais carente a
polticas pblicas.

9 Exposio de Motivos da Lei 12736/12: Na atualidade, o sistema de justia criminal


composto de aproximadamente 40% de presos provisrios. Essa realidade ocasiona problemas
ao sistema de justia, em especial no que tange ao cumprimento da pena imposta por aqueles
que durante o processo permaneceram presos. Comumente ocorre que aps a sentena
condenatria ter sido proferida, tenha o ru que aguardar a deciso do juiz da execuo penal,
permanecendo nesta espera alguns meses em regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, em
razo de no existir previso expressa no Cdigo de Processo Penal conferindo ao juiz do
processo de conhecimento a possibilidade de, no momento da sentena, realizar o desconto da
pena j cumprida(...) O que se almeja com o presente projeto, portanto, que o abatimento da
pena cumprida provisoriamente possa ser aplicada, tambm, pelo juiz do processo de
conhecimento que exarar a sentena condenatria conferindo maior celeridade e racionalidade
ao sistema de justia criminal, evitando a permanncia da pessoa presa em regime que j no
mais corresponde sua situao jurdica concreta

Nesse particular, acesso justia no significa apenas reduo de recursos, mas


ampliao de competncias, como, por exemplo, a legitimidade da Defensoria Pblica
para a tutela de demandas coletivas, que podem trazer a populao excluda a exigir
prestaes de h muito devidas.
Em suma, os obstculos so muito menos matemticos do que se tem normalmente
considerados e quase sempre no explicam a profunda desigualdade que cerca o
universo jurdico.
A charge de Latuff que encima estas reflexes desvela uma das desigualdades presentes
no sistema de justia criminal: por que o domiclio de quem tem pouco vale bem menos
do que o sigilo fiscal de quem tem tanto?
verdade que parte da considerao desigual decorre de uma legislao que se centra
fundamentalmente na tutela da propriedade -que , como dizia Rousseau, o primeiro e
principal fator de desigualdade.
Mas parte disso, mantm-se de p ainda, custa de uma interpretao normativista que
privilegia regras sobre princpios, forma sobre contedo, e, na absoluta perverso, a
disciplina de leis sobre direitos fundamentais, tratados como letras mortas de pura
poesia.
Os operadores do direito continuam se comportando como zeladores do ancin regime,
capatazes de uma escravatura j abolida. Mantm rgida a tutela da propriedade e
desprezam uma noo mais aguada da proteo da dignidade humana.
O novo constitucionalismo que nasce do ps-guerra, seja positivando direitos naturais,
seja superando o prprio positivismo enquanto mtodo (que se legitima apenas pela
forma e no pelo contedo) agrega Constituies mais analticas, maior valor aos
princpios e, sobretudo, a expanso de mecanismos de proteo -pactos, tratados e
convenes- que municiam cortes internacionais. A compreenso de que direitos
humanos so legados da humanidade, no apenas assuntos internos, projeta uma nova
relao de legitimidade s normas.

A superao do positivismo enquanto mtodo, tambm uma superao de valores.


O epicentro desse novo direito que nasce no mais o respeito incondicional
autoridade e a sagrao da propriedade, mas a preservao da dignidade humana -limite
que aufere legitimidade lei.
esse basicamente o retrato da transio que vivemos hoje no direito: da propriedade
dignidade humana. Na compreenso dessa superao est a principal funo do
operador do direito, e mais especificamente, do juiz nos dias atuais.
Seu papel compreender a mudana da disciplina da lei para a supremacia do princpio
que no complementar lei, sobressaindo-se apenas nas lacunas, mas informa como
interpret-la e lhe d legitimidade. Acompanhar a transio do formalismo efetividade,
pois o estado democrtico de direito no apenas um conjunto de regras vagas (da
considerao da igualdade formal, por exemplo, ao reconhecimento da ao afirmativa).
Compreender a rotao da propriedade como direito erga omnes, que se exerce contra
todos, ao centro da solidariedade, que s exerce com todos.
Enfim, sobretudo, uma mudana na prpria atuao do juiz: da falsa neutralidade ao
garantismo pois sua funo , predominantemente, a garantia dos direitos
fundamentais, nem que para isso deva assumir, como si acontecer sobretudo nas
questes criminais, um papel contramajoritrio. Isto porque, como ensina Pedro
Serrano, a soberania popular encontra limites nos direitos fundamentais da minoria, e a
proteo e fortalecimentos dos valores democrticos s podem ser preservados com a
existncia de um rgo independente que possa defender os direitos dessa minoria por
meio de declarao de inconstitucionalidade das normas jurdicas10.
No h dvidas que essa uma mudana de grande calibre. Afinal, se de um lado a
propriedade justificou a escravido, a dignidade humana fundamenta hoje as polticas
compensatrias dela, como a de cotas.

10 SERRANO, Pedro Estevam. Constituio, p. 39. Coleo Para Entender Direito, Estdio
Editores.Com, So Paulo, 2014.

Dependendo da lenta absoro, ou da simples recusa, a durao dessa transio pode


demorar sculos ou jamais acontecer, considerando que a tradio e o hbito costumam
ser, dentro desse universo jurdico, muito mais resistente do que princpios e conceitos.
A tarefa primordial de quem opera com o direito conhecer e entender a dimenso da
dignidade humana (que entre ns, inserida como objetivo primordial da Repblica) e
fazer gerar seus reflexos nos mais diversos campos, a partir de uma interpretao
balizada na prpria Constituio.
No direito de famlia, no h como desconhecer o extraordinrio impacto da dignidade
humana, projetando a ideia de igualdade entre os cnjuges (eliminada a chefia do casal),
a gradativa substituio da culpa (fundada ainda na autoridade) e seus reflexos na
propriedade (partilha), especialmente a questo da guarda, que desidrata a noo de
propriedade. No se enfoca mais o direito do paterfamiliae, mas a noo de interesse da
criana; a solidariedade positivada na ideia de guarda compartilhada.
No direito de propriedade, a dignidade humana desponta no conceito da funo social
(uma propriedade que no se exerce contra todos, mas que sirva a todos), e o
reconhecimento de um direito autnomo moradia.
No direito comercial, a prevalncia do consumidor (que quem deve ser tutelado nas
relaes de comrcio) e no o proprietrio (que em relao a quem ele deve ser
tutelado).
No horizonte da psiquiatria, o reconhecimento do doente mental como um sujeito de
direitos, no bojo de uma poltica de cunho eminentemente antimanicomial.
No direito do trabalho, o reconhecimento da indignidade que equivale ao trabalho
escravo, a tutela do assdio moral (como limite autoridade patronal) e os danos
coletivos por contrataes irregulares que ferem um sistema, no apenas direitos
individuais.
No direito administrativo, a transio do Estado supremo para o Estado pblico que se
funda no mais na mera autoridade, mas no princpio da solidariedade (a coisa que de

todos, para todos). Transparncia e participao so regras indispensveis apropriao


pblica do Estado e a desconstruo da rede de patrimonialismos e privilgios que o
marcaram por sculos.
A postura judicial que reconhece a possibilidade de se exigir polticas pblicas
essenciais para a concretizao dos direitos fundamentais, que justamente confere
substncia a essa publicizao do Estado.
No direito penal, o impacto tambm considervel e a transio hoje se verifica no
enorme hiato entre a jurisprudncia dos tribunais superiores, que reconhece, ainda que
com certa hesitao, os padres constitucionais, e a tradicionalista dos tribunais de
justia, que a ignora por completo.
So pontos dessa dissonncia: o reconhecimento do princpio da insignificncia (eis que
a punio por bagatela expe de forma cruel o nfimo valor da liberdade diante do
patrimnio), a proibio da insero do condenado em regime mais gravoso por falta de
vaga no regime correto (a dignidade humana deve prevalecer sobre a cautela da
segurana pblica), a individualizao da pena (que corolrio da noo de dignidade),
o direito de estar presente audincia e, entre tantos outros, o conceito de priso
provisria como exceo no processo penal fulminando-se, enfim, a arcaica noo de
garantia de ordem pblica, medida de segurana herdada de um direito processual
autoritrio e racista.
O reconhecimento da dignidade humana tem, assim, um efeito contundente sobre as
desigualdades do sistema, ainda que, por essncia, sabe-se que elas jamais se
extinguiro do direito penal, cuja marca indistinta a prpria seletividade a serpente
que s pica os ps descalos, como costuma lembrar Zaffaroni, com base em ditado
salvadorenho. Para Alessandro Baratta, inclusive, a situao de outra ordem: quanto
mais a sociedade desigual, tanto mais ela tem a necessidade de um sistema de controle
social do desvio do tipo repressivo11.

11 Criminologia crtica e crtica do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro.
Ed. Revan, 1982, p. 206.

E o maior obstculo a este reconhecimento, hoje, no mbito do direito penal, se d em


razo do massacre da criminonologia miditica, de que trata Zaffaroni12 incensando o
perigo e estimulando fortemente, como convm a grandes corporaes, a emergncia de
um estado policial, ameaa direta sobrevivncia dos estados sociais. O impacto disso
sobre o julgar, infelizmente assombroso13.
A despeito de todas as contradies14, a valorizao da dignidade humana e a
consequente luta contra a desigualdade so instrumentos indispensveis para a principal
tarefa dogmtica de reconstruo hoje no direito penal: a reduo de danos.
Um direito penal mnimo, que seja em si mesmo a limitao do poder punitivo, o
nico que se compatibiliza com o estado democrtico de direito, ou o que menos dele se
distancia.
A bem da verdade, o fundamento da legalidade j pressupe em si mesmo a noo de
igualdade: a ideia de uma lei vlida para todos, que limita as situaes previstas como
crime e autoriza o poder punitivo, a base da contraposio ao arbtrio15.

12 La cuestin criminal. Buenos Aires. Planeta, 4 edio, 2012, p. 216


13 Desenvolvi o tema na palestra Mdia e Justia: democracia interrompida e crescimento do
estado policial, em http://blog-sem-juizo.blogspot.com.br/2013/08/midia-e-justica-democraciainterrompida.html, consulta 24/04/14, s 19h30.
14 A respeito do papel do juiz, nas contradies prprias do direito penal, Eugenio Ral
Zaffaroni: Es absurdo pretender que los sistemas penales respeten el principio de la legalidade,
el de reserva, el de culpabilidade, el de humanidade y sobretodo, el de igualdad, cuando
sabemos que, estruturalmenente, estn armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse y
debe hacerse- es que la agencia judicial ponga em juego todo su poder em forma que haga descender
hasta donde su poder lo permita el nmero e intensidade de essas violaciones, operando como
contradiccin dentro del mismo sistema penal y obteniendo de este modo uma constante elevacin de los
niveles de realizacin operativa real de esos princpios. Em busca de las penas perdidas. Bogot.
Editorial Temis, 1993.

15 O pensamento que segue est deduzido no captulo Princpio da Igualdade de meu


Princpios Penais no Estado Democrtico, Coleo Para Entender Direito, Estdio
Editores.Com, So Paulo, 2014

Mas esta concepo liberal da igualdade, que se realiza exclusivamente perante a lei
veio a ser superada pela emergncia de Estados democrticos e sociais que projetam, em
suas Constituies, tambm um contedo material: a igualdade na lei (aquela que
vincula tambm o legislador) ou a igualdade atravs da lei (considerando indispensvel
o seu papel para promov-la).
Como afirma Jos Afonso da Silva, a igualdade constitui o signo fundamental da
democracia16. Para o autor, embora a Constituio de 1988 tenha disposto em seu art.
5, caput, a igualdade perante a lei, previu, alm disso, uma srie de dispositivos para
expandir o prprio conceito da igualdade, inclusive impondo, dentro dos objetivos da
Repblica, a reduo das desigualdades sociais e regionais, bem como exigncias de
justia social entre os objetivos da ordem econmica17.
No mesmo sentido, Paulo Bonavides, para quem a igualdade o centro medular do
estado social18 e justamente o que permite materializar a liberdade. Com isso, deixa
de ser a igualdade jurdica do liberalismo para se converter na igualdade material da
nova forma de Estado, ou seja, atravs da lei19.
Isso implica dizer que o princpio da igualdade no pressupe apenas a excluso do
arbtrio e a aplicao igualitria da lei, como ainda, diante das discriminaes
permitidas na prpria Constituio, o propsito de igualizar, ou seja, tratar
desigualmente de forma a atingir situaes de igualdade.
A primeira das arbitrariedades, com relevantes implicaes na formao da clientela
penal, justamente a seleo dos crimes e das penas, efetuadas pelo legislador. De seu
esquadro, permite-se visualizar ainda a inequvoca preponderncia da tutela da
propriedade.
16 Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo. Ed. Malheiros, 28 edio, 2007, p. 211
17 Op. Cit. p 211/2
18 Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Malheiros Editores, 4 edio, 1993, p. 340.
19 Op. cit. p. 341

As distores so evidentes, com predomnio da proteo do patrimnio sobre a vida, a


integridade fsica e a liberdade, de modo a colocar em xeque o prprio respeito
dignidade humana.
Nesse sentido, colacionando exemplos de texto que j escrevemos:
O furto qualificado pelo rompimento de obstculo tem pena equivalente leso
corporal dolosa de natureza gravssima (que gera, por exemplo, uma deformidade
permanente ou enfermidade incurvel na vtima). A leso dolosa, da qual resulta por
culpa a morte, tem apenamento proporcional ao roubo simples (sem arma nem concurso
de pessoas). Mas se a leso deriva do prprio roubo ainda que por culpa e no por dolo
do agente- a pena mnima ainda maior do que a do homicdio doloso em sua forma
no qualificada. O constrangimento ilegal crime de menor potencial ofensivo, ao qual
se pode aplicar to-somente a pena de multa; mesmo com emprego de arma, a pena
mxima no ultrapassa a metade do mnimo cominado se o mesmo constrangimento,
desarmado, se d com intuito de obter indevida vantagem econmica. O seqestro
crime menor, que comporta suspenso condicional do processo, salvo se com objetivo
de obter vantagem econmica no resgate, quando se transforma em crime hediondo20.
A propriedade o centro da tutela penal, mas a expressividade da proteo no alcana,
na mesma medida, o patrimnio pblico, sendo proporcionalmente mais tnues as
sanes quando a conduta contra a administrao.
O espectro dessa proteo, cujas normas principais datam da dcada de 1940, no
corresponde a um Estado democrtico e social, em que at mesmo a propriedade
privada deve cumprir uma funo social. Na prtica, o sistema se inverte, porque o
direito penal quem vem realizando uma funo social para a propriedade.
Aplicar o princpio da igualdade, como vetor de correo ao sistema penal, inclusive
para a preservao da dignidade humana, significa, em grande medida, reduzir o
encarceramento dos crimes contra a propriedade.
20 SEMER, Marcelo. Projees constitucionais para a reforma penal, in Revista da
Procuradoria Geral do Estado, n. 51/52, jan-dez/1999

Seria o caso, por exemplo, de exigir representao da vtima para os crimes sem
violncia (como furto, receptao, apropriao indbita, estelionato), permitir a extino
de punibilidade com a restituio do bem, incorporar o princpio da insignificncia,
reduzir penas de furto simples para as hipteses de transao penal, criar a figura do
roubo privilegiado, entre outras possveis.
A seletividade, todavia, no se resume previso legal, tendo enorme impacto a ao
das agncias executivas principal executoras do poder punitivo. E nesse ponto,
inequvoco que a populao mais carente acaba por ser muito mais objeto de vigilncia
do que outros estratos sociais, por diversos motivos, a comear pela maior intensidade
da fiscalizao de rua.
Enquanto a criminalidade mais instruda e socialmente valorizada se aproveita das
fragilidades e da falta de estrutura da polcia judiciria (para uma investigao de crimes
de gabinete), a populao mais vulnervel suporta o vigor e os excessos da polcia
militarizada (responsvel pela vigilncia de rua).
Os resultados so gritantes, considerando ainda que a expressiva maioria dos inquritos
policiais deriva de prises em flagrante realizadas pela Polcia Militar. A distoro
decisiva para a formao dos selecionados pelo poder punitivo.
Diante do processo judicial, a desigualdade tambm tem sensvel impacto no percurso
de encarceramento.
Se de um lado preservam-se, at hoje, distines processuais herdadas do absolutismo
(como o foro privilegiado), de outro, a omisso com polticas pblicas de assistncia
jurdica, impedem uma luta efetiva com paridade de armas. Ou seja, a enorme diferena
de tratamento entre o rgo mantido para a acusao, em uma carreira tradicional,
longeva e bem distribuda e equipada como o Ministrio Pblico, e o da defesa, em uma
instituio nova, ainda precria e que atinge no mais de um quinto das cidades

brasileiras, como a Defensoria Pblica (que Bueno de Carvalho define como agente
igualizador21).
No so poucas situaes em que a paridade de armas se situa em um plano meramente
retrico s vezes, at fora do simblico, como acontece com normas, absolutamente
incongruentes com o sistema acusatrio, que permitem que em audincias criminais
representantes do Ministrio Pblico tomem assento ao lado do juiz, em posio
superior defesa22.
Algumas demonstraes de distoro scio-econmicas so preservadas no cotidiano
forense, como a exigncia de comprovao de residncia fixa e trabalho lcito para a
obteno da liberdade provisria, prejudicando essencialmente cidados mais
vulnerveis, como desempregados ou moradores de rua.
Mandados de busca e apreenso domiciliar tambm exibem claras diferenas.
Mandados coletivos para buscas em favelas e cortios, extremamente comuns,
desrespeitam comando legal, que exige individualizao da residncia a ser vasculhada.
Mandados genricos como esses, todavia, jamais se aplicam para buscas em todos os
apartamentos de um prdio ou casas de uma quadra inteira em bairro nobre. A tutela do
domiclio tambm profundamente desigual.
E aqui retornamos charge de Latuff, que expe como certos direitos, ainda que
constitucionalmente assegurados (como o caso da inviolabilidade do domiclio) so
entregues prpria sorte, com base em interpretaes que privilegiam o senso comum, a
contnua sensao de perigo produzida pela mdia e uma dose significativa de
preconceito uma morada que, afinal de contas, nada pode ser mais do que
armazenamento de materiais ou fortaleza de criminosos.
21CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Penal a marteladas. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 2013,
p. 26.

22 Rubens CASARA explica o absurdo em Um banquinho, o Ministrio Pblico e a


Constituio: em busca de um espao pblico republicano, in Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais v.13, n.151, p. 6-7, jun. 2005.

A ideia de recorrer continuamente ao expansionismo do direito penal como forma de


tutela ao vulnervel e recuperao da igualdade, encontra, todavia, srias objees.
Buscar restabelecer a isonomia, projetando mais e mais vigor no direito penal no deixa
de ser uma contradio com a ideia de limites como garantia. Como o so as propostas
de estender o rol de crimes hediondos, aumentar indiscriminadamente penas para crimes
de colarinho branco ou suprimir direitos de defesa em julgamento de poderosos.
Esta , paradoxalmente, uma atividade prejudicial prpria igualdade.
Quanto mais direito penal, mais desigualdade, pois todos os avanos da represso, todas
as novas interpretaes restritivas, todas as fissuras nas garantias individuais, acabaro
por voltar-se populao mais vulnervel, destinatria, enfim, de grande parte da
atividade cotidiana da represso, e com ainda menores chances de defesa.
A mais contundente crtica deste uso indevido do direito penal foi apresentada por
Maria Lcia Karam, descortinando o carter e o equvoco do que denominou esquerda
punitiva, afirmando que a pena, sendo na essncia uma manifestao de poder, acabar
por ser prioritariamente dirigida aos excludos, aos desprovidos deste poder.
Aumentar sua incidncia em nada lhes auxiliar23.
E aqui aportamos no lado reverso da crtica do cartunista, para concluir que a supresso
de direito dos mais bem tutelados, tampouco ajuda a colocar o direito penal em um p
de igualdade.
A heterodoxia e a flexibilizao de princpios bsicos em julgamentos criminais de
poderosos no deve ser motivo de comemorao -como o resultado da ao penal 470 e
a ideia de que os braos do direito penal finalmente aportaram nos mais empoderados.
Primeiro, porque a seletividade tambm deita razes na escolha desses alvos, como se v
pela flutuao da jurisprudncia. Depois porque a vulgarizao das violncias, ou a
fragilizao das garantias, adquirem enorme probabilidade de se tornarem regras que se
23 A esquerda punitiva, in Discursos Sediciosos, nmero 1. Rio de Janeiro. Ed. Relume
Dumar, Instituto Carioca de Criminologia, 1996.

espalham a outros pblicos como a falta de rigor na apreciao da prova ou o


acrscimo da pena para evitar prescrio.
Nesses momentos, em que o prprio direito penal parece perder o domnio dos fatos,
pouco h a se comemorar, eis que o que se enfraquece no propriamente o direito de
punir, mas justamente os instrumentos aptos sua limitao.
A diminuio da seletividade e, em especial, das desigualdades do direito penal, mais
eficaz com a reduo de seu mbito, seja em relao aos crimes, seja em relao s
penas.
No a privacidade dos ricos que deve ser entregue para compensar a incolumidade do
patrimnio dos pobres; a proteo dos indivduos contra a opresso do poder que pode
permitir a reduo dos danos.
A interveno mnima ainda o melhor antdoto s ms consequncias do sistema,
inclusive e principalmente a desigualdade.