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BLOG DE JENNY PEA CASTILLO

Desarrollo de temas tributarios y las ltimas modi caciones normativas

EL PAGO DE INDEMNIZACIN POR DESPIDO

ARBITRARIO ES UN GASTO DEDUCIBLE PARA
EFECTOS DEL IMPUESTO A LA RENTA?
1.- Qu es el Despido Arbitrario?
El artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Competitividad y Productividad Laboral,
adelante LPCL, establece que el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar sta en juicio; en ese caso, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin
establecida en el artculo 38 de la misma norma, como nica reparacin por el dao sufrido.
As mismo, segn este artculo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es arbitrario porque no
se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque habindose
alegado causa justa, sta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el nico efecto reparatorio
para ambos, el de una indemnizacin.
El monto de la indemnizacin, en ese caso asciende a una remuneracin y media ordinaria mensual,
por cada ao completo de servicios, con un mximo de 12 remuneraciones. En ese caso, si un
trabajador tuviera ms de nueve aos de servicios, igualmente su indemnizacin no podr superar
dicho tope de 12 remuneraciones.
2.-La Indemnizacin: Un tipo de penalidad
La penalidad constituye un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un
incumplimiento por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el dao patrimonial
que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestacin que esperaba y por la cual contrat
La Indemnizacin por Despido Arbitrario de un trabajador
Intereses de demora en el pago de las aportaciones a las AFPs
Sanciones impuestas producto de la existencia de alguna clusula penal pactada previamente
por las partes contratantes.
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Respecto a la Indemnizacin por Despido Arbitrario de un trabajador, cabe precisar que la relacin
laboral puede mantenerse vigente en el tiempo hasta que el trabajador renuncie por voluntad propia,
se cumpla el plazo de duracin del contrato si este tiene temporalidad, exista despido por causal
contenida en la norma laboral, entre otros supuestos. Sin embargo, la relacin laboral tambin puede
concluir cuando el empleador decide por propia voluntad despedir al trabajador de manera arbitraria,
asumiendo de este modo las consecuencias que se originen de dicha decisin, dentro de las cuales se
incluye la entrega de una indemnizacin que el empleado despedido le solicite cuando cuente con una
sentencia favorable emitida por un juzgado laboral que ampare dicha pretensin en una sentencia que
quede rme y consentida.
Bajo este contexto, la interrogante que se presenta es si el pago que realiza el empleador de una
indemnizacin a favor del trabajador despedido cuando ste recibe un mandato judicial es un gasto
deducible para efectos de la determinacin del Impuesto a la Renta de Tercera Categora. Dicha
interrogante la pasaremos a desarrollar en el siguiente punto.
3.-Las penalidades son gastos deducibles
Entrando al anlisis de la causalidad del gasto, debemos advertir que el acto de despido arbitrario
cali ca como un acto unilateral del empleador, toda vez que en realidad no existe causal alguna para
culminar la relacin laboral. Es por ello que el pago que se origine de dicho acto no permitir al
empleador generar una nueva riqueza ni mucho menos mantener la fuente productora de la renta, lo
cual implica necesariamente que no guarda coherencia con lo dispuesto por el Principio de Causalidad.
Situacin que el mismo empleador debe asumir pues l mismo ha tomado la decisin de efectuar el
despido arbitrario; es decir, sin que exista causal o motivo alguno.
En ese sentido, no es correcto colocar la entrega de la indemnizacin por despido arbitrario al
trabajador en el supuesto del literal l) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante
LIR), pues tengamos presente que los pagos que se encuentran contemplados en el referido literal
obedece a un acuerdo entre las partes, es decir que existe consenso entre empleador y trabajador,
situacin que a todas luces no se presenta en el caso de la decisin del empleado que fue despedido,
ya que ste ltimo puede optar por el pago de la indemnizacin o si lo desea puede pedir su reposicin
al centro de labores, lo que permite apreciar que el empleador no tendra ninguna ingerencia en el
tema, demostrndose que no existira el mecanismo del consenso, necesario para poder deducir los
gastos de acuerdo al literal l) del artculo 37 de la LIR.
Siguiendo la misma lnea, resultara contradictorio que un empleador decida por motu propio despedir
a varios de sus trabajadores y posteriormente deduzca como gasto tributario el pago de las
indemnizaciones que se encuentra obligado a entregar a todos ellos. De ser as, se estara permitiendo
a los empleadores despedir a sus trabajadores y no mantener un vnculo laboral con ellos y adems
deducir el gasto.

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Por tales razones, consideramos que el pago de una indemnizacin por despido arbitrario al
trabajador, como penalidad no podr ser deducible para el empleador en la determinacin de la renta
neta de tercera categora del Impuesto a la Renta.
4.- La indemnizacin por despido arbitrario a los trabajadores de direccin o de con anza, S es
gasto deducible?
A efecto de responder la pregunta necesitamos de nir en primer lugar quienes son considerados
trabajadores de direccin o de con anza; los cuales conforme lo indicado en la LPCL son aquellos cuya
funcin por acceso directo o por promocin corresponda con las siguientes caractersticas:
Trabajador de Direccin: Es quien ejerce la representacin general del empleador frente a otros
trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aqul las funciones de administracin
y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad
empresarial.
Trabajador de Con anza: Es quien labora en contacto personal y directo con el empleador o con el
personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en
general, a informacin de carcter reservada. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son
presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones
empresariales.
El artculo 38 de la norma mencionada, no establece un tratamiento diferenciado en cuanto al pago de
la indemnizacin en caso de despido arbitrario para los trabajadores de direccin o de con anza; por lo
cual la mencionada obligacin de pago de la indemnizacin ser exigible respecto a estos trabajadores.
Respecto al gasto por el pago de la indemnizacin a estos trabajadores, la norma tributaria no hace
distincin alguna; por lo que, la prdida del gasto tambin ocurre en este caso.
5.- La indemnizacin por despido arbitrario es renta gravada para el trabajador?
Cuando se efecte el despido arbitrario de un trabajador, y ste reciba de su empleador una
indemnizacin, la pregunta que viene a colacin es si este ingreso cali ca como renta. Conforme lo
establecido en el inciso a) del segundo prrafo del artculo 18 de la LIR, constituyen ingresos inafectos
al impuesto, entre otros, las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes; es
decir, la indemnizacin por despido injusti cado u hostilidad, indemnizacin por resolucin de contrato
sujeto a modalidad, indemnizacin por vacaciones no gozadas, indemnizacin por retencin indebida
de CTS, indemnizacin por no reincorporar a un trabajador cesado en un procedimiento de cese
colectivo, entre otros.

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Siendo ello as, en el momento que el empleador liquide al trabajador y le efecte la retencin de la
renta de quinta categora, no va tomar en cuenta la indemnizacin por despido arbitrario o injusti cado
que le entregue, pues dicho monto no se encuentra gravado con el impuesto a la renta.
6.- Cmo se calcula la indemnizacin por despido arbitrario de un trabajador extranjero?
En el artculo 24 del D.S. N 014-92-TR, modi cado por la Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 871-Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, establece que si el
empleador resolviera injusti cada y unilateralmente un contrato de trabajo suscrito con un trabajador
extranjero, deber abonar a ste en calidad de indemnizacin el equivalente a 1 1/2 remuneracin por
cada mes dejado de laborar hasta la fecha de trmino de la relacin laboral estipulada en el contrato de
trabajo, con el lmite de 12 remuneraciones mensuales si se tratara de un contrato modal.
En caso de haberse pactado un contrato a tiempo inde nido la indemnizacin debe calcularse en
funcin del tiempo transcurrido desde el inicio de la relacin laboral, es decir, 1 1/2 remuneracin por
cada ao completo de servicios, hasta un mximo de 12 remuneraciones mensuales. En ambos casos
se computan meses y das.
7.-La indemnizacin por despido arbitrario Cali ca como un bene cio social inmerso en el
inciso j) del artculo 37 de la LIR?
El inciso j) del artculo 37 de la LIR establece que es un gasto deducible para efectos del impuesto a la
renta las asignaciones destinadas a constituir provisiones para bene cios sociales, establecidas con
arreglo a las normas legales pertinentes. As mismo, segn el inciso j) del artculo 37 de la LIR, para
deducir los bene cios sociales rige el criterio de lo devengado, toda vez que se toma en cuenta el
derecho a percibir el ingreso por parte del trabajador, que no necesariamente coincide con el momento
en que se realiza el pago efectivo.
As mismo, el inciso l) del mismo artculo precisa que son deducibles como gasto el pago por
aguinaldos, boni caciones, grati caciones y retribuciones que se acuerden con el personal, incluyendo
todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vnculo
laboral existente y con motivo del cese. Las retribuciones a las que hace referencia la norma, al incluir
todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vnculo
laboral existente y con motivo del cese, no constituyen acaso bene cios sociales? Cules son
entonces los bene cios sociales a los que se re ere el inciso j) del mismo artculo, para cuya
deduccin regira el criterio de lo devengado?, Qu debemos entender por bene cios sociales en
materia del Impuesto a la Renta?.
Antes de responder cualquier pregunta, lo primero que debemos tener en claro es Qu se entiende
por bene cio social?, es claro que la compensacin por tiempo de servicios (CTS) es el bene cio social
peruano por excelencia. Pero, la de nicin y la naturaleza jurdica de los bene cios sociales no se
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desprenden fcilmente ni de la legislacin positiva ni la doctrina nacional. Ello es el motivo por el cual
se discute si guras tales como las vacaciones truncas, las grati caciones legales o la indemnizacin
por despido arbitrario deben ser cali cadas como bene cios sociales o no.
Jorge Toyama Miyagusuku es su artculo Los bene cios Sociales: Anlisis Comparativo, seala que los
bene cios sociales constituyen un concepto de uso comn pero que, jurdicamente, no hay un criterio
uniforme.Entonces, los bene cios sociales son todas aquellas entregas de dinero establecidas por ley,
tales como la CTS, la indemnizacin por despido arbitrario, el seguro de visa, las vacaciones, las
grati caciones, la participacin en las utilidades de la empresa y dems derechos laborales establecidos
por ley, diferencindolos de los bene cios establecidos convencionalmente.
En nuestra opinin cuando el inciso l) del artculo 37 de la LIR seala que son deducibles los
aguinaldos, boni caciones, grati caciones y retribuciones que se acuerden al personal, incluyendo
todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vnculo
laboral existente y con motivo del cese, se re ere nicamente a los actos de liberalidad por parte
del empleador, por lo que dichas retribuciones no cali can como bene cios sociales. Estos actos
de liberalidad podrn deducirse en el ejercicio comercial a que correspondan cuando hayan sido
pagados dentro del plazo establecido para la presentacin de la declaracin jurada correspondiente a
dicho ejercicio, lo que en buena cuenta es la aplicacin del criterio de lo percibido.
En consecuencia, debemos entender que hoy en da los bene cios sociales a los que se re ere el inciso
j) del artculo 37 de la LIR son todos aquellos bene cios establecidos por ley, pero diferentes de la
remuneracinEn principio, en nuestra opinin se debe tomar un concepto ms restrictivo para
que no sea tan gaseoso la idea de qu es un bene cio social y as en el aspecto tributario tener
claro los conceptos.
8.- Cmo se calcula la indemnizacin por despido arbitrario en un contrato intermitente?
El artculo 64 de la LPCL seala que este contrato cubre necesidades permanentes pero
discontinuas; es decir, es aquel en el cual la relacin laboral se ve interrumpida en diferentes
perodos denominados de suspensin perfecta, pues se suspende temporalmente la obligacin
del trabajador de prestar servicios a su empleador, y a la vez, tambin se suspende la obligacin
de ste de pagar la remuneracin. Un Ejemplo de ello es el contrato de trabajo pesquero con
tripulantes, cuya ejecucin se suspende durante los perodos de veda decretados por el Poder
Ejecutivo.
En ese sentido, si se produce un despido arbitrario a un trabajador que mantiene con su
trabajador una relacin laboral bajo un contrato intermitente la normatividad peruana
igualmente establece que la indemnizacin equivale a una remuneracin y media ordinaria
mensual por cada ao completo de servicios reconocindose las fracciones de ao
proporcionadamente, y con un tope de doce (12) remuneraciones mensuales.
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No obstante, surge la pregunta de: cmo se calcula la indemnizacin por despido arbitrario en
un contrato intermitente? y si en este caso, Sera un gasto deducible para la empresa? La duda
surge en determinar si al tener que precisar el tiempo de servicios del trabajador para el clculo
de dicha indemnizacin, ya que se discute si ste se calcula tomando en cuenta la primera fecha
de ingreso y cese del mismo; o por el contrario, solo se toman en cuenta los meses y das
efectivamente laborados durante la ejecucin del contrato intermitente. Nosotros nos
inclinamos por la segunda postura, aquella que considera que, dado que la ley exige el ao
completo de servicios, debe considerarse aquel perodo cuando el trabajador efectivamente
prest servicios y no aquel durante el cual su relacin laboral se encontrase suspendida, tal
como lo estable el artculo 66 de la LPCL.
Es claro que este caso, tampoco sera un gasto deducible para la determinacin del impuesto a la
renta.
9.-

Caso

Prctico

en

caso

de

pago

de

una

Indemnizacin

por

despido

arbitrario

de trabajador contratado a plazo temporal:

El 1 de abril del 2010, la empresa MANSERVIS S.A.C. contrat a un trabajador a plazo temporal
por un periodo de un ao para que realice la comercializacin de los productos de la empresa y
se le asign una remuneracin de S/. 5,000. Adems, el trabajador cuenta con carga familiar.
Sin embargo, sin ninguna causa que lo justi que el 31 de Noviembre del ao en curso la empresa
despidi arbitrariamente a este trabajador faltando cuatro meses para que culmine el contrato
de trabajo celebrado.
Al respecto, el trabajador nos consulta Cmo debe hallar la indemnizacin por despido
arbitrario?
Solucin:
De conformidad con lo establecido por el artculo 76 de la LPCL, si un empleador resuelve
arbitrariamente un contrato de trabajo temporal, deber abonar al trabajador una
indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado
de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce remuneraciones.
En tal sentido, la empresa deber realizar el pago de los bene cios sociales y de la indemnizacin
por despido arbitrario considerando los siguientes datos:
Remuneracin: S/. 5,000

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Asignacin familiar: S/.

53

Fecha de ingreso: 01/04/2010

Trmino del contrato: 31/03/2011
Fecha del cese arbitrario: 31/11/2010
Tiempo laborado: 8 meses
Motivo de cese: despido arbitrario

(i) Remuneracin computable del mes de octubre (31/11/2010)

Remuneracin mensual : S/. 5,000
Asignacin familiar :

S/.

53

__________
Total mensual :

S/. 5,053

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(ii) Vacaciones truncas

Las vacaciones truncas se computan desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha del
despido:
Por los 8 meses completos : S/.4,167.00

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(iii) Grati caciones truncas

Partiendo del supuesto que la grati cacin de Fiestas Patrias fue cancelada en su oportunidad,
quedara pendiente la grati cacin trunca de Navidad (por el periodo julio-diciembre 2010).
Las grati caciones truncas se originan al momento del cese, siempre que tenga cuando menos
un mes ntegro de servicios prestados, y se determina de manera proporcional a los meses
calendarios completos laborados en el perodo del cese. As tenemos:
5 meses (julio noviembre) : S/. 4,167 (S/. 5,00065)

===

(iv) Indemnizacin por despido arbitrario

Como sealamos al inicio del desarrollo del caso, al no haber causa justi cada en el despido de
este trabajador, se produce un despido arbitrario, por lo que tiene derecho al pago de una
indemnizacin equivalente a 1 de la remuneracin ordinaria mensual por cada mes que
faltaba culminar su contrato de trabajo, con un tope mximo de doce (12) remuneraciones.
En el presente caso, considerando que faltaban cuatro meses para culminar el contrato de
trabajo, el clculo de la indemnizacin por despido arbitrario sera como sigue:
Remuneracin ordinaria : S/. 5,053

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Base para indemnizacin : S/. 7,579.5
(S/. 5,053 x1.5)
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Por los 4 meses

: S/. 30,318

(S/. 7,579.54)
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Esta entrada fue publicada en Impuesto a la Renta el 8 febrero, 2015 por JENNY PEA CASTILLO.
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Un pensamiento en EL PAGO DE INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO ES UN

GASTO DEDUCIBLE PARA EFECTOS DEL IMPUESTO A LA RENTA?

Angelino Guillen Mansilla

7 julio, 2015 en 10:23 pm

Buenos artculos que nos ayuda mucho.

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