MRIO LUIZ RAM IDOFF

A Reduo da Idade Penal:do Estigma Subjetividade

Dissertao apresentada no Curso de Ps

Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina, como exigncia
parcial para a obteno do grau de Mestre
em Direito.

Florianpolis (SC)
2002

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO

A dissertao A Reduo da Idade Penal: do Estigma Subjetividade,

elaborada

por

Mrio Luiz Ramidoff

foi julgada adequada por todos os membros da Banca Examinadora, para a obteno grau de
MESTRE EM DIREITO e aprovada, em sua forma final.

Florianpolis (SC), 16 de agosto de 2002 (sexta-feira)

Doutfa Olga^aria Boschi Aguiar de Oliveira

Curso de Ps Graduao em Direito

Apresentada Banca integrg la pelos

JLA

Presidente: Prof^sspra Dou'

Membro: Prafessor Douto:
Membnar^Professora Doutora Mari Ra|
Suplente: Professor Doutor Srgio Ur

e Cademartori

...Logo haveis de respirar, finda a tarefa, com

a alma recolhida, tranqila, um pouco clara,
um pouco vazia, um pouco livre!...
(Le gai savoir. Nietzsche1).

1 BACHELARD, Gaston. O ar e os sonhos: ensaio sobre a imaginao do movimento. So Paulo (SP): Martins
Fontes, 1990, p. 115.

SUMRIO

INTRODUO

I - Perspectiva epistemolgica: por um paradigma emancipatrio

23

1. Identificao cientfica

23

1.1. Cincia normal: o estabelecimento de um paradigma

25

1.2. Falsificacionismo

26

1.3. Razo e a racionalidade

30

1.4. Interdisciplinaridade

32

2. Emergncia do novo

35

2.1. Processo histrico-social

37

2.2. Mudana revolucionria

42

2.3. Proteo integral: um novo paradigma emancipatrio

45

II - No domnio da fico: desmistificao da criminalidade juvenil

51

1. O novo movimento criminolgico

51

1.1. A dogmtica jurdico-penal

53

1.2. A violncia legitimada pela lei

55

1.3. A criminalizao: estigmatizao e etiquetamento

57

1.4. A periculosidade necessria

59

1.5. O encarceramento estigmatizante

61

1.6. As verdadeiras causas

64

2. A violncia na infncia e na juventude

68

2.1. A vitimizao da infncia e da juventude

69

2 .2 .0 trfico internacional de crianas e de adolescentes

72

2.3. A marginalizao social da juventude

74

2.4. A criminalizao antecipada da juventude

75

2.5. A estigmatizao da juventude

76

2.6. Diagnstico de alguns problemas e solues

78

III - Direitos Humanos da infncia e da juventude

83

1. Evoluo dos Direitos Humanos

83

1.1. Universalizao e internacionalizao dos Direitos Humanos

84

1.2. Uma nova dimenso dos Direitos Humanos

85

2. (Re) fundao emancipatria infncia e juventude

86

2.1 O Sujeito do direito

88

2.2. Dos direitos do cidado aos direitos da pessoa

90

2.3. Falcias: garantista e politicista

93

3. Uma nova realidade jurdica: (re) interpretao das obviedades

96

3 .1. Direitos Humanos e direitos fundamentais

97

3.2. Formas e sedes das garantias constitucionais

100

3.3. Direitos fundamentais oriundos de tratados internacionais

101

4. Reduo da idade penal

104

4.1. Proposta de emenda constitucional: reduo da idade penal

111

4.2. Inimputabilidade penal: direito individual

112

4.3. Regime especial do jovem adulto

116

IV - O Estatuto da Criana e do Adolescente: a caminho da subjetividade

120

1. As novas orientaes

120

1.1. A doutrina da proteo integral

123

1.2. Ato infracional

124

1.3. Adequao das medidas

126

1.4. Avaliao

132

1.4.1. Subjetividade resiliente

134

1.5. Institucionalizao

135

1.5.1. Internao

135

1.5.2. Programa de orientao e acompanhamento

136

1.5.3. Desintemao

136

1.6. Projeto de vida responsvel

137

1.7. Polticas pblicas

140

1.7.1. Individual na perspectiva coletiva

141

1.7.2. Poltica de atendimento

142

1.7.3. Lei de diretrizes scio-educativas

146

2. A emergncia do novo e a teoria jurdica

151

2.1. Um novo padro de dignidade: cidadania

154

2.2. Um novo cdigo deontolgico protetivo

161

2.3. A caminho da subjetividade

163

CONCLUSO

168

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

177

ANEXO I

184

ANEXOU

186

ANEXO III

193

RESUMO

A proposta do presente estudo oferecer uma fundamentao diferenciada no reduo da

idade penal, manutenindo-se, pois, o contedo dispositivo do artigo 228, da Constituio
Federal. Adverte-se, porm, que no se trata de uma simples questo de possibilidade de
transferncia terica, mas, sim, em linha com o pensamento crtico, estabelecer
fundamentadamente uma via distinta garantia dos direitos mais comezinhos da
personalidade humana. Na reflexo do contedo ideolgico das normas, afigura-se de
importncia capital no s asseguramento, mas, sobremodo, a materializao dos direitos
individuais, coletivos e difusos relativos pessoa, e, principalmente, quelas em
desenvolvimento - infncia e juventude. De outro lado, as investigaes da criminologia
crtica demonstraram que o sistema penal apenas tem servido para legitimar e reproduzir as
desigualdades e injustias sociais, evidenciando, inclusive, que, sequer, tem oportunizado a
construo de um Estado de Direito. Com isto, na vertente pesquisa, busca-se desmistificar os
diversos processos de criminalizao da juventude, diversamente, pois, do que se tem
entendido a partir da concepo positivista. Uma das contribuies viveis para a diminuio
da violncia urbana, encontra-se precisamente na efetivao de polticas pblicas de combate
a misria e a corrupo, renovando-se diutumamente o compromisso com a realizao de
justia social.

ABSTRACT

To proposal of the present study is offer a substantiation differentiated to the not reduction
from the penal age, manutenindo-itself, therefore, the content device of the article 228, from
the Federal Constitution. It notifies itself, however, that does not be a matter of a simple
theoretical transference possibility question, but, yes, in line with the thought critic, establish
fundamentadly

distinct

road

to

the

guarantee

of

the

rights

more

common from the human personality. In the reflection of the ideological content of the norms,
appear-itself of essential importance not alone assurement, but, excessively, to materialize of
the individual rights, collectives and diffuse relatives to the person, and, mainly, to those in
development - infancy and youth. Of another side, the inquiries from the criminology critic
showed that the penal system barely has served for legitimize and reproduce the inequalities
and social wrongs, showing up, included, that, even, has to be opportune to construction of a
State of Right. With this, in the slope researches, search itself bring to light the diverse trials
of criminalizafao from the youth, diversely, therefore, than itself has understood from the
conception "follower law". An of the viable contributions for the diminution from the urban
violence, finds-itself necessarily in the effect of battle public politics to misery and to
corruption,

renewing

achievement of justice.

itself

unweariable

the

commitment

with

the

social

AGRADECIMENTOS
Ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina
- CPGD-UFSC, exemplo vivo de que o ensino pblico pode ser eficaz, possibilitando o
acesso informao e ao conhecimento de maneira livre, independente e reflexiva sobre a
Educao no Brasil. Ainda mais, pois, justamente, atravs do acesso indiferenciado ao Curso
de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina - CPGD-UFSC, foime possvel conhecer e discutir idias com os mais variados segmentos scio-culturais,
aprendendo, mais do que compartilhar o mesmo tempo e espao com companheiros de
jornada acadmica, a construir verdadeiramente vnculos afetivos de amizade, solidariedade e
sentimento de pertena.

Um agradecimento especial Professora Doutora Josiane Rose Petry Veronese,

pela gentil e solcita orientao, pois, enquanto uma verdadeira educadora total, firma
diutumamente o seu compromisso com os alunos no s na formao intelectual, mas,
sobretudo, na construo e transformao destes em pessoas melhores.

Universidade do Contestado, Campus de Mafra (SC), pela acolhida e incentivo

permanente de minhas investigaes e experincias acadmicas, pelo que, no poderia deixar
de agradecer aos seus Dirigentes e Funcionrios, aos colegas Professores, e, aos Alunos,
todos, companheiros de viagem. E, no mais, agradecer a todas as pessoas e entidades que de
alguma forma souberam compreender e, bem por isso, auxiliar-me no desenvolvimento de
minhas atividades acadmicas.

Aos Promotores de Justia Edina Maria Silva de Paula e Murillo Jos Digicomo,
do Ministrio Pblico do Estado do Paran, pessoas em que homenageio todos os Promotores
de Justia e demais construtores jurdicos e sociais que se encontram envolvidos com a causa
da infncia e da juventude, bem como a todas as pessoas e entidades - e que so muitas - que
de uma forma ou de outra possibilitaram a concluso deste trabalho.
Aos meus familiares, especialmente, aos meus pais, esposa e filhos, por tudo, eles
sabem porque.
Mrio Luiz Ramidoff
Inverno de 2002, Curitiba (Pr)

Para os meus queridos e amados filhos

Lusa, Henrique e Guilherme.

Para a minha Regina pela construo conjunta

de vrios amores, pois sem ela tudo isto no
seria possvel.

Para os meus amados irmos Cludio Jos,

Srgio Ricardo e Ana Carolina, pelo apoio,
proteo exompreenso cultivados pelos
exemplos e vivncias familiares.

Para os meus adorados pais Cludio e Marlene,

os sufis de minha vida, os quais, antes de
tudo ensinaram-me a acreditar no
aperfeioamento ilimitado do ser humano.

INTRODUO

A partir de uma perspectiva interdisciplinar a vertente pesquisa busca na dimenso

crtica da Nova Criminologia outros aspectos e relaes que no apenas jurdicas, para
desmistificar o que se tem dito sobre a criminalidade juvenil, como, tambm, procura
alicerar alguns parmetros nos emergentes interesses difusos e coletivos, como se
caracterizam os direitos da Criana e do Adolescente. No entanto, adverte-se, por mais esta
vez, que arbitrariamente apenas se proceder ao exame dos aspectos criminolgicos, de tudo
interdisciplinares, atravs mesmo de um corte epistemolgico. O marco terico da presente
pesquisa pode-se dizer que se encontra essencialmente delimitado pelas novas tendncias do
pensamento criminolgico crtico. Neste sentir, tomam-se indispensveis os estudos
elaborados por autores como Alessandro Baratta, Nils Christie, Stanlei Cohen, Michel
Foucault e Louk C. Hulsman, dentre outros. Tais aportes tericos, enquanto instncias
tutelares da presente pesquisa, serviram de travejamento para a inflexo sobre a realidade
estrutural - social, poltica e econmica - na explicao do comportamento dito desviado,
para assim demonstrar que a pessoa denominada de criminoso nada mais do que aquela
pessoa que por diversos mecanismos tem sofrido um processo de criminalizao negativo.

A formatao de dimenses alternativas ao tradicional sistema de justia penal, de

incio, certamente, perpassa pela reviso- das razes epistemolgicas/ pois^ aqui, de forma
clara, filia-se ao matiz minimalista, afastando-se, sem, contudo, abandonar suas contribuies
crticas, da inflexibilidade abolicionista que sustenta que seria um erro estratgico propor
alternativas positivas para as instituies e prticas repressivas existentes. A teoria de base,
tambm, neste quadrante, permeia-se pela viso interdisciplinar, buscando nos estudos
sociolgicos, e, nas atitudes poltico-filosficas de proteo especial e integral das pessoas
que se encontram na peculiar condio de desenvolvimento de suas personalidades, o
fundamento argumentativo prprio e adequado para que se evite a supresso de garantia
constitucional aos interesses e direitos difusos e coletivos da Criana e do Adolescente, em

12

Nesta seara, indiscutivelmente, os estudos levados a cabo pela Professora Doutora

Josiane Rose Petry Veronese de importncia capital para sustentao da propositura final,
qual seja, a manuteno do artigo 228, da Constituio Federal, uma vez que j existem
medidas capazes de auxiliar os infantes no desenvolvimento de suas personalidades, bem
como, eficazes para que seja exigida do Estado a implementao de polticas pblicas para tal
desiderato, no se necessitando, pois, de adoo dos institutos jurdicos penais.

E, j atravs destas investigaes preliminares, observa-se que no se pode perder

de vista que o processo de criminalizao seletiva recruta, de forma desigual, a populao
criminal, vale dizer, a maior parte das pessoas sobre as quais se concentra a ao do sistema
penal, segundo Michel Foucault1. E, isto se d, a partir da comunho do sistema de Direito
Penal e os controles sociais informais - processos sociais de marginalizao (instituies,
mercado, escolas, etc...). Ademais, como se percebe, as variveis no legais que sequer so
pensadas pelas instncias oficiais possuem um efeito considervel sobre os resultados
seletivos do sistema jurdico penal, que, apesar de no se submeterem obrigao de
justificao e aos critrios das aes profissionais, indiscutivelmente, desenvolvem importante
influncia sobre tais aspectos.

Ora, como se v, na prpria exposio de motivos da nova parte geral do Cdigo

Penal - Lei sob n 7.209, de 11 de julho de 1984 - a inimputabilidade penal s pessoas que
possuem idade inferior a dezoito (18) anos de idade, constitui-se numa opo apoiada em
critrios de Poltica Criminal, inclusive, colhendo-se da oportunidade para advertir os
oposicionistas que, na verdade, todo e qualquer processo de formao do carter deve ser
cometido educao, e, no penal criminal2.

1 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 20a ed.,
Petrpolis (RJ): Vozes, 1999.
2 BRASIL, Lei sob n 7.209, de 11 de julho de 1984. Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo
Penal. Dirio do Congresso (Seo II), Braslia, de 29 de maro de 1984. De acordo com o texto ...Manteve o
Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opo apoiada em critrios de
Poltica Criminal. Os que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a
cada dia recruta maior nmero de menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda
incompleto, naturalmente an ti-social na medida em que no socializado ou instrudo. O reajustamento do
processo de formao do carter deve ser cometido educao, no pena criminal. De resto, com a legislao
de menores recentemente editada, dispe o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem
delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do
delinqente adulto, expondo-o contaminao carcerria... (sic).

1.3

Bem por isso, pode-se dizer, com Alessandro Baratta3, que, na atividade
jurisdicional, enquanto processo de criminalizao secundrio, em virtude mesmo dos efeitos
surtidos da cincia penal, o mbito discricionrio relativamente mais estreito em relao a
outros segmentos do sistema jurdico-penal, pois, as decises que tomam os juizes so
programadas de antemo pelo legislador. Uma segunda questo fondamental a relativa
concepo do fenmeno delitivo. A teoria crtica criminolgica no pode mais validamente
apenas identificar os delitos, enquanto situaes negativas, ento, criadas pelo sistema penal,
como conflitos individuais, pura interao. O fenmeno delitivo antes de tudo uma questo
de poder, de estruturao das necessidades e sua satisfao4.

Os mecanismos seletivos funcionam, assim, de forma semelhante aos processos de

seleo de classes sociais, e, atuam desde a criao da norma at a sua efetiva aplicao. Da a
importncia capital da transposio da abordagem terica do autor s condies objetivas,
estruturais e fiincionais que, na verdade, constituem-se na origem dos fenmenos de desvio,
bem como a transposio do interesse cognoscitivo das causas de desvio criminal, aos
mecanismos sociais e institucionais atravs dos quais se constri a realidade social da
conduta desviante e so criadas e aplicadas definies de tal conduta e da criminalidade, e so
realizados os processos de criminalizao. E isto somente ser possvel a partir de um salto
qualitativo, vale dizer, com a superao do paradigma etiolgico e de suas implicaes
ideolgicas5.

3 BARATTA, Alessandro. Criminologia y dogmtica penal: pasado y futuro dei modelo integral de la cincia
penal. In: MIR PIJIG, Santiago et alii. Poltica criminal y reforma dei derecho penal. Bogot: Temis, 1982, p.
28-63. Segundo o autor: ...Por um lado, o significado das funes jurdicos-estatais que a cincia jurdicopenal exerce sobre o sistema, elevando o grau de uniformidade das decises judiciais e com isso o grau de
igualdade no exerccio do Direito, no pode ser sublinhado de form a suficiente. Por outro lado, necessrio
reconhecer que a atividade para a racionalizao e gestao de igualdade exclui por deciso prpria uma srie
de mecanismos que, vistos em conjunto, so mais adequados para a produo do efeito contrrio, isto , para
gerar desigualdade.... (sic).
4 SNCHEZ, Maurcio Martnez. La abolicin dei sistema penal: inconvenientes en latinoamrica. Bogot:
Temis, 1990. o que esclarece Juan Bustos Ramrez quando adverte que: "... La teoria abolicionista de que los
delitos-situaciones negativas creadospor el sistema penal son solo conflictos individuales, pura interaccin
. .. , tampoco es vlida. El fenmeno delictivo no se puede reducir a simples disgustos entre personasy a que el
sistema penal le roba sus conflictos a los ciudadanos. La cuestin delictiva no es simplesmente algo que
depende de la buena o mala voluntad de las partes. El fenmeno delictivo es antes que nada una cuestin de
poder, de estructuracin de las necesidadesy su satisfacin. ... (sic).
5 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Revista de Direito Penal, n 23,
jul./dez. de 1976, Rio de Janeiro: Forense: Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro, 1978, p. 7-21.
Conforme o autor a superao da concepo da conduta desviante e da criminalidade como realidade ontolgica
preexistente reao social e institucional, com a aceitao da crtica das definies legais, como princpio de
individualizao daquela pretendida realidade ontolgica - vale dizer, das implicaes ideolgicas - significa

14

, pois, um fato indiscutvel que, com a eventual reduo da idade penal, atravs
da criminalizao primria - formao da legislao penal - ser antecipado, como
conseqncia, as mais diversas e variegadas formas dissimuladas de isolamento social, seno,
o do prprio encarceramento que, na verdade, constituem-se no desfecho final de um processo
mais amplo de estigmatizao da juventude brasileira. justamente sobre a legislao,
enquanto segmento prprio do sistema que se concentra a ao da cincia jurdico-penal
tendente a preparar a deciso, que se pretende fixar ateno, pois, indubitavelmente, no
processo de criminalizao, afigura-se como um dos mecanismos que se apresenta com a
margem mais ampla de discricionariedade, devendo-se, ento, advertir que - muito a gosto de
Alessandro Baratta - as investigaes sobre a formao das leis penais mostram que a
instncia cientfica nas decises legislativas no de form a alguma onipotente e que ocupa
uma posio de subordinao, apesar de algumas vezes desempenhar um papel digno de
considerao6.

Assim, sob os auspcios da moderna sociologia criminal, dirige-se, agora, o

interesse cognoscitivo de carter crtico social para a formao discricionria da legislao
penal, assumindo, de um lado, uma postura crtica do sistema penal, e, de outro, abandonando,
o papel auxiliar que desempenhava a criminologia em relao poltica criminal oficial. Uma
outra questo justamente relativa manuteno da materializao dos direitos individuais,
coletivos e difusos relativos infncia e juventude. Pois, tal promoo, impe uma
permanente reflexo acerca do contedo ideolgico das normas jurdicas, impedindo, seno,
desnudando, pois, as funes declaradas ou no do sistema jurdico-penal que ensejam
injustias.

no s a superao do paradigma etiolgico, enquanto vetor orientativo da cincia jurdico-penal entendida,

naturalisticamente, como teoria das causas da criminalidade, mas, tambm, um salto qualitativo. At porque,
apenas assim o momento crtico alcanaria maturidade na criminologia, transferindo, ento, a partir da
abordagem macrossociolgica, o interesse cognitivo sobre o comportamento desviante para os mecanismos de
controle social do dito comportamento e, em especial, ao processo de criminalizao, transformando-se, desse
modo, a criminologia numa critica do direito penal.
6 BARATTA, Alessandra. Criminologia y dogmtica penal: pasado y futuro dei modelo integral de la
cincia penal. op. cit. Conforme o autor: "... Frente atividade da instncia cientfica na poltica criminal
levanta-se uma barreira sobretudo institucional que no se alterou nem sequer diante do desenvolvimento da
sociedade capitalista avanada em uma direo tecnocrtica. Apesar da ampla tarefa que se atribui instncia
cientfica (ampla em relao com a que aparece na atividade judicial) na formao da vontade poltica do
legislador no mbito do Direito Penal, esta tarefa permanece em ambos os casos (atividade judicial e atividade
legislativa) idntica. Sua competncia no consiste em tomar decises, mas em prepara-las.
. (sic).

15

Neste sentido, o pensamento criminolgico crtico deve constituir-se num

movimento de resistncia e alerta, para, no mnimo, oferecer argumentos manuteno da
imputabilidade penal somente a partir dos dezoito anos de idade7, de acordo com o disposto
no artigo 288, da Constituio Federal. As diversas propostas de emenda constitucional ao
artigo 228 - aproximadamente quinze (15), at a presente data, em tramitao ou no no
Congresso Nacional

na essncia, discorrem, com alguma variabilidade, sobre a

imputabilidade penal para as pessoas maiores de dezesseis (16) anos e at mesmo de quatorze
(14)8 anos de idade, vale dizer, propem no s a alterao do limite da idade para a
responsabilidade penal, mas, sobremodo, buscam o afastamento da aplicao das normas da
legislao especial, ou seja, do Estatuto da Criana e do Adolescente.

No longe disto, na data de 13 de fevereiro de 2001, foi apresentada uma Proposta

de Emenda Constitucional ao referido artigo 228, pelo Deputado Federal Alberto Fraga do
Partido do Movimento Democrtico Brasileiro do Distrito Federal - PMDB-DF, versando
sobre o estabelecimento da maioridade penal mediante fixao em lei, ou seja, segundo a
explicao da ementa, para o estabelecimento da maioridade penal, que dever ser fixada em
lei, prope-se agora que sero observados os aspectos psicossociais do agente, aferindo-se em
laudo emitido por junta de sade que avaliar a capacidade de se autodeterminar e de
discernimento do fato delituoso, permanecendo-se, por mais esta vez, no mbito da
criminologia acessria, nos moldes do paradigma etiolgico.

7 SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Sim garantia para a infncia e juventude do exerccio dos
direitos elementares da pessoa humana. No diminuio da imputabilidade penal. CONGRESSO
NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, 13. Livro de Teses: o Ministrio Pblico social. Tomo II, Tese 61,
Curitiba: Associao Paranaense do Ministrio Pblico: Confederao Nacional do Ministrio Pblico, 1999, p.
485-491. Esta uma das concluses que prope Olympio de S Sotto Maior Neto, em sua tese, ento, defendida
no Dcimo Terceiro (13) Congresso Nacional do Ministrio Pblico, inclusive, advertindo que a proposta
perversa na direo da diminuio da imputabilidade penal, na verdade, por si s, enquanto represso penal, no
capaz de "... responder s intrincadas condies determinantes da conduta desviante dos adolescentes ou de
superar situaes que so, via de regra, de ordem estritamente social. No propsito de reflexo sria,
adequadamente multidisciplinar e ideologicamente correta, penso que a anlise inicial a se fazer passa pela
perfeita identificao de quem falamos: ou seja, das crianas e adolescentes que esto a experimentar situao
de absoluto descaso, de secular desassistncia e de omisso criminosa por parte do Estado Brasileiro. .... (sic).
8 Proposta de Emenda Constitucional sob n 169/1999, em tramitao ordinria, ento, apresentada na data de 25
de novembro de 1999, pelo Deputado Federal Neto Rodolfo, do PPB-SP, estando, pois, apensada Proposta de
Emenda Constitucional sob n 171/1993.

16

E tal concepo, encontra-se presente desde a primeira Proposta de Emenda

Constituio9 relativa ao artigo 228, apresentada pelo, ento, Deputado Federal Benedito
Domingos, do PP-DF, cujo objetivo declarado a atribuio de responsabilidade criminal s
pessoas maiores de dezesseis anos, refutando 0 fundamento bsico de presuno legal da
menoridade e seus efeitos, na fixao da capacidade para entendimento do ato delituoso, sob
os auspcios de uma avaliao to somente pelo critrio biolgico, desprezando-se, pois, no
s o desenvolvimento mental, mas, sobremodo, os diversos elementos e condies de
formao da personalidade humana.

preciso, pois, diferenciar as diversas etapas na evoluo e maturao daquelas

pessoas na peculiar situao de desenvolvimento, at porque, ao se falar de juventude no se
pode mais recorrer falcia estatstica dos distintos patamares de idade. Para tal desiderato,
observa-se que, em comparao com as experincias aliengenas, o percentual dos infratores
entre as idades de 21 e 25 anos supera em muito o percentual daqueles infratores entre 14 e 17
anos, e, entre 18 e 20 anos de idade10.

O sistema geral, como se sabe, permite a manuteno do sistema social, ensejando,

por isto mesmo, a manuteno das desigualdades sociais e dos processos de marginalizao
das classes menos favorecidas, ou seja, sobre aquele grupo de pessoas que se encontram mais
suscetveis scio-economicamente aos processos de estigmatizao. Pois, como afirma Cezar
Roberto Bitencourt11, o fenmeno delitivo tem uma inevitvel dimenso social, por essa razo
que a atitude e participao cidad decisiva, pois permitir a conscientizao dos
processos variegados de estigmatizao, quando, no, ensejar uma mudana radical, qual
seja: a permanente luta pelos direitos humanos.

9 Proposta de Emenda Constitucional sob n 171/1993, Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 27 de outubro de
1993 (quarta-feira), p. 23062 a 23064.
10 BERISTAIN, Antonio. La criminologia entre la deontologia y la victimologa. Revista de Informao
Legislativa, Volume 30, n 117, Braslia, jan./mar. de 1993, p. 115-144. O autor no final de seu trabalho
apresenta alguns recentes grficos do nmero total de pessoas - por cada 100.000 habitantes - privadas da
liberdade nos pases europeus, dentre as quais, tambm, o de grupos de jovens de diversas idades, desde o ano de
1963 at o de 1989, na Alemanha.
11 BITENCOURT, Cezar Roberto. O objetivo ressocializador na viso da criminologia crtica. Revista dos
Tribunais, Volume 79, n 662, So Paulo, dezembro de 1990, p. 247-256. Conforme leciona o autor ...
necessrio que a questo criminal seja submetida a uma discusso massiva no seio da sociedade e da classe
obreira. Todos os segmentos sociais devem conscientizar-se de que a criminalidade um problema de todos e
que no ser resolvido com o simples lema Lei e Ordem que representa uma poltica criminal repressiva e
defensora intransigente da ordem (geralmente injusta) estabelecida... (sic).

17

Atravs de um processo discriminatrio, o sistema penal, desintegra os

socialmente frgeis, marginalizando-os, estigmatizando-os e, ao final, etiquetando-os,
inviabilizando, desta maneira, uma possvel concreo da solidariedade social, pois, na
verdade, estabelece, sim, uma relao de excluso. Assim, toda espcie de mecanismo de
criminalizao, tanto que se d atravs de propostas de emenda Constituio, quanto na
elaborao legislativa ordinria para a criao de normas penais, deve considerar seriamente
os problemas sociais que geram e mantm o fenmeno delitivo.

Assim, no primeiro captulo, atravs do desenvolvimento epistemolgico, busca-se

demonstrar a fundao de um novo paradigma jurdico que orienta uma nova seara jurdica,
vale dizer, com a adoo da diretriz internacional da Doutrina da Proteo Integral, por opo
poltica, tem-se que, mais do que um novel princpio travejado pela centralidade da pessoa
humana, estabeleceu-se, sim, uma nova dimenso subjetiva de titularidade em direito, ou seja,
de titulares de um tambm novo Direito da Criana e do Adolescente. A Doutrina da Proteo
Integral, desta forma, um novo paradigma epistemolgico deste novel Direito prprio da
infncia e da juventude. A interdisciplinaridade se toma necessria a partir de ento, pois para
que se possa verdadeiramente construir uma nova espacialidade jurdica, em perspectiva
aberta, vale dizer, em condies de possibilidade da emergncia do novo, toma-se
indispensvel o abandono da arrogante postura do jurista que atravs do vis jurdico pretende
realizar o (re) ordenamento do mundo. Antes de tudo imperativo, daqui para sempre, no s
nesta nova seara jurdica, mas, de maneira geral, uma postura de humildade diante das
limitaes pessoais, materiais, tcnicas e cientficas - segundo a idia de conhecimento mais
rigoroso e falsificvel, verificvel. E necessrio, pois, educar os operadores e construtores
jurdico-sociais para a percepo. E preciso educar, conscientizar para perceber.

J no segundo captulo, utiliza-se dos estudos da criminologia crtica, em especial,

segundo o seu aspecto sociolgico, precisamente, para desmistificar a crendice denominada
criminalidade juvenil que se inseriu tanto na opinio pblica, quanto no senso comum dos
operadores/construtores jurdicos e sociais. Com isto, busca-se evidenciar os diversos
processos de vitimizao, criminalizao e estigmatizao pelos quais passam as crianas e os
adolescentes, principalmente, das famlias empobrecidas, quando, no, os enraizados
processos de controle social e as suas sofisticadas formas de manuteno do status quo das
classes que detm acesso aos bens que a riqueza proporciona.

18

Pois, desvelar esses interesses nem sempre confessveis, no tarefa fcil, pelo
que, j se constitui num enorme passo. At porque, a verdadeira transformao que se deve
operar na disposio de esprito, atravs da conscientizao dos operadores/construtores
jurdicos sociais, e, assim, o que parece pouco pode ser muito.

No terceiro captulo, desenvolve-se o fundamento dos Direitos Humano como o

vis jurdico a partir do qual decorrem os direitos fundamentais, enquanto opes polticoideolgicas prprias dos valores tico-morais, ento, vigentes na formao da Constituio
Federal de 1988, que, operou-se pelo Poder Constituinte de 1987/1988. A teoria de base desta
virada de foco justamente a Doutrina da Proteo Integral. Ao se estabelecer um novo
estatuto epistemolgico para este novel Direito da Criana e do Adolescente, o que se
pretende na verdade proporcionar uma proteo diferenciada para este novo grupo de
cidadania, ento, constitudo pelos jovens - crianas e adolescentes - tomando-se imperiosa a
manuteno do artigo 228, da Constituio Federal de 1988, uma vez que precisamente esta
figura legislativa constitucional que define quem so esta nova titularidade jurdica, seno,
subjetividade, em perspectiva emancipatria.

O quarto captulo um compromisso com a causa da infncia e juventude,

enquanto, uma utopia possvel, que, antes de tudo, deve servir como norte orientativo da
disposio de esprito - vontade e desejo - dos operadores/construtores jurdicos e sociais.
No que isto no se impregnasse nos anteriores captulos, mas, neste, deve ficar patente a
concepo de que este novo Direito da Criana e do Adolescente, ento, fixndado na Doutrina
da Proteo Integral, antes de tudo uma dimenso em aberto que enseje condies de
possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais desta nova cidadania, atravs mesmo da
implementao das estratgias polticas -

sobremodo, pela integrao, articulao e

municipalizao das polticas pblicas de atendimento - para tal desiderato.

E isto, certamente, significa acreditar no s a Doutrina da Proteo Integral,

ento, sintetizada no artigo 227, da Constituio Federal de 1988, mas, sobremodo, o Estatuto
da Criana e do Adolescente - Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 - como o novo
Cdigo Deontolgico Protetivo, implementando as polticas pblicas, utilizando seus
institutos e instrumentais prprios, e, aplicando a sua sistemtica para a promoo e defesa
dos direitos prprios desta nova e diferenciada subjetividade.

19

certo que o Estatuto da Criana e do Adolescente suficientemente apto,

coerente e compatvel para a resoluo das variegadas demandas infanto-juvenis que no s
dos adolescentes autores de aes conflitantes com a lei.

Em concluso, o primeiro e grande passo que se deve dar acreditar, de forma

convincente, de que o novo Direito da Criana e do Adolescente, ento, travejado pelo
princpio da Doutrina da Proteo Integral, e, instrumentalizado pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente - Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 - possui as condies necessrias de
criao e crtica para a construo de possibilidades de efetivao e implementao dos
direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes brasileiros. At porque, j se est neste
mundo para sempre, e, como se sabe, nem tudo perfeito, e, justamente, o que no desvela
que ele jamais o ser. E isto no um ponto fraco, mas, sim, forte. Pois, precisamente esta
tenso entre a norma, a conveno, a hiptese e o mundo fenomenolgico, os fatos, que,
proporcionar uma tessitura aberta de possibilidades para o futuro. O caminho construdo ou no segundo a credulidade que se tem nos modelos, no compartilhamento do paradigma
e nas principais matrizes da teoria enquanto orientao capaz de possibilitar tal construo.

Em face disto, elege-se alguns conceitos operacionais (categorias tericas), com o

fito de fixar alguns pontos de partida para a discusso, so eles:

Adolescente: considera-se adolescente, para os efeitos do Estatuto da Criana e do

Adolescente - Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 -, aquela pessoa entre doze e dezoito
anos de idade.
Criana: considera-se criana, para os efeitos do Estatuto da Criana e do
Adolescente - Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 - , a pessoa at doze anos de idade
incompletos.
Crime: em termos jurdicos, o comportamento humano punvel pelo direito
criminal.
Criminalizao

Primria:

mecanismo

de

produo

das

normas

penais

(incriminao primria).
Criminalizao Secundria: mecanismo de aplicao das normas penais, isto , o
processo penal que compreende a ao dos rgos de investigao e que culmina com o juzo,
e, finalmente, o mecanismo de execuo da pena e das medidas de segurana.

20

Criminologia: em sentido estrito significa o estudo do crime, vale dizer, o estudo

do comportamento humano punvel pelo direito criminal. No sentido lato inclui a penologia.
Na perspectiva descritiva a observao e a compilao de fatos relacionados com o crime e
com os criminosos que se podem especificar atravs do estudo das vrias formas de
comportamento criminoso; do modo como so praticados os crimes; qual a sua freqncia em
tempo e lugar diferentes; da relevncia da idade, sexo e muitas outras caractersticas dos
criminosos; e da evoluo da carreira criminosa (ao que se convencionou denominar de
fenomenologia ou sintomatologia).
Criminologia Crtica: a criminologia crtica se refere a um campo muito vasto e
no homogneo de discursos que, no campo do pensamento criminolgico e sociolgicojurdico contemporneo, tm em comum uma caracterstica que os distingue da criminologia
tradicional: a nova forma de definir o objeto e os termos mesmos da questo criminal.
Criminologia Multifatorial: criminologia que, mantendo todos os equvocos
relacionados com o paradigma etiolgico positivista, renunciou, em seguida, aos contextos
tericos amplos, como j o fizera a criminologia liberal;
Criminologia Positiva: explicao da criminalidade, na diversidade ou anomalia
dos autores dos comportamentos criminalizados. A criminalidade um dado ontolgico prconstitudo reao social e ao direito penal, que podia ser estudado em suas causas,
independentemente do estudo da reao social e do direito penal.
Direito Penal: convencionalmente, pode-se definir como uma tcnica para o
controle social que atua sobre certas formas de comportamento.
Fundamentabilidade Material: a fundamentabilidade material de cada direito
corresponde sua importncia para a salvaguarda da dignidade humana num certo tempo e
lugar, definida, por isso, de acordo com a conscincia jurdica geral da comunidade, pelo que,
aponta os seguintes traos distintivos e de reconhecimento de uma identidade comum
categoria dos direitos fundamentais, conferindo-lhe autonomia institucional ao conjunto que
formam.
Garantia de Prioridade: a garantia de prioridade compreende: a) primazia de
receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos
servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das
polticas sociais pblicas; e d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas
relacionadas com a proteo infncia e juventude.

21

Imputabilidade Penal: imputar atribuir a algum a responsabilidade de alguma

coisa. Imputabilidade penal o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade
para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel12.
Imputvel: o sujeito mentalmente so e desenvolvido, capaz de entender o
carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento13.
Infrator: um termo pejorativo e estigmatizante que lamentavelmente permanece
inserido no Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como, ainda, no universo simblico do
senso comum jurdico e da opinio pblica. Contudo, aqui, ser substitudo pelo termo
adolescente em conflito com a lei. Esta mudana do vocabulrio um dos primeiros sinais de
que a orientao modelar - paradigmtica - compartilhada no s pelo grupo de estudiosos,
mas, tambm, pelo grupo social, encontra-se em crise, a qual certamente levar emergncia
e conseqentemente a fixao do novo.
Menor: a expresso menor usada como uma categoria jurdica, historicamente,
caracterizadora da criana e do adolescente envolvido com a prtica de infraes penais. No
Cdigo de Menores era utilizado para designar aqueles que se encontravam em situaes de
carncia material ou moral, alm de infratoras. E, no Cdigo de Menores de 1979, surge como
uma nova categoria, ou seja, de menor em situao irregular, segundo Josiane Rose Petry
Veronese14, como o menor de 18 anos abandonado materialmente, vtima de maus-tratos, em
perigo moral, desassistido juridicamente, com desvio de conduta ou autor de infrao penal.
Este termo, assim, como o que acontece com o termo infrator, encontra-se carregado de
potencialidade pejorativa e estigmatizante, inclusive, reportando-se ao sepultado Cdigo de
Menores, pelo que, em linha com a advertncia de diversas pginas eletrnicas que divulgam
os interesses e direitos da criana e do adolescente, dentre elas a pgina do Ciranda
(www.ciranda.org.br), pontua-se que, o termo menor ser utilizado aqui com o objetivo de
reproduzir com o mximo de fidelidade os textos e ttulos das obras utilizadas como
referncia para elaborao deste trabalho. No site www.ciranda.org.br: ...utilizada como
abreviao de menor de idade , fo i banida do vocabulrio de quem defende os direitos da
infncia, pois remete doutrina da situao irregular ou do direito penal do menor, ambas
revogadas... possui carga preconceituosa por quase sempre se referir apenas a crianas e
adolescentes infratores ou em situao de risco...

12 JESUS, Damsio Evangelista de. Comentrios ao cdigo penal: parte geral de acordo com a Lei n 7.209,
de 11 de julho de 1984. So Paulo (SP): Saraiva, 1985, p. 476.
13 Idem nota anterior.
14 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr. 1997,
p. 11.

22

Paradigma: toda realizao reconhecida durante algum tempo por alguma

comunidade cientfica especfica como proporcionando os fundamentos para sua prtica
posterior. Assim, toda realizao cientfica ser considerada um paradigma, desde que possua
duas caractersticas peculiares, quais sejam, no possuir precedentes e ser aberta.
Paradigma Etiolgico: modelo cientfico jurdico-penal a que corresponde a
concepo da criminologia como a busca das causas e fatores da criminalidade. Sobre a base
do paradigma etiolgico a criminologia se converteu em sinnimo de cincia das causas da
criminalidade. Com este paradigma surge e criminologia positivista, constituindo-se, pois, na
base de toda criminologia tradicional. O paradigma etiolgico supe uma noo ontolgica
da criminalidade, entendida como uma premissa pr-constituda s definies.
Penologia: estudo da punio e dos mtodos similares do tratamento do crime, e, o
problema da preveno criminal atravs de medidas no-punitivas.
Princpio da Prioridade Absoluta: dever da famlia, da comunidade, da sociedade
em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos
referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
Princpio da Proteo Integral: a criana e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana, restando-lhes assegurado, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, ao desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade, pelo que no sero objeto de
qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso,
punindo-se na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso.
Revoluo Cientifica: mudana descontnua caracterizada a partir de um estado de
crise que ser resolvido quando surgir um paradigma inteiramente novo que atrai a adeso
cada vez maior de cientistas at que o paradigma original seja abandonado, orientando, assim,
a nova atividade cientfica normal. Uma mudana verdadeiramente revolucionria implica
numa transio cientfica e ideolgica.
Sujeito de Direito: ser sujeito de direito a titularidade, em perspectiva
emancipatria, de ter direito a direitos. a subjetividade jurdica que se opera de forma aberta
ampliando e angariando direitos, enquanto conquistas da humanidade, promovendo e
protegendo os direitos mais comezinhos da personalidade humana.

CAPITULO I

Perspectiva Epistemolgica: por um Paradigma Emancipatrio

1. Identificao cientfica

A histria poderia produzir uma transformao decisiva na imagem de cincia

diversa da atual. E, assim, esboar um conceito de cincia diverso, pois haurido dos registros
histricos da prpria atividade de pesquisa. Pois, apesar de a Histria da Cincia, preocuparse com o registro dos aumentos sucessivos e dos obstculos que inibiram sua cumulao
(idia de desenvolvimento-por-acumulao), no consegue mais, atravs de suas funes,
distinguir o componente cientfico das observaes e crenas, ento, rotuladas de erro e
superties. Em virtude disto, surgem profundas dvidas a respeito do processo cumulativo
de contribuies individuais cincia. Estas dificuldades e dvidas ensejaram uma revoluo
historiogrfica no estudo da cincia, nos moldes sugeridos por Thomas S. Kuhn15.

O conhecimento - inclusive, o jurdico - algo que surge na vida social e fora dela
no tem qualquer fundamento ou sentido. Mas, isto, como adverte Roberto Lyra Filho, no
pode importar na simples identificao do conhecimento e do processo histrico. A essncia
de todo conhecimento exigiria a mediao duma perspectiva cientfica, em que as imagens
histricas se ponham em movimento, sem, contudo, submeter os fatos sociais a esquemas
prvios e mecnicos. E preciso, pois, procurar a conexo necessria de fatos relevantes para se
chegar cincia visada. Assim, qualquer hiptese de trabalho deveria ser formulada ao
contacto dos processos sociais, num exame preliminar, inclusive, depois, submetida a
pacientes e constantes verificaes metdicas16.

15 KUHN, S. Thomas. A estrutura das revolues cientficas {The Structure o f Scientific Revolutions), traduo
de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira; reviso de Alice Kyoto Miyashiro; produo de Ricardo W. Neves e
Adriana Garcia. 5a ed., So Paulo (SP): Perspectiva, 1997.
16 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, LYRA FILHO, Roberto e Prado Jr., Caio. O que liberdade. O que justia.
O que direito. Coordenao Vanya SantAnna. So Paulo: Crculo do Livro, 1990 (Coleo Primeiros Passos volume 16), p. 115-183. Segundo Roberto Lyra Filho, os modelos no passariam de arranjos duma primeira

24

Para tanto, torna-se necessrio a constituio de um instrumento avaliativo da

prpria histria, cujos parmetros seriam capazes de revelar os importantes fatos histricos,
motivo pelo qual, a instituio de uma sociologia histrica, disciplina mediadora, que
constri, sobre o monte de fatos histricos, os modelos, que os arrumam (com a ressalva de
emendas, ao novo contacto com o processo17), fundamental para a reconstituio cientfica
apoiada, ento, numa perspectiva mais ampla, uma vez que as abordagens histrica e
sociolgica so complementares e se escoram reciprocamente. Logo, toda histria realmente
cientfica histria social; e toda sociologia realmente cientfica sociologia histrica18. De
acordo com Thomas S. Kuhn, as implicaes da nova historiografia, atravs de critrios
diferenciados - ou seja, de forma no-cumulativas de desenvolvimento para as cincias - e,
com a apresentao da integridade histrica de dada cincia, a partir de sua prpria poca,
possibilita uma nova imagem da cincia.

o que pontua Alan F. Chalmers19, a partir do que Thomas S. Kuhn desenvolve,

ao esclarecer ento que, uma teoria cientfica uma estrutura complexa de algum tipo de
conhecimento, uma tentativa de fornecer uma teoria mais corrente com a situao histrica,
com nfase no carter revolucionrio do progresso cientfico, e, o importante papel
desempenhado pelas caractersticas sociolgicas das comunidades cientficas. E justamente
por enfatizar os fatores sociolgicos que Thomas S. Kuhn se distingue dos demais
epistemlogos falsificacionistas, como, por exemplo, Imre Lakatos e Karl Popper20. A Cincia
Normal baseada no pressuposto de que a comunidade cientfica sabe como o mundo,
suprimindo, pois, freqentemente, novidades fundamentais, porque estas subvertem
necessariamente seus compromissos bsicos (elemento de arbitrariedade). Contudo, em no
sendo possvel por muito tempo a supresso de novidades, iniciam-se as investigaes
extraordinrias que conduzem a um novo conjunto de compromissos, a uma nova base para a
prtica da cincia.

abordagem, depois, deveriam ser conferidos e aperfeioados perante os fenmenos mesmos. Num procedimento
circular, que entra no oficio histrico, trazendo hipteses e modelos, resultante de exame anterior, sobre o
material acumulado, para submet-los, depois, ao crivo de novas verificaes, Marx e Engels faziam histria
social, isto , voltavam Histria com a bssola duma sociologia.
17 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, et alii. Op. cit. p. 150.
18 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, et alii. Op. cit. p. 150. De acordo com Lyra Filho, a sociologia histrica est
empenhada, sempre, em determinar a origem, os antecedentes das form as sociais, que no so desovadas no
mundo por algum esprito criador ou lder excepcional, nem deduzidas pela inteligncia p u ra de algum
terico de gnio.
19 CHALMERS, Alan F. O que cincia afinal? So Paulo (SP): Brasiliense, 1993, p. 123.
20 CHALMERS, Alan F. op. cit.

25

1.1. Cincia normal: o estabelecimento de um paradigma

Segundo Thomas S. Kuhn21, cincia normal significa a pesquisa firmemente

baseada em uma ou mais realizaes cientficas passadas. Essas realizaes so reconhecidas
durante algum tempo por alguma comunidade cientfica especfica como proporcionando os
fundamentos para sua prtica posterior. Assim, toda realizao cientfica ser considerada um
paradigma, desde que possua duas caractersticas peculiares, quais sejam, no possuir
precedentes - sem precedentes para atrair um grupo duradouro de partidrios, afastando-os de
outras formas de atividade cientfica dissimilares - e, ser aberta - aberta para deixar toda
espcie de problemas para serem resolvidos pelo grupo redefinido de praticantes da cincia.
Desta forma, o estudo e compreenso do novo paradigma habilitam o estudante para o
ingresso na comunidade cientfica, na qual, atuar no futuro.

At porque, nenhum processo histrico natural pode ser interpretado na ausncia

de pelo menos algum corpo implcito de crenas metodolgicas e tericas interligadas que
permita a seleo, avaliao e a crtica. Se esse corpo de crenas j no est implcito na
coleo de fatos precisa ser suprido externamente, talvez por uma metafsica em voga, por
outra cincia ou por um acidente pessoal e histrico. A maior parte do trabalho cientfico
normal produz um paradigma mais preciso, obtido com a eliminao de ambigidades
consignadas na verso original utilizada. Um quebra-cabea o qualificativo daquela
categoria particular de problemas que servem para testar nossa engenhosidade ou habilidade
na resoluo de problemas, pois, um tal desafio se constitui numa importante motivao para
o pesquisador22. Porm, toda cincia considerada normal no se prope a descobrir novidades
no terreno dos fatos e da teoria.

21 KUHN, S. Thomas. op. cit. p. 44: ...A cincia normal consiste na atualizao dessa promessa (promessa de
sucesso de alguns paradigmas, em relao aos seus competidores, na resoluo de problemas reconhecidamente
graves, segundo determinado grupo de cientistas), atualizao que se obtm ampliando-se o conhecimento
daqueles fatos que o paradigma apresenta como particularmente relevantes, aumentando-se a correlao entre
esses fa to s e as predies do paradigma e articulando-se ainda mais o prprio paradigm a.......operaes de
limpeza ... o que chamo de cincia normal. . . . a pesquisa cientfica normal est dirigida para a articulao
daqueles fenmenos e teorias j fornecidos pelo paradigma... (sic).
22 KUHN, S. Thomas. op. cit. p. 59 e seguintes. Porm, um problema para ser qualificado como um quebracabea, deve possuir uma soluo assegurada, como, tambm, deve obedecer regras que limitam tanto a
natureza das solues aceitveis como os passos necessrios para obt-las. o que leciona Kuhn, pois, a
existncia dessa slida rede de compromissos ou adeses - conceituais, tericas, metodolgicas e instrumentais
- uma das fontes principais da metfora que relaciona cincia normal resoluo de quebra-cabeas.

26

Contudo, fenmenos novos e insuspeitados so periodicamente descobertos pela

pesquisa, decorrendo, pois, disto, que, constantemente, tem-se inventado teorias radicalmente
novas. Thomas S. Kuhn afirma que as descobertas so episdios prolongados, dotados de uma
estrutura que reaparece regularmente, e, iniciam-se com a conscincia da anomalia, com o
reconhecimento de que, de alguma maneira, a natureza violou as expectativas paradigmticas
que governam a cincia normal. A explorao da rea onde se deu a anomalia, apenas se
encerra, quando a teoria do paradigma for ajustada, cnvertendo-se o anmalo no esperado,
pelo que, a assimilao de um novo tipo de fato exige mais do que um ajustamento aditivo da
teoria, pois, somente ser considerado, tal fato, completamente cientfico, quando o cientista
tiver aprendido a ver a natureza de um modo diferente.

A percepo da anomalia (de um fenmeno para o qual o paradigma no preparou

o investigador) desempenha um papel essencial na preparao do caminho que permite a
percepo da novidade. Uma mudana de paradigma resulta numa mudana nos
procedimentos e nas expectativas da investigao cientfica. A conscincia prvia da
anomalia, a emergncia gradual e simultnea de um reconhecimento tanto no plano conceituai
como no plano da observao e a conseqente mudana - acompanhada por resistncia - das
categorias e procedimentos paradigmticos, so traos de todas as descobertas das quais
emergem novos tipos de fenmenos23 .

1.2. Falsificacionismo

De acordo com Alan F. Chalmers24, uma teoria nova ser aceita como digna da
considerao dos cientistas se ela for mais falsificvel que sua rival, e especialmente se ela
prev um novo tipo de fenmeno no tocado pela rival. Pois, segundo o nominado autor para
o falsificacionismo:

23 KUHN, S. Thomas. op. cit. p. 77 e seguintes.

24 CHALMERS, Alan F. op. cit. p. 64 a 124. Assim, uma hiptese, lei ou teoria para fazer parte da cincia,
dever atender a uma condio fundamental para satisfazer o status de cientificidade, deve ser falsificvel. Esta
exigncia - hipteses cientficas sejam falsificveis - possibilitaria a excluso de um conjunto de proposies de
observao logicamente possveis, tomando, assim, uma lei ou teoria informativa. Uma lei considerada
cientificamente boa se for falsificvel, e, resistir falsificao toda vez que for testada, pois quanto mais
falsificvel for, em decorrncia de maiores afirmaes, oportunizar potencialmente a demonstrao da
inadequao do mundo de fato com a sua descrio terica.

27

"... As teorias so interpretadas como conjecturas especulativas

ou suposies criadas livremente pelo intelecto humano no
sentido de superar problemas encontrados por teorias anteriores
e dar uma explicao adequada do comportamento de alguns
aspectos do mundo ou universo. Uma vez propostas, as teorias
especulativas devem ser rigorosa e inexoravelmente testadas por
observao e experimento. Teorias que no resistem a testes de
observao e experimentais devem ser eliminadas e substitudas
por conjecturas especulativas ulteriores. A cincia progride por
tentativa e erro, por conjecturas e refutaes. Apenas as teorias
mais adaptadas sobrevivem. Embora nunca se possa dizer
legitimamente de uma teoria que ela verdadeira, pode-se
confiantemente dizer que ela a melhor disponvel, que melhor
do que qualquer coisa que veio antes. ... (sic).

Destarte, quanto maior for o nmero de teorias conjecturadas, que so

confrontadas pelas realidades do mundo, e quanto mais especulativas forem essas conjecturas,
maiores sero as chances de avanos importantes na cincia. De igual maneira se d quanto a
necessria preciso, pois quanto mais precisa a formulao de uma teoria mais falsificvel se
toma, ainda que no se tome efetivamente falsificada, evidenciando a sua maturidade
cientifica, ante sua resistncia em face dos testes aplicados. A cincia comea com problemas.
Contudo, num contnuo processo de explicao do comportamento do mundo, intelectuais por
suposies tericas de tudo falsificveis buscam as solues para tais problemas. Assim
sendo, o conceito de progresso - crescimento - do conhecimento, um conceito fundamental
para a explicao falsificacionista da cincia.

O conceito de progresso, situa-se na eterna luta de superao ou de sucesso das

hipteses falsificveis propostas como solues de problemas, mediante crtica e testes, sendo
certo que, aquelas que resistirem sero bem sucedidas, para, ento, em seguida, ser por mais e
mais vezes submetidas a testes cada vez mais rigorosos, inaugurando enfim um novo
paradigma, o qual, por sua vez, tambm, indefinidamente ser colocado prova. A cincia
progrediria pela proposta de conjecturas audaciosas, altamente falsificveis, como tentativas
de resolver problemas, seguindo-se tentativas impiedosas de falsificar as novas propostas, e,
assim, por diante.

28

Karl Popper - um falsificacionista assumido25 - esclarece que a tentativa de

resolver um problema interessante por uma conjectura audaciosa, mesmo (e especialmente) se
ela logo se revela falsa, pode favorecer o aprendizado com os erros, pois ao se descobrir que a
conjectura era falsa pode-se ter apreendido muito sobre a verdade, e se ter chegado mais perto
dela. Com efeito, sero assinalados avanos significativos pela confirmao de conjecturas
audaciosas ou pela falsificao de conjecturas cautelosas. Os avanos significativos pela
confirmao de conjecturas audaciosas sero informativos, constituindo importante
contribuio ao conhecimento cientfico, pois assinalam a descoberta de algo novo, que era
desconhecido ou considerado improvvel. A ousadia e a novidade so noes historicamente
relativas, pois, uma conjectura audaciosa num determinado marco histrico da cincia, pode
no ser assim considerado num marco posterior, e, ainda, apenas ser audaciosa se suas
afirmaes forem improvveis luz do conhecimento prvio relevante da poca.

O crescimento do conhecimento cientfico resultado da confirmao de uma

conjectura audaciosa, ou, ento, da falsificao de uma conjectura cautelosa, contudo, a idia
de conhecimento prvio relevante permite a verificao dessas duas hipteses ocorrerem
simultaneamente como resultado de uma nica experincia. A atividade cientfica segundo os
falsificacionistas deveria se preocupar com as tentativas de falsificar teorias estabelecendo a
verdade de proposies de observao que sejam inconsistentes com elas. Entretanto, tais
afirmaes restam superadas pelo fato de que as proposies de observao dependem da
teoria e que todas as proposies de observao so falveis. Conseqentemente, uma
proposio de observao falvel pode ser rejeitada e a teoria falvel com a qual ela se choca
ser mantida, pelo que, falsificaes conclusivas e ou diretas de teorias, no so realizveis,
uma vez que por mais seguramente baseada na observao uma afirmao possa se encontrar,
possvel que novos avanos tericos revelem inadequaes.

25 CHALMERS, Alan F. op. cit. p. 64 a 124. A essncia da posio de Popper sobre proposies de observao
de que sua aceitabilidade aferida pela sua capacidade de sobreviver a testes. As proposies de observao,
denominadas de afirmaes bsicas so aceitas como o resultado de uma deciso ou acordo, e nesta medida elas
so convenes. Mas, Chalmers sugere a reformulao da posio de Popper, de maneira menos subjetiva,
esclarecendo, ento, que, uma proposio de observao aceitvel, experimentalmente, se, num determinado
estgio do desenvolvimento de uma cincia, ela capaz de passar por todos os testes tomados possveis pelo
estado de desenvolvimento da cincia em questo naquele estgio. Em vista disto, uma teoria poder ser sempre
protegida de falsificao, desviando, para tanto, a falsificao para alguma outra parte da complexa teia de
suposies, ou seja, para o labirinto de suposies denominado de cinturo protetor.

29

As teorias devem ser consideradas como um todo estruturado, segundo Alan F.

Chalmers, para quem, no estudo da histria da cincia, origina-se a necessidade de se
considerar as teorias como estruturas, pois, s assim, pode-se melhor compreender as
complexidades das principais teorias cientficas. Desta forma, constituindo-se as teorias como
estruturas abertas, oferecem um programa de pesquisa orientativo para a investigao,
preocupando-se com os dados empricos e os critrios cientficos. Em vista disto, Alan F.
Chalmers esclarece que um programa de pesquisa tipicamente lakatosiano uma estrutura que
fomece orientao para a pesquisa fiitura de uma forma tanto negativa quanto positiva.

E, assim, conceitualmente, a heurstica tem um duplo escopo, ou seja, uma

vertente positiva e outra negativa, seno, veja-se:

...A heurstica negativa de um programa envolve a estipulao

de que as suposies bsicas subjacentes ao programa, seu
ncleo irredutvel, no devem ser rejeitadas ou modificadas. Ele
est protegido da falsificao por um cinturo de hipteses
auxiliares, condies iniciais etc. A heurstica positiva
composta de uma pauta geral que indica como pode ser
desenvolvido o programa de pesquisa. Um tal desenvolvimento
envolver suplementar o ncleo irredutvel com suposies
adicionais numa tentativa de explicar fenmenos previamente
conhecidos e prever fenmenos novos. Os programas de
pesquisa sero progressivos ou degenerescentes, dependendo do
sucesso ou fracasso persistente quando levam descoberta de
fenmenos novos.... (sic)26.

A heurstica negativa a exigncia de que, durante o desenvolvimento de dado

programa de pesquisa, o ncleo irredutvel permanecer intacto e sem modificaes, caso
contrrio se estar optando por sair deste programa de pesquisa especfico. Um programa de
pesquisa ser considerado progressivo, quando for desenvolvido at um estgio em que no s
ser apropriado submet-lo a testes de observao - confirmaes - mas, tambm, seja capaz
de fazer previses novas que sejam confirmadas. Para tal desiderato, impe-se a adequao e
sofisticao de um dado cinturo protetor, favorecendo assim o pleno potencial de dado
programa de pesquisa. Diversamente, ser degenerescente, quando no obter tais sucessos.

26 CHALMERS, Alan F. op. cit. p. 113.

30

1.3. Razo e a racionalidade

O movimento racionalista gerado pelo Sculo das Luzes - sculos XVII e XVIII em comunho com a Renascena, procurava uma Razo universal, vale dizer, atravs deste
movimento cultural e intelectual (racionalismo: a nica fonte de todo conhecimento humano
a razo), pretendia-se dominar pela razo a problemtica total do homem. Segundo Walter
Brugger27, a razo humana julgou-se capaz de compreender de modo exaustivo a realidade e
props-se transformar, de acordo com suas opinies, todas as esferas da vida, pondo de lado a
histria. A razo seria, assim, uma atividade pensante que abstrai, compara e distingue, com o
intuito de saber e de operar, formando, pois, conhecimento (humano) como um todo concreto,
com as contribuies dos sentidos e do entendimento. O entendimento, segundo Immanuel
Kant28, a faculdade dos conceitos e dos juzos, ou seja, uma faculdade no sensvel de
conhecimento (modo negativo), como, tambm, no uma faculdade da intuio, portanto, o
conhecimento de cada entendimento humano um conhecimento mediante conceitos, no
intuitivo, mas discursivo. E justamente atravs dos conceitos que o entendimento faz seus
julgamentos. Logo, pode-se reduzir todas as aes do entendimento a juzos (conhecimento
mediato de um objeto, por conseguinte representao de uma representao do mesmo), de
modo que o entendimento pode ser representado como uma faculdade de agir, ou mais, uma
faculdade de pensar (O pensamento o conhecimento mediante conceitos).

Diversamente, para George Wilhelm Friedrich Hegel29, o entendimento no vai

alm dos conceitos abstratos, que se mantm fixos em si mesmos, pois, o conceito consiste
apenas numa determinao abstrata do entendimento. No entanto, adverte o autor que, a
forma concreta que o conceito se d ao realizar-se , para o conhecimento do prprio
conceito, o segundo momento distinto de sua forma de puro conceito. Entretanto, o
conhecimento humano, enquanto um todo concreto, forma-se com as contribuies no s do
entendimento, mas, tambm, dos sentidos, alm certo, na realizao global da vida, das
contribuies das potncias da vontade e do sentimento.

21 BRUGGER, Walter. Dicionrio de filosofia. Traduo Antnio Pinto de Carvalho, 3a ed., So Paulo (SP):
E.P.U. - Editora Pedaggica e Universitria, 1977, p. 223.
28 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo Valrio Rohden e Udo Baldur Moosburger. So Paulo
(SP): Abril Cultural, 1980, (Os Pensadores), p. 67-78.
29 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo Norberto de Paula Lima,
adaptao e notas Mrcio Pugliesi. So Paulo (SP). cone, 1997, p. 39.

31

Da a importncia do equilbrio destes elementos, pois, o racionalismo, por vezes,

muito mais do que se manifestar como uma doutrina explcita, tambm, apresenta-se como
uma atitude psicolgica - no dizer de Walter Brugger30 , para quem - motivada pela
disposio intelectual, pela ocupao predominante ou por outras causas, avaliando, pois, de
maneira unilateral, o saber pelo saber, ao qual, aspira-se sem pressuposies, prescindindo do
significado da vida ou dos fins da vontade. E, esta atitude psicolgica (racionalismo) olvida
que todo saber, dirigido ao finito, como atividade parcial do homem dentro do conjunto de sua
vida, no passa, em ltima instncia, de puro meio e, por isso mesmo, conduz a um labor
investigatrio - talvez cientfico - infecundo e alheio prpria vida.
A razo, assim, buscou libertar-se de toda pressuposio religiosa e metafsica,
inclusive, sob a observao de Sigmund Freud31, entende-se possvel ao trabalho intelectual racional, cientfico - conseguir um certo conhecimento da realidade do mundo, conhecimento
atravs do qual se poderia aumentar o poder de organizar as diversas possibilidades de vida.
Pois, diante da dificuldade de se descobrir qualquer coisa sobre a realidade - como adverte
Sigmund Freud32 - no se deve desprezar o fato de que tambm as necessidades humanas so
uma realidade e, na verdade, uma realidade importante, uma realidade que nos interessa
especialmente de perto. No existe, pois, um significante primordial, ou seja, uma essncia
verdadeira em si mesma do direito passvel de ser compreendida inteiramente pelo sujeito do
conhecimento, atravs de um trabalho estritamente racional, haja vista que, tal reducionismo de inspirao jusnaturalista ou juspositivista - apenas identificaria o direito com uma das
dimenses que o habitam, excluindo, assim, todo o resto para fora do campo jurdico33.
Na verdade, no h nenhum estatuto epistemolgico do Direito em si,
objetivamente existente e j dado, no qual se esgotasse, em ltima instncia, todo o mbito
possvel da verdade sobre o ser do Direito - o estatuto do Direito no independente das
leituras que sobre ele se faam34.

30 BRUGGER, Walter. op. cit. p. 346-348.

31 FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso, traduo de Durval Marcondes et alii. So Paulo (SP): Abril
Cultural, 1978 (Os Pensadores), p. 124-128.
32 FREUD, Sigmund. op. cit.
33 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de articular Direito e
Psicanlise. In Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba (Pr): EDIBEJ,
1996, p. 17-38.
34 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A importncia do Direito no Brasil de Hoje. Aula Inaugural dos
Cursos da Universidade Federal do Maranho no ano de 1993. So Lus (MA): EDUFMA, 1993, p. 8; in op. cit.,
p. 30.

32

1.4. Interdisciplinaridade

A especializao cada vez maior, em certos momentos, tem conseguido o feito de

tomar o especialista num sabedor de coisa nenhuma, uma cegueira intelectual que muito mais
do que evidenciar a morte da vida, revela uma razo irracional - de acordo com Hilton
Japiassu35. O conhecimento interdisciplinar, segundo o autor, apresenta-se como um princpio
novo de reorganizao epistemolgica das disciplinas cientficas e de reformulao das
estruturas pedaggicas de seu ensino. o que se pode certamente acontecer com o estudo
deste novel direito da criana e do adolescente que, na verdade, para ser efetivamente
compartilhado deve necessariamente ser desenvolvido a partir de uma experincia
interdisciplinar, participativa e plural.

No entanto, o conhecimento no ser uma srie de teorias coerentes, a convergir

para uma doutrina ideal, e, nem se caracterizar por uma gradual aproximao da verdade,
ser, sim, antes de tudo um oceano de alternativas mutuamente incompatveis, e, talvez, at
mesmo incomensurveis. Em virtude disto, a tarefa do estudioso no mais buscar a
verdade, isto apenas um dos efeitos colaterais de uma atividade cientfica. A proliferao
de teorias benfica para a cincia, ao passo que a uniformidade lhe debilita o poder crtico no sentir de Paul Feyerabend36, para quem -

esta uniformidade ameaa o livre

desenvolvimento da pessoa, uma vez que a variedade de opinies necessria para o

conhecimento objetivo. E um mtodo que estimule a variedade o nico mtodo compatvel
com a concepo humanitarista.

Pois, o direito da criana e do adolescente deve seguir uma nova estratgia de

desenvolvimento do conhecimento, no mais restringido pela singularidade e ou
especialidade, mas, diversamente, pelo travejamento interdisciplinar a comear pelo mbito
internacional, (re) fundando, assim, um conhecimento prprio com categorias particulares,
mas orientado pela repartio epistemolgica.

35 JAPIASSU, Hilton. Questes epistemolgicas. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 1981, p. 80 e ss.
36 FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo (Against Method). Traduo de Octanny S. da Mota e Lenidas
Hegenberg. 2a ed., Rio de Janeiro (RJ): Francisco Alves, 1977, p. 45 e ss. Segundo o autor, a relevncia e o
carter refiitador dos fatos decisivos s podem ser verificados com o auxlio de outras teorias que, embora
factualmente adequadas, no esto em concordncia com a concepo a ser submetida a teste.

33

Para tal desiderato, como assevera Hilton Japiassu, imprescindvel a

complementaridade dos mtodos, dos conceitos, das estruturas e dos axiomas sobre os quais
se fundam as diversas prticas cientficas. E, quando se fala da implicao do sujeito em sua
prtica terica interdisciplinar, propriamente do desejo de que se est falando, de um desejo
de transitar pelos interstcios, por assim dizer, desejo em seu carter processual, de
inveno de possibilidades de vida31. Pois, justamente atravs desta nova dimenso
interpretativa que se pode (re) discutir a fundamentao da personalidade jurdica, a (re)
significao do sujeito do direito, que, a partir da psicanlise, inscreve a subjetividade humana
como um ponto de suporte inafastvel e ponto que deve ser perpassado por significaes38. A
psicanlise surge como uma defesa do indivduo, do ser que lhe habita, que sofre dor, tanto
decorrente de iniqidades da sociedade como da natureza.

E, assim, o sujeito repleto de objetos do querer - vontade, desejo - desumaniza-se,

perdendo-se em crculos por perder-se mesmo a noo de transcendncias, negando-se, pois, a
reconhecer a existncia de realidades maiores que j esto l, subjacentes ou supervenientes,
intuveis e apreensveis, incognoscveis de modo ltimo39. O dogmatismo de um saber
definitivo, regularmente, acobertado pela etiqueta objetivo ou pelo rtulo verdadeiro, segundo
Hilton Japiassu40, constitui-se num dos sintomas mais evidentes de uma cincia em estado de
agonia. E, justamente isto que ultimamente vem acontecendo com a dogmtica jurdicopenal, instrumental que rotineiramente vem sendo utilizado pela racionalidade lgica do
Estado brasileiro no s para o ilusrio controle da violncia, mas, sobremodo, para a
manuteno ideolgica de planos e objetivos de governo no confessveis.

O processo de construo deste novel direito da criana e do adolescente deve ser

orientado pelo matiz da interdisciplinariedade, vale dizer, pela imprescindibilidade da
conjugao de conhecimentos - no sentir de Josiane Rose Petry Veronese41.

37 ROLNIK, Sueli. As asas do desejo, o cinema-vo. in Folhetim, Jornal Folha de So Paulo, 11 de maro de
1989, apuei MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. op. cit. p. 22.
38 PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. Direito e psicanlise, in ARGELO, Katie Silene Cceres. Direito e
democracia, Florianpolis (SC): Obra Jurdica, 1996, (Letras Contemporneas), p. 123-146.
39 SANDLER, Paulo Csar. Apreenso da realidade psquica, vol. II: os primrdios do movimento romntico e
a psicanlise. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 2000, p. 025.
40 JAPIASSU, Hilton. op. cit. p. 81.
41 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr, 1997,
p. 9 e ss. Segundo a autora. ...O novo Direito da Criana e do Adolescente se constri com vistas ao Direito

34

E, assim, no s considerando os demais ramos do direito, mas, tambm, o

entrelaamento com outras reas do conhecimento, como, por exemplo, a sociologia, a
psicologia, a psiquiatria, a criminologia, a histria, a poltica, dentre outras, pode-se melhor
compreender o movimento de passagem e mudana paradigmtica que se vem operando na
seara da infncia e da juventude. De acordo com a autora, do direito tutelar, caracterizador da
doutrina da situao irregular, para um direito protetor-responsabilizador, da doutrina da
proteo integral.

O humanismo dialtico enquanto teoria crtica do direito possibilita um dilogo

interdisciplinar capaz de construir, de forma compartilhada, em perspectiva emancipatria,
esta nova dimenso jurdica assecuratria (protetiva) e promocional dos direitos da criana e
do adolescente. Pois, segundo Mauro Almeida Noleto42, uma tal teoria localiza o
aparecimento histrico desta nova identidade social coletiva foijada mesmo no seio da teoria
dos Direitos Humanos.

Desta forma, no processo de formao (identitrio) e de reconhecimento

(verificatrio) das novas identidades sociais, vale dizer, de subjetividades, constata-se que os
conceitos jurdicos sobremodo na seara da infncia e da juventude sofreram uma mudana
radical na (re) definio de seus contedos e, isto se operou, em virtude mesmo, da
interdisciplinariedade, pois, prova que essas novas concepes so oriundas da conjugao
de idias com os outros campos do conhecimento. At porque, como assevera Mauro Almeida
Noleto, as novas formas de representao identitria passam necessariamente por radicais
alteraes no seu significado.

Internacional Pblico e Privado, ante os Tratados e as Convenes Internacionais; ao Direito Constitucional,

que no caso brasileiro, defere absoluta prioridade criana e ao adolescente; ao Direito Civil, Penal,
Trabalhista, Processual e, ainda, certas leis extravagantes, com a Lei da Ao Civil Pblica, imprescindvel em
se tratando da tutela dos interesses difusos... (sic). No mais, acrescente-se a esta passagem a importante
questo hoje discutida aps o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar sob n 101, de 04
de maio de 2000 - a qual regulamenta a execuo oramentria de polticas pblicas, vinculando-as
perspectiva fiscal, seno, sob o vis administrativo-economicista, que, por vezes, tem restringido, quando, no,
suprimido, a efetiva implementao de direitos fundamentais da pessoa, em nome de uma suposta
responsabilidade e transparncia pblica administrativa.
42 NOLETO, Mauro Almeida. Subjetividade jurdica: a titularidade de direitos em perspectiva emancipatria.
Porto Alegre (RS): Safe, 1998, p. 161 e ss. O dilogo interdisciplinar, segundo o autor, possibilita o surgimento
de novos estudos sobre a capacidade constituinte de criao de novas pautas de organizao social, a partir das
experincias de exerccio da cidadania participativa. A ao social transformadora e criativa dos operadores
jurdicos, deriva da discusso acerca da hermenutica material como forma de superao do paradigma exegtico
de interpretao e aplicao do direito, constituindo um processo compatvel com a dialtica social do direito,
ma a ela necessrio. Assim, observa-se que o processo hermenutico tem por base os Direitos Humanos,
enquanto pautas histricas de realizao democrtica e de emancipao social.

35

Com efeito, pode-se afirmar que a doutrina da proteo integral uma nova
instncia terica (teoria da subjetividade) que oferece um critrio de verificao
(identificao) dos direitos e interesses mais comezinhos da personalidade humana deste
emergente grupo social constitudo por crianas e adolescentes cuja natureza essencialmente
protetiva e emancipatria decorrncia direta da cultura histrico-social dos Direitos
Humanos.

2. Emergncia do novo

A comunidade cientfica, atendo-se a um nico paradigma - suposies tericas

gerais e de leis e tcnicas para a sua aplicao - estrutura a atividade desorganizada que
precede a formao da cincia (pr-cincia). Assim, os cientistas que trabalham dentro
daquele nico paradigma, praticam cincia normal. Os cientistas normais ao desenvolverem
aquele nico paradigma experimentaram dificuldades e encontraram falsificaes, entretanto,
caso tais dificuldades se tomem incontrolveis, surgir um estado de crise, a qual, ser
resolvida quando surgir um paradigma inteiramente novo, atraindo, desta maneira, a adeso
cada vez maior de cientistas at que o paradigma original seja abandonado. A esta mudana
descontnua, denominou-se de revoluo cientfica. O novo paradigma repleto de promessas e
sem dificuldades insuperveis, passa ento a orientar a nova atividade cientfica normal nova cincia normal43 - at que encontre problemas srios e enseje uma outra revoluo (nova
crise).
Uma anomalia ser considerada sria, enquanto fator adicional a influenciar o
comeo de uma crise, ou quando atacar os fundamentos de um paradigma e resistir
persistentemente (critrio do perodo de tempo, para sua seriedade), s tentativas de remoo
de uma dada comunidade cientfica normal; ou quando forem importantes para alguma
necessidade social urgente. Em conseqncia dos srios problemas causados a um paradigma
por anomalias, segue-se acentuada insegurana profissional, at o aparecimento de um
paradigma rival, diferente e incompatvel com o originrio. Thomas S. Kuhn compara as
revolues cientficas s revolues polticas, pelo que, deve existir um certo nmero de
motivos inter-relacionados, e, no, apenas um critrio nico, para o julgamento do mrito de
um paradigma.

43 CHALMERS, Alan F. op. cit. p. 129 a 133.

36

Pois, em seguida, opera-se a mudana de adeso dos cientistas de um para outro

paradigma, no se tendo disso um argumento puramente lgico que efetivamente demonstre a
superioridade de um sobre o outro paradigma, que, obrigue um cientista racional a mudar.
Uma revoluo cientfica, segundo Alan F. Chalmers44, corresponderia ao abandono de um
paradigma e adoo de um novo, no por um nico cientista somente, mas pela comunidade
cientfica relevante como um todo - em que pese reconhecer a existncia de uns poucos
dissidentes, excludos da nova comunidade cientfica.

No entanto, aqui, preciso fazer um corte epistemolgico e situar precisamente a

funo que se quer (re) significar da cincia, seno, do compromisso humanitrio de um
conhecimento rigoroso. E justamente por isso que se deve pontuar o novo papel que se
espera de uma instncia crtica, vale dizer, de uma teoria ou doutrina, seja ela meramente
cientfica ou no - segundo o modo feyerabendniano - o qual, assim, consiste em questionar
os conhecimentos cientficos estabelecidos como verdades absolutas, para que se desalienem,
desvelem, acima de tudo, os sistemas de controle e manipulao que se operam em vrios
nveis, ou seja, desde a escolha de termos utilizados pelos idelogos desta racionalidade para
definir suas atividades - como, por exemplo, ocorreu no sepultado Cdigo de Menores, e,
nas palavras menor, infrator, desajustado, delinqncia juvenil, dentre outras,
carregadas, pois, de significao cognitiva estigmatizante - at a realidade das conseqncias
imprevistas decorrentes destes progressos - de acordo com a idia de cincia crtica para
Hilton Japiassu45.

Com efeito, todo empreendimento educacional, toda cincia, todo trabalho

acadmico, todo estudo rigoroso, toda tecnologia, enfim, toda forma de conhecimento deve
resgatar o carter libertrio e emancipatrio, e, no diversamente se transformar numa nova
religio, ento, comungada atravs de um novo evangelho: o Evangelho da Cincia. Pois, todo
projeto que a isto se destinar apenas tender a constituir e empregar novas tecnolgicas de
opresso, instituindo formas novas e eficazes de controle social, e, dissolvendo importantes
questes scio-polticas - como, por exemplo, a excludente e injusta desigualdade social - em
problemas tcnicos que apenas poderiam ser resolvidos por experts46.

44 CHALMERS, Alan F. op. cit. p. 132.

45 JAPIASSU, Hilton. op. cit. p. 77 e ss.
46 JAPIASSU, Hilton. op. cit. p. 77 e ss.

37

2.1. Processo histrico-social

A emergncia do novo como decorrncia prpria da conjugao interdisciplinar de
idias e experincias, na seara da infncia e juventude assume importncia fundamental, pois,
precisamente a partir desta sistemtica interdisciplinar que se toma possvel estimar o
jurdico atravs do no-jurdico, devendo-se, ento, situar o papel histrico e mutvel das
prticas e discursos cientficos em sua vida social e poltica. Toda forma de conhecimento - e
principalmente o cientfico em virtude da objetividade perseguida - no pode mais obedecer
nica e exclusivamente aos seus prprios imperativos e nem seu desenvolvimento pode
apenas ser comandado unicamente por sua prpria lgica interna, pois, isto - segundo Hilton
Japiassu47 - por si s j mascara as relaes entre as exigncias especficas do conhecimento e
a vida social. O conhecimento jurdico, assim, algo que surge na vida social e fora dela no
tem qualquer fundamento ou sentido. Em vista disto, toma-se necessria a especulao do que
seja esta nova forma de conhecimento: o direito da criana e do adolescente, segundo a
orientativa internacional da doutrina da proteo integral, ento, proveniente da cultural
histrico-social dos Direitos Humanos. E isto se d a partir mesmo da abordagem sociolgica,
atravs da qual, possvel evidenciar os pontos de integrao do fenmeno jurdico na vida
social e mesmo a sua essncia verdadeira, distintiva dos demais fenmenos.

Ademais, pode-se dizer que o conhecimento no se limita apenas ao aspecto

interno do processo histrico, mas, tambm, sofre influncias dos movimentos internacionais,
os quais, inclusive, definem padres de atualizao jurdica. Pois, toda sociedade observvel
inclui em si, uma multiplicidade de grupos particulares, vale dizer, a sociedade global possui
um complexo de unidades reais coletivas, ou seja, um macrocosmo de grupos onde cada qual
exprime um microcosmo de formas de sociabilidade, dentre eles, a ordem e sistema jurdicos.
A trama da vida social de aspecto macrofisico complexo, peculiariza-se por um pluralismo
bsico, at porque - segundo Gurvitch48

esses grupos cruzam-se e delimitam-se uns aos

outros, unem-se e opem-se, organizam-se ou ficam difusos, formam blocos macios ou

dispersam-se.

47 JAPIASSU, Hilton. op. cit. p. 77 e ss. De acordo com o autor, a partir do momento em que o conhecimento
cientfico dos fatos bastar-se a si mesmo, cai no dogmatismo e perde sua dimenso crtica.
48 GURVITCH, Georges. Sociologia Jurdica. Prefcio da edio americana de Roscoe Pound. Traduo e
prefcio da edio brasileira de Djacir Menezes. Rio de Janeiro (RJ): Kosmos, p. 268 e ss.

38

Logo, os grupos particulares so os elementos constitutivos de toda sociedade

global, a qual, empresta-lhes a caracterstica histrica. Na verdade, uma possvel sntese
jurdica, abrangedora do aspecto jurdico no processo histrico-social, em sua totalidade e
transformaes, possuiria um vetor histrico-social, resultante do estado do processo,
indicando o que se pode ver, a cada instante, como direo do progresso da humanidade na
sua caminhada histrica - muito a gosto de Roberto Lyra Filho49, para quem - essa resultante
final se (re) insere, imediatamente, no processo mesmo, uma vez que a histria no pra.

Conquanto, justamente no processo histrico - situaes histrico-concretas das formaes sociais que se encontra o fundamento dos diversos movimentos
emancipacionistas, e, como no poderia deixar de ser, que, tambm, influenciam a
constituio do microcosmo jurdico.

As grandes fases da histria apresentam-se como superposies que se imbricam

como telhas, e no como sucesso de estruturas e modelos50. E, assim, o direito, enquanto
ordem jurdica que encontra raiz na ordem social vive cada momento a seu tempo. E, em cada
momento, em que o direito se desvanece em outros novos, pode-se muito bem encontrar
trechos do passado e caminhos de futuro, vale dizer, tendncias diante da emergncia do novo
que surge no seio da prpria sociedade. A realidade histrica surgiria, assim, como a
capacidade que cada um possui de acumular conhecimentos.

O estudioso do direito deve resgatar-se do campo de concentrao da dogmtica,

permanentemente absolutizada como que outros espaos do conhecimento no lhe atingissem,
ante a justificao de que se encontram em horizontes inseguros. Bem por isso, deve optar
pela base social, pois no plano dos acontecimentos sociais, inclusive, jurdicos, h sempre
uma manifestao sub specie histrica e, assim, na abordagem do passado, do presente e do
futuro, as explicaes jurdicas ou metajurdicas esto conectadas com a histria51.

49 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, et alii. Op. cit., p. 115 e ss. Segundo Roberto Lyra Filho, os modelos no
passariam de arranjos duma primeira abordagem, depois, deveriam ser conferidos e aperfeioados perante os
fenmenos mesmos. Num procedimento circular, que entra no oficio histrico, trazendo hipteses e modelos,
resultante de exame anterior, sobre o material acumulado, para submet-los, depois, ao crivo de novas
verificaes, Marx e Engels faziam histria social, isto , voltavam Histria com a bssola duma sociologia.
50 VOVELLE, Michel. Ideologias e pensamentos. (Idologies et mentalits). Traduo de Maria Jlia
Goldwasser. So Paulo (SP): Brasiliense, 1987, p. 273.
51 SANTOS, Grson Pereira dos. Do passado ao futuro em direito penal. Porto Alegre (RS): Safe, 1991, p. 16.

39

Nesta mesma linha, sugere Srgio Paulo Rouanet52 a proposta de escovar a histria
a contrapelo, reivindicando, com isto, a instaurao de um neo-iluminismo, racional e crtico.
Segundo o autor: A ilustrao se propunha criticar todas as tutelas que inibem o uso da razo
e julgava possvel faz-lo a partir da prpria razo. Ela tinha dois vetores: a crtica e a razo.
O novo iluminismo assume como prprios esses dois vetores. Ele ao mesmo tempo crtico e
racional. Uma crtica que no seja racional ou uma razo que no seja crtica no podem ser
consideradas iluministas. Em decorrncia disto, pode-se concluir com Grson Pereira dos
Santos que a compreenso histrica no suprflua nem descartvel, pois, rejeit-la importa
num distanciamento cultural equvoco, ainda porque a cincia continua por ser um projeto
incompleto, um processo in fieri.

A tendncia atual resgatar o aprofundamento dialtico, reinventando um lugar

diverso dos programas coerentes de ao e de reorganizao social, sob pena de retomar
circular e de forma viciada a idia de ordenao, conformismo e agitao sem objetivo. Pois,
apesar da necessidade de certa fora de coeso para se formar uma dada estrutura social, no
menos necessrio, porm, desvelar que, para alm da existncia de uma ordem -p o n to real
de aglutinao53 - na estrutura social, h uma origem e um destino desta tal ordem, uma vez
que no se pode mais admitir a legitimidade presumida de uma tal ordem.

Com efeito, os diversos problemas sociais e seus correlativos aspectos jurdicos

no se limitam apenas anlise de um sintoma isolado, pois, tal concepo, redunda na viso
utpica, seno, ilusria de se pensar que, modificando ou mesmo aparentemente solucionando
parcela nfima das desgraas sociais, toda a questo social e, de roldo, tambm, a jurdica,
estaria resolvida. A tarefa a realizar, segundo Roberto Lyra Filho54, numa viso da dialtica
social do direito, exige a (re) criao constante de um modelo sociolgico dialtico, que, no
processo de (re) constituio dos objetivos, metas e estratgias do Estado, no exclua as
massas, para que, com isto, diminua a lacuna histrica entre Estado e Sociedade. E este sim
um dos maiores desafios do direito, na atualidade, em face da constrangedora realidade
brasileira.

52 ROUANET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo. So Paulo (SP): 1987, p. 31, in SANTOS, Grson Pereira
dos. Do passado ao futuro em direito penal. Porto Alegre (RS): Safe, 1991, p. 16.
13 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. et alii. Op. cit. p. 160.
5'1BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. et alii. Op. cit.

40

Pois, muito mais do que conferir historicamente a legalidade das conquistas

democrticas alcanadas, declaradas e defendidas, hodiemamente, assenta-se na ao concreta
(efetividade) a legitimidade que todo processo histrico possa ensejar na elaborao jurdica.
Assim, como se refere Antnio Carlos Mazzeo, o aspecto formal no pode se dissociar de seu
contedo elevado sua expresso concreta55.

A primeira atitude crtica a de humildade, devendo-se, pois, reconhecer a

variedade da natureza e da fragilidade da condio humana, pois, o ser humano como
natureza indeterminada est profundamente marcado pela temporalidade, historicidade,
finitude e pela experincia histrica56. E, isto no se encontra distante da importante questo
relativa funo social atribuda ao direito, qual seja, a resoluo dos conflitos sociais
emergentes com tendncias harmonizao da sociedade que se caracteriza particularmente
pela complexidade e multiplicidade de valores. A aplicao do direito, em decorrncia mesmo
disto, toma-se uma questo de indiscutvel importncia, pois, ao perpassar por um processo
interpretativo que necessariamente a precede, deve-se cuidar de algumas questes
preliminares que nem sempre se encontram devidamente evidenciadas, uma vez que preciso
dizer a partir de que se fala, isto , quais so os pressupostos que orientam e condicionam esse
processo - segundo Plauto Faraco de Azevedo57 - haja vista que todo processo interpretativo
pressupe uma posio previamente assumida em relao ao direito e vida, que nele vai
refletir-se inelutavelmente.

A luta de classes e grupos - inclusive, aqueles no diretamente ligados oposio

scio-econmica e jurdica de classes, como, por exemplo, os tnicos, religiosos e sexuais
movimentam a dialtica social e a vertente jurdica que a todo custo, busca manter-se fora
desse contexto. O conjunto das instituies e a ideologia que as pretende legitimar (a
ideologia da classe e grupos dominantes) padroniza-se numa organizao social, que se
garante com instrumentos de controle social.

55 MAZZEO, Antonio Carlos. Estado e burguesia no Brasil: origens da autocracia burguesa. 2a ed., So
Paulo (SP): Cortez, 1997, p. 123.
56 PEGORARO, Olinto A. tica Justia. 2a ed., Petrpolis (RJ): Vozes, 1995, p. 45 e ss. Afirma o autor que
hoje diramos que no existe moralidade independente das circunstncias histricas da existncia humana.
57 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre (RS): Safe, 1989,
p. 12 e ss. Segundo o autor, a questo da interpretao guarda indissocivel vindulao com a idia que se tem
do direito, em certo contexto histrico-cultural, bem como do modo por que se liga essa idia vida, s
necessidades e finalidades humanas.

41

Em toda sociedade existe uma dialtica subjacente e tambm jurdica, pois, a

oposio comea na infra-estrutura, haja vista os interesses dos diversos grupos envolvidos,
pelo que se observa o fenmeno no to raro dos direitos que contradizem o Direito posto58.
Em vista disto, pode-se dizer que no existe sociedade sem conflito de direitos. Ademais,
segundo Roberto Lyra Filho, a prpria organizao social padronizante do conjunto de
instituies dominantes, tambm, adquire um perfil jurdico, sempre, que, oferecer um arranjo
legtimo ou ilegtimo, espoliativo, opressor, esmagando direitos de classes e grupos
dominantes.

No entanto, desde j, permanece a advertncia de que qualquer que seja o sistema

(capitalista ou socialista), a questo classista no esgota a problemtica do direito. Eis, pois, o
problema jurdico do sistema, a questo da legitimidade ou da ilegitimidade global da
estrutura. Pois, a passividade das massas no pode legitimar, por si s, uma organizao
social, assim como o estabelecimento duma legalidade no importa, por si s, na legitimidade
do poder. At porque, somente atravs da conscientizao popular, por lderes progressistas,
sem restries de pessoas e seguimentos e o acesso livre aos meios de comunicao e
organizao de massas, poderiam tomar legitimadoras as garantias formais da consulta ao
povo.

Pois, no processo de transformao de uma estrutura social - segundo Mezzaroba

- cumpre s prprias massas esse papel, pois so elas que devem ter a compreenso do que se
trata, motivo pelo qual, impe-se um longo e perseverante trabalho de conscientizao, para
que as massas tenham clareza e entendimento dos fatos59. Conquanto, o descontentamento
contra a situao social global degradante enseja a tomada de conscincia que, na verdade,
constitui-se num primeiro passo para a emancipao do povo, atravs das diversas formas de
organizao civil - sociedade civil organizada. No existe, portanto, um conhecimento
independente das circunstncias e dos condicionamentos histricos da existncia humana, e,
isto decorrncia mesmo da mutabilidade to prpria da pessoa inserida no grupo social, vale
dizer, numa dada comunidade poltica.

58 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. et alii. Op. cit., p. 169. Nas palavras de Roberto Lyra Filho ... Quando
falam os em Direito e Antidireito, obviamente, no nos referimos a duas entidades abstratas e, sim, ao processo
dialtico do Direito, em que suas negaes, objetivadas em normas, constituem um elo do processo mesmo e
abrem campo sntese, superao, no itinerrio progressivo. ... (sic).
59 MEZZAROBA, Orides. O partido poltico: em Marx e Engels. Florianpolis (SC): CPGD: Paralelo 27,
1998, (Coleo Jurdica), p. 58.

42

Uma atitude crtica deve submeter a ordem jurdica, a sociedade e o Estado a uma
instncia tica independente, a partir da qual seja possvel o julgamento do prprio Direito.
De seu turno, o operador do direito enquanto agente de transformao social deve afastar-se
da raiz social dos positivismos jurdicos que divinizam a ordem e fazem dele um servidor
cego e submisso de toda e qualquer lei. Pois, antes de qualquer coisa deve questionar a
prpria essncia do fenmeno jurdico, ento, observado, por seus diversos matizes, no lugar
social do controle exercido pela classe e grupo dominantes, vale dizer, nas leis e costumes
consagrados pelo Estado.

Toda idia que se oferea de essncia do direito, afigura-se, pois, presunosa,

diante da construo permanente da dialtica social. At porque, o direito buscado no se
confunde com as normas em que se pretende transparecer. O direito, ento, surge, na dialtica
social e no processo histrico, abrangendo, assim, a essncia jurdica, todo um conjunto de
dados, em movimento, sem mascarar qualquer aspecto, bem como, evitando idealizaes ou
distanciamentos que, na verdade, omitam as contradies e conflitos de direitos, to, naturais
numa sociedade que se pretenda justa, moderna e democrtica. Em decorrncia disto, a
responsabilidade atual das organizaes da sociedade civil - nacionais e transnacionais -
buscar alternativas para a importante questo histrico-cultural da injusta e excludente
desigualdade social globalizante da indigncia, em nveis impensveis de pobreza e misria
que flagelam a humanidade.

2.2. Mudana revolucionria

Um certo grau de impreciso essencial, para que se opere qualquer estudo srio e
rigoroso que no o meramente cientfico-acadmico, e, a impreciso assim vista no uma
fraqueza, mas, antes de tudo, uma qualidade inerente pesquisa. A mudana cientfica
revolucionria, na verdade, epistmica, no pode se constituir numa mera moda intelectual
facilmente abandonada a partir mesmo da primeira falsificao ou vcio que se aponte. Uma
mudana verdadeiramente revolucionria implica numa transio cientfica e ideolgica. E,
para tanto, uma verdade no mais do que um processo real de uma fidelidade a um
acontecimento60.

60 BADIOU, Alain. tica: um ensaio sobre a conscincia do mal. Traduo de Antnio Transito e de Ari
Roitman. Rio de Janeiro (RJ): Relume-Dumar, 1995, p. 54-7. E, assim, a definio formal da tica de uma

43

A doutrina da proteo integral constitui-se mesmo no ncleo irredutvel de uma

diretriz internacional dos direitos humanos que se inclina para muito alm das pessoas,
especialmente, para as crianas, ou seja, das pessoas com idade inferior a dezoito (18) anos j no caso do Brasil, houve o avano com a distino entre criana e adolescente - e, assim,
a caracterstica que o define, a hiptese terica geral que serve como base para o
desenvolvimento de um tal programa de direitos humanos, tomado, pois, infalsificvel pela
deciso metodolgica de seus protagonistas, de acordo com Alan F. Chalmers61. Pois, com a
opo poltico-jurdica pelo legislador constituinte de 1988, adotou-se a doutrina da proteo
integral como princpio norteador e orientativo para a elaborao e aplicao dos direitos da
criana e do adolescente.

O padro usual de desenvolvimento da cincia amadurecida a revoluo, a qual,

constitui-se nas transformaes de paradigmas, ou seja, na transio sucessiva de um
paradigma a outro. necessrio, pois, transitar-se do velho e preconceituoso tratamento
apendicular oferecido, pela dogmtica jurdico-penal, aos interesses e direitos da infncia e
juventude brasileira, para uma espacialidade prpria na qual a palavra e ao sejam
instrumentos diferenciados para o estabelecimento - e manuteno - de direitos individuais,
circunfluindo como garantia fundamental. O paradigma modemo de racionalidade apresenta
um projeto de sociedade sustentado tanto na regulao (controle), quanto na emancipao
(subjetividade), contudo, o que se observa que o primeiro travejamento tem suplantado o
segundo, circunstncia esta percebida por Mauro Almeida Noleto62, o qual constata que a
racionalidade instrumental e repressiva tem substitudo o impulso libertrio, sustentando,
ento, a necessidade de se construir, em perspectiva emancipatria, uma nova viso acerca da
titularidade de direitos, a subjetividade jurdica.

A nova teoria implica uma mudana nas regras que governavam a prtica anterior
da cincia normal. As revolues cientficas - cujas caractersticas definidoras so as
mudanas e as controvrsias - so os complementos desintegradores da tradio qual a
atividade da cincia normal est ligada.

verdade, segundo o autor, seria ...o princpio de continuao de um processo de verdade - ou, de modo mais
preciso e complexo, ao que d consistncia presena de algum na composio do sujeito que induz o
processo de verdade... " (sic).
61 CHALMERS, Alan F. Op. cit. p. 114 e ss.
62 NOLETO, Mauro Almeida. Op. cit.

44

Contudo, de acordo com Thomas S. Kuhn63, essas caractersticas podem ser

igualmente recuperadas atravs do estudo de muitos outros episdios que no foram to
obviamente revolucionrios.

E isto j possvel com compartilhamento do Estatuto da Criana e do

Adolescente no s enquanto expediente metodolgico para efetivao, em nosso pas, da
doutrina da proteo integral - paradigma jurdico-social: modelo tcnico-cientfico
instrumental - mas, sobremodo, como um novo cdigo deontolgico dos direitos humanos
inerentes especificamente criana e ao adolescente capaz, ento, de implementar polticas
pblicas que resguardem os direitos fundamentais destas pessoas que se encontram na
peculiar condio de desenvolvimento da personalidade, como, tambm, encontra-se apto a
uma profunda e revolucionria mudana de comportamento diante da grave situao em que
se encontram os jovens brasileiros, em sua grande maioria, vitimizados, violentados,
abandonados, sim, a prpria sorte, estado de coisas que, por constatao internacional, nos
leva assuno de um compromisso srio com a nossa futura gerao.

, preciso, pois, no aceitar mais passivamente estas variegadas formas de

excluso. , preciso, pois, dizer no a este estado de coisas. , preciso, pois, dizer no
banalizao da vida, da morte, e, de toda forma de violncia. Assim, toda emenda
constitucional, por no emanar de poder originrio, suscetvel de controle da
constitucionalidade. Atravs da manuteno dos princpios ou garantias institudas em favor
do cidado, realizando-se, assim, os direitos inseridos na Constituio, toma-se possvel a
efetivao plena do Estado Democrtico de Direito, exercendo, desta forma, a sistemtica
constitucional uma funo transformadora. Pois, em sendo a lei manejada com um cunho
emancipatrio, haver a valorizao da dignidade humana e o Estado cumprir a sua misso
de promoo social64.

A crise paradigmtica verificada, justamente, a partir dos sinais do surgimento de

um novo paradigma, ento, operado por uma revoluo conceituai e normativa no tratamento
dos interesses das crianas e adolescentes.

63 KUHN, S. Thomas. Op. cit., p. 26.

64 TERRA, Eugnio Couto. A idade penal mnima como clusula ptrea, in A razo da idade: mitos e
verdades. Tomo VII, Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 30-69.

45

Do antigo paradigma ento representado pelo Cdigo de Menores e as demais

legislaes esparsas at o advento da Constituio Federal de 1988, as relaes jurdicas em
que figuravam crianas e adolescentes ou mesmo que tratavam de seus direitos e interesses,
eram baseadas no binmio proteo-represso da infncia desajustada aos padres
estabelecidos pela elite social -

certeza jurdica65. Diversamente, atravs do texto

constitucional, introduziu-se uma nova realidade jurdica democrtica e emancipatria, em

conformidade com o Estado Democrtico de Direito - que precisa ser materialmente efetivada
- em que deixa de existir o menor desajustado e passa a merecer ateno legal e especial a
infncia e juventude como um todo, independentemente de qualquer condio social ou
adjetivao qualificadora estigmatizante.

2.3. Proteo integral: um novo paradigma emancipatrio

A ruptura paradigmtica desestabilizou o saber institudo - segundo Eugnio C.

Terra66 - em decorrncia mesmo da alterao dos referenciais bsicos institucionalizados e
arraigados no senso comum da sociedade e, em especial, dos operadores jurdicos. Instala-se,
assim, a crise paradigmtica, justamente, em razo da resistncia oferecida pelos operadores
do direito e por parte da sociedade que no aceitam a emergncia do novo e a sua
identificao como paradigma, resistindo, pois, mudana de modelo, inclusive, com
tentativas reacionrias de modificao e supresso de conquistas duramente alcanadas,
como, por exemplo, a da constitucionalizao da idade penal mnima de dezoito anos para a
responsabilizao penal, a qual (inimputabilidade) passou a se constituir num direito
individual deste grupo de pessoas.

Assim, pode-se dizer que atravs de investigaes extraordinrias dos diversos

setores atuantes na sociedade brasileira, e, porque no dizer tambm do Estado, envolvidos e
compromissados com o atendimento dos direitos mais comezinhos da criana e do
adolescente, ao que hodiemamente se denomina de cidadania - enquanto realizaes
comunitrias de seus direitos fundamentais, ento, alinhados com a sua dimenso subjetiva
mais prpria e inerente da pessoa humana, vale dizer, decorrente mesmo dos direitos humanos
internacionalmente compartilhados - conduziu-se a um novo conjunto de compromissos.

TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.

66 TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.

46

Isto , a um novo patrimnio de idias - uma nova base - para a realizao (a

promoo e a defesa) deste novo conhecimento (prtica da cincia), qual seja, o
reconhecimento da proteo integral, especial e prioritria das pessoas que se encontram na
peculiar condio de desenvolvimento de sua personalidade, uma vez que contam com idade
inferior a dezoito (18) anos de idade.

O novo paradigma aqui estabelecido propriamente a adoo da diretiva

internacional da doutrina da proteo integral, ento, incorporada, na verdade, primeiramente,
na nossa Constituio Federal de 1988 - nosso Cdigo Deontolgico Social - , para, assim,
inserir-se como objetivo a ser perseguido nas relaes jurdicas que figurassem direitos e
garantias individuais das pessoas com idade inferior a dezoito (18) anos, ou seja, crianas e
adolescentes. No entanto, constata-se, infelizmente, que, ainda, no existe nos currculos
escolares e sequer nos universitrios, uma disciplina especfica que empreenda o estudo e a
compreenso deste novo paradigma que habilitaria o estudante para o ingresso na
comunidade, na qual, atuar no futuro. No entanto, apenas com o estabelecimento do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que esta metafsica em voga, tomou-se apreensvel, pois,
delimitou as prticas tericas decorrentes da adotada doutrina da proteo integral.

E justamente em decorrncia disto que se reconhece a sua eficcia. O Estatuto da

Criana e do Adolescente, constitui-se, assim, num novo cdigo deontolgico protetivo,
atravs do qual, legalmente, restou acolhida a doutrina da proteo integral, implicando, sim,
uma definio nova e mais rgida do campo de estudos inerentes a infncia e juventude
brasileiras, capaz, pois, de orientar as investigaes para o estudo, conhecimento e
acertamento dos casos - normais ou difceis - que se proponham, sendo, desnecessrio a
utilizao de institutos, princpios e teorias penais diversas daquela orientao doutrinria
para a resoluo das questes prprias a esta seara do conhecimento.

Advirta-se que, para ser aceita como um novo paradigma, a doutrina da proteo
integral, especial e prioritria, no precisa explicar todos os fatos com os quais possa ser
confrontada - at porque isto no acontece com qualquer outra teoria - mas, deve, sim,
parecer ser melhor que suas competidoras, precisamente, por apresentar resultados mais
adequados na resoluo das questes que lhes so propostas.

47

Com efeito, ao longo destes quase doze (12) anos de existncia, o Estatuto da
Criana e do Adolescente j deu mostras de que se encontra apto e plenamente capacitado
para a resoluo das questes inerentes infncia e juventude, enquanto um novo paradigma
fundado na doutrina da proteo integral, revelando-se, assim, num marco terico de um novo
campo de estudos, vale dizer, o Direito da Criana e do Adolescente.

Pois, quando um paradigma no amplamente compartilhado, por certo, toma-se

cada vez mais fragilizado, passando, ento, a no mais ser capaz de responder aos reclamos
que se fazem para a sua investida, deslegitimando-se, e, bem assim, descredenciando-se,
enquanto tal, pelo que, surgem propostas e medidas emergenciais totalmente distantes dos
avanos alcanados como que indicadores dos vcios e erros de um tal paradigma, e, exemplo
disto, aqui, a inadmissvel proposta de emenda constitucional que trata da reduo da idade
penal. Agora no se trata, por similitude, de aplicao de um instituto jurdico, mas, na
verdadeira, substituio do paradigma, por orientaes de outra teoria - no caso, a dogmtica
jurdico-penal e suas promessas no cumpridas - para a resoluo das questes que foram
propostas e no foram resolvidas a contento - aparentemente - pela doutrina da proteo
integral, relativamente, aquelas pessoas com idade inferior a dezoito (18) anos de idade.

Os operadores deste singular e novel direito prprio da criana e do adolescente,

devem, antes de tudo, amadurecer os estudos e permanecer na vanguarda emancipatria da
personalidade humana, optando sempre pela discusso ampla das importantes questes da
infncia e da juventude que, na verdade, demanda uma espacialidade plural e democrtica,
pois, as opes aqui adotadas no se legitimam mais na autoridade de alguns argumentos
retricos que se fundamentam em inexistentes metodologias67. justamente aqui que se d o
enlaamento destas primeiras linhas com o prximo captulo, no qual, inclusive, insere-se a
discusso sobre a proposta de emenda a Constituio que trata da reduo da idade penal.

67 FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo (Against Method). Traduo de Octanny S. da Mota e Lenidas
Hegenberg. 2a ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977. De acordo com o autor, a cincia uma das muitas
formas de pensamento desenvolvidas pelo homem e no necessariamente a melhor. Pois, "... Existindo a cincia,
a razo no pode reinar universalmente, nem a sem-razo pode ver-se excluda. Esse trao da cincia pede uma
epistemologia anrquica. A compreenso de que a cincia no sacrossanta e de que o debate entre cincia e
mito se encerrou sem vitria para qualquer dos lados empresta maior fora ao anarquismo. ... E, assim, o
anarquismo no apenas possvel, porm necessrio, tanto para o progresso interno da cincia, quanto para o
desenvolvimento de nossa cultura como um todo. E a razo, por fim, rene-se a todos aqueles outros monstros
abstratos ... e se vai desvanecendo... (sic).

48

Uma proposta vivel a insero, nos currculos dos cursos de Direito, da

disciplina Direito da Criana e do Adolescente, deslocando-se, ento, da disciplina do Direito
Penal, na qual apenas inserida como um dos tpicos - inimputabilidade penal - a serem
considerados no estudo da Parte Geral do Cdigo Penal. Pois, na verdade, cada disciplina tem
uma linguagem prpria, e sua validez deve ser valorada segundo sua capacidade explicativa
com respeito a seu objeto. At porque, todo e qualquer afastamento da diretiva internacional
da doutrina da proteo integral adotada constitucionalmente e implementada pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, para que se adotem as normativas da dogmtica jurdico-penal
representar no s abandono deste novo paradigma, mas, tambm, possibilitar o abandono
dos direitos individuais e das garantias fundamentais que se encontram consignadas naqueles
documentos legislativos, deixando mesmo de praticar o novo conhecimento liberatrio e
emancipatrio que definem.

Agora, o que se faz necessrio um deslocamento do contedo da dogmtica

jurdico-penal - seja adjetiva ou material - ou melhor dizendo, das significaes dos institutos
jurdicos, em que pese a utilizao operacional das formas e estruturas prprias da Teoria
Jurdica para o estabelecimento e desenvolvimento relacional. Isto quer dizer que, nesta nova
seara jurdica - Direito da Criana e do Adolescente - os institutos jurdicos que, na verdade,
guardam origem terica na cultura e histria do prprio direito - como, por exemplo, nas lutas
e conquistas dos Direitos Humanos - e, como tais, tambm, perpassam por outras esferas
jurdicas, pelo que, recebem matizes diferenciados, aqui, tambm, esto por serem
significados de maneira diferenciada, crtica, criativa e construtiva, buscando-se, desta forma,
superar, quando, no, evitar os paradoxos do pragmatismo dogmtico que corriqueiramente
no consegue realizar as suas promessas - de segurana e emancipao da pessoa - sequer
estabelece-las materialmente em nveis considerados tolerveis.

Pois, como se tem visto, as diversas formas de violncia, no seio da sociedade, em

decorrncia mesmo do distanciamento cada vez maior do Estado - em conseqncia de seu
imobilismo funcional - das legtimas ansiedades da sociedade, abandonada, pois, sua
prpria sorte. E isto se torna mais grave e preocupante, quando no prprio seio da sociedade,
operam-se lutas de classes sociais que nem sempre guardam igualdade de condies. a
constatao mais dura de um fratricdio travestido de democracia que impe a modernidade,
segundo as diversas neoconcepes de Estado.

49

Assim, no Direito da Criana e do Adolescente, deve-se operar uma mudana de

perspectiva no modo de conceber e construir novas significaes tericas, vale dizer, a norma
jurdica, seno, a prpria sistemtica deste novo Direito deve assumir o papel principal na
resoluo dos problemas de integrao social desta nova classe de cidadania, agora, composta
pelos novos sujeitos de direito, crianas e adolescentes. Pois, como observa Luiz Moreira68,
por intermdio do direito que so institucionalizadas as aspiraes, vontades e opinies dos
cidados. As razes que guiam as aes individuais adquirem a forma de um procedimento
democrtico, isto significa, segundo o autor, perceber a normatividade mediata e no
imediatamente.

Ademais, apenas para que se no olvide, cabe ressaltar aqui que no se pode
reduzir a idia de direito ao mero texto legal, mas, diferentemente, como a criao de
condies de possibilidades. Pois, a fundamentao da obrigatoriedade da norma jurdica
desloca-se da mera e rasteira legalidade para a legitimidade das discusses e questionamentos
do processo democrtico, transformando-se, assim, numa normatividade procedimental,
atrelando-se a um procedimento discursivo, onde apenas a normatividade do melhor
argumento adquire obrigatoriedade.

precisamente por isto que a teoria discursiva, tambm, aqui no Direito da

Criana e do Adolescente, sob o vis interdisciplinar, fundamentada a partir da composio
entre Direitos Humanos e soberania do povo, haja vista que a sua legitimidade deve ser
definida pelas razes do melhor argumento, que sempre passvel de problematizao. Isto ,
aqui, tambm, o Direito da Criana e do Adolescente estabilizar a tenso entre facticidade e
validade, pois sua validade precisa estar em condies de comprovar-se, segundo Luiz
Moreira69. , bem por isso, que se necessita reafirmar e quedar-se convincentemente que tanto
a Constituio Federal de 1988, quanto o Estatuto da Criana e do Adolescente, constituem-se
nos instrumentos jurdicos aptos para a resoluo das importantes questes relativas aos
interesses e direitos da criana e do adolescente, pois, todas as vezes que restarem
confrontados com a realidade - a vida vivida - devem servir de esfera constitutiva de garantia
e respeito pessoa humana, efetivando, assim, a sua liberdade e dignidade.

68 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte (MG): Mandamentos: Forte
Livros, 1999, p. 200 e ss.
69 MOREIRA, Luiz. Op. cit.

50

precisamente esta passagem, vale dizer, o estabelecimento do Direito da Criana

e do Adolescente como esfera constitutiva da pessoa e, enfim, da prpria sociedade,
desligando-se, assim, da mera normatividade da razo prtica - da dogmtica jurdica,
enquanto teoria prtica - e a sua autonomia em relao aos demais ramos do Direito, em que
pese o reconhecido relacionamento que se desenvolve entre as searas jurdicas, significa o
estabelecimento de um novo modelo de resoluo - paradigma - das questes prprias e
pertinentes quelas pessoas com idade inferior a dezoito (18) anos de idade, enquanto sujeitos
de direito.

No prximo captulo, a partir da anlise preliminar da estrutura do discurso da

criminologia crtica, buscar-se- demonstrar a referida passagem, afastamento, deslocamento
da dogmtica jurdico-penal, para a (re) organizao protetiva - e no meramente
assecuratria - deste novel Direito da Criana e do Adolescente, sendo certo que para tanto
com apoio na doutrina da proteo integral enquanto uma diretriz internacional originria dos
Direitos Humanos.

CAPTULO n

No Domnio da Fico: Desmistificao da Criminalidade Juvenil

1. O novo movimento criminolgico

O novo movimento criminolgico, na verdade, constitui-se numa anlise crtica

que se dirige para o direito penal, sob o vis terico-prtico das relaes sociais desiguais.
uma anlise interpretativa da dogmtica jurdico-penal como cincia e ideologia - funcional e
politicamente ambgua - do controle penal, sob o fio condutor das suas funes declaradas
(promessas) e latentes70. Os mecanismos seletivos funcionam, assim, de forma semelhante aos
processos de seleo de classes sociais, e, atuam desde a criao da norma at a sua efetiva
aplicao.
A base terica deste novo movimento criminolgico crtico e da sociologia
criminal liberal - segundo Alessandro Baratta71 - sintetiza-se numa dupla contraposio
criminologia positiva, a qual, encontrava-se subordinada ao direito penal positivo, recebendo,
pois, as definies da realidade atravs do mtodo cientfico-naturalista e os indivduos que
observava para a elaborao das teorias das causas da criminalidade, eram indivduos cados
na engrenagem judicial e administrativa da justia penal, clientes do crcere e do manicmio
judicirio, vale dizer, indivduos selecionados do complexo sistema de filtros, que o sistema
penal.

10 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. In ROCHA, Leonel Severo (Org ). Teoria do direito e do estado. Porto Alegre (RS): Safe, 1994, p.
121-134. Assim, de acordo com a autora, a dogmtica jurdico-penal, somente adquire seu significado funcional
e poltico quando inserida no sistema de controle penal da modernidade. Pois, ...Napromessa (epistemolgica)
do paradigma dogmtico de converter-se em autntica e exclusiva cincia do Direito penal est contida uma
promessa (funcional) de programao das decises judiciais que , simultaneamente, uma promessa de
racionalizao para a gestao de decises igualitrias, justas e seguras... (sic).
71 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Revista de Direito Penal, n 23,
jul./dez. de 1976, Rio de Janeiro (RJ): Forense: Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro, 1978, p. 07-21.
Numa abordagem macrossociolgica, a criminologia crtica historia a realidade do comportamento desviante,
evidenciando, pois, a sua relao de funcionalidade e disfuncionalidade com as estruturas sociais e com o
desenvolvimento das relaes de produo e distribuio.

52

O desenvolvimento da sociologia criminal ensejou a elaborao da sociologia

crtica, em virtude mesmo das transposies primeiro: da abordagem terica do autor para as
condies objetivas, estruturais e funcionais, que, na verdade, so as origens dos fenmenos
de desvio; e segundo, do interesse cognoscitivo das causas de desvio criminal, aos
mecanismos sociais e institucionais atravs dos quais se constri a realidade social da
conduta desviante e so criadas e aplicadas definies de tal conduta e da criminalidade, e so
realizados os processos de criminalizao. De acordo com Alessandro Baratta72, a superao
da concepo da conduta desviante e da criminalidade como realidade ontolgica preexistente
reao social e institucional, com a aceitao da crtica das definies legais, como princpio
de individualizao daquela pretendida realidade ontolgica - vale dizer, das implicaes
ideolgicas - significa no s a superao do paradigma etiolgico, enquanto vetor orientativo
da cincia jurdico-penal entendida, naturalisticamente, como teoria das causas da
criminalidade, mas, tambm, um salto qualitativo.

O direito penal se caracteriza tanto como um sistema esttico de normas, quanto

um sistema dinmico de funes, no qual, distinguem-se trs mecanismos: o mecanismo da
produo das normas (incriminao primria), o mecanismo de aplicao das normas, isto , o
processo penal que compreende a ao dos rgos de investigao e que culmina com o juzo
(criminalizao secundria), e, finalmente, o mecanismo de execuo da pena e das medidas
de segurana. A anlise do processo de criminalizao em sua totalidade, e, as investigaes
empricas, conduziram a crtica do direito penal negao radical do mito do direito penal
como direito igualitrio. At porque, apenas assim o momento crtico alcanaria maturidade
na criminologia, transferindo, ento, a partir da abordagem macrossociolgica, o interesse
cognitivo sobre o comportamento desviante para os mecanismos de controle social do dito
comportamento e, em especial, ao processo de criminalizao, transformando-se, desse modo,
a criminologia numa crtica do direito penal.

72 BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 07-21. De acordo com o mito da igualdade o direito penal protegeria
igualmente a todos os cidados das ofensas causadas aos bens essenciais, em relao aos quais todos os
cidados tm igual interesse, bem como sustenta que a lei penal igual pra todos, isto , os autores de
comportamento anti-sociais e os violadores de normas penalmente sancionadas tm chances de converter-se
em sujeitos do processo de criminalizao, com as mesmas conseqncias. J a instncia crtica diversamente
pontua que o direito penal no defende todos e to-somente os bens nos quais tm igual interesse todos os
cidados e, quando penaliza as ofensas dos bens essenciais, o fa z com intensidade desigual e de modo
fragmentrio, alm certo de afirmar que a lei penal no igual para todos, o status de criminoso aplica-se de
modo desigual aos sujeitos, independentemente do dano social de suas aes e da gravidade das infraes lei
penal realizada por eles.

53

O enfoque ento prestigiado deste novo movimento criminolgico na seara da

infncia e juventude se d precisamente para que, evidenciando-se os variegados processos de
estigmatizao dos jovens, tome-se possvel o deslocamento terico (epistemolgico) e
prtico (atuao), num esforo consciente de considerao da subjetividade da pessoa, vale
dizer, levando-se em conta a peculiar condio de desenvolvimento que se encontra o
adolescente que circunstancialmente se encontra em conflito com a lei. Pois, afastando-se da
delimitao tcnico-jurdica do que seja condicionado o ato tido como infracional por
similitude a uma conduta delituosa, bem como da objetividade do fato-crime, deve-se buscar
foco justamente na pessoa do adolescente envolvido, na sua histria de vida no eventual
ciclo de situao de risco (infracional) em que esteja inserido, para, assim, atravs de aes
conjuntas - famlia, sociedade e Estado - procurar aplicar uma medida que seja a mais
completa e adequada a um projeto de vida responsvel e possvel para aquele jovem.

justamente a mudana de perspectiva operada pela transformao do estatuto do

saber criminolgico que possibilita uma anlise metodologicamente crtica e dialtica,
demonstrando, pois, que, atravs da criminologia crtica - cincia da criminalizao evidencia-se as condies que numa sociedade so consideradas para etiquetar com a pecha
de criminalidade e de criminoso {criminalidade juvenil, delinqente juvenil), algumas pessoas
e alguns comportamentos atribudos a determinadas pessoas73.

1.1. A dogmtica jurdico-penal

A dogmtica jurdico-penal uma disciplina eminentemente prtica. E, assim,

quanto melhor se conhece a dogmtica penal enquanto disciplina, maior ser a capacidade de
no s entender a seletividade penal, atravs da estigmatizante etiquetao criminal, como,
j

tambm, de compreenso dos desvios necessrios, ante o desencontro constatado atravs da

mera confrontao da realidade entre as promessas de segurana, enredadas no discurso
dogmtico, e, as condies reais de violncia e criminalidade.

73 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. Op. cit., p. 135. Segundo a autora, a criminologia crtica um potencial saber de controle da
dogmtica, inclusive, que deve ser assumido pela dogmtica enquanto tal, rompendo, pois, com o isolamento
acadmico e passando condio de sujeito de um processo autoreflexivo sobre sua prpria relao funcional
com o sistema de controle penal e, atravs dele, com o prprio Estado e a sociedade e cuja conseqncia
primeira seria a suspenso do seu prprio dogmatismo.

54

Contudo, apesar das diversas inadequaes, no se contrapem, pois, uma depende

reciprocamente da outra, vale dizer, no se pode (re) legitimar o sistema penal - com
tendncias, no liberalizante apesar das novas projees mundiais neste sentido - sem que
haja um substrato ftico que enseje tal demanda legislativa penal que recrudescendo,
inclusive, restrinja garantias e direitos mais comezinhos da pessoa humana. At porque, os
espaos de garantismo que o sistema penal possibilita so vulnerveis e apenas so realizveis
em situaes contingentes e excepcionais, porm, como bem ressalta Vera R. P. de Andrade74,
no tm o poder de reverter a lgica da seletividade e a arbitrariedade do sistema, o que, na
verdade, to somente se daria atravs de um garantismo crtico como superao do velho
sistema de controle penal.
Em decorrncia disto, o Direito Penal, apresenta-se como uma manifestao da
poltica pblica penal, vale dizer, alm de estruturar um Sistema Penal formado pelo conjunto
de instituies que conformam a manifestao Poltica Criminal de um Estado, atuando de
maneira inter-relacionada, operacionaliza-se, tambm, atravs de uma razo pblica, segundo
a qual, o objetivo a racionalizao do uso do poder penal do Estado, ou seja, o
estabelecimento de uma lgica informada por vetores orientativos, como, por exemplo, da no
arbitrariedade e da mnima interveno. Desta forma, a dogmtica jurdico-penal concebida
- segundo Vera R. P. de Andrade75 - como uma cincia normativa (dever ser) que tem por
objeto o direito penal identificado com a legislao penal vigente e por mtodo o tcnico
jurdico de natureza lgico-abstrata, cuja tarefa a construo jurdica de um sistema de
conceitos e princpios direcionados para uma funo essencialmente prtica.

74 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre (RS): Livraria do Advogado, 1997, p. 314-319.
75 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. Op. cit., p. 125 e ss. De acordo com a autora, numa anlise interpretativa da Dogmtica Penal como
cincia e ideologia (funcional e poltica) do controle penal, observa-se a partir de suas funes declaradas e
latentes que somente adquire tal significado quando inserida instrumentalmente no sistema de controle penal da
modernidade. Pois, o sistema penal enquanto uma espcie de controle social - penal ou do delito, uma vez que
inimaginvel um controle penal dissociado da demais instncias do controle social - consubstancia-se no ncleo
do monoplio da violncia fsica - monoplio poltico da dominao - pelo Estado moderno que se legitima
justamente na lei, ou seja, muna nova forma de legitimao, uma vez que a legalidade se transforma na fundao
prpria do Estado de direito. O sistema penal, assim, constitui-se num dos instrumentos de controle, dominao,
violncia e poder poltico do Estado moderno, justificando-o e legitimando-o pela via da racionalidade jurdica e
da legalidade. A dogmtica jurdico-penal tem por tarefa a elaborao tcnico-jurdica do direito penal vigente, a
partir da interpretao das normas penais produzidas pelo legislador, desenvolvendo, assim, um sistema de
conceitos congruente com as normas, para garantir a maior uniformizao e previsibilidade possvel das decises
judiciais, garantindo a segurana jurdica atravs de uma aplicao igualitria e justa do direito penal.

55

Mas tudo isto, na verdade, resultado mesmo da funo tpica que retoricamente
justifica todo o discurso da dogmtica penal76, vale dizer, no raras as vezes os diversos
institutos jurdicos penais no passam de meras fices usadas para fundar uma concepo
precisa de ordem scio-econmica e poltico-administrativa, ou seja, o estado de direito
burgus, no qual prevalece a idia de legitimidade legal-racional. No fosse s, este discurso
produzido pela dogmtica jurdico-penal, enquanto fruto da tendncia democrtico-liberal,
gera a crena equivocada de que o Estado se autolimita e a partir da simples positivao de
direitos, tambm, os garante, entretanto, isto uma falcia, pois, constitui-se, sim, num mero
discurso formal que teoricamente impe limites, ao mesmo tempo, em que assume o
compromisso de efetivar eventuais direitos positivados, e, assim, atravs deste jogo retrico
no s se legitima, mas, tambm, o subjacente sistema poltico-econmico dominante.

Contudo, ainda resta indecifrvel e interessante a idia recorrente de Poder Penal,

o qual, como se entregue ou outorgado ao Estado, por quem ou quais pessoas ou grupos,
tambm, no se sabe, como o mero, simples, e reduzido poder de encarcerar as pessoas.

1.2. A violncia legitimada pela lei

Desde o abandono dos variegados modelos absolutistas at a construo de um
modelo democrtico e de direito, o Estado, enquanto tal, permanece como exclusivo detentor
da represso e aplicao de sanes, possuidor, pois, do monoplio da violncia legtima77. E
o que modernamente caracteriza a concepo de Estado o limite, pela lei, de tal exerccio,
pois, coisa diversa, enseja a instalao de uma lgica desvirtuada da conteno da violncia
pela prpria violncia - como diutumamente verifica-se no mais singelo contato com a
realidade e as condies reais das possibilidades de vida.

76 CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre (RS): Sntese,
1979; in RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Ensino Jurdico e Direito Alternativo. So Paulo (SP):
Acadmica, 1993, p. 97.
77 VERONESE, Josiane Rose Petry e CAIRE, Eliane. A ao repressiva do Estado: a construo histrica da
violncia. Revista Seqncia do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC. Ano XX, Dezembro de 1988, n
37. Florianpolis: CPGD/UFSC. p. 38-50.

56

A violncia, assim, institucionaliza-se atravs do prprio Estado a partir mesmo de

sua incapacidade de implementao dos direitos mais comezinhos pessoa humana,
transforma a cidadania, enquanto fundamento e promessa de um modelo de Estado
Democrtico de Direito, numa mera iluso - e nesta perspectiva, numa iluso de segurana
jurdica, que, a realidade se incumbe de evidenciar como desiluso78.

A violncia institucionalizada exercida pelo prprio Estado, que, mediante ao

ou omisso, culmina por lesionar a condio mesma de cidado, reduzindo, pois,
ideologicamente, a atuao do indivduo como pessoa livre e igual, ou seja, o reducionismo
do exerccio de direitos individuais mais elementares, vale dizer, da dignidade da pessoa
humana, que, no mais da conta, o fundamento primeiro de um Estado que se pretenda
Democrtico e de Direito.

A violncia surge, assim, como um produto da inoperncia da segurana jurdica,

promessa, ademais, to distante da realidade, quanto prxima da iluso simblica que permeia
o imaginrio coletivo. Em decorrncia disto, observa-se no discurso dogmtico, uma funo
declarada

oficialmente

perseguida,

qual

seja:

funo

instrumental

racionalizadora/garantista que se baseia nas exigncias de segurana jurdica.

E isto, segundo Vera R. P. de Andrade, implica numa dimenso negativa do

paradigma dogmtico, uma vez que limita a violncia punitiva estatal - controle que se opera
no mbito do Poder Judicirio - consoante o iderio do Estado de direito que restringe o
exerccio do direito punitivo diante dos direitos individuais.

Nesta perspectiva, a dogmtica jurdico-penal erige-se num instrumento de

controle do prprio controle penal79.

78 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal. p. 312-315.
79 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. Op. cit. p. 127.

57

1.3. A criminalizao: estigmatizao e etiquetamento

A criminalizao, segundo Vera R. P. Andrade80, uma das variegadas formas de

construo da realidade social. E, a criminalidade, assim, seria um status (etiqueta) atribudo a
determinadas pessoas (seleo), atravs da definio legal de crime (atribuindo algumas
condutas o carter criminal) e a seleo: etiquetando e estigmatizando pessoas como
criminosas. Eis, pois, a dupla vertente do processo de criminalizao. E, com apoio na obra de
Howard Becker, a autora, evidencia uma segunda aproximao do que seja criminalidade,
vale dizer, como o processo de interao entre ao e reao social, esclarecendo, ento, que o
desvio uma conseqncia da aplicao de uma dada regra criada pelo grupo social, e, assim,
qualquer ato ser considerado desviante se infringir aquela regra socialmente criada. Para
Howard Becker, o desvio no uma qualidade presente na conduta mesma, seno que surge
da interao entre a pessoa que comete o ato e aqueles que reagem perante o mesmo.

Logo, em no possuindo a criminalidade uma natureza ontolgica, mas social e

definitorial a acentuar o papel constitutivo do controle social na sua construo seletiva,
segundo Vera R. P. Andrade, desloca-se, assim, a investigao das causas do crime, bem
como da pessoa do autor, de seu meio e do fato-crime, para a reao social da conduta
desviada, e, para o sistema penal, pois, o desvio no uma conduta do ato cometido pela
pessoa, e, tal conduta desviante somente a conduta assim chamada pela gente, pelo que, a
pessoa estigmatizada como criminosa aquela a quem se pode aplicar com xito dita
qualificao81. Assim, para que seja melhor entendida a criminalizao, toma-se necessrio
considerar o contexto histrico-scio-poltico de dado grupo social, pois, como se v, a partir
mesmo de um sistema de controle e seleo de maior amplitude, tem-se que o processo de
criminalizao seletiva operacionalizado por um dado sistema penal vigente muito mais do
que apenas empreender estigmatizao e etiquetamento, possui funes outras seno
principais que se integralizam segundo a lgica e a racionalidade do controle social global das
condutas tidas como desviadas no s no mbito penal, mas, nas diversas formas de expresso
e possibilidades de vida.

80 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista Seqncia do Curso de PsGraduao em Direito da UFSC. Ano XVI, Junho de 1995, n 30. Florianpolis (SC): CPGD/UFSC, p. 38.
81 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. p. 30.

58

Com efeito, a criminalizao opera-se de forma desigual, ou seja, na sua

imputao, distribui-se desigualmente a criminalidade, isto , as chances de ser etiquetado
recai maiormente sobre uma minoria considerada perigosa geralmente associada a classe
econmico-poltico-social desfavorecida, vale dizer, aos pobres, tomando-os mais vulnerveis
criminalizao - segundo Vera R. P. Andrade, para quem - , no porque tenham uma maior
tendncia para delinqir, mas justamente por terem maiores possibilidades de serem
criminalizados e etiquetados como criminosos. O processo interativo (definio e seleo)
ocupa importante dimenso na clivagem analtica e crtica, construo e compreenso da
realidade social da criminalidade. Pois, segundo, Louk Hulsman e Celis82, o lbelling
approach demonstra como as diferenas nas relaes de poder influenciam esta construo.

E, assim, problematizando as noes de crime e criminoso poderia ensejar

recomendaes sobre a reorganizao social, evidenciando que a justia penal no uma
resposta legtima para todas as situaes problemticas, constituindo-se em si mesma, um
grande problema pblico. De acordo com Vera R. P. de Andrade83, o lbelling ento
modelado pelo interacionismo simblico e a etnometodologia, constitui-se num esquema
explicativo da conduta humana, pois, a partir dos conceitos e da interdependncia do que seja
conduta desviada e reao social, formula a sua tese central de que o desvio e a criminalidade
no se constituem numa qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica prconstituda reao social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados
sujeitos atravs de complexos processos de interao social; isto , de processos formais e
informais de definio e seleo. Destarte, o lbelling approach analisa o impacto da
atribuio do slatus de criminoso na identidade desviante (desvio secundrio), bem como o
processo de atribuio do status de criminoso (criminalizao secundria ou processo de
seleo), alm certo do processo de definio da conduta desviada (criminalizao
primria).

82 HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bemat de. Penas perdidas. O sistema penal em questo (Peines
perdues. Le systeme pnal ert questiori). Traduo de Maria Lcia Karam. Niteri-RJ: LUAM, 1993, p. 156-158.
83 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. p. 28. Segundo a autora, o
interacionismo simblico tematiza a sociedade como interao e anlise as instituies sociais atravs de
processos de interao, vale dizer, o comportamento do homem inseparvel da interao social e sua
interpretao no pode prescindir desta mediao simblica. J a etnometodologia entende que a sociedade um
produto de uma construo social resultante de um processo de definio e de tipificao por parte dos
individuos e grupos diversos.

59

Em relao ao desvio secundrio, o labelling approach coloca em evidncia o

pensamento penalgico e criminolgico crtico sobre os fins da pena, demonstrando, pois, que
a interveno do sistema penal, em especial as penas privativas de liberdade, constitui-se na
verdade num fator crimingeno. J em relao investigao do processo de atribuio do
status de criminoso ou processo de seleo, observa-se que se trata mesmo da aplicao das
normas penais,

pelos

diversos aparelhos ideolgicos

de

controle

scio-penal,

correspondendo fase de atribuio da etiqueta de desviante. E, quanto ao processo de

definio da conduta desviada ou criminalizao primria, cuida-se do problema da
distribuio do poder social da definio das condutas a serem criminalizadas, das penas, os
bens jurdicos que merecero tamanha tutela, como, tambm, as definies informais dadas
pelo pblico em geral - do senso comum.

1.4. A periculosidade necessria

Em virtude do excedente populacional, evidencia-se cada vez mais um dos graves

problemas da industrializao, inclusive, comum desde seus primrdios, que graceja nos
modernos Estados e sociedades, qual seja, o desemprego, e, da os desocupados - as mos
vazias, segundo Nils Christie84, para quem - vistos como criadores de distrbios, alm
certo de outros inconvenientes. Contudo, o fracasso do consenso social-democrata surge
mesmo em decorrncia da insatisfao quando se descobre a falcia de que a partir do
princpio da igualdade que se funda toda e qualquer sociedade que se pretenda moderna e
democrtica. Desta forma, para a preveno do crime surgem diversas receitas e promessas
que, na verdade, surgem como listas de medidas que ainda no teriam sido adotados, pelas
modernas sociedades, para reduzirem tanto a criminalidade quanto a violncia, orientando-se,
ento, o controle social pelo princpio bsico de que os que possuem muito tm muito poder e
os que nada tm, de outro lado, nada tm a perder, eis, pois, os dois extremos mais difceis de
governar, at porque, a mensagem do sistema de que o estado de bem-estar social no
garante trabalho para todos, ensejando o deslocamento da racionalidade compartilhada para
uma racionalidade individual85.

84 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental (Crime
control as industry). Traduo de Lus Leiria. Prefcio de Luiz Flvio Gomes. Reviso de Julita Lemgruber. Rio
de Janeiro (RJ): Forense, 1998, p. 53-58.
85 CHRISTIE, Nils. Op. cit.. p. 58.

60

Segundo Wilhelm Reich86, existe dois aspectos da liberdade humana, quais sejam:
o positivo e o negativo. Pois, um dos aspectos perversos que constituem a liberdade humana
justamente o da renncia, o da negao do agir transformador, e, assim, transmuta-se num
agir conformador, at porque, uma no-ao, tambm, uma maneira de ao. Logo, quando
uma pessoa deixa de reagir s condies que lhe causam desconforto, sofrimento, a liberdade
assume seu sentido negativo. Assim, por exemplo, quando duas pessoas hipotticas, ambos
com fome: um se resigna a no subtrair ilegalmente nem mendigar, e fica esfomeado at
morrer; enquanto o outro procura alimentar-se sua maneira, ainda que se necessrio
praticando uma conduta tida, em tese, por ilegal; indaga-se: qual destas pessoas mais
perigosa? No se sabe realmente se tal indagao pode ser respondida. Contudo, a
preocupao principal que se deve objetivar, para que realmente se possa responder a tal
indagao, certamente, no a reao daquele que pratica, em tese, um delito, para satisfao
de suas necessidades, mas, sim, a daquela pessoa que se anula. Alias, a pergunta que deveria
ser formulada para se entender a verdadeira periculosidade humana seria a que indagasse
sobre os motivos que levaram essa pessoa a aquietar-se, a sucumbir diante das vicissitudes, a
obedecer s regras sociais de respeito propriedade e a tudo aquilo que a misria implica87.

Destarte, com a dogmtica jurdico-penal quaisquer atos hostis aos hbitos e

valores positivados, ento, dominantes, tornam-se perigosos, estigmatizando, assim, a pessoa
como sendo naturalmente m. Em razo disto, a dogmtica jurdico-penal fundada na idia de
adaptao, ou seja, na idia de modelos comportamentais considerados necessrios ao ajuste
social da pessoa, ante a possibilidade j prevista de existirem atitudes desajustadas e no
integradas, constitui-se num verdadeiro processo de disciplinamento, vale dizer, de
conformao da pessoa s normas estabelecidas, desenvolvendo, ento, mtodos correcionais
at que se consiga o comportamento desejado. Na verdade, pode-se muito bem substituir o
estigmatizante (pr) conceito de periculosidade, segundo o clssico e comum entendimento da
dogmtica jurdico-penal, por responsabilidade, vale dizer, ante o imperativo clssico da
liberdade na existncia do homem torna-o responsvel por seus atos e pelas conseqncias
desses atos, como bem ressalta Nilda Teves Ferreira88, mas arriscada uma anlise simplista
do assunto.

86 REICH. Wilhelm. O que a conscincia de classe. So Paulo (SP): Martins Fontes, 1976, p. 21 e ss.
87 FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania: uma questo para a educao. Rio de Janeiro (RJ): Nova Fronteira,
1993, p. 9. Por que ele usa sua liberdade contra si mesmo, e no para atender s suas necessidades vitais? .
88 FERREIRA, Nilda Teves. Op. cit., p. 9.

61

Ora, segundo a autora, o argumento individualista - e voluntarista - de

responsabilizao da pessoa humana, de forma isolada, por tudo o que faz e lhe acontece,
trata-se apenas de um dos componentes da atividade final, ou seja, a conduta humana, a qual,
precedida de uma srie de atividades afins. Pois, como se sabe, as relaes sociais, tambm,
foijam o indivduo, uma vez que agindo sobre ele de forma marcante, o constituem, inclusive,
impelindo-o a satisfazer-se com as maiores iniqidades, tomando-o, ento, por assim dizer,
incapaz de mudar situaes extremamente adversas89 .

Com efeito, considerando-se mesmo a genealogia da responsabilidade, com

Friedrich Nietzsche, indispensvel observar que para permanece possvel o controle,
tambm indispensvel manter possvel o estabelecimento de promessas, pelas quais as
pessoas se vinculam, tomando-as, desta forma, em seres responsveis, criando-se animais
capazes de fazerem e admitirem promessas, condio e preparao necessrias para a tarefa
mais imediata de tom-las uniformes e iguais entre iguais, constante, e, portanto,
previsveis90.

1.5. O encarceramento estigmatizante

Apesar do pensamento, hoje, to bvio e aparentemente natural e inevitvel de que

a pessoa tida como criminosa merece castigo porque podia ter agido de outro modo, nem
sempre assim se deu. Na verdade, segundo Friedrich Nietzsche, durante o mais largo perodo
da histria humana, no se castigou porque se responsabilizava o delinqente por seu ato, vale
dizer, no pelo pressuposto de que apenas o culpado devia ser castigado, mas, sim, pela idia
de equivalncia entre o dano e a sua compensao, ainda que o castigo cause dor ao causador
r do dano, pois, esta idia antiga, profunda e culturalmente arraigada, retira sua fora na relao
contratual entre credor e devedor e que por sua vez remete s formas bsicas de compra,
venda, comrcio, troca e trfico91.

89 MARCUSE, Herbert. Ideologia da sociedade industrial. Rio de Janeiro (RJ): Zahar, 1967.
90 NIETZSCHE, Friedrich (1887). Genealogia da moral: um escrito polmico (Zur Genealogie der Moral).
Traduo de Paulo Csar Souza. Reviso de Regina M. Colonri. So Paulo(SP): Brasiliense, 1987, p. 57-105.
91 NIETZSCHE, Friedrich. Op. cit., p. 64-67: ...A equivalncia est em substituir uma vantagem diretamente
relacionada ao dano (uma compensao em dinheiro, terra, bens de algum tipo) por uma espcie de satisfao
intima, concedida ao credor como reparao e recompensa - a satisfao de quem pode livremente descarregar
seu poder sobre um impotente, a volpia de faire le mal pour le plaisir de le faire , o prazer de ultrajar: tanto
mais estimado quanto mais baixa fo r a posio do credor na ordem social, e que facilmente lhe parecer um

62

A finalidade educativa do encarceramento dos condenados criminalmente ou no relembre-se as possibilidades de priso, assim, consignadas como formas de coao e coero
na rea cvel, por exemplo, decorrentes do no cumprimento da prestao de alimentos, bem
como do depositrio infiel, etc... - desde h muito tempo contestada. Pois, o sistema
penitencirio nacional - e as suas mazelas, por exemplo, a superpopulao, o cio e a
promiscuidade, ento, consignadas no relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito nos
anos 1975 e 1976

constitui-se em fator crimingeno, e, no de (re) educao dos

encarcerados92. Como bem pontua Antnio Evaristo de Moraes Filho93, sendo o crime,"
normalmente, o filho da comisto de fatores individuais e sociais, e servindo o sistema
penitencirio, teoricamente, para remover apenas os primeiros, pouco se conseguir se no
forem afastados os segundos, na mor das vezes, preponderantes, seno exclusivos. Se a
misria fez de um homem um ladro, de que vale encarcer-lo, mostrar-lhe durante anos a fio
o mrito da honestidade, educ-lo para o respeito propriedade alheia e devolve-lo ...
misria em liberdade. A reincidncia ser fatal.

Diante da certeza de que a vida carcerria amplia o estigma crimingeno do

encarcerado, inclusive, deformando-lhe a personalidade, advm, reiteradamente, sob o signo
de reforma, diversas e variegadas formas minimizao da aplicao do sistema penal. Alm
disso, mantm sob controle direto parte da populao desocupada, conferindo-lhes riova e
importante funo, transformando-as em matria-prima para o controle, como adverte
Christie94, para quem, a populao potencialmente perigosa afastada e colocada, sob
completo controle, toma-se matria-prima necessria para o controle do crime, constituindose em consumidores cativos dos servios da indstria do controle.

delicioso bocado, ou mesmo o antegozo de uma posio mais elevada. Atravs da 'punio' ao devedor, o
credor participa de um direito dos senhores; experimenta enfim ele mesmo a sensao exaltada de poder
desprezar e maltratar algum como infrator - ou ento, no caso em que o poder de execuo da pena j
passou autoridade , poder ao menos v-lo desprezado e maltratado. A compensao consiste, portanto, em
um convite e um direito crueldade. ... (sic).
92 BAPTISTA DE MATTOS, Luiza Thereza. O comportamento da vtima entre as circunstncias judiciais
de aplicao da pena: uma conquista vitimolgica. Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros. Ano XXII,
2o Semestre de 1988 e Io Semestre de 1989, ns 71 e 72. Rio de Janeiro (RJ): Instituto dos Advogados
Brasileiros, p. 31-38.
93 MORAES FILHO, Antnio Evaristo. Apontamentos sobre o anteprojeto de cdigo penitencirio. Revista
de Poltica Criminal e Penitenciria. N 1, vol. 1 (1988) janeiro a junho. Braslia (DF): Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria, 1988, p. 227-248.
94 CHRISTIE, Nils. Op, cit., p. 121-122.

63

Conquanto, no se pode mais ver o crime no criminoso, enquanto sintoma

revelador da personalidade mais ou menos perigosa (anti-social) de seu autor, vale dizer,
como um dos estigmas determinantes da criminalidade, ensejando, pois, justamente esta
potencialidade de periculosidade (prognstico cientfico de periculosidade), a motivao
primeira da pena como meio de defesa social e sus fins socialmente teis: a preveno
especial positiva (recuperao do criminoso mediante a execuo penal)95. No entanto,
preciso denunciar estas funes no declaradas do crcere, o qual desde a muito tempo vem
resolvendo alguns problemas da industrializao, como a reduo da contradio entre a idia
de assistncia aos desempregados e a idia de que o prazer do consumo deveria ser resultado
da produo.

Os fins da pena: reeducao e preveno, dessarte, enquanto fiines declaradas da

interveno do sistema penal, especfica e relativamente como objetivos a serem alcanados
pelas penas privativas de liberdade, na verdade, constituem-se em fator crimingeno, uma vez
que ao invs de possibilitarem um efeito (re) educativo sobre a pessoa j criminalizada,
estigmatizada e etiquetada como criminosa, determinam, segundo Alessandro Baratta96, a
consolidao da carreira criminal, a partir dos efeitos crimingenos do tratamento penal e o
irresoluto problema da reincidncia.

No fosse s, ainda, constata-se a total ineficincia do Estado na primria

manuteno da prpria sade da pessoa encarcerada, pois, como se tem verificado, o aumento
do ndice de Aids, nas penitencirias brasileiras, alcana o alarmante percentual de 20% (vinte
por cento) da populao carcerria, proliferando-se, assim, como a proliferao de uma peste.
At porque, comparativamente, o ndice entre os homossexuais de apenas 0,25%. Contudo,
este ndice no divulgado e sequer consta das estatsticas oficiais, para que no ocorram
rebelies por todo o pas.

95 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. p. 24-36.
96 BARATA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Introduo sociologia do direito
penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro (RJ): Freitas Bastos: Instituto Carioca de
Criminologia, 1999, p. 85-99 (Coleo Pensamento Criminolgico). Pois, segundo o autor "... Para os fin s de
nosso discurso sobre a relao entre criminologia liberal contempornea e a ideologia penal, destaca-se que os
resultados desta primeira direo de pesquisa, na criminologia inspirada no labelling approach, sobre o desvio
secundrio e sobre carreiras criminosas, pem em dvida o princpio do fim ou da preveno e, em particular, a
concepo reeducativa da pena. Na verdade, esses resultados mostram que a interveno do sistema penal,
especialmente as penas detentivas, antes de terem um efeito reeducativo sobre o delinqente determinam, na
maioria dos casos, uma consolidao da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma
verdadeira eprpria carreira criminosa. ... (sic).

64

No Brasil, existem cerca de 125 mil pessoas encarceradas, em que pese existirem
cerca de 300 mil mandados de priso, ainda, no cumpridos, sendo certo que, atualmente, j
se constata a falta de cerca de 40 mil vagas, nos presdios97.

As medidas alternativas, desta forma, e, especificamente, pena de priso, seriam

justamente aquelas que limitariam a aplicao do encarceramento, de todo mtico, mstico e
estigmatizante, encaminhando-se, assim, total abolio do crcere como soluo de
problemas e conflitos de classes sociais, e, como rito de passagem, nada impede que se
utilize dos prprios institutos penais liberalizantes.

1.6. As verdadeiras causas

Em contraponto criminologia utilitarista, segundo a qual entende-se que a pena

(castigo ou imposio de um mal) serve como tratamento, cura e preveno de crimes,
Cohen98 propondo alguns critrios pragmticos, em favor de uma posio claramente moral,
ou seja, com a inteno de reduzir seno restringir severamente o uso do mal infligido pelo
homem para fins de controle social, ope-se a qualquer forma de restrio terica ou poltica,
bem como de buscas por certezas cognitivas que possam excluir determinadas solues ao
controle social.

Pois, como o autor deixa claro, em que pese quase dois sculos de controle
cientfico do delito tem-se observado uma constelao de fracassos, decorrente mesmo de
duas razes sociolgicas, quais sejam, tanto por no ter sido construdo o sistema de controle
para que funcione, pois cumpre outras funes sociais mais importantes, ou ainda porque a
sua eventual eficcia se chocaria com outros valores mais importantes; quanto por serem as
causas principais do delito demasiado profundas para que o sistema de controle pudesse
compreende-las. Assim, conclui-se qu ao lado de uma viso analtica dos atuais sistemas de
controle social, pode coexistir um sentido mais pragmtico das possibilidades de realizao
dos valores preferidos e eleitos por determinado grupo social.

97 Comit Pernambucano Contra a Reduo da Idade Penal e Pela Aplicao do Estatuto da Criana e do
Adolescente. In BULHES, Antnio Nabor Areias et alli. A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VII,
Braslia: MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Coleo Garantia de Direitos - Srie Subsdios), p. 211-220.
98 COHEN, Stanlei. Visiones de Control Social: delitos, castigos y Clasificaciones. (Visions o f Social Control).
Traduo de Elena Larrauri. Barcelona: PPU, 1988, p. 343 e ss (Coleccin El Sistema Penal).

65

Entretanto, ao lado disto, representa a proposta abolicionista uma original e radical

proposta politico-criminal, segundo Eugenio Raul Zafaroni", de substituio do sistema penal
por outras instncias de soluo dos conflitos, resultante mesmo da crtica sociolgica ao
sistema penal.

Em referncia a Michel Foucault100, o citado autor enuncia que a tese abolicionista

foucaultiana assinala a forma pela qual o poder expropriou os conflitos no momento de
formao dos estados nacionais e, tambm, critica o conceito de justia popular. Segundo
Foucault, o sistema de poder uma iluso provocada pelo alinhamento de micropoderes, e, a
maneira particular com que estes micropoderes se recompem numa complexa rede, seria
possvel estar envolvido e, no entanto, permanecer em oposio.

Analiticamente, Michel Foucault101 estabelece a ligao das funes de controle do

subsistema nominado justia penal, com o sistema de controle global social, a partir da
instrumentalizao da priso, demonstrando, ento, que, 0 processo punitivo transporta a
tcnica penitenciria de controle para o corpo social inteiro, vale dizer, os mecanismos de
vigilncia e punio funcionam segundo um princpio de relativa continuidade das prprias
instituies, dos critrios e mecanismos punitivos, das autoridades institudas, especializadas e
competentes, e, para alm disto, talvez o efeito mais importante: o de tomar natural e legtimo
o poder de punir, enfim, o poder de controle.

o que acontece hodiemamente com a situao da criminalizao e o

recrudescimento da reprimenda penal, no sentir de Horcio Wanderlei Rodrigues102, para
quem, o discurso jurdico associado idia de estado de direito democrtico permite a busca
de resposta para a crise via Direito, encobrindo a necessidade de solues econmico-sociais,
e, assim, serve como instrumento ideolgico de legitimao da dominao capitalista.

99 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal.
Traduo de Vnia Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro (RJ): Revan, 1991, p. 96-112.
100 FOUCAULT, Michel. Microfsica dei poder. Madri, 1979. apud ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das
penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro (RJ): Revan, 1991.
101 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Petrpolis (RJ): Vozes, 1987, p. 247-253.
102 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Ensino Jurdico e Direito Alternativo. So Paulo (SP): Acadmica,
1993, p. 97 e ss.

66

Na busca de possveis solues aos problemas sociais, o que parece politicamente

mais importante a busca das verdadeiras causas que foijam os delitos, desviaes, lei e
castigo, reas da vida social que, prpria compreenso, ensejam a converso dos problemas
privados em questes pblicas103, sobremodo, quando a anlise dos problemas sociais que
contm distores intencionais ou involuntrias, devendo-se, pois, por uma simples questo
de integridade intelectual e de honestidade, clarificar as implicaes polticas de tal anlise.

Destarte, segundo Stanlei Cohen, o objetivo clarificar as opes e valores,

investigando nossas prprias histrias na busca de programas ocultos, estruturas profundas e
assunes que to rapidamente detectamos nas histrias que outros contam. Pois, no se pode
mais admitir um criminlogo, assim como qualquer intelectual tecnicista, apenas para servir
aos interesses do Estado, os quais, por vezes, nem sempre revelados, (re) produzindo, desta
maneira, um saber que legitima o poder. Conquanto, cabe a uma sociologia independente que
contempla as questes de controle social de forma crtica, cumprir a tarefa de desmistificao:
as coisas no s no so o que parecem, mas, tambm, so muito pior do que parecem.

At porque, todas as reformas, por mais liberais e bem intencionadas que sejam,
conduzem a uma maior represso e coero104. Segundo Stanlei Cohen, nossa absurda f nas
solues tcnicas a problemas humanos tem sugerido que o remdio pode ser pior que a
enfermidade, alm do que os ataques mais radicais e opostos ao sistema acabaram sendo
absorvidos, cooptados e ademais o fortaleceram, pois, o niilismo adversrio questiona o
objetivo de toda reforma liberal que acaba sendo cooptada pelo sistema105.

103 MILLS, C. Wright apud COHEN, Stanlei. Op. cit., p. 343 e 344. Tambm, citando Saul Alinsky, transcreve a
seguinte parbola: "... Un hombre est pasecmdo por la ribera cuando se da cuenta de que hay um cuerpo
flotando rio abajo. En aquel momento un pescador se lam a al rio, arrasta el cuerpo hacia la orilla, le hace la
respiracin boca a boca y salva de este modo la vida dei hombre. Unos minutos despus sucede lo mismo y as
m a y otra vez. Posteriormente, jlota de nuevo otro cuerpo rio abajo. Esta vez el pescador ignora totalmente al
hombre que se est ahogando y empieza a correr por la orilla rio arriba. El observador pregunta al pescador:
iQ u est haciendo? iP or qu no intenta rescatar a este hombre que se est ahogando?. Esta vez, replica
el pescador, me voy rio arriba a ver quin demonios est tirando a este pobre gente al agua.... Aqui residia la
promesa de la sociologia: llegar a la estructura, al poder, a la historia y a la poltica el verdadero meollo de
los problemas sociales -. Pero haba una trampa en la historia de Alinsky: mientras el pescador estuviese tan
ocupado corriendo rio arriba para encontrar la causa ltima dei problema, iquin iba a ayudar a esos pobres
infelices que continuaban flotando rio abajo? ... As que escrib artculos preocupados confusos acerca de
porqu las teorias radicales dei delito y de la desviacin parecan correctas, pero tenan implicaciones
indeseables, ambiguas, o absolutamente ninguna, para el problema de la avuda individual (asistencia social) o
de! castigo (justicia penal). ..." (sic).
104 COHEN, Stanlei. Op. cit., p. 345 a 347.
105 COHEN, Stanlei. Op. cit., p. 348 e 349.

67

Logo, a busca de solues gerais e totalmente vlidas ilusria, pois apenas se

pode contar com expedientes temporais baseados em valores claramente estabelecidos e no
sentido de unicidade de cada conjuntura histrica. A questo do delito gera valores absolutos
como justia, bem social, liberdade individual, etc., os quais, alm de serem incompatveis
entre si, no podem ser hierarquizados objetivamente. Nem as certezas polticas e nem as
cientficas podem substituir a difcil deciso de realizar opes morais. Contudo, a opo
entre a excluso e a incluso uma deciso poltica determinada pela natureza do Estado, em
virtude do que justamente a natureza do Estado que configura a natureza do controle do
delito.
A periculosidade, segundo a dogmtica jurdico-penal, caracteriza-se pela
personalidade do agente, ento, voltada para o crime, fazendo-se supor maiores riscos sociais,
pois, tal pessoa faria com que se acreditasse realmente na existncia da maldade em si,
personificando-se, por assim dizer, o prprio mal, isto , a pessoa perigosa. Da, a difcil
tarefa de ilidir os vcios culturais inerentes ao prprio senso comum do que seja uma pessoa
criminosa, violenta e conseqentemente perigosa - de acordo com a racionalidade tcnica
com o interesse prprio da lgica de dominao - inclusive, para quem, ainda, acredita na
priso como panacia contra o crime. Contudo, o mal em si, na verdade, a prpria priso, a
qual no s fator crimingeno, mas, sobremodo, estigmatizante. At porque, ante a real
falncia do sistema penitencirio nacional, a cada nova adoo da priso redunda numa nova
desiluso do controle da violncia.

Logo, apenas resta caminhar para os largos horizontes que comeam a descortinar,
vale dizer, no caminho da superao do sistema prisional, seno, do atual sistema penal ptrio.
O problema fundamental que surge, por certo, no tanto a readaptao liberdade, vida ou
mesmo aos valores da sociedade que estigmatiza a pessoa como um ser criminoso, violento e
perigoso, mas, sem dvida alguma, a defesa das pessoas contra a periculosidade da prpria
sociedade. Se a misria fez de um homem um ladro, o que se deve modificar a prpria
misria, seno os seus fatores sociais, caso contrrio a conseqncia imediata alm da
reincidncia, a estigmatizante classificao legal primeiro de pessoa criminosa, segundo
violenta e m, para assim, por ltimo, coroar-lhe com a pecha de perigosa. O sistema
penitencirio nacional apenas lana pessoas liberdade por conta de suas prprias sortes
contra a violncia e a periculosidade da vida em sociedade.

68

At porque, ningum as espera aqui fora. As sanes criminais devem despir-se,

cada vez mais, de seu contedo penitencirio. O ideal criminolgico no a recuperao dos
infratores da lei penal, mas a preveno dos crimes. E a soluo do problema crime se
encontra muito alm das estruturas e aparelhos de represso, por certo, a sua soluo
tambm a da questo social, pois, somente com o desaparecimento dos fatores crimingenos
ambienciais, mais tranqila viver a sociedade. Talvez, com Friedrich Nietzsche, tome-se
plausvel propor, com alguma chance de acerto que, atravs do aumento igualitrio do poder
de uma comunidade, diminuiria a atribuio de importncia aos desvios das pessoas, porque
elas j no seriam consideradas to subversivas e perigosas para a existncia do todo, e, assim
isolar, em certa medida, a pessoa que praticou uma conduta considerada desviada de seu ato,
tendncia evolutiva do direito penal - vale dizer, se crescem o poder e a conscincia de si de
uma comunidade, toma-se mais suave o direito penal;... termina como toda coisa boa sobre
a terra, suprimindo a si mesma106.

Desta forma, somente a partir de um salto qualitativo - muito a gosto de Thomas

S. Kuhn107 - vale dizer, investigando-se, ento, as condies de criminalizao, atravs da
anlise dos diversos sistemas penais vigentes, segundo o paradigma da Criminologia crtica,
seria possvel transformar a teoria da criminalidade numa teoria crtica e sociolgica do
sistema penal, ou seja, seria possvel o progresso do conhecimento atravs da revoluo
paradigmtica,

substituindo-se a evoluo-a-partir-do-que-sabemos pela evoluo-em-

direo-ao-que-queremos-saber.

2. A violncia na infncia e na juventude

Em grande parte, as variegadas formas de violncia so decorrentes mesmo da

questo histrico-cultural da injusta e excludente desigualdade social, pois, no raras as vezes,
quando, no, restringidos, os Direitos Humanos so verdadeiramente aniquilados, suprimidos.

106 NIETZSCHE, Friedrich. Op. cit., p. 75-76.

107 KUHN, S. Thomas. A Estrutura das Revolues Cientficas (The Structure o f Scientific Revolutions).
traduo de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira; reviso de Alice Kyoto Miyashiro; produo de Ricardo W.
Neves e Adriana Garcia. So Paulo (SP): Perspectiva, 1997, p. 116 e 214 ... uma crise pode terminar com a
emergncia de um novo candidato a paradigma e com uma subseqente batalha por sua aceitao ... se
pudermos aprender a substituir a evoluo-a-partir-do-que-sabemos pela evoluo-em-direo-ao-quequeremos-saber, diversos problemas aflitivos podero desaparecer nesse processo. ... (sie).

69

As principais vtimas desta violncia silenciosa, invisvel, mas de efeitos

devastadores, so, precisamente, as crianas e os adolescentes fragilizados j pela
circunstncia peculiar de se encontrarem na condio de pessoas em desenvolvimentos que,
assim, so arrebatadas de seus direitos mais prprios da pessoa humana, e, ento, lanados aos
maus-tratos, explorao sexual, ao trabalho infantil, dependncia qumica, ao extermnio,
enfim, prpria sorte.

Os conflitos de interesses numa dada sociedade, e, aqui, em destaque, os relativos

importante questo da infncia e juventude, especificamente, quanto aos adolescentes em
conflito com a lei - hoje j no mais se pode dizer menores infratores, termo pejorativo, sob
pena mesmo de servir como mais um fator de excluso e estigmatizao social - no se
eliminam, em que pese o aperfeioamento da legislao - Constitucional e Ordinria: Estatuto
da Criana e do Adolescente - , pois no se pode desconhecer que a essncia e existncia
destes duros conflitos, na verdade, so de cunho social. Conquanto, esta questo histricocultural, vale dizer, da injusta e excludente desigualdade social no pode ser deixada de lado,
at porque no se suprimem tais conflitos, mas, compem-se.

2.1. A vitimizao da infncia e da juventude

A vitimizao da infncia e da juventude se opera em variegadas formas de

violncia contra a criana e o adolescente, contudo, comumente, de imediato, associada
idia dos fenmenos dos maus-tratos e do abuso sexual. No entanto, o que causa maior
preocupao, seno, impacto, a circunstncia de que muitos casos - em que pese
diutumamente a divulgao atravs dos meios de comunicao e estatsticas - no chegam
sequer a ser noticiados, pois, no interior da prpria famlia, em decorrncia mesmo de um
tpico pacto de silncio que ocorre todo tipo de violncia. o que denominou, Josiane Rose
Petry Veronese108, de cifra negra da violncia infantil.

i8 v e r o n e SE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr,
1997, p. 20. Segundo a autora, a violncia fsica tem maior visibilidade, mas a violncia psicolgica deixa
marcas que atingem o mundo psquico da criana, pois ao ser ridicularizada, desvalorizada, criada em ambientes
promscuos, vtima de constantes ameaas e acusaes, causam-lhe leses profundas no superego, instncia que
cuida da interiorizao dos valores, que vo lhe destruindo a auto-estima.

70

De acordo com a autora, justamente este pacto de silncio um dos principais

fatores da vitimizao da infncia - em termos microcriminais. A entidade familiar hoje
responsvel por cerca de 70% (setenta por cento) dos casos de agresso contra as crianas e os
adolescentes. E isto, tem se multiplicado. Pois, paradoxalmente, a famlia se tem apresentado
como uma instituio promotora de violncia, haja vista a perda de afetividade, uma vez que
no prprio seio daquela entidade j no se tem mais a possibilidade da subjetividade, da
liberdade de expressar idias e sentimentos, pelo que, a casa - segundo a autora - deixou de
ser um lugar adequado que proporcionasse a criana e ao adulto de crescerem juntos, e,
tomou-se um local que tem servido para reproduzir em seu interior uma prtica comum
sociedade: a disciplina pela via da punio.

De acordo com o Comit Pernambucano Contra a Reduo da Idade Penal e Pela

Aplicao do Estatuto da Criana e do Adolescente109, das violncias fsicas e morais sofridas
pelos infantes, cerca de 87% (oitenta e sete por cento) so praticadas pelos prprios pais,
familiares e pessoas mais prximas, inclusive, sofridas desde o nascimento. Em decorrncia
disto, observa-se que uma grande parte dos jovens que cresceram em contextos de
socializao extremamente violentos sofrem uma forte associao com atitudes conflitantes
com a lei.

Alguns atos praticados por adolescentes so prprios do comportamento juvenil,

pois, co-existem a sndrome da adolescncia normal - reproduo de comportamento e usos
do grupo: conduta, fala, vestimenta, etc... - e o insurgimento contra os valores estabelecidos
pela sociedade. Ningum passa pela adolescncia sem a prtica de atitudes de resistncia tidas
como anti-sociais ou mesmo consideradas infracionais! Contudo, dependendo da classe social
a crise da adolescncia facilmente reconhecida e aceita, pois, para os adolescentes advindos
de famlias com acesso a riqueza, mais compreensvel que a fase crtica propicia reflexos
dos conflitos internos na conduta cotidiana e desviante. J os que advm de famlias
empobrecidas no encontram tamanha compreenso, pois, so vistos como dotados de
natureza perversa e m ndole, inclusive, so considerados irrecuperveis, pelo que, segundo o
entendimento de alguns, devem ser banidos do meio social.

109 Comit Pernambucano Contra a Reduo da Idade Penal e Pela Aplicao do Estatuto da Criana e do
Adolescente. In BULHES, Antnio Nabor Areias et alli. A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VTI,
Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Coleo Garantia de Direitos - Srie Subsdios), p. 211-220.

71

Ao adolescente seja ele da classe social que for, deve-se reconhecer como
absolutamente normal a possibilidade de se insurgir as regras estabelecidas pela sociedade. Na
verdade no existe criminalidade infanto-juvenil, mas, sim, processos de criminalizao, ou
seja, de um grupo de pessoas que, no por serem pobres, mas, sim, por se encontrarem
fragilizadas, quando, no, inseridas num grupo social que, em funo da distribuio desigual
das formas de estigmatizao, so mais passveis de serem alcanados pelo sistema de
controle social, pois a luta que se trava entre classes sociais, associando-se a idia de
criminalidade mais facilmente classe econmico-social desfavorecida.

No Brasil, cerca de 56% das pessoas integram famlias cuja renda per capita
inferior a meio salrio mnimo em 2002, cerca de R$ 100,00 (cem reais). Segundo o
Ministrio da Justia, cerca de 90% dos crimes so praticados por adultos, enquanto que os
adolescentes so responsveis por menos de 10%, das atitudes identificadas como que em
conflito com a lei. E, deste percentual cerca de 73% dos atos tidos como que em conflito com
a lei, e, que, atingem o patrimnio alheio no passam de meros furtos, sem emprego de
violncia. Ainda, dentro daquele ndice de 10% apenas cerca de 1% corresponde a atitudes
identificadas como roubo, outras modalidades de furto e entorpecentes. J as atitudes
comparadas ao homicdio representam menos de 1%, ou seja, apenas 0,94%. E, assim,
tambm, os atos tidos como infracionais que so identificados com latrocnio: 0,15%; bem
como os comparados a roubo com leses graves: 0,16%.

O ndice de atitudes em conflito com a lei que so comparativamente identificadas,

pela regra do artigo 103, do Estatuto da Criana e do Adolescente, aos crimes contra a vida,
ento, praticadas por adolescentes cerca de 8,5%, e, isto, representa 1,09% das atitudes
consideradas violentas praticadas por adolescentes. Ademais, comparativamente, tem-se que
cerca de 40% dos atos praticados por adolescentes que necessitam de interveno estatal, ou
seja, os pejorativamente denominados infracionais recebem apenas remisso algumas vezes
acumulada com advertncia. O ndice de reiterao de atitudes tidas como pejorativamente
infracionais praticadas por adolescentes, vale dizer, que na dogmtica jurdico-penal se
denomina de reincidncia apenas de 7,5%, enquanto que o ndice de reincidncia dos
adultos de 47%, pois, decorrncia direta da falncia do sistema penitencirio e penal,
precisamente, por no cumprir as suas promessas declaradas. No Brasil, cerca de 30 milhes
de pessoas vivem em estado de indigncia, abaixo da linha da pobreza.

72

No entanto, observe-se que no Brasil existem mais de 20 (vinte) milhes de jovens

com idade entre 12 (doze) e 17 (dezessete) anos. O que se observa, que 70% dos
adolescentes que circunstancialmente praticam atitudes consideradas em conflito com a lei
so provenientes de famlias desorganizadas, principalmente, sem a me presente fsica e
simbolicamente. Ademais, cerca de 3,96% dos adolescentes que cumprem medidas scioeducativas, concluram o ensino fundamental. De acordo com o Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente - CONANDA, cerca de 7,12% so analfabetos dos
adolescentes que se submetem a medida scio-educativa; outros 71,01% no concluram o
ensino fundamental; dos quais 45% esto cursando as quatro primeiras sries; e 25,04% as
quatro ltimas srie deste nvel.
O reajustamento do processo de formao de carter deve ser cometido
educao, e, no pena criminal. Pois, a prevalncia do carter educativo ao punitivo, enseja
uma maior eficcia das tcnicas educativas voltada autocrtica e reparao do dano,
produzindo no adolescente em conflito com a lei a possibilidade de reafirmao dos valores
ticos e sociais. O estabelecimento de um projeto de vida responsvel capaz de produzir
ruptura com a prtica de atos conflitantes com a lei.

2.2. O trfico internacional de crianas e adolescentes

O trfico internacional de crianas se vincula precipuamente ao comrcio sexual,

sendo certo que s na Amrica Latina cerca de 100.000 pessoas so vtimas, as quais, em sua
grande maioria constituda de mulheres e adolescentes, destinadas a exportao, com
propsitos sexuais, para Europa, Japo, Israel e Estados Unidos - segundo Shecaira e Silveira.
E, assim, diante da constatao da carncia internacional quanto a instrumentos para
combater, seno, reduzir o trfico sexual infantil, procura-se identificar as verdadeiras causas
deste complexo problema scio-cultural, discutindo novas idias acerca de um possvel e
efetivo comprometimento no s das autoridades pblicas, mas, tambm, da sociedade civil organizada ou no -, informando-lhes das graves conseqncias e constantes desrespeitos aos
direitos mais comezinhos da personalidade humana, sobremodo, quando se trata de crianas e
de adolescentes. Este tipo de comrcio somente perde, em termos de lucro, para o trfico de
drogas e de armas.

73

As causas, ento, apontadas pelos autores, remontam globalizao econmica e

suas perversas conseqncias sociais (produo de pobreza, guerras localizadas, crises nos
pases perifricos e regies do terceiro mundo), pois, a busca por lucros fceis e um
hedonismo desenfreado das sociedades de consumo tambm contribui para que suijam muitos
interessados na manuteno das diferenas sociais, as quais, propiciam ocorrncias como as
que levam famlias a venderem suas filhas, quando no permutam crianas por comida110. O
trfico internacional de infantes, sobremodo, quando se objetiva com isto a prostituio
infantil, constitui-se num problema no s mais complexo, mas, tambm, de conseqncias
mais gravosas, pois, como se sabe, a capacidade volitiva reduzida dos jovens importam na
maior cautela, por parte das instituies sociais, com o intuito precpuo de que se resguarde a
formao da juventude, tutelando, assim, a liberdade individual daqueles que ainda no se
encontram completamente aptos para decidirem sobre questes relativas aos seus interesses
mais prprios enquanto ser humano111.

As propostas de combate, seno, de reduo dos ndices alarmantes de crescimento

do trfico internacional de crianas, principalmente, perpassam basicamente pela preveno,
vale dizer, no desenvolvimento de programas econmicos srios que valorizem a pessoa
humana inserida num contexto social perifrico e desfavorvel ao pleno atendimento de suas
necessidades vitais mais comezinhas, ensejando, inclusive, com isto, a minimizao das
desigualdades regionais, alm certo da difuso de informaes e o comprometimento dos
diversos setores sociais no combate ao trfico de crianas e adolescentes112.

110 SHECAIRA, Srgio Salomo e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O trfico internacional de mulheres e
de crianas. Boletim IBCCRIM, ano 10, n 112, maro de 2002, p. 03-04. No Brasil, segundo os autores,
tambm, so identificveis tais ocorrncias, inclusive, ...so encontradias com razovel freqncia... (sic).
At porque, como pontuam os autores, o conceito de prostituio muito se modificou, em decorrncia mesmo da
evoluo do mundo, passando-se, pois, a considerar de forma mais ampla possvel, pois a reduo de pessoa
humana, eventualmente criana, condio anloga e de escravo, podendo ser, mediante variada gama de
aes (seduo, engodo ou fraude) abusando sexualmente, tudo em um mundo onde a imigrao (legal ou no)
freqente, e onde comunidades continentais esto a se form ar e barreiras polticas, a se desmoronar... (sic).
111 SHECAIRA, Srgio Salomo e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit. De acordo com os autores, a
capacidade volitiva reduzida da criana e do adolescente sempre motivo de incremento da reprovao social.
No entanto, advertem que caso indistintamente apenas se criminalizem condutas, o Direito Penal corre o srio
risco de ter aes inoperantes. ...Os novos contornos desenhados pelo Direito Penal sexual devem acompanhar
a criao legislativa, destacando-se da moral coletiva, buscando, sim, o objeto maior de proteo da liberdade,
autodeterminao e formao daqueles sujeitos a um trfico sexual internacional, bens jurdicos maiores que
so... " (sic).
112 SHECAIRA, Srgio Salomo e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit. Os autores propem ainda a
assistncia s vtimas, mediante a implementao de servios de apoio scio-psicolgico, antes mesmo que se
opere a sua deportao para o pas de origem, inclusive, concedendo, visto provisrio de trabalho - e porque no

74

2.3. A marginaiizao social da juventude

A marginaiizao social da juventude opera-se atravs das variegadas formas de

abandono e violncia que se produzem e reproduzem no seio da sociedade, e, pelas mais
importantes instituies sociais, como, por exemplo, a famlia e o Estado. Assim, pode-se
identificar uma primeira e to comum violncia, atravs do abandono do pequeno recm
nascido que por vezes encontra-se privado dos cuidados matemos, ou seja, de uma pessoa
certa que lhe proporcione carinho, amor e segurana113. Em virtude disto, pode-se mesmo
dizer que toda e qualquer marginaiizao social que sofre a criana e do adolescente - seno,
tambm, todas as pessoas - opera-se pela falta de afetividade, decorrendo, disto, imediata e
remotamente, a frustrao afetiva que, por vezes, mas, nem sempre, coloca o infante em
conflito no s consigo mesmo, mas, tambm, com a lei.

Ora, em vista do princpio da hierarquia da responsabilidade, tem-se que a situao

de conflito com a lei que possa se encontrar circunstancialmente o adolescente - ao que
pejorativamente se tem denominado de delinqncia juvenil - decorrncia direta do
abandono material e moral pelo Estado e pela Sociedade que, por sua vez, provm dos
defeitos e falhas da prpria sociedade, quando no do Estado, enquanto tutor das funes
indispensveis ao bem estar dos infantes. O Estado instrumentalizando, pois, por assim dizer,
a prpria sociedade na sua busca permanente de aprimoramento e perfeio, j no pode mais,
apenas atribuir responsabilidade penal direta ao adolescente que circunstancialmente se
encontra em conflito com a lei, uma vez que, antes de tudo, deve preventivamente operar de
forma assecuratria, implementando, ento, os seus direitos fundamentais.

de estudante , com a reclassificao de imigrantes ilegais para residentes temporrios. No mais, protestam pela
adoo de leis que criminalizem o turismo sexual, sob o argumento de que "... no havendo demanda nos pases
ricos, certamente no haver o trfico em que so vtimas as mulheres e crianas dos pases pobres... (sic).
Com o advento da lei sob n 269, de 05 de maio de 1998, o ordenamento jurdico italiano criminalizou a conduta
daquele que organiza ou fa z propaganda de viagem com o fim da fruio da atividade de prostituio, com
danos para menores", com previso de pena de 06 a 12 anos de priso.
113 ALBERGARIA, Jason. Direito penitencirio e direito do menor. Belo Horizonte (MG): Mandamentos,
1999, p. 177 e ss. O autor denominou tal fenmeno como a sndrome da privao dos cuidados matemos,
segundo a qual a criana abandonada no aquela que apenas se encontra privada de um lar, mas, tambm,
aquela que no seio da prpria famlia, numa instituio hospitalar - maternidade - ou social, encontra-se privado
dos cuidados matemos e familiares, vale dizer, no lhe proporcionada afetividade. E, isto, tambm, pode se
operar de forma inconsciente, segundo o autor, quando houver ento uma atitude inconsciente de rejeio dos
pais, da famlia, e ou das instituies. No fosse s, esta atitude inconsciente de rejeio, tambm, opera-se
atravs da excessiva exigncia de amor dos pais ou satisfao vicariante dos pais com o procedimento do filho,
bem como, nos casos de criana em creche, internato, hospital, onde falte pessoa certa que lhe d amor e
segurana.

75

Cabe ao Estado, pois, a regularizao de medidas efetivas para tal desiderato para
alm da tomada de conscincia - segundo Albergaria.

Dentre as plausveis providncias

urgentes poder-se-ia citar como indispensveis ao combate violncia urbana: a) o efetivo

combate misria, atravs de polticas pblicas e o voluntariado; b) desarmamento e
proibio de venda de armas de fogo; e c) participao popular, atravs de parcerias,
voluntariado e interveno da sociedade civil organizada.

2.4. A criminalizao antecipada da juventude

O processo de criminalizao tambm um processo poltico e econmico. Jason
Albergaria114, observa que, no futuro que se quer presente, no poder existir sentenas,
decises, pronunciamentos ou qualquer outra interveno jurdica indiscutvel, irreformvel,
sobremodo, quando se tratar de procedimento peculiar criana e ao adolescente, sem que se
considere sempre a orientao tutelar que permeia, norteia toda e qualquer interveno nesta
seara, ainda que se cuide de infrao, apurao de ato infracional. E, principalmente, nestas
situaes, no s podem como devem ser modificadas ou mesmo suprimidas - revogadas qualquer deciso que se mostre injusta, inadequada, inconveniente ou desvantajosa ao pleno
desenvolvimento da personalidade do infante, at porque, eventual intangibilidade decisional
colocaria em risco, seno macularia propriamente os direitos, garantias e interesses dos
adolescentes, pessoas que se encontram na peculiar condio de desenvolvimento.

O contato natural, o desenvolvimento natural, o meio natural dentre outros

aspectos existenciais, constituem-se nos elementos inerentes integrao social da pessoa,
sobremodo, daquelas que se encontram na peculiar condio de desenvolvimento, como as
crianas e os adolescentes, afetando, indubitavelmente, o comportamento futuro de toda uma
gerao115.

114 ALBERGARIA, Jason. Op. cit.

115 ALBERGARIA, Jason. Op. cit. Segundo o autor, o Estatuto da Criana e do Adolescente previu os direitos
ndamentais dos infantes, bem como os processuais e os decorrentes da deciso judicial, como por exemplo, o
direito vida que se constitui na condio bsica para se realizar plenamente a pessoa humana. De outro lado,
aponta, tambm, para o respeito liberdade e dignidade daqueles, pontuando-se que a liberdade
autodeterminao do homem sem impedimento por parte do indivduo ou da sociedade, pelo que, tanto a criana,
quanto o adolescente deve ser protegido contra toda forma de negligncia, crueldade e explorao, que possa
prejudicar sua sade, educao e desenvolvimento fsico, intelectual e moral.

76

Bem por isso, pode-se dizer que a criana e o adolescente constituem-se na matria
prima da futura sociedade que se deseja, devendo-se, pois, garantir as condies mnimas e
necessrias ao pleno desenvolvimento de suas personalidades. Pois, com o obstculo do
abandono e da explorao, o infante no ter acesso aos bens e valores da vida social que
definem a dignidade do ser humana, pois, todo e qualquer impedimento aos fins existenciais
poriam a pessoa fora do seu meio natural, sobremodo, quando se trata de pessoas na peculiar
condio de desenvolvimento, obstaculizando, assim, a sobrevivncia seno a realizao da
vocao pessoal de crescer.

Em que pese a doutrinao da maioria dos autores crticos reduo da idade

penal, observa-se que ainda subsiste um lapso espacial entre a efetiva responsabilizao penal
aos infratores menores de dezoito (18) anos de idade, e, a possibilidade da aplicao de penas
privativas de liberdade. O artigo 15, do Estatuto da Criana e do Adolescente116 coloca em
salvaguarda a inviolabilidade fsica e psquica, o respeito da pessoa humana, intimidade e
dignidade dos infantes, os quais, na verdade, so desrespeitados tanto no mais banal cotidiano
de suas vidas, quanto na atuao dos variegados aparelhos sociais de criminalizao, como
aponta Jason Albergaria117.

2.5. A estigmatizao da juventude

Desta forma, todo grupo social culmina por conceituar algumas condutas humanas
como indesejadas - ato prprio e possvel de ser cometido por qualquer pessoa - pelo que,
transforma-as num desvio que a dogmtica jurdico-penal considera e qualifica como crime,
sendo, ento, pois, necessrio deixar bem claro que, em virtude mesmo disto, o direito por si
s no pode milagrosamente fazer desaparecer tais condutas tidas como delituosas, utopia
v que deve deixar-se s mentes ingnuas e incultas118.

1,6 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990. Artigo 15 - A criana e o adolescente tm direito
liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de
direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
117 ALBERGARIA, Jason. Op. cit. O autor condena e censura os testes de personalidade a que so submetidos
os adolescentes infratores de acordo com o perigo da infrao, bem como a violao da intimidade da pessoa
humana, decorrentes, pois, dos mtodos de educao e reeducao a que so submetidos. Em citao de R. Biot,
pontua o autor que "... a agresso biolgica personalidade consiste em perigoso problema moral e social. O
exame da personalidade do menor ou o mtodo de sua educao, sem o seu consentimento ou adeso de sua
vontade, induziriam a desconhecer os direito inalienveis da pessoa humana. ... .
lis g E jT i Emilio. II quarto libro nel progetto dei cdice civile italiano. In Riv. Dir. Comm., 1938, Ia p., p. 566 e
ss. apud SPOTA, Alberto G. O juiz, o advogado e a formao do direito atravs da jurisprudncia. Porto
Alegre (RS): Safe, 1985, p. 26.

77

esta, pois, segundo Emilio Betti, a etema dialtica da vida social, a qual
precisamente constituda por conflitos de interesses, pelo que, os juristas no podem ignorlos sem restringir a prpria capacidade de horizonte e diminuir em substncia sua prpria
misso.

Em face das diversas vertentes que impulsionaram nos ltimos tempos a crise da
segurana pblica e da violncia urbana, por vezes, ressurgem visionrios que propem
medidas simples para problemas to complexos e que importam ser analisados por mltiplos
ngulos, singularizando-se.

Pois, neste estudo, mais uma vez repudiasse uma destas sugestes miraculosas,
qual seja, dentre elas, a da reduo da idade penal, como panacia legal para resoluo dos
graves problemas sociais.

Neste estudo, pretende-se sim desmistificar essa viso fragmentada da realidade,

debruando-se, pois, sobre as questes da infncia e da juventude, a partir da instncia tutelar
da criminologia crtica, a qual, disputa no s as questes ligadas ao atendimento de polticas
pblicas aos segmentos mais desfavorecidos de nossa sociedade, em especial, quanto s
crianas e adolescentes, principalmente, aqueles autores de aes conflitantes com a lei, mas,
sobremodo, informar os diversos operadores jurdicos sobre o comprometimento com o
regime democrtico e com as garantias constitucionais do ser humano, segundo a orientao
humanstica, na valorizao dos Direitos Humanos, especialmente, daquelas pessoas na
peculiar condio de desenvolvimento.

neste

contexto

da

doutrina

da

proteo

integral,

ento,

acolhida

constitucionalmente com o intuito de que se assegurassem de forma mais ampla possvel os

direitos da infncia e da juventude, principalmente, naqueles casos em que se encontrassem
em conflito com a lei, estabelecendo-se, assim, um sistema de garantias, inclusive,
procedimentais, foi que na Constituio Federal de 1988, por uma opo poltico-legislativa,
plasmou-se o direito individual da idade de inimputabilidade penal em dezoito anos119.

119 TERRA, Eugnio Couto. A idade penal mnima como clusula ptrea, in A razo da idade: mitos e verdades.
Tomo VII, Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 30-69. Segundo o autor

78

A estigmatizao tanto da criana, quanto, e, principalmente, do adolescente, em

nosso pas, opera-se como j se pontuou, no s atravs dos processos de criminalizao
realizados pelos aparelhos repressivos do Estado - Polcia, Ministrio Pblico, Magistratura,
dentre outros - , mas, tambm, por meio dos processos de marginalizao que se do atravs
dos aparelhos ideolgicos do Estado - Escola, Famlia, Igreja, Agremiaes Culturais e de
Lazer, etc... - impondo, desta maneira, desde os primeiros instantes de vida, as mais diversas
e variegadas formas de violncia e de excluso social. Ao final destes processos de
segregao se encontra o penitenciarismo que despersonaliza e marca de forma indelvel
aquelas pessoas que, por no terem lhe sido dado qualquer opo (chance - oportunidade),
so etiquetadas (labbeling aproach) como perigosas, desviadas, incorrigveis e inaptas ao
convvio social, oferecendo-lhes to somente o caminho da reincidncia, at porque no lhes
prepara para a vida comunitria, e, sequer, prepara a comunidade onde vivia e o seu ncleo
familiar - se que o tinha antes - para recebe-lo e auxilia-lo.

2.6. Diagnstico de alguns problemas e solues

A partir de estudos realizados e de experincias vividas, particularmente, em

eventos de repercusso mundial - Segundo (2o) Frum Social Mundial120 - equipes de
trabalho tm se debruado sobre questes ligadas distribuio da justia aos segmentos mais
desfavorecidos da sociedade brasileira, dentre eles, o das crianas e dos adolescentes e, dentre
eles, tambm, os autores de aes conflitantes com a lei, diagnosticando, inclusive, alguns
problemas referentes rea temtica.

Pois, como se verificou, nem todos os operadores do direito que atuam

efetivamente no poder judicirio so devidamente informados e comprometidos com os
direitos da criana e adolescente, ento, plasmados na Constituio Federal de 1988 e no
Estatuto da Criana e Adolescente - Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990.

...Passa-se do menor objeto de compaixo-represso infncia-adolescncia como sujeito pleno de direitos

(MNDEZ, Emilio Garcia. Infncia e cidadania na Amrica Latina, p. 91)... (sic).
120 HADDAD, Eneida G. De Macedo e P1ETROCOLLA, Luci Gati. 2o Frum Social Mundial Participao do
IBCCRIM na Oficina da Ajuris: Justia para todos? Democracia e acesso ao judicirio. Boletim IBCCRIM,
ano 10, n 112, So Paulo, maro de 2002, p. 01-02.

79

E, justamente da desinformao que, por vezes, resultam posies ideolgicas e,

no raro, opes por medidas arbitrrias, em desfavor dos direitos mais comezinhos da
personalidade humana, ao invs de medidas adequadas a potencializao do pleno
desenvolvimento sadio e regular daquelas pessoas que se encontram neste peculiar processo
de estruturao e formao do carter. Ainda, em relao queles jovens em conflito com a
lei, verificam-se outros pontos de estrangulamento, quais sejam, a centralidade da figura do
juiz, circunstncia que favorece um exerccio tradicional de justia, contribuindo para
perpetuar a ambigidade entre duas vises de mundo presentes no mbito da aplicao da
justia: aquela que compreende a infrao como produo social, preconizando medidas
scio-educativas e a que aponta a punio como soluo aos problemas decorrentes da
transgresso das normas legais. O profundo distanciamento no s dos Juizes de Direito, mas,
tambm, do aparato judicirio excessivamente burocratizado das reais necessidades da
populao - realidade scio-cultural desestruturante e excludente - tambm, configura-se
num dos problemas diagnosticados.

At porque, na verdade, um posicionamento indiferente diante da perversa e

excludente desigualdade social impede a plena implementao de medidas adequadas
garantia e efetividade dos direitos da infncia e da juventude, em que pese a centralizao e
especificidade dos Juizados da Infncia e da Juventude para o conhecimento, processamento e
resoluo das questes inerentes aos jovens autores de aes conflitantes com a lei121. A falta
de pessoal especializado, o nmero insuficiente, o mau aparelhamento, localizao e
insalubridade de instituies voltadas para o atendimento de crianas e adolescentes autores
de aes conflitantes com a lei, por vezes, atingidos por abusos e maus-tratos, inseridos que
esto num processo de excluso social sediado em verdadeiros guetos situados nas periferias
dos grandes centros urbanos, to carentes de justia e segurana, so causas dos graves
problemas que inviabilizam a efetivao dos direitos da infncia e da juventude plasmados,
tanto na Constituio Federal de 1988, quanto no Estatuto da Criana e do Adolescente.

121 HADDAD, Eneida G. De Macedo e PIETROCOLLA, Luci Gati. Op. cit. As autoras esclarecem que a
existncia de uma justia especfica para jovens em conflito com a lei, consoante a experincia de centralizao
das quatro varas da infncia e da juventude no espao do Frum da Rua Piratininga, no Brs, na cidade de So
Paulo, apesar de ter contribudo para o reconhecimento da existncia de uma tal justia, alm certo de ter
favorecido o debate, a reflexo e as trocas de opinio e leitura, dificultou o acesso justia para jovens residentes
em localidades distantes do Frum. E isto, muito bem espelha a realidade do cotidiano jurdico-social em nosso
pas.

80

A falta de comprometimento dos veculos de comunicao com a cultura da paz,

banalizando a violncia e acirrando o carter adversarial nas relaes sociais, na verdade,
apenas objetiva, quando, no, fins lucrativos e picos de audincia, tambm, velados objetivos
polticos, o que, no conjunto, resulta em incentivo a criminalidade. Uma nova estratgia
criativa e diferenciada que no mais se paute no paradigma adversarial, impe-se. O
paradigma reducionista e cientificista, que recomenda o tratamento fragmentrio dos
problemas humanos, imps o modelo da atuao profissional neutra e isenta. Porm, isso no
aumentou e sequer melhorou a eficcia resolutiva das prticas profissionais pautadas numa
impessoalidade racional.

Em todos os ramos da atividade humana produtiva, mesmo naqueles onde se lida

mais intensamente com gente e com dramas humanos - como, por exemplo, as escolas e as
instncias judiciais, especialmente, a que lida com os adolescentes em conflito com a lei,
dentre outras - passou a imperar a idia de que era necessria uma postura neutra e impessoal,
a fim de se evitar transferncias supostamente capazes de afetar a racionalidade tcnica do
profissional habilitado, fazendo-o, assim, cometer erros, em especial erros de avaliao e
julgamento - como adverte Leda Maria Hermann122.

A proposta formal a da apropriao do conflito pelo Estado, que, sob a promessa

de segurana jurdica, busca uma soluo satisfatria e justa, atravs da atuao de um
julgador neutro e imparcial, como bem observa Jairo Bisol123.

122 HERMANN, Leda Maria. Por um enfrentamento no violento da violncia domstica. So Bento do Sul
(SC): [s.n.], [ca 1999], Apud Mediao orientada: uma metodologia integrativa e transformadora efetiva
resoluo de conflitos, in RAMIDOFF, Mrio Luiz. Trajetrias jurdicas: desafios e expectativas.
Florianpolis (SC): Habitus, 2002, p. 93-112.
123 BISOL, Jairo. Mediao e Modernidade. In Em nome do acordo: a mediao no direito. Traduo de Julieta
Rodriges, Buenos Aires: ALMED, 1999, p. 109-117: "... os juristas modernos talharam uma rica mitologia,
onde a neutralidade do operador, decorrente da objetividade do ato de aplicao do direito posto sob a form a
legal, era o suporte da segurana jurdica do cidado jurisdicionado. ... So mitos decorrentes deste modelo
cientificista de pensar o direito I) o silogismo judicirio, 2) a completude do ordenamento jurdico e 3) a
interpretao literal da lei, entre outros.... Em contraposio a este universo conceituai mitolgico... a idia de
mediao no apenas possibilita articular 1) autonomia e 2) equidade como elementos que passam a constituir,
efetivamente, o exerccio cotidiano da cidadania, bem como denuncia o fantasma do totalitarismo que assombra
os arrabaldes do conceito de 3) igualdade (tanto form al quanto material), para, ao final, desnudar a violncia
em que se traduz a relao processual, potencializando neuroses e intransigncias entre o autor e ru, como
resultado do carter duelstico oculto por trs do conceito de 4) contraditrio ... (sic).

81

Eis, a promessa de segurana jurdica124 do sistema judicial: os conflitos tero

adequado enfrentamento e recebero respostas satisfatrias, porque o sistema atuar atravs
de um operador que conhece a lei ( tcnico), que no se deixa envolver emocionalmente (
neutro), que no vai pender nem para um nem para outro lado ( imparcial), e que ter como
instrumental (absolutamente seguro) alei e a dogmtica jurdica. Na base de toda proposta de
mediao, e, em especial, que se prope, necessariamente, a interveno deve ser solidria
e, ento, exercida de forma humanizada, ou seja, precisa estar fulcrada no sentimento de
responsabilidade social do interventor e na fora do vnculo, pois125, hoje, esta desejada
interveno se encontra abandonada em nome de uma suposta neutralidade que o operador
jurdico persegue como base de uma atuao justa.

preciso, pois, criar laos com os atores do conflito, utilizar, sim, como
instrumental: a emoo, a inteligncia intuitiva, a solidariedade. Lus Alberto Warat126,
sugere, ento, uma investigao prospectiva em torno das possibilidades, na mediao, da
anlise institucional, das tcnicas grupais e das simulaes psico-dramticas, isto , uma
tendncia de mediao-grupo-dramtica-institucional, a qual, perpassa, acima de tudo, pelo
resgate da pessoa - o grande desafio agora o de re-aprender a ser gente. Implementar um
programa de humanizao no significa admitir que se deixou de ser humano, mas, sim, que
preciso se reencontrar interiormente para poder encontrar o outro. Humanizar , assim,
essencialmente

empreender

resgate

das

sensibilidades

humanas

paulatinamente

abandonadas, vale dizer, antes de qualquer coisa, facilitar um processo ntimo de

transformao pessoal, promovido pela prpria pessoa a partir de um espao telrico,
temporal, ldico e solidrio de sensibilizao - que precisa lhe ser ofertado127. At porque, a
humanizao no uma prtica fragmentria e procedimental que se aplica ao outro.

124 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia
do controle penal. Porto Alegre (RS): Livraria do Advogado, 1997, p. 292-3: "... a eficcia das funes
declaradas do Direito Penal sobretudo 'simblica e legitimadora, ao invs de instrumental. ... Trata-se
precisamente de uma oposio entre o manifesto (declarado) e o latente entre o verdadeiramente desejado e
o diversamente acontecido; e se trata sempre dos efeitos e conseqncias reais do Direito Penal. ... as funes
latentes predominam sobre as funes declaradas ...A funo simblica assim inseparvel da instrumental
qual serve de complemento e sua eficcia reside na aptido para produzir um certo nmero de representaes
individuais ou coletivas, valorizantes ou desvalorizantes, com funo de engano . ... (sic).
125 HERMANN, Leda Maria. Por um enfrentamento no violento da violncia domstica, [n. p],
126 WARAT, Lus Alberto. Ecologia, Psicanlise e Mediao. In Em nome do acordo: a mediao no direito.
Traduo de Julieta Rodriges, Buenos Aires: ALMED, 1999, p. 019.
u7 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Op. cit.

82

Antes, uma travessia interior, que cada qual realiza sozinho, mas contando com
ajuda externa capacitada e com apoio solidrio e atento. Humanizar, ento, mudar a prpria
vida, num movimento de dentro para fora. Por isso no se pode humanizar o outro, mas no
mximo estar com o outro ao longo de sua travessia, sensibilizando-o, apoiando-o e
acompanhando-o128. No mais, as diversas medidas polticas no mbito da estruturao da
justia revelam a profunda desigualdade social existente na sociedade brasileira, inclusive,
reproduzida pelas prprias aes estatais, atravs das quais, prope-se uma Justia para o
grupo de pessoas empobrecidas diversa da Justia para os ricos129.

Em face disto, Haddad e Pietrocolla sustentam que preciso lutar por uma nova
utopia voltada para a constituio de uma sociedade comprometida com o humano,
desenvolvendo novas formas de sociabilidade, de sorte que o coletivo oriente as aes
cotidianas, respeitando as diferenas e as individualidades. De outro lado, asseveram que
preciso criar, em curto prazo, formas alternativas de mediao de conflitos como preveno
da violncia e criminalidade. Alm disto, impe-se a reviso do contedo programtico das
disciplinas dos cursos de Direito, a fim de dotar os futuros operadores jurdicos de capacidade
crtica e criativa e de conhecimento das particularidades scio-culturais da sociedade
brasileira, inclusive, invertendo o conceito de acesso Justia, ou seja, levando a Justia ao
povo e no o povo Justia. E, em particular, implantar imediatamente o Estatuto da Criana
e do Adolescente, criando e aparelhando as instituies que garantam seu funcionamento.
Estas medidas, segundo as autoras, constituem-se mesmo em propostas plausveis para a
resoluo dos problemas acima diagnosticados que afligem sobremaneira os direitos das
pessoas na peculiar condio de desenvolvimento.

Diante

disto,

no

prximo

captulo,

buscar-se-

demonstrar

que

internacionalizao e a universalizao dos Direitos Humanos , antes de tudo, uma estratgia

de divulgao e convencimento da importncia da dignidade da pessoa humana, sendo certo
que, no Brasil, por opo poltica, ao se adotar a Doutrina da Proteo Integral, no artigo 227,
da Constituio Federal de 1988, muito mais do que assimilar uma teoria dos Direitos
Humanos, estabeleceu-se, sim, direitos fundamentais para crianas e adolescentes.

128 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Op. cit.

129 HADDAD, Eneida G. De Macedo e PIETROCOLLA, Luci Gati. Op. cit.

CAPTULO m

Direitos Humanos da Infncia e da Juventude

1. Evoluo dos Direitos Humanos

O sistema internacional de Direitos Humanos passou a existir e desenvolver-se a

partir da Carta das Naes Unidas e da Declarao Universal dos Direitos Humanos, pelo que,
como uma obrigao, tomou-se um verdadeiro ju s cogens para os membros da comunidade
internacional, uma vez que enuncia a concepo de direitos iguais e inalienveis comuns a
todos os povos, afirmando-se, assim, a universalidade e indivisibilidade de tais direitos - de
acordo com Srgio Augusto Guedes Pereira Souza

i in

. O gnero humano uma grande famlia,

onde todos os membros tm direitos iguais e inalienveis. No prprio prembulo da Carta das
Naes Unidas, consigna-se que a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no
valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das
naes grandes e pequenas.

130 SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira. Os direitos da criana e os direitos humanos. Porto Alegre (RS):
Safe, 2001, p. 38. O autor analisa os Direitos Humanos a partir de um contexto histrico mais contemporneo,
vale dizer, a partir da criao das Naes Unidas e o trmino da Segunda Guerra Mundial - intemacionalismo pois, a partir de ento, atribui-se um valor universal ao conceito dos direitos humanos. Em face disto, observa-se
que a Declarao Universal dos Direitos Humanos formalmente no tem contedo obrigatrio, ou seja, no
contm prescrio legal de respeito ou segurana dos direitos humanos. Assim, do ponto de vista formal, no
possui natureza jurdica vinculante, pois no se constitui numa exortao com contedo obrigacional. Isto,
contudo, no diminui a sua importncia, pois, na verdade, a origem de todo movimento em prol da efetiva
implementao dos Direitos Humanos, motivo pelo qual, tem transcendido seus prprios aspectos formais. O
autor esclarece, ento, que, constituindo-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos num verdadeiro texto
interpretativo da Carta das Naes Unidas, elevar-se-ia a ju s cogens, por se tratar mesmo de um princpio geral
de direito internacional, revestindo-se, assim, de efeitos vinculantes. O ju s cogens - segundo os artigos 53 e 64,
da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados - uma norma imperativa de direito internacional geral, pois,
uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da
qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por nova ordem de direito internacional
geral da mesma natureza. O ju s cogens em direito internacional possui cinco caractersticas fundamentais: a
generalidade (obriga a todos); a imperatividade (no admitem validade de acordo em contrrio); a
representatividade (representao e proteo de interesses comuns); a mutabilidade (modificadas por normas de
igual qualidade e natureza); e proibitividade (nulidade de qualquer tratado internacional ou norma derrogatria
em contrrio). Em face disto, conclui o autor que a Declarao Universal dos Direitos Humanos protegendo
interesses supremos do gnero humano, na verdade, declara princpios gerais de direito reconhecidos por toda a

>

84

Destarte, observa-se que, com o surgimento de nova ordem internacional,

inaugura-se, uma nova orientativa internacional voltada para o reconhecimento incondicional
dos Direitos Humanos, ou seja, um novo compromisso pela promoo e estmulo do respeito
aos Direitos Humanos e s liberdades fundamentais para todos - segundo Srgio A. G. P.
Souza, para quem, o compromisso com a promoo e proteo dos Direitos Humanos,
constitui-se num vnculo de unio entre diferentes concepes dos direitos do homem, vlidas
nas diversas partes do mundo. Os Direitos Humanos por serem considerados interesses
supremos devem ser protegidos por normas de carter imperativo, vedando-se, desta forma,
disposies que sejam contrrias e considerando-se nulas toda e qualquer norma que pretenda
restringir tais direitos.

1.1. Universalizao e internacionalizao dos Direitos Humanos

Os progressos durveis atravs da aplicao dos direitos do homem (enfim, de toda

pessoa humana) supem uma poltica nacional e internacional (interna e externa) racional e
eficaz de desenvolvimento econmico e social -

consoante pontua Wagner Rocha

D angelis131. o que se observa do disposto no artigo 55, da Carta das Naes Unidas, de
1945, segundo o qual, com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias
s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da
igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero, alm
dos nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e desenvolvimento
econmico e social, da soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e
conexos, da cooperao internacional, de carter cultural e educacional, tambm, e,
sobremodo, o respeito universal e efetivo dos Direitos Humanos e das liberdades
fundamentais para todos. E, assim, para que esses propsitos se realizem, todos os Estados
membros da Organizao das Naes Unidas se comprometem a agir em cooperao com
esta, em conjunto ou separadamente - de acordo com o artigo 56, daquela Carta. O processo
de universalizao dos Direitos Humanos - segundo Srgio A. G. P. Souza132 - possui um
duplo escopo: a universalizao e a internacionalizao.

131 D ANGELIS, Wagner Rocha. Direitos humanos: a luta pela justia. Rio de Janeiro (RJ): Comisso
Brasileira Justia e Paz, 1989, p. 20.
132 SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira. Op cit. De acordo com o autor a universalizao dos Direitos
Humanos talvez seja a mais importante contribuio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e, isto
decorrncia da prpria voluntariedade, ou seja, do carter de promoo.

85

A universalizao, por primeiro, confundir-se-ia com um processo essencialmente

concernente ao tradicional sistema de comprometimento da autonomia dos Estados, segundo
o qual a Declarao Universal dos Direitos Humanos auxiliaria os Estados a alcanar,
voluntariamente, a aceitao do conceito de Direitos Humanos e do reconhecimento e da
implementao desse conceito em suas constituies nacionais e leis. O outro escopo
diagnosticado por Louis Henkin133 como um movimento de carter poltico diferente, que
poderia ser chamado de internacionalizao dos Direitos Humanos.

A internacionalizao dos Direitos Humanos a confirmao de que o sistema

poltico internacional tem aceitado os Direitos Humanos como um valor sistmico, pois, a
preocupao com tais direitos deixou de ser uma mera discusso acadmica ou relativa a
aspectos humanitrios, e, passou a integrar de forma privilegiada a agenda poltica
internacional, tomando-se um dos parmetros de inter-relacionamento dos Estados e
incorporando-se s legislaes internas e s constituies, de forma a claramente demonstrar
sua universalizao e internacionalizao. E isto tudo

decorrncia mesmo do

desenvolvimento e adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia

Geral das Naes Unidas. o caso do Brasil que se comprometeu nominalmente com os
Direitos Humanos, em princpios e em contedo, tomando mesmo emprestada esta diretriz
internacional, para, assim, incorpor-la em diversos textos legais internos, como, por
exemplo, a prpria Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente.

1.2. Uma nova dimenso dos Direitos Humanos

Os Direitos Humanos em que pese os notveis avanos constatados nas ltimas

dcadas, ainda, em nosso pas, para uma grande maioria de pessoas, continua sendo um
simples repositrio de ideais inatingveis e de princpios irrealizados. A sociedade brasileira,
infelizmente, ainda, encontra-se inserida num sistema comunitrio extremamente injusto e
desigual, o qual alm de ensejar as mais diversas formas de excluso, incapacita o exerccio
dos direitos mais comezinhos da personalidade humana, quando, no, operam-se violaes de
toda ordem.

133 HENKIN, Louis. General course on public intemational law. apud SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira.
Op. cit. p. 40.

86

Em face disto, preciso renovar o compromisso pela promoo dos Direitos

Humanos como uma exigncia prioritria da prpria humanidade, para, assim, concluir com
Dangelis, que, os progressos durveis atravs da aplicao dos direitos da pessoa supem
uma poltica nacional e internacional eficaz de desenvolvimento social134.

A idia, assim, de Direitos Humanos deve ser sempre uma anttese de toda forma
de violncia - de acordo com Josiane Rose Petry Veronese135, para quem - deve ser
concebida como um conjunto de princpios garantidores da dignidade humana, voltados para a
no agresso da espcie humana, e, isto, implica numa permanente e contnua resistncia, vale
dizer, no empenho pela tutela dos direitos mais comezinhos da personalidade humana, dentre
eles, destaca-se os das crianas e dos adolescentes.

2. (Re) fundao emancipatria infncia e juventude

Sem qualquer sombra de dvidas, pontua-se que toda concepo que se possa ter
de Direitos Humanos ser sempre incompleta e imprecisa, motivo pelo qual, a controvrsia
da gerada, por certo, no ser um ponto fraco da doutrina que a suporta, mas, muito pelo
contrrio, o seu ponto forte, haja vista mesmo o contedo aberto de tal proposio
epistemolgica. Desta forma, ser possvel sempre que houver a emergncia de uma nova
situao peculiar ou inerente a (re) fundao ou a (re) construo da pessoa, a aplicao da
regra

de

reconhecimento,

outorgando

um

mecanismo

assecuratrio

para

sua

individualizao, garantia e efetivao.

134 D ANGELIS, Wagner Rocha. Op. cit. Segundo o autor, todo homem tem o direito de tomar parte nas gestes
dos negcios de seu pas, e que a vontade do povo manifestada em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio
universal, mediante voto secreto e livre. Contudo, a realidade brasileira se caracteriza pela paradoxal contradio
entre os atos do Governo e a vontade do povo deserdado do poder. At porque, no raras so as vezes em que os
Direitos Humanos por aqui, alm de sofrerem contnuas transgresses, tambm, padecem de efetiva negao das
aspiraes de cada ser humano, em cada momento e em todos os tempos, liberdade, segurana e dignidade,
atributos inalienveis da prpria condio humana. Pois, todos os Direitos Humanos devem ser estreitamente
interligados e interdependentes, para a modificao das estruturas injustas e seus mecanismos de sustentao
vigentes, conscientizando e ensejando a assuno de decises e posies coletivas que levaro cada pessoa a
renovar sua confiana nos Direitos Humanos, mediante o comprometimento com a causa da humanidade.
135 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr,
1997, p. 19. Para a autora, medida que se impede pessoa de desenvolver-se plenamente, d-se incio a um
processo de violncia, que se manifesta das mais variadas formas, servindo-se de diferentes meios.

87

o que ocorre com o tratamento jurdico dedicado as crianas e adolescentes, em

virtude mesmo do acolhimento tanto, pela Constituio Federal de 1988, quanto pelo Estatuto
da Criana e do Adolescente, da doutrina da proteo integral, atravs da qual, reconheceu-se
determinados direitos individuais, ento, garantidos por sua essncia fundamental, motivos
pelos quais, tomaram-se intocveis pela via direta, indireta, ordinria e extraordinria de
alterao e modificao legislativa, uma vez que se tratam mesmo de clusulas denominadas
ptreas, vale dizer, por opo poltica, insuscetveis de modificao, sob pena de se perder a
prpria fundamentabilidade do texto constitucional - essncia material.

De plano diversamente conclusivo, apesar da constatao comum, Jos Eduardo

Faria acredita que justamente por causa de contornos muito pouco precisos do que seria
Direitos Humanos, que, semanticamente, o entendimento do que se trata encontrar-se-ia
desgastado, em que pese reconhecer que uma idia politicamente explosiva, de grande
importncia para as lutas democrticas136. A idade penal mnima autntico direito
fundamental localizado fora do catlogo elencado pela Constituio Federal de 1988, no
Ttulo II que trata dos direitos e garantias fundamentais da dignidade da pessoa humana.

preciso impedir que no s o sistema de direitos e garantias fundamentais seja

descaracterizado, mas, sobremodo, a prpria essncia da Constituio, atravs mesmo da
proposta de emenda constitucional ao artigo 228, no qual se instituiu a inimputabilidade penal
s pessoas com idade inferior a dezoito anos como um direito individual fundamental,
manutenindo-se, pois, a unidade sistmica da Constituio. O artigo 228, da Constituio
Federal de 1988, ao estabelecer a idade mnima para a imputabilidade penal, assegura a todos
os cidados menores de dezoito anos uma posio jurdica subjetiva, qual seja, a de
inimputvel perante o sistema penal, inclusive, gerando uma posio jurdica objetiva, qual
seja, a de ter a condio de inimputvel respeitada pelo Estado. At porque, deve-se afastar a
idia de sucesso geracional de direitos, vale dizer, ao invs de se operar uma sucesso de
direitos da primeira gerao para outros de segunda, terceira, quarta e mesmo quinta gerao,
impe-se, na verdade, o acolhimento da idia de expanso, cumulao e fortalecimento dos
Direitos Humanos consagrados sejam eles de quaisquer geraes que forem.

136 FARIA, Jos Eduardo. Mitos e conflitos: os direitos humanos no Brasil. In FARIA, Jos Eduardo (org.) et
alii. A crise do direito numa sociedade em mudana. Braslia (DF): UnB, 1988 (Coleo Roberto Lvra Filho Pensamento Crtico no Direito), p. 51-65.

88

Pois, segundo Flvia Piovesan137, todos esses direitos so essencialmente

complementares e se encontram em constante e dinmica interao. A utopia que mais do que
objetivo a ser alcanado, serve mesmo de estmulo e encorajamento para a luta permanente
por novas conquistas, ampliando, pois, novos e novos horizontes emancipatrios. Os ndices
de violncia no sero reduzidos com o encarceramento antecipado do jovem em conflito com
a lei, em decorrncia mesmo da reduo da idade penal.

Na verdade, segundo Dalmo de Abreu Dallari138, ser mais uma grande injustia
legalizada, caso seja eventualmente aprovada a respectiva proposta de emenda constitucional.
O jovem tem direito individual fundamental a um tratamento diferenciado. A proposta de
emenda constitucional sob n 171/1993 e apensadas no podem ser admitidas, pois violam a
clusula ptrea insculpida no inciso IV, do 4o, do artigo 60, da Constituio Federal de
1988, vale dizer, ofendem direitos e garantias fundamentais decorrentes de tratados
internacionais de que o Brasil parte.

A Constituio Federal de 1988, ento, instrumentalizada pelo Estatuto da Criana

e do Adolescente - Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 - refunda, sim, os Direitos
Humanos da criana e do adolescente, estendendo, pois, positivamente, queles, as teorias,
compromissos, tcnicas e instrumentos inerentes promoo e defesa dos direitos e interesses
mais comezinhos personalidade humana daquelas pessoas que se encontram na peculiar
condio de desenvolvimento de seu carter.

2.1. O sujeito do direito

A figura da criana - e porque no dizer do adolescente, em decorrncia mesmo da

diviso operada pela sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente - na histria da
humanidade praticamente nula, segundo Josiane Rose Petry Veronese, para quem, comum,
na realidade brasileira, camadas populacionais inteiras serem excludas do processo de
transformao democrtica e de garantia da cidadania, por um sistema poltico-econmico
perverso, pelo que, conclui serem justamente a criana e o adolescente os que mais sofrem.

137 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo (SP): Limonad, 1998, p. 28 e ss.
138 DALLARI, Dalmo de Abreu. A razo para manter a maioridade penal aos 18 anos, in A razo da idade:
mitos e verdades. Tomo VII, Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 24-29.

89

, preciso, pois, resgatar a subjetividade da infncia e da juventude brasileira a

partir mesmo de uma premissa bsica: o respeito e proteo da criana e do adolescente
enquanto sujeitos em processo de desenvolvimento, e, portanto, merecedores de cuidados
especiais139. O tratamento jurdico diferente um direito das pessoas com idade inferior a
dezoito anos, enquanto sujeitos de direito, vale dizer, pessoas detentoras de titularidade de
direitos em perspectiva emancipatria140 - direitos fundamentais.

Em vista disto, afigura-se inconstitucional qualquer pretenso abolicionista de

direito individual fundamental (essencial) ao tratamento diferenciado, pois decorrentes
mesmo das peculiares condies individuais e sociais, e, dos valores ticos implcitos na
condio humana, que, na verdade, conferem tratamento legal diferente s crianas e aos
adolescentes - seres humanos com caractersticas especiais141. Logo, fcil constatar que as
pessoas com idade inferior a dezoito anos por possurem subjetividade jurdica, so detentoras
de direitos fundamentais diferenciados, pois necessitam alm dos Direitos Humanos
reconhecidos a toda pessoa, tambm, um tratamento especialmente adequado.

Com efeito, segundo Dalmo de Abreu Dallari, a proposta de reduo da idade de

responsabilidade penal uma violncia tica. Pois, em se tratando de adolescente autores de
aes conflitantes com a lei, tem-se que a sua grande maioria egressa das camadas mais
vulnerveis socialmente, sequer, no tiveram apoio afetivo, espiritual e material de um
ambiente familiar propcio ao regular desenvolvimento de sua personalidade.

139 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr,
1997, p. 7. Segundo a autora, o mundo adulto relega criana um papel secundrio, um submundo de completo
descaso. E, isto se d, por ...no ter condies de se autodefender, tornando-se vtima f cil da desnutrio e de
todas as doenas, o que resulta no elevado ndice de mortalidade infantil. Segundo, sobrevivendo, desde cedo
jogada no mundo adulto, sendo explorada em sua fora de trabalho e, como ficar distante dos bancos
escolares, crescer um adulto inabilitado para os requisitos de mo-de-obra especializada que a modernidade
est a exigir. Cria-se o absurdo de um darwinismo social, o que importa afirmar que se submeter a tarefas que
se assemelham ao trabalho escravo, sendo que hoje os aoites so outros e esto at mesmo, no olhar de
repulsa, de nojo dos novssimos senhores... (sic).
140 NOLETO, Mauro Almeida. Subjetividade jurdica: a titularidade de direitos em perspectiva emancipatria.
Porto Alegre (RS): Safe, 1998.
141 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit. O autor observa que na Declarao dos Direitos da Criana, de 1959,
ento, reiterada na Conveno sobre os Direitos da Criana, aprovada pela ONU, em 1989, e, assinada pelo
Brasil, a criana, em razo de sua falta de maturidade fsica e mental, necessita de proteo e cuidados
especiais. No mais, adverte-se que internacionalmente criana considerada a pessoa que possui idade inferior
a dezoito (18) anos.

90

Desde o nascimento j sofreram toda sorte de violncia (falta de habitao,

alimentao, etc...), alm da absoluta falta de perspectivas, vale dizer, de oportunidades
efetivas de informao e formao pessoal. Bem por isso, a reduo da idade penal no lhes
causar qualquer outra circunstncia, haja vista que se acostumou a sofrer violncias desde o
incio da vida, a no ser estigmatiza-lo definitivamente como cliente preferencial dos
processos de criminalizao operados pelo sistema penal. Diversamente, acredita-se que a
nova sistemtica estatutria que se opera atravs da aplicao de medidas protetivas e scioeducativas, alm certo de garantir outros direitos inerentes pessoa humana, apta a
preparar o jovem para o convvio pacfico e respeitoso - segundo Dalmo de Abreu Dallari,
para quem - onde houver efetivo respeito pela dignidade e pelos direitos fundamentais da
pessoa humana, com o reconhecimento de que todos os seres humanos so nascidos livres e
iguais em dignidade e direitos, a reao da sociedade dever ser a de exigir que se d ao
adolescente em conflito com a lei tratamento diferenciado e especial previsto no Estatuto
Infanto-Juvenil, garantindo, assim, a igualdade de direitos e dignidade da pessoa142.

2.2. Dos direitos do cidado aos direitos da pessoa

A cidadania, como categoria central de uma concepo da democracia, uma idia

estratgica e expansiva. Contudo, como adverte Luigi Ferrajoli143, existem algumas
simplificaes que afetam o prprio conceito de cidadania. Em virtude disto, observa a partir
da concepo de cidadania elaborada por T. H. Marshal - um status atribudo aqueles que so
membros de pleno direito de uma determinada comunidade - que esta acepo no difere,
salvo por sua maior carga comunitria, da noo jurdica anloga de cidadania, identificada
essencialmente com a cidadania poltica, como pressuposto, dos direitos polticos, por sua
vez vinculados soberania do Estado.

142 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 29. "... Assim sero atacadas as causas da violncia e a
humanidade poder ter esperana num futuro de paz
143 FERRAJOLI, Luigi. De los derechos dei ciudadano a los derechos de la persona, in Derechos y garantias. La
ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999, p. 97-123. Segundo o autor, a definio de Marshall se compe de duas
partes: a cidadania, afirma, um status atribudo aqueles que so membros de pleno direito de uma determinada
comunidade (Cf. T. H. Marshall, Citizenship and Social Class [1950], trad. Italiana de P. Maranini,
Cittadinanza e classe sociale, Utet, Torino, 1976, p. 92 (trad. Espanola de P. Linares, Ciudadaniay clase social,
Alianza, madrid, 1998). De forma anloga J. M. Barbalet, en Citizenship, Rights, Struggle and Class Inequality,
trad. Italiana D. Zolo, Cittadinanza, Diritti, conflitto e disuguaglianza sociale, Liviana, Padova, 1992), define la
cidadania como participao ou pertinncia (propriedade - atribuio) a uma comunidade (p. 30), vale dizer,
como status atribudo a quem membro de pleno direito de uma comunidade nacional (p. 48).

91

O ponto em que aparecem as divergncias com os usos jurdicos se encontra na

segunda parte da definio de T. H. Marshall, que resulta muito mais importante: a cidadania
seria o status ao que se associam ex lege todos os direitos, de forma que esta se converte na
denominao onicompreensiva e no pressuposto comum de todo esse conjunto de direitos que
ele chama de cidadania: os direitos civis, os direitos polticos e os direitos sociais.

De acordo com o autor, esta segunda conotao confusa no plano terico, ao

mesmo tempo em que regressiva, no plano poltico. E, isto se d, haja vista que uma noo
to ampla de cidadania se superpe anulando a uma segunda figura de status, ainda mais
importante qui que a anterior, com a que se encontram vinculados muitos daqueles direito
aos que T. H. Marshalll se refere: o conceito de pessoa - e o de personalidade. Na tradio
jurdica se tem mantido sempre a distino entre um status civitatis (ou cidadania) e um status
personae (personalidade ou subjetividade jurdica) - segundo Ferrajoli, para quem - uma
distino somente proclamada, em forma dicotmica, na Declarao dos Direitos do Homem
e do cidado de 26 de agosto de 1789 (Dclaration des droits de l homme et du citoyen), que
suprimia qualquer anterior distino de status, conservando unicamente dois: o status de
cidado, vale dizer, a cidadania, e o de pessoa, vale dizer, a personalidade, estendida a todos
os seres humanos.

Assim, a primeira destas duas classes de direitos - os direitos do homem ou da

personalidade, no os do cidado ou de cidadania - engloba por inteiro a categoria dos
direitos que T. H. Marshall denomina de direitos civis e que em seu delineamento havia
ficado vinculada com a cidadania: as liberdades pessoais, de pensamento, de crena, o direito
a possuir coisas em propriedade e de estipular contratos vlidos, e o direito de obter justia,
no se atribuem aos cidados enquanto cidados, seno enquanto pessoas: o exerccio dos
direitos civis (l 'exercice des droits civils), proclamou o artigo T , do Cdigo Civil de
Napoleo, independente da qualidade de cidado (est indepndent de la qualit de
citoyen ).

Destarte, tem-se que personalidade e cidadania formam, segundo o autor, os dois

status subjetivos de que dependem duas classes diferentes de direitos fundamentais: os
direitos da personalidade, que correspondem a todos os seres humanos enquanto indivduos
ou pessoas, e os direitos de cidadania, que correspondem exclusivamente aos cidados.

92

Nesta categoria, j se integram muitos direitos sociais. Contudo, hoje, observa-se

que existe uma divergncia entre pessoa e cidado que se tem feito ainda mais estridente.
Pois, os dois usos diferentes - amplo e restrito - de cidadania requerem uma valorao
diferente da cidadania mesma: esta, nos caos em que assumida como status ao que se
conectam todos os direitos fundamentais, adquire relevo como fator de incluso; enquanto
que, se permanece diferenciada e enfrentada personalidade, se converte num fato de
excluso144. Assim, observa-se que o universalismo dos direitos fundamentais e seu nexo com
a igualdade, lograram impor-se precisamente graas a que quase todos os direitos foram
institudos no j como direitos do cidado, seno como direitos da pessoa.

At porque, segundo Luigi Ferrajoli, precisamente esta particular configurao

dos direitos como direitos da pessoa e no do cidado o trao que caracteriza a concepo
moderna - individualista e no comunitria - da liberdade; da associao marshalliana da
liberdade e dos restantes direito cidadania como propriedade a uma determinada
comunidade se converte, pelo contrrio, no reflexo de uma noo poltica da liberdade,
prpria do mundo antigo, interpretada no como liberdade do indivduo enquanto tal, seno
do cidado enquanto no escravo nem estrangeiro, como membro e partcipe de uma polis ou
de uma comunidade poltica143.

144 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit.

145 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. O autor em nota esclarece que, esta conexo das liberdades e demais direitos
com a cidadania como propriedade (atribuio - pertinncia) ou participao na polis seguramente um trao
tpico da democracia grega (cf. Aristteles, Poltica, III, 1, 1275a, onde cidado quem participa na vida
pblica). Mas o tambm do mundo romano, onde a personalidade jurdica estava vinculada s diferentes
formas de pertinncia (atribuio - propriedade - dominao) definidas atravs dos diferentes status (familiae y
civitatis); assim como, inversamente, dependiam da falta ou da perda de relaes com o grupo atravs das capitis
diminutiones. Recorde-se a definio de Gayo da capitis minutio como status permutatio (D. 4, 5, 1, Gaius, lib.
IV ad Edictum Provinciale) e suas trs causas diferentes (mxima, media, mnima) enumeradas por Paulo (D. 4,
5, 11, Paulus, lib. II acl Sabinum). A condio jurdica dos sujeitos como titulares de direitos repercutia, no
direito romano, sua posio no grupo poltico, sendo optimo iure ou sui iuris s os cidados livres e pais de
famlia (pater familiae), enquanto que todos os demais (peregrini das provncias, servi y filii) eram considerados
diversamente como sditos (alienae potestati subiecti). A mesma situao se mantinha no direito medieval,
tanto feudal como das cidades, onde o indivduo conservava direitos e deveres, privilgios e cargas segundo sua
atribuio (pertinncia - domnio - propriedade), por nascimento ou por ocupao, s famlias, grmios ou
corporaes. Tem-se afirmado inclusive que este nexo entre condio jurdica do indivduo e atribuio
(pertinncia - domnio - propriedade) poltica um trao distintivo de todas as organizaes primitivas (cf.
H.J.S. Maine, The Ancient Law. Its Connections with Earlly History o f Society and Its Relations to M odem
Ideas, Murray, London, 1861; F. Bonfante, Storia de Diritlo romano [1934], Giuffr, Milano, 1958, p. 67-79; F.
Orestano, Status libertatis, civitatis, familiae, em Novssimo Digesto Italiano XVIII, Utet, Torino, 1971, p.
383-385; M. Bretone, Capitis deminutio, ibid., II, 1958, p. 916-918). Pode-se dizer por isto que o trnsito
desde a liberdade dos antigos liberdade dos modernos, tal como foram comparadas no clebre ensaio de
Benjamin Constant, coincide com o progresso desde o modelo comunitrio em direo a um modelo
individualista dos status subjetivos. Acrescento que o modelo comunitrio hoje resgatado pelas doutrinas

93

Com efeito, observa-se que cidadania e direitos de cidadania so categorias

jurdicas cuja existncia e significado, ao igual que os de qualquer outra norma ou instituio
jurdica, so postos convencionalmente pelo direito positivo - sentido do juspositivismo e da
modernidade jurdica. Em decorrncia disto, a existncia de um direito subjetivo defendida
sobre a base de um dever correspondente recolhido no ordenamento positivo.

2.3. Falcias: Garantista e Politicista

Denomina-se de falcia politicista - segundo Luigi Ferrajoli - a pressuposio de

que a fora de um bom poder seja suficiente para satisfazer as aspiraes da sociedade e, ainda mais, imaginar que possa existir tal bom poder. Pois, como se v, depende tanto
da predisposio dos poderes pblicos para atender ao princpio da centralidade da pessoa,
bem como da dignidade a ela inerente, quanto da atitude da sociedade para a reivindicao de
tais garantias, vale dizer, pela luta de seus direitos. Implicando isto - segundo Srgio U.
Cademartori146 - na luta pela construo de um complexo sistema de garantias que possa
refrear o poder, neutralizando-o, instumentalizando-o e, no limite, deslegitimando-o.

J a falcia garantista, constitui-se no imaginar que baste ter-se um sistema

normativo adequado e pleno de garantias para que os poderes pblicos sejam contidos em sua
tendncia antigarantista e, mais ainda, promovam a satisfao das carncias materiais da
sociedade. E, assim, os objetivos do Estado de Direito, segundo o garantismo, no se
esgotariam no plano normativo, sendo, necessrio, pois, a contnua luta social para assegurar
o cumprimento das atividades estatais efetivao dos direitos fundamentais. No entanto,
Luigi Ferrajoli repudia tais falcias, asseverando, ento, que apenas se tratam de expresses
ideolgicas147.

sociolgicas da cidadania dificilmente pode subtrair-se, inclusive atravs de uma interpretao meramente
poltica, suas dimenses organicistas, patriticas ou tnicas - incluentes mas tambm excluentes tal como
se encontram nos delineamentos de communitarians como Michael Sandel, Charles Thaylor e Muchel Walzer. A
propsito da oposio entre modo comunitrio e modo individualista do status, cf. A. Corasantini, Stato
delle persone, em Enciclopdia dei diritto XLIII, Giuffr, Milano, 1990, p. 948 ss. Uma reflexo geral sobre os
diversos problemas da noo de status, em relao com questes de igualdade e diferenas, em G. Alpa, Status e
capacita. La costruzione giuridica delle differenze individuali, Laterza, Roma-Bari, 1993.
146 CADEMARTORI, Srgio U. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre
(RS): Livraria do Advogado, 1999, p. 167.
147 CADEMARTORI, Srgio U. O p. cit. ...Se a primeira falcia um vcio ideolgico habitualmente induzido
pelos sistemas polticos autoritrios, baseados na valorizao aprioristica do poder poltico e na des\>alorizao

94

Porm, o autor admite que nenhum sistema jurdico, por mais tecnicamente
perfeito que possa ser, no pode por si s garantir nada, pois, no se pode sustentar qualquer
garantia jurdica apenas por sua formao normativa, bem como, no subsiste qualquer direito
fundamental sem a permanente luta por sua realizao concreta. Da que se afigura mais apto,
o modelo garantista de legitimidade, tanto para avaliar o exerccio regular do poder, segundo
critrios postulados por valores superiores e externos ao Estado, assegurando, assim, a
manuteno da tarefa do poder como estrutura posta satisfao dos interesses da sociedade,
quanto, para o julgamento da instncia poltica.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos proclama os direitos fundamentais

independe de reconhecimento ou concesso - segundo Dalmo de Abreu Dallari148 - pois,
trata-se de uma proclamao, vale dizer, a sua existncia independe de qualquer vontade ou
formalidade. E, assim, a Declarao Universal dos Direitos Humanos cumpriria trs objetivos
bsicos: a certeza dos direitos, a segurana dos direitos e possibilidade de tais direitos a todos
os indivduos.

A certeza dos direitos, segundo Dalmo de Abreu Dallari, a exigncia de que haja
uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos
direitos ou sofrer imposies. J a segurana dos direitos se constituiria na imposio de uma
srie de garantias que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados.
E a possibilidade dos direitos, exigindo-se que se procure assegurar a todos as pessoas os
meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e
mentiroso da mera afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em
condies sub-humanas. No horizonte histrico-evolutivo das diversas tcnicas jurdicas
ento adotadas pelas mais variadas polticas ideolgicas penais, verifica-se a reiterada crise
dos programas de combate criminalidade - na verdade, criminalidade criada - que apenas
buscam a partir do matiz jurdico solucionar, seno, justificar a sua prpria necessidade controle social - em face de tais questes.

das garantias, a segunda falcia representa uma tentao recorrente induzida pela mesma estrutura garantista
do estado de direito. Devo dizer que o primeiro vcio mais difundido no mbito poltico, e o segundo, entre os
juristas... (sic).
148 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo (SP): Saraiva, 1983, p. 187. in
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira. Os direitos da criana e os direitos humanos. Porto Alegre (RS):
Safe, 2001, p. 31.

95

O falacioso discurso do aumento da criminalidade infanto-juvenil aliado ao da

recidividade delituosa remonta reacionria crtica positivista, segundo a qual, diminua-se os
legtimos direitos da sociedade em face do criminoso - delinqente - ante mesmo a
exarcebada ideologia do individualismo, esquecendo-se, contudo, da defesa da sociedade.
Pois, conforme relata Vera R. P. Andrade149, a tarefa da Escola Positiva era no s resgatar o
social e os direitos da sociedade, mas, sobremodo, evidenciar o homem delinqente,
deslocando a problemtica penal do plano da razo para o plano da realidade.

Hoje, a proposta de emenda constitucional que pretende reduzir a idade penal,

infelizmente, configura um retrocesso, justificando-se, como nas anteriores tentativas de
recrudescimento das sanes penais, no aumento da criminalidade juvenil e na
reincidncia, bem como na necessidade da defesa social, como que num passe de mgica
fosse possvel resolver, seno, atenuar a criada criminalidade como um todo. Sem descurar,
portanto, que, apesar do apelo defesa social, reconhece-se que o maior nmero da
ocorrncia de crimes menos graves.

Os operadores jurdicos que detm o poder de atribuir a qualidade de criminoso processo secundrio de criminalizao e etiquetamento - restringem-se em grupos especficos
de serventurios e servidores pblicos que so recrutados e adestrados - educao, cultura e
especializao tcnica informados segundo a ideologia institucional - em face de alguns
interesses expressos por certos estratos sociais.

No entanto, a partir do transcurso historiogrfico de toda instituio estatal, a

verdadeira legitimidade no s decorre da lei, enquanto expresso da vontade da maioria,
mas, tambm, da prpria democratizao do acesso a tais servios pblicos - possibilidade,
oportunidade e reconhecimento de interesses tambm da minoria, dos indizveis sociais, de
acordo com Osvaldo Ferreira de Melo150 - vem, constituindo-se nuns poucos organismos
sociais capazes de romper com a deduo lgico-formal e racionalizante da Dogmtica
Jurdica, enquanto discurso materializado do exerccio do poder de controle e dominao por
certos grupos econmico-sociais hipersuficientes.

149 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia \iolncia
do controle penal. Porto Alegre (RS): Livraria do Advogado, 1997, p. 61-2.
150 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre (RS): Safe: CPGD-UFSC,
1994.

96

3. Uma nova realidade jurdica: (re) interpretao das obviedades

Conforme j se disse no captulo primeiro, eclodiu a partir da Constituio Federal

de 1988 uma nova realidade jurdica democrtica e emancipadora, em conformidade com o
ideal de um Estado Democrtico de Direito, que, ainda, necessita materialmente ser efetivado.
Pois, um Estado que se pretenda moderno e democrtico no pode mais admitir a banalizao
das diversas formas de violncia que se operam no seio da sociedade, situao esta agravada
quando se diz respeito a infncia e a juventude, as quais merecem ateno legal e especial e
mais ampla possvel contra toda sorte de discriminao realizada pelos variegados processos
de excluso social. A falta de clareza ou compreenso do papel desempenhado no Estado
Democrtico de Direito, pela incorporao constitucional dos vrios aspectos de proteo da
infncia e da juventude, baseados nos Direitos Humanos, certamente, enseja diversos
equvocos interpretativos tendentes a minimizar a efetivao do texto constitucional.

O contedo do artigo 227, da Constituio Federal de 1988 - segundo Eugnio C.

Terra151 - reconhecido como veiculador da sntese da doutrina da proteo integral, a qual
tem como antecedente direto a Declarao dos Direitos da Criana, de 1959, ento, reiterada
na Conveno Internacional dos Direitos da Criana aprovada por unanimidade pela
Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989, inclusive,
subscrita pelo Brasil. A crise das instituies - e, por via de conseqncia, a crise da vida em
sociedade - est muito ligada ao fato de que a desresponsabilizao do homem individual
sobrecarregou as instituies que tomaram para si, em funo da pseudofragilidade do
homem, uma srie de responsabilidades deste152.

O desenvolvimento das instituies, no plano histrico, marcadamente

assistencialista e paternalista, pelo que, causa mais males do que propriamente benefcios
construo emancipatria do ser humano, pois, retira-lhe a sua capacidade de responder, de
reagir responsavelmente -

responsabilidade -

aos desafios que lhe so propostos

diutumamente, impedindo, assim, que desenvolva a sua capacidade inerente de criar.

151 TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.

152 OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. Humanismo hoje. Porto Alegre (RS): Associao Humanista do
Estado do Rio Grande do Sul, 2000, p. 17-18.

97

As distores do papel e das funes desempenhadas pelas instituies necessitam

ser evidenciadas para que no se subtraiam da parcela importante de suas responsabilidades
nos descaminhos e desmandos sociais. Mas, no se deve olvidar que o ser humano no pode
mais renunciar a conduo de seu destino, cabendo-lhe, ento, responsabilizar-se por tal
desiderato, bem como pela histria da humanidade a ser permanentemente construda, pois,
este projeto de vida responsvel prprio do ser humano e no apenas conduzidos pelas
instituies.

Bem por isso, em linha com que prope Jos Alcebades de Oliveira Junior153, um
novo humanismo se impe, com vistas a resgatar a credibilidade do ser humano em si mesmo,
pois no pode mais pacificamente admitir que a sociedade, o governo, o Estado ou as Naes
possa resolver as questes mais importantes a respeito de sua pessoa, outorgando-lhe ou no,
quando, no, retirando-lhe a capacidade de crescer, criar, emancipar-se enquanto sujeito
atuante e construtor de seu prprio projeto de vida.

At porque, o descaso por fenmenos bvios, deve-se por um lado a certa

indiferena para com a evidncia existente, e, de outro, a uma diferena na prpria evidncia,
haja vista que a variedade de opinies necessria para o conhecimento objetivo. E um
mtodo que. estimule a variedade o nico mtodo compatvel com a concepo
humanitarista154 Ento, que se reformulem as obviedades, pois, todas as metodologias,
inclusive as mais bvias, tm limitaes, e, assim, a superao se impe.

3.1. Direitos Humanos e direitos fundamentais

A doutrina dos direitos fundamentais surge da consolidao do processo de

universalizao e internacionalizao dos Direitos Humanos. Os direitos fundamentais so
considerados direitos de terceira gerao, pois relativos fraternidade - direito solidariedade
- onde o destinatrio o prprio gnero humano que, uma vez reconhecidos pelas
constituies, tratados e convenes internacionais, completariam a universalidade dos
direitos fundamentais.

153 OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. Op. cit.

154 FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo (Against Method). Traduo de Octannv S. da Mota e Lenidas
Hegenberg. 2a ed.. Rio de Janeiro (RJ): Francisco Alves,. 1977, p. 189.

98

Toda e qualquer medida de exceo - hodiemamente, denominada sob a

desfaatez de emergencial - sempre implica numa grande concentrao de poderes, pois,
imposta num curto espao de tempo, afeta significativamente os direitos civis, polticos,
econmicos, sociais e culturais prprios e inerentes pessoa - direitos individuais e coletivos
- rompendo, por assim dizer, com todo o sistema de proteo dos direitos fundamentais155.
Em face disto, observa-se que esta prtica estatal to comum - edio de medidas
emergenciais - formal e organicamente por j fugir ao processo regular de criao da norma,
e, por vezes, tambm, materialmente, constitui-se numa violao dos Direitos Humanos.

Os direitos fundamentais exercem papel de capital importncia no Estado

Democrtico de Direito, pois so a principal garantia de que o Estado, por meio de seu
sistema jurdico e poltico, promover a proteo do cidado como individualidade e, tambm,
a solidariedade social, visando a um pleno desenvolvimento da comunidade como um todo.
Os direitos fundamentais garantem o respeito dos direitos individuais e a promoo social
baseada na valorizao da dignidade humana, cumprindo a funo de descortinar o horizonte
emancipatrio a alcanar no Estado Democrtico de Direito156.

Os direitos fundamentais gozam, em nosso ordenamento, de um reforo de

efetividade, j que toda norma constitucional deve ser concretizada, obtendo-se de sua
aplicao a mxima efetividade possvel. At porque, hoje, segundo a doutrina do garantismo,
a validade material de toda norma - sobremodo, constitucional - vincula-se sua plena
efetivao. O 1, do artigo 5o, da Constituio Federal de 1988, dispe que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, implicando, isto,
uma certa juridicidade reforada, caracterstica comum e diferenciada dos direitos
fundamentais157. Os direitos fundamentais so protegidos contra a possibilidade de extirpao
da Constituio, protegidos, pois, pela intangibilidade fixada no artigo 60, 4o, inciso IV, de
nossa Carta Magna.

155 D ANGELIS, Wagner Rocha. Op. cit. Adverte o autor que, atravs das medidas emergenciais - e simplistas no raro so criados novos delitos, bem como modificados os j existentes agravando-lhes as sanes previstas,
quando, no, estabelecem jurisdies e tribunais de exceo que substituem os tribunais originariamente comuns
para o conhecimento e julgamento de tais condutas. E, isto tudo se d, para a consecuo de objetivos nem
sempre confessveis, seno, para manuteno de prioridades nem sempre eleitas pela soberania popular.
156 TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.
157 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, in TERRA, Eugnio Couto. Op. cit..

99

O processo histrico-evolutivo dos direitos fundamentais demonstra a sua

concepo materialmente aberta, pois sempre permite a emergncia de novos direitos ou a
agregao de novos contedos aos j existentes, que passam a ter uma nova conotao. O
2, do artigo 5o, da Constituio Federal de 1988, ao ressalvar que os direitos e garantias ali
expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou,
mesmo dos tratados internacionais em que seja parte o Brasil, adota expressamente o carter
materialmente aberto dos direitos fundamentais, pois permite localizar tais direitos em todo o
seu texto, e no s aqueles que esto elencados no captulo dos direitos e garantias
fundamentais.

Exemplo disto, o artigo 227, da Constituio Federal de 1988, estabeleceu

responsabilidades para a famlia, a sociedade e o Estado, facultando, assim, a qualquer um
destes co-responsveis pelo desenvolvimento sadio da infncia e adolescncia exigir dos
demais o cumprimento de suas obrigaes. Alm disso, autoriza o reconhecimento de outros
direitos fundamentais que no se encontram no texto constitucional - direitos materialmente
fundamentais - pois decorrentes do regime e princpios adotados e de tratados internacionais
dos quais o Brasil seja parte. O rol constitucional de direitos fundamentais no exaustivo,
motivo pelo qual, resta claro que a fundamentabilidade material de um direito decorre de sua
imbricao direta com a pessoa humana, valorizando a sua dignidade - princpio da
centralidade da pessoa humana. O princpio da dignidade humana se vincula existncia de
um direito fundamental dentro do ttulo constitucional prprio ou mesmo fora dele, permeado
que se encontra pelo texto constitucional, ou, ainda, em outros textos legislativos.

Nessa linha, o artigo 228, da Constituio Federal de 1988, constitui-se num

direito fundamental dos cidados com idade inferior a dezoito anos a no serem
responsabilizados penalmente, em face da opo poltica que originou essa posio jurdica
pela fundamentabilidade material, decorrente da adoo da diretriz internacional da doutrina
da proteo integral - segundo Fbio Konder Comparato158.

158 COMPARATO, Fbio Konder. Parecer proposta de emenda constitucional, visando a reduzir o limite
etrio da inimputabilidade penal. In BULHES, Antnio Nabor Areias et alli. A razo da idade: mitos e
verdades. Tomo VII, Braslia: MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Coleo Garantia de Direitos - Srie
Subsdios), p. 70-72. A inimputabilidade penal, para o autor, um direito fundamental de natureza individual. A
sua supresso vedada, segundo o inciso IV (direitos e garantias fundamentais), 4o, do artigo 60, da
Constituio Federal de 1988. O 2o, do artigo 5o, da Constituio Federal de 1988, constitui-se numa

100

O ttulo VIII (Da Ordem Social), do captulo VII, da Constituio Federal de 1988,
constitui-se num conjunto sistemtico de normas de natureza protetora. As crianas e os
adolescentes, assim, so sujeitos titulares de direitos, com especial defesa da ordem jurdica.
O artigo 227, da Constituio Federal de 1988, tem valor de princpio. O princpio da
dignidade da pessoa humana valor-referncia da Constituio Federal de 1988, visualizado,
ento, como o catalisador - grau de fimdamentabilidade a uma posio jurdica - de todos os
direitos fundamentais materiais.

Todos os direitos fundamentais materiais exteriorizam-se pela dignidade da pessoa

humana - ainda que no de forma exclusiva - tomando-se indissocivel da mesma. A
fimdamentabilidade material de um direito na Constituio no depende de uma posio
topolgica, pois localizvel em qualquer parte do texto constitucional. At porque, por
fimdamentabilidade pode-se aqui entender a dependncia sim uma interpretao recorrente,
vinculativa do operador jurdico aos ideais norteadores do Estado Democrtico de Direito
ento evidenciado pelo ncleo poltico essencial da Constituio.

3.2. Formas e sedes das garantias constitucionais

Um problema comum a todos os direitos fundamentais, o de sua garantia

constitucional. Luigi Ferrajoli entende por garantia constitucional a sua posio no vrtice do
sistema de fontes e a conseguinte rigidez assegurada s normas constitucionais por duas
instituies conectadas entre si: por um lado, sua subtrao s formas de produo
estabelecidas para a legislao ordinria e a criao, mediante normas de nvel superior, de
procedimentos de reviso agravados; e, por outro, a sujeio das leis ordinrias ao controle
jurisdicional de legitimidade constitucional.

disposio de ordem integrativa, uma vez que determina o carter no exaustivo do rol de direitos e garantias
fundamentais expressos, vislumbrando a possibilidade de outros decorrentes do regime e dos princpios
adotados, e, particularmente, de acordo com a questo aqui analisada, dos tratados internacionais ratificados
pelo Brasil, enquanto parte integrante. o que se operou quando o Brasil aderiu Conveno sobre os Direitos
da Criana, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1989, pelo que, obrigou-se a observar
normas de princpio internacionais, como a constante do artigo 25, alnea 2, da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, segundo a qual a maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. A
Conveno sobre os Direitos da Criana, em seu artigo 40, alnea 3, por seu turno, determina que os EstadosPartes procuraro promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituies
especificamente aplicveis a crianas, tida por, acusadas de, ou reconhecidas como tendo infringido a lei penal,
e, em particular: o estabelecimento de uma idade mnima, abaixo da qual as crianas sero presumidas como
no tendo capacidade para infringir a lei penal. , pois, a declarao de um direito fundamental da criana e do
adolescente.

101

Em virtude disto, em caso de incoerncia de seus contedos ou significados com

os das normas constitucionais, no prevalecem as primeiras sobre as segundas159. o que
leciona o autor160, ao denominar de esfera do indecidvel, vale dizer, do que est proibido
decidir a qualquer maioria, em garantia dos direitos fundamentais, ou, ao contrrio, do que
est proibido no decidir para a satisfao de tais direitos, pois:

... esta uma garantia descoberta pelo constitucionalismo do

sculo XX por meio do qual foi abatido o velho dogma da
onipotncia do legislador, absolutista originalmente, ainda que
logo transformado em sentido democrtico, e tem sido
completado o desenho do Estado de direito que exige a sujeio
de todos os poderes pblicos, includo o legislativo, a normas
no s formais, como as que vertem sobre os procedimentos para
a formao das leis, seno tambm substanciais, como so
precisamente os princpios e direitos fundamentais. (sic).
Em face disto, pode-se dizer que os direitos fundamentais insculpidos na
Constituio Federal de 1988, na verdade, constituem-se num sistema de garantias e,
enquanto tal, , sim, um projeto vinculante cujo grau de realizao depende, em ltima
instncia, como ilustra Luigi Ferrajoli, do tratamento dado s garantias.

3.3. Direitos fundamentais oriundos de tratados internacionais

A impossibilidade de modificao da idade penal mnima, por fora do disposto no

2o, do artigo 5o, da Constituio Federal de 1988, na parte que trata de direitos fundamentais
oriundos de tratados internacionais de que o Brasil parte, tem merecido pouca ateno, a
exigir uma mirada mais atenta. A partir da Constituio Federal de 1988, intensifica-se a
interao e conjugao do direito internacional e do direito interno, que fortalecem a
sistemtica de proteo dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lgica prprias,
fundadas no princpio da primazia dos direitos humanos. H uma interao entre direito
interno e direito internacional.

159 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. Segundo o autor. "... a garantia constitucional dos direitos reconhecidos na
Constituio reside, por conseguinte, em sua inviolabilidade por parte das leis e, ao mesmo tempo, na sujeio a
eles do legislador... (sic).
160 FERRAJOLI. Luigi. Op. cit.

102

A introduo na Carta Magna da doutrina da proteo integral e, tambm, da

fixao da imputabilidade penal aos dezoito anos, decorreu da intemalizao da vertente
protetora dos Direitos Humanos de carter internacional, dos quais, a proteo da criana e do
adolescente uma das facetas. O disposto no artigo 227, da Constituio Federal,
reconhecido como sntese das diretrizes fixadas pela Conveno Internacional dos Direitos da
Criana. O Brasil sem qualquer ressalva de reserva ratificou a conveno, assumindo, assim, a
obrigao de cumpri-la integralmente.

Logo, o Estado brasileiro no pode tomar qualquer iniciativa que tome ineficaz ou
contrarie qualquer dispositivo da Conveno sobre os Direitos da Criana, que, segundo o
disposto no 2o (direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais adotados), do
artigo 5o, da Constituio Federal, erige-se em norma constitucional, pois, consideram-se as
normas de tratados de Direitos Humanos como de hierarquia constitucional. A possibilidade
de reserva em tratado de proteo de Direitos Humanos uma questo discutvel. Contudo,
aplica-se o que estabelecem as Convenes de Viena sobre Direitos dos Tratados (1969 e
1986), segundo as quais, a possibilidade de reserva parte da premissa de um certo equilbrio
entre os Estados acordantes. O regramento tipicamente voluntarista e contratualista. Quando
se trata de Direitos Humanos, a relao no se d entre Estados, mas entre estes e os seres
humanos que vivem sob sua jurisdio161.

Em face disto, pode-se afirmar que a Conveno sobre os Direitos da Criana

enquanto tratado internacional possui contedo de proteo dos Direitos Humanos. O artigo
41, da Conveno sobre os Direitos da Criana, ressalva que o estipulado naquele tratado no
afetar disposies que sejam mais convenientes para a realizao dos direitos da criana e
que podem constar das leis de um Estado-parte, bem como das normas de direito internacional
vigente para esse Estado.

Na elaborao da Constituio Federal de 1988, optou-se poltico-juridicamente

pela adoo da diretriz internacional da doutrina da proteo integral, consignando-se, assim,
especialmente no artigo 227 a sntese da doutrina da proteo integral.

161 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. V. II, Porto
Alegre (RS): Safe, 1999, p. 157. in TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.

103

Ademais, levou-se em considerao o fato das crianas e adolescentes serem

pessoas em fase especial de desenvolvimento, fsico, moral, espiritual e social, inclusive,
como mais tarde restou consignado expressamente no artigo 3o, do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Pois, no mais aceitvel confundir um direito de exercicio da cidadania, votar
facultativamente aos 16 anos - alm certo, da emancipao civil apenas se efetivar aos 21
anos - com a responsabilizao por uma atitude dita infracional.

No mais uma questo de discernimento, mas de formao do carter do jovem,

pois, certo que um jovem hoje em dia tem muito mais informaes do que um jovem de
1940, quando da criao do Cdigo Penal, contudo, apesar do discernimento, no se encontra
apto a optar entre o certo e o errado, pois, mais suscetvel sugesto. At porque, apesar da
imensa quantidade de informaes a que tem acesso o infante, diga-se: de contedo
questionvel. Isto, jamais, pode ensejar o entendimento de que possui uma formao sadia da
personalizao do carter do jovem - informao no significa formao.

Assim, observa-se que a pretenso de reduzir a idade penal ofende a mencionada

figura legislativa da referida Conveno ento adotada pelo Brasil, uma vez que no se pode
criar inconvenientes decorrentes mesmo da medida mais gravosa e sancionatria para a
realizao dos direitos da infncia e juventude, sobremodo, por que se adotou a norma de
direito internacional (Conveno sobre os Direitos da Criana e as Convenes de Viena
sobre Direitos dos Tratados - 1969 e 1986) que, vigentes, no pas, no podem ser
desacreditadas por inobservncia, descumprimento do que foi estabelecido e que se
comprometeu a cumprir.

A responsabilizao internacional do Estado violador decorrncia lgica do

descumprimento de tratado internacional pelo qual se comprometeu a cumprir. Os tratados
apresentam fora jurdica obrigatria e vinculativa quelas partes que se comprometeram
enquanto tal, restando, pois, concluir que a violao de um tratado implica violao de
obrigaes assumidas no mbito internacional. O descumprimento de tais deveres implica,
portanto, responsabilizao internacional do Estado violador162.

162 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2a ed , So Paulo (SP): Max
Limonad, 1997. p. 81. in TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.

104

Logo, enquanto o Brasil permanecer como Estado-parte da Conveno

Internacional dos Direitos da Criana, em respeito ao que estabelece a Constituio conferindo estatura constitucional aos direitos e garantias decorrentes de tratados
internacionais adotados, 2o, do artigo 5o - inviabiliza-se toda e qualquer proposta de
alterao da idade penal mnima, inclusive, sob pena de se ver o Brasil denunciado perante o
rgo internacional competente, por desrespeito a tratado que versa sobre direitos humanos do
qual parte.

4. Reduo da idade penal

A discusso das propostas de emenda ao artigo 228, da Constituio Federal de

1988, para a reduo da idade penal um tema sempre recorrente nos encontros em que se
discutem os interesses e os direitos da criana e do adolescente. Em decorrncia mesmo disto,
vrios e importantes argumentos em sentido contrrio j foram oferecidos por oportunos
esclarecimentos quanto a impropriedade e inadequao de tal medida legislativa, caso venha a
ser adotada. A dita criminalidade infano-juvenil j foi contextualizada a partir de diversas e
variegadas perspectivas, no entanto, a marca comum consignada sistematicamente como fator
velado da criminalizao de determinados segmentos sociais, , e continua a ser, o da injusta
desigualdade social

O Estatuto da Criana e do Adolescente constitui-se em instrumento legal

suficiente para a garantia dos direitos dos adolescentes em conflito com a lei. Eis, pois, a luta
que se trava diutumamente por sua implementao, atravs mesmo da sua prpria
disseminao, divulgando-se as experincias exemplares da aplicao das medidas legais e
adequadas (scio-educativas), ento, previstas. preciso dizer no cultura da violncia, da
desinformao, da segregao e do preconceito. E preciso dizer no banalizao de toda
forma de violncia e excluso.

163 FOLHA do CEDCA. Reduo da idade penal no diminuir escalada de violncia. Curitiba (Pr), Ano 4,
n 14, p. 03, Maro de 2002. O Procurador de Justia Olympio de S Sotto Maior Neto, em anlise temtica,
pontuou que a reduo da idade penal no uma soluo para a escalada de criminalidade, esclarecendo que a
desigualdade social, sim, responsvel pelo crescimento da violncia. Um outro dado importante o resultado
estatstico oferecido pelo Ministrio da Justia, no qual verifica-se que 96% dos crimes no Brasil so cometidos
por adultos - ou seja, segundo a dogmtica jurdico-penal, pelas pessoas com idade igual ou superior a 18 anos.
Segundo Olympio, E necessria a implementao dos programas relativos s medidas scio-educativas, que se
tm mostrado, nos locais onde foram corretamente instalados, aptos a serem resposta social justa.

105

preciso dizer no diminuio da idade para a responsabilizao penal, ento,

contida na proposta de emenda constitucional relativo ao artigo 228, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, de 1988, pois, constitui-se numa medida arbitrria, ineficaz e
ineficiente164. , preciso, pois, o compromisso e o compartilhamento de estratgias e aes
positivas na defesa intransigente dos direitos e garantias da infncia e da juventude brasileira.

Nada obstante, observa-se que a legislao brasileira incorporou as regras da

proteo integral, em garantia, aos direitos inerentes s crianas e aos adolescentes
independentemente de se encontrarem em conflito com a lei ou no - Artigos 227 e 228, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. At porque, necessitam muito mais
de proteo, ante os diversificados processos de vitimizao, de abandono e de violncia, do
que, propriamente, de medidas de carter sancionatrio. Segundo o artigo 227, dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.

Em seu Io, determina-se que o Estado promover programas de assistncia

integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no
governamentais, segundo os preceitos da aplicao de percentual dos recursos pblicos
destinados sade na assistncia matemo-infantil; e da criao de programas de preveno e
atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem
como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento
para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a
eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.

164 SABOIA, Gilberto Vergne e SILVA, Cludio Augusto Vieira da. Um basta s propostas de rebaixamento da
idade de responsabilidade penal, in A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VII, Braslia (DF):
MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 11-12. Segundo os autores "... o embasamento tcnico,
legal e pedaggico relevante para refutar o imaginrio popular de um idealismo inconseqente ... , pois
sabem que o embate se trava mesmo no campo poltico, no qual as conquistas exigem estratgias, aes
pertinentes e articulao de todos compromissados na defesa dos direitos dos infantes em conflito com a lei.

106

Em linha com tal determinao, observa-se que no 3o restam estabelecidas

algumas regras de valor sobre o que se constituiria o direito a proteo especial, vale dizer, I)
idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, observado o disposto no art. 7o,
XXXIII; II) garantia de direitos previdencirios e trabalhistas; III) garantia de acesso do
trabalhador adolescente escola; IV) garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio
de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional
habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; V) obedincia aos princpios de
brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento,
quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; IV) estmulo do Poder
Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao
acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado; VII)
programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente
de entorpecentes e drogas afins. Ademais, prescreve que a lei, tambm, punir severamente o
abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente, vedando, inclusive, pois,
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, uma vez que os filhos, havidos ou
no da relao do casamento, ou por adoo, devero ter os mesmos direitos e qualificaes.
Assim, no atendimento dos direitos da criana e do adolescente, contar-se- no s com a
atuao integrada dos diversos poderes pblicos, mas, tambm, resta assegurada a
participao da populao, por meio de organizaes representativas na formulao das
polticas e no controle das aes em todos os nveis.

O artigo 228, da nossa Carta Magna, dispe que so penalmente inimputveis os

menores de dezoito anos, contudo, ressalva, que, permanecem sujeitos s normas da
legislao especial. Isto , no ordenamento jurdico brasileiro, o Estatuto da Criana e do
Adolescente - Lei sob n 8.069 de 13 de julho de 1990. O adolescente (pessoa entre doze e
dezoito anos de idade, de acordo com o artigo 2o, do referido Estatuto) em conflito com a lei
no se encontra imune de ser responsabilizada legalmente, contudo, isto apenas se dar de
maneira adequada sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento da personalidade. A
ordem jurdica, enquanto ordem normativa, antes de tudo uma ordem social que regula a
conduta humana na medida em que ela est em relao com outras pessoas - segundo Hans
Kelsen165.

165 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1984, p. 48 e ss. bom que se frise,
que, muito alm de ser o autor considerado equivocadamente como um mero positivista, inclusive, por muita

107

Em vista disto, observa-se que a sua funo obter uma determinada conduta por
parte daquele que a esta ordem est subordinado, impelindo-o a se omitir de praticar
determinadas aes consideradas socialmente indesejadas, determinando-o, diversamente,
que, realize outras aes que socialmente sejam consideradas teis. Jeremy Bentham166 elege
o prazer (imunidade da dor) e a dor como meios eficientes para que uma pessoa seja obrigada
a pautar o seu comportamento, haja vista que tanto o prazer quanto a dor so capazes de
emprestar a qualquer lei ou regra de conduta um fora obrigatria, pelo que, podem ser
denominados de sanes.

A sano, assim, segundo o prprio autor, significa o ato de ligar, ou seja, tudo que
serve para ligar uma pessoa observncia de um modo de conduta. A sano ento uma
fonte de poderes obrigatrios ou motivos, isto , de dores e prazeres que relacionados com um
modo de conduta, atuam como motivos.

De acordo com Hans Kelsen, esta funo motivadora exercida pelas

representaes das normas que prescrevem ou probem determinadas aes humanas, pelo
que, pode-se afirmar que uma conduta oposta ao ordenamento jurdico, constitui-se mesmo no
pressuposto de uma sano, segundo o enunciado lgico: se verificar uma determinada
conduta, se deve seguir determinada sano, ou seja, a conduta condicionante da sano
proibida. Tem-se, assim, que, a sano tem o carter de um ato de coao. Dessa forma,
assevera o autor que uma ordem normativa que estatui aes de coero como reao contra
uma determinada conduta humana uma ordem coercitiva. Mas, no entanto, ressalva, que, os
atos de coero podem ser estatudos - e este o caso da ordem jurdica, como veremos no s como sano, isto , como reao contra uma determinada conduta humana, mas
tambm como reao contra situaes de fato socialmente indesejveis que no representam
conduta humana e, por isso, no podem ser consideradas proibidas.

gente boa que leciona por a, , importante que se diga que Hans Kelsen sobretudo um liberal, no no sentido
conservador, mas, no sentido emancipatrio e garantista da pessoa humana, precisamente, quando em relao
com o Estado. E, neste sentido, adverte o autor que gradualmente, porm, estabelece-se o princpio de que todo
o emprego da fora fsica proibido quando no seja e temos aqui uma limitao ao princpio
especialmente autorizado como reao, da competncia da comunidade jurdica, contra uma situao de fato
considerada socialmente perniciosa. Ento a ordem jurdica que, taxativamente, determina as condies sob
as quais a coao fsica dever ser aplicada e os indivduos que a devem aplicar. {sic - p. 64).
166 BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. Traduo Luiz Joo
Barana. So Paulo (SP): Nova Cultural. 1989 (Coleo os Pensadores), p. 13-15.

108

Uma tpica situao de fato socialmente indesejvel que no representa uma

conduta humana, o ato infracional, haja vista que aqui, na dogmtica jurdica brasileira, o
significado de conduta humana normativo e no causal, pois, apenas pode praticar um ato
quem tenha capacidade para tanto. Pois, justamente, por se encontrarem os jovens alijados da
sistemtica jurdico-penal, por opo poltico-jurdica, constituindo-se mesmo em direito
individual a no responsabilizao penal, pelo que, so inimputveis - artigo 228, da
Constituio Federal de 1988, artigo 104, do Estatuto Infanto-Juvenil, e, artigo 27, do Cdigo
Penal - ou seja, no so passveis de sofrerem aplicao de uma sano penal, mas, sim, de
um ato coercitivo contrrio conduta socialmente indesejada, e, mais do que isto, que, o
colocam pessoalmente em risco de leso de seus direitos mais comezinhos enquanto pessoas,
destinou-se legalmente medidas pedaggicas - educativas - ao que se denominou de medidas
protetivas e scio-educativas cuja caracterstica marcante a tutela coercitiva dos direitos
fundamentais da criana e do adolescente, enquanto pessoas na peculiar condio de
desenvolvimento de suas personalidades.

Por certo, constituem-se as medidas legais previstas no Estatuto da Criana e do

Adolescente, em atos jurdicos mais eficazes do que outras formas de acertamento - como,
por exemplo, a violncia do castigo estatal representado pela pena privativa de liberdade - em
virtude mesmo de sua adequabilidade quela peculiar condio.

Nesta quadra histrica, o ordenamento jurdico-legal brasileiro elegeu o Estatuto

da Criana e do Adolescente como instrumento legislativo capaz para resoluo das caras
questes inerentes infncia e juventude, cuja caracterstica principal a regulao das
relaes sociais em que jovens participam, sem, contudo, operar-se o princpio retributivo167
(Vergeltung), vale dizer, a sano (em sentido lato) no se configura mais no motivo que
efetivamente determina uma conduta desejada. Pois, uma conduta pode ser agora eficaz quando corresponde ao que determina objetivamente o Estatuto da Criana e Adolescente sem ter em conta o receio da pena enquanto motivo da conduta socialmente desejada.

167 KELSEN, Hans. Op. cit. Segundo o autor, ...O primitivo interpreta os acontecimentos naturais que
imediatamente afetam os seus interesses segundo o princpio da retribuio: os que lhe so benficos,
interpreta-os como recompensa, e os que lhe so desfavorveis como castigo, pela observncia ou no
observncia, respectivamente, da ordem social estabelecida... das duas sanes correspondentes idia de
retribuio, prmio e castigo, a segunda desempenhe na realidade social um papel muito mais importante do
que a primeira... (sic).

109

A conduta passa a ser efetivamente provocada por outros motivos que no o receio
da pena, ou seja, cuidando-se de crianas e adolescentes, o expediente orientativo norteado
pelo

princpio da proteo

integral,

ento,

constitucionalmente,

estabelecido pelo

ordenamento jurdico-legal brasileiro.

Logo, verifica-se que sendo elevada ao mbito constitucional a inimputabilidade

penal s pessoas com idade inferior a dezoito anos, muito alm de adotar-se a diretiva
internacional da doutrina da proteo integral, outorgou-se, tambm, a qualidade jurdica de
essencialidade (fundamentabilidade), construindo-se, assim, um direito individual e garantias
fundamentais para a proteo daquelas pessoas que se encontram na peculiar condio de
desenvolvimento de suas personalidades. At porque, conferiu-se competncia resolutria ao
Estatuto da Criana e do Adolescente, vinculando a todos, haja vista mesmo que tais normas
no so autnomas, pois a sua validade se encontra vinculada, justamente, pela observncia
da norma constitucional estatuidora dos direitos individuais e garantias fundamentais das
crianas e adolescentes - artigos 227 e 228, da Constituio Federal de 1988.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, enquanto sistema vigente de normas

jurdicas aplicadas quelas pessoas que possuem idade inferior a dezoito anos, constitui-se
num cdigo deontolgico que institui no s diversos direitos individuais, mas, tambm,
garantias, ao que pertinente s crianas e aos adolescentes, possibilitando, com isto, o direito
de exigir a implementao efetiva e adequada de medidas jurdicas e polticas necessrias a tal
desiderato. Pois, descrito em proposies especficas enunciando que, sob pressupostos
determinados (princpio da proteo integral, especial e adequada), devem ser aplicados certos
atos de coero (medidas protetivas e scio-educativas, de cunho pedaggico) que no se
caracterizem como uma reao sancionatria. Toda e qualquer proposta de reduo da idade
de maioridade penal no se constitui em soluo apta, oportuna, conveniente e aconselhvel
para a peculiar situao do adolescente em conflito com a lei. Pois, alm de equvocos
decorrentes de movimentos radicais de poltica criminal168, tambm, trabalham com um dado
construdo que no existe, qual seja: a criminalidade infanto-juvenil.

168 BULHES, Antnio Nabor Areias. Depoimento na audincia pblica sobre a reduo da maioridade penal de
18 para 16 anos, realizada em 10/11/1999. irt A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VII, Braslia (DF):
MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 13-23. O exemplo oferecido pelo autor, o do
movimento conhecido como a corrente de Lei e Ordem (Law and Order), responsvel pela difuso da crena

110

Na verdade, o que existe so processos de criminalizao, atravs dos quais

crianas e adolescentes, todos os dias, so cada vez mais destitudos de seus direitos
fundamentais, isto , inerentes mesmo s suas prprias condies de pessoas humanas em
desenvolvimento. Diante deste quadro, reduzir a idade da maioridade penal rebaixar um
degrau no processo civilizatrio.

E isto se d mediante diversas e variegadas formas de violncia. O sistema

penitencirio j catico no suportaria a insero de um nmero de pessoas ainda maior, pelo
que, entraria em colapso, seno, pela falta de estrutura especial e adequada para a recepo de
um grupo de pessoas que se encontra na peculiar circunstncia de desenvolvimento da
personalidade. Em anlise, por mais que se tenha recrudescido a sano penal jamais se
conseguiu reduzir a criminalidade a ndices razoveis, sequer, a ndices suportveis, seno,
apenas gerou sensao popular de impunidade, quando, no, descrena na prpria Justia.

A pena privativa de liberdade invariavelmente se encontra falida, no (re) adapta

ningum, constituindo-se, na verdade, numa fbrica de reincidncia, razes pelas quais, a
atual tendncia mundial justamente pela sua dispensabilidade, seno, reduo de sua
aplicao ao mximo possvel. Assim, toda medida de efeito estigmatizante mais grave para
o adolescente do que para o adulto, pois pode mais facilmente afetar a auto-estima da pessoa,
levando-a assumir uma conduta desviante em funo de sua autopercepo, provocada
iterativamente pela reao das pessoas que a rodeiam ou com as quais trata169.

De acordo com o que assevera Antnio Nabor Areias Bulhes170, a pena privativa
de liberdade somente deveria ser imposta aos crimes mais graves e a delinqentes de intensa
periculosidade, sendo certo que, nos demais, casos, necessariamente, deveria ser substituda
por medidas alternativas. At porque, por si s, o agravamento da sano penal, seno, a
prpria pena privativa de liberdade, no reduzem os ndices de criminalidade.

errnea, arraigada na conscincia de parcela do povo brasileiro, de que somente o Direito Penal fornece
resposta adequada preveno e soluo dos desvios sociais... (sic).
169 ZAFFARONI, Raul. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. So Paulo (SP): Malheiros, 1992,
p. 643. in BULHES, Antnio Nabor Areias. Op. cit.. p. 19.
170 BULHES, Antnio Nabor Areias. Op. cit. Segundo o autor: ... seria preciso construir 145 novos presdios,
a um custo de 1,7 bilho de reais. ... o sistema penitencirio do pas exauriu-se ... (sic).

111

4.1. Proposta de emenda constitucional: reduo da idade penal

Em vista de um acordo externo - nem sempre de objetivos confessveis assentou-se na opinio pblica e no senso comum jurdico a existncia de elevados ndices de
violncia urbana e criminalidade, em razo dos quais, pululam projetos de leis que no raras
as vezes indicam que a prtica de condutas tidas por delituosas, por adolescentes, constituise num fator relevante do aumento daqueles ndices.

Em decorrncia disto, em 1993, apresentou-se uma proposta de emenda

constitucional ao artigo 228, com o intuito de que se reduzisse a maioridade penal inimputabilidade - de dezoito (18) para dezesseis (16) anos de idade.

Aps isto, no decorrer dos ltimos anos, outras propostas de idntico sentido
foram apresentadas e apensadas, variando, contudo, as idades mnimas para a atribuio de
responsabilidade penal, alcanando mesmo patamares impensveis como a do Deputado
Alberto Fraga, aos onze (11) anos de idade.

No fosse s, conjugue-se a isto a proposta de emenda constitucional deduzida

pelo Deputado Federal Fleury, egresso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, exSecretrio Estadual e ex-Govemador de So Paulo, propugnando pela pena de morte
temporria a qual teria vigncia pelos prximos vinte (20) anos, a partir de sua promulgao.
Com efeito, isto se leva a crer que uma criana com onze (11) anos de idade, em razo das
circunstncias de fato de sua conduta poder ter contra si cominada uma sano penal que lhe
determine a morte.

No entanto, felizmente existe uma srie de instituies comprometidas a muito

tempo com a causa da infncia e da juventude que, em autntico e franco desacordo com os
fins confessveis e inconfessveis de tais propostas de emenda constitucional, procuram
mobilizar os demais setores da vida social, empenhando esforos particularmente necessrios
neste campo.

112

Conquanto, justamente sobre esta rea de desacordo social sobre o que seriam as
verdadeiras causas do grave problema social da violncia urbana e da criminalizao da
infncia e juventude, vale dizer, de autntico e franco desacordo sobre os fins e os meios de
toda atuao estatal para a identificao, classificao e construo da idia sobre o que
poderia ser uma importante questo social a ser resolvida com base num acordo externo sobre
tal problema, que se toma indispensvel a atividade judicial garantidora, criando-se mesmo
uma jurisprudncia protetiva - Alberto G. Spota apoiando-se em Pekelis171, denominou de
jurisprudncia do bem comum - pela qual, deve-se particularmente encetar esforos.

Pois, quando o juiz ou o tribunal enfrenta um problema sobre o qual a sociedade

est em franco desacordo e a respeito do qual o legislativo no tenha procurado um guia
seguro, como si acontecer com a admissibilidade de discusso das propostas de emenda da
Constituio Federal que pretendem reduzir a idade relativa a maioridade penal, no se pode
fazer outra coisa seno colocar-se do lado de tudo aquilo que a sociedade brasileira entendeu
pertinente dignidade da pessoa humana, enquanto cidado, ou seja, dos direitos prprios da
cidadania, os quais, outra coisa no do que a orientativa da defesa dos direitos humanos,
pois, fundamentais.

4.2. Inimputabilidade penal: direito individual

Uma esfera da existncia humana na qual no penetra qualquer comando ou

proibio. Esta esfera de liberdade apenas pode ser juridicamente garantida quando a prpria
ordem jurdica proba intruses nela. As liberdades constitucionalmente garantidas tm uma
especial importncia poltica. Da que a opo poltica pela adoo da diretiva internacional
da doutrina da proteo integral como orientao jurdica (re) fundadora dos direitos
individuais e garantias fundamentais da criana e do adolescente, no pode ser objeto de
reforma constitucional, pois, encontra-se assegurada por preceito de direito constitucional que
limita a competncia do rgo legislativo, por forma a no lhe ser permitido editar normas
que prescrevam ou probam s pessoas uma conduta de determinada espcie.

171 PEKELIS. Una jurisprudncia dei bien comn. p. 51-2, n 16. apud SPOTA, Alberto G. O juiz, o advogado
e a formao do direito atravs da jurisprudncia. Porto Alegre (RS): Safe, 1985, p. 23-4. Segundo Pekelis, o
importante na atividade judicial a questo de como se dar o enfretamento da questo, vale dizer, se os
julgadores discutiro ou no em suas opinies os argumentos a favor ou contra os problemas reais subjacentes ao
litgio acerca do qual a sociedade se encontra dividida.

113

No caso vertente, a vedao da supresso de direitos e garantias individuais

prprios das crianas e dos adolescentes restou explicitamente estabelecida por meio de uma
extenso da proibio contida no inciso IV, do 4o, do artigo 60, da Constituio Federal de
1988, pelo que, subtraiu-se, sim, ao poder de reviso in peius a possibilidade de supresso de
tais direitos. A natureza jurdica da inimputabilidade penal das pessoas com idade inferior a
dezoito anos a de que se constitui num direito individual, ento, garantido,
constitucionalmente, ante mesmo seu carter de essencialidade decorrente da adoo do
princpio da proteo integral. Logo, qualquer proposta de mudana da legislao visando a
reduo da idade de responsabilidade penal dever estar de acordo com a dogmtica jurdicoconstitucional. O jovem tem direito individual fundamental a um tratamento diferenciado.

Toda e qualquer proposta que objetive a diminuio da idade penal (reduo da

maioridade penal) deve ser rejeitada, por inadequao formal (clusula ptrea) e material
(direito e garantia individual), inclusive, iniciando-se mesmo a sua refutao pelo prprio
juzo de admissibilidade. No se resolve a grave questo da violncia social (criminalidade,
desigualdade, falta de opo, fome, misria, desemprego, discriminao, explorao sexual,
etc...) criando-se novas figuras delitivas, ou, mesmo agravando-se a reprimenda penal, e,
muito menos se reduzindo a idade para a responsabilizao penal, seno, com isto, aumentase a clientela que poder ento ser objeto de um mais amplo processo de criminalizao.

Assim, as propostas que pretendam reduzir a idade penal, constituem-se numa

medida simplista e estigmatizante, pois, os seus efeitos deletrios afetam de forma mais grave
a auto-estima do adolescente em conflito com a lei. Conquanto, resoluo adequada destas
questes se encontra afeta muito mais exigncia de implementao dos direitos e garantias,
pela sociedade, em relao ao poder pblico, atravs da adoo de poltica pblicas
pertinentes e eficazes, do que propriamente uma resposta penal, at porque, o sistema penal
no pode mais se constituir numa panacia para soluo de todas as questes sociais.
Denomina-se de falcia politicista - segundo Luigi Ferrajoli - a pressuposio de que a fora
de um bom poder seja suficiente para satisfazer as aspiraes da sociedade - e, ainda
mais, imaginar que possa existir tal bom poder. Pois, como se v, depende tanto da
predisposio dos poderes pblicos para atender ao princpio da centralidade da pessoa, bem
como da dignidade a ela inerente, quanto da atitude da sociedade para a reivindicao de tais
garantias, vale dizer, pela luta de seus direitos.

114

Implicando isto - segundo Srgio Urquhart Cademartori172 - na luta pela

construo de um complexo sistema de garantias que possa refrear o poder, neutralizando-o,
instrumentalizando-o e, no limite, deslegitimando-o. J a falcia garantista, como j se disse,
constitui-se no imaginar que baste ter-se um sistema normativo adequado e pleno de
garantias para que os poderes pblicos sejam contidos em sua tendncia antigarantista e,
mais ainda, promovam a satisfao das carncias materiais da sociedade.

E, assim, os

objetivos do Estado de Direito, segundo o garantismo, no se esgotariam no plano normativo,

sendo, necessrio, pois, a contnua luta social para assegurar o cumprimento das atividades
estatais efetivao dos direitos fundamentais. No entanto, Luigi Ferrajoli repudia tais
falcias, asseverando, ento, que apenas se tratam de expresses ideolgicas173, porm, admite
que nenhum sistema jurdico, por mais tecnicamente perfeito que possa ser, no pode por si s
garantir nada, pois, no se pode sustentar qualquer garantia jurdica apenas por sua formao
normativa, bem como, no subsiste qualquer direito fundamental sem a permanente luta por
sua realizao concreta. Da que se afigura mais apto, o modelo garantista de legitimidade,
tanto para avaliar o exerccio regular do poder, segundo critrios postulados por valores
superiores e externos ao Estado, assegurando, assim, a manuteno da tarefa do poder como
estrutura posta satisfao dos interesses da sociedade, quanto, para o julgamento da
instncia poltica.
No se pode mais acreditar na simplista soluo da violncia generalizada, com o
mero combate da impunidade, sobremodo, aqui, na seara da infncia e juventude, ento,
significativamente representada pela proposta de reduo da idade penal - vale dizer, com o
afastamento da inimputabilidade penal. A proposta de emenda constitucional em que se
discute a reduo da idade penal - imputabilidade penal - alcanando um enorme nmero de
infantes de variegadas idades, na verdade, apenas se sustenta em fundamentos conservadores,
sensacionalistas, falsas premissas e distorcidas vises da realidade, segundo Mnica
Rodrigues Cuneo174.

172 CADEMARTORI, Srgio U. Op. cit.

173 CADEMARTORI, Srgio U. Op. cit. ... Se a primeira falcia um vcio ideolgico habitualmente
induzido pelos sistemas polticos autoritrios, baseados na valorizao apriorstica do poder poltico e na
desvalorizao das garantias, a segunda falcia representa uma tentao recorrente induzida pela mesma
estrutura garantista do estado de direito. Devo dizer que o primeiro vcio mais difundido no mbito poltico, e
o segundo, entre os juristas. ... (sic).
174 CUNEO, Mnica Rodrigues. Inimputabilidade no impunidade derrube este mito diga no reduo
da idade penal. Revista Igualdade, v. 9, n 31, Curitiba (Pr), abr./jun. de 2001, p. 22-37.

115

Na verdade, pode-se muito bem distinguir a inimputabilidade penal disposta no

artigo 27, do Cdigo Penal, que, poca, adotando-se o critrio biopsicolgico para fixar os
limites

da

imputabilidade,

enquanto

opo

decorrente

de

Poltica

Criminal,

da

inimputabilidade penal, ento, consignada no texto constitucional, enquanto opo polticojurdica do legislador constituinte, pela adoo da diretriz internacional da doutrina da
proteo integral, contudo, tanto antes, como agora, constata-se a falcia e demagogia dos
discursos que defendem a reduo da idade penal, ante a ocorrncia de alguns fatos sociais
isolados e escolhidos pontualmente para ilustrarem pragmaticamente a necessidade de
sanes negativas cada vez mais recrudescidas para a juventude.

o que se verifica na prpria exposio de motivos quando da reforma da nova

parte geral do Cdigo Penal que se operou em 1984. E, desde ento j se preconizava que o
eventual reajustamento do processo de formao do carter deve ser cometido educao, e,
no, diversamente, sano de cunho meramente retributivo e punitivo prpria e
caracteristicamente da dogmtica jurdico-penal, pois, com isto, buscava-se afastar o jovem
do tratamento e exposio contaminao do meio carcerrio175. E, numa anlise mais detida
desta passagem, observa-se uma confisso seno desiluso com o sistema jurdico penal
ptrio, em face de suas promessas declaradas e no cumpridas - desde aquela poca - para a
adequao, formao e reajustamento do comportamento da pessoa envolvida numa conduta
tida como delituosa. Em face disto, depois da adoo da diretriz internacional da doutrina da
proteo integral, enquanto opo poltico-jurdica do prprio legislador constituinte - artigo
227, da Constituio Federal - inscreveu-se no Estatuto da Criana e do Adolescente, um
sistema alternativo e adequado e, por isso, mais flexvel, para a responsabilizao do
adolescente em conflito com a lei, prevendo-se, ento, medidas de carter social e de cunho
preferencialmente educativo (pedaggico).

175 BRASIL. Cdigo Penal. 32a ed., So Paulo (SP): Saraiva, 1994. Exposio de Motivos da Nova Parte Geral
do Cdigo Penal (Lei sob n 7.209, de 11 de julho de 1984): ...Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao
menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal. Os que preconizam a
reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de
menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente an ti-social na
medida em que no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve ser
cometido educao, no pena criminal. De resto, com a legislao de menores recentemente editada, dispe
o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do
convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do delinqente adulto, expondo-o contaminao
carcerria..." (sic).

116

Isto tudo, no entanto, sem descurar da possibilidade de adequao de um projeto

de vida responsvel durante este especial perodo de formao da personalidade, mediante
prestaes protetivas para tal desiderato. Inimputabilidade, bem por isso, no pode ser
confundida com impunidade. Pois, o artigo 228, da Constituio Federal, prev que os
adolescentes em conflito com a lei, encontram-se sujeitos s normas da legislao especial. O
Estatuto da Criana e do Adolescente prev nos seus artigos 101 e 112 as medidas legais
adequadas, isto , protetivas e scio-educativas aplicveis, segundo no s a circunstncia do
fato, mas, principalmente, a situao pessoal do adolescente envolvido num evento conflitante
com a lei. Desta forma, afasta-se a argumentao ad hoc daqueles que insistem em dizer que
as pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, quando praticam condutas tidas como
infracionais, no so responsabilizados, tomando-se, assim, impunes a toda e qualquer medida
legal176. E, isto, como se v, no verdade, pois, tanto atravs das medidas protetivas, quanto
das scio-educativas, possvel no s construir de forma participativa com o jovem um
projeto de vida responsvel, como, tambm, e, de forma instrumental, interromper um ciclo
de condutas tidas como infracionais no qual encontra-se eventualmente envolvido o
adolescente.

4.3. Regime especial do jovem adulto

Uma proposta diferenciada e emancipatria muito bem poderia se dar atravs do

estabelecimento de um outro regime que alcanasse as pessoas que transitam da esfera da
juventude para a fase adulta, albergando-lhes os direitos fundamentais, como prope Jason
Albergaria177, ou seja, um regime especial deveria ser estabelecido com o intuito de beneficiar
*

as pessoas com idade entre entre dezoito (18) e vinte e cinco (25) anos, pois, entende que
justamente nesta ltima idade que se consolida a ossificao e a maturidade psicossocial. O
jovem adulto, isto , considerando-se a pessoa que possui idade entre dezoito (18) e vinte e
cinco (25) anos, e, em relao a estes, em ltimo caso, hipoteticamente, poder-se-ia pensar na
aplicao de normas penais, sem, contudo, submete-los privao de liberdade.

176 CUNEO, Mnica Rodrigues. Op. cit. A autora adverte que, na verdade, desde os 12 (doze) anos de idade, o
jovem brasileiro j responsabilizado, porm, de forma diferenciada, vale dizer, perante a legislao prpria, ao
que denominou de responsabilidade estatutria juvenil. E, uma caracterstica marcante desta responsabilidade
estatutria juvenil precisamente o cunho eminentemente pedaggico, seno, a sua distino maior da
responsabilizao aplicada no mbito do Direito Penal, aos imputveis, vale dizer, quelas pessoas que tm
capacidade de que lhes sejam atribudas responsabilidade penal.
177 ALBERGARIA, Jason. Op. cit.

117

Ao invs da estigmatizao operada pelo encarceramento, dever-se-ia propor um

tratamento - medida educativa - em estabelecimento especfico e adequado a serem, ento,
estruturados, organizados e institucionalizados no podendo, por isso, jamais, serem
utilizados

outros

sistemas

estigmatizantes

pr-existentes,

como,

por

exemplo,

estabelecimentos prisionais.

O objetivo da criao de um regime especial justamente evitar os males da

instituio total, haja vista que, muito alm da pena privativa de liberdade - ou mesmo
qualquer outra sano meramente punitiva - constituir-se mesmo num fator crimingeno, a
instituio

penitenciria,

tambm,

alm

de

no

cumprir

os

objetivos

da

pena,

despersonaliza178, impedindo, pois, a introjeo de valores ou mesmo a formao de um

projeto de vida responsvel. Contudo, firma-se, por mais esta vez, o entendimento pela no
reduo da idade penal. Inclusive, com a possibilidade de modificao da tutela
jurisprudencial quando se tomar necessrio ao ajustamento da medida scio-educativa
aplicada evoluo do crescimento pessoal do infante, o que, segundo o princpio da
jurisdicionalizao e da legalidade, apenas dar-se-ia pelo rgo judicial, com interveno
obrigatria do Ministrio Pblico, demais rgos auxiliares e multidisciplinares.

Um estatuto do jovem-adulto j se faz necessrio, pois no raras as vezes pessoas

que recm ingressaram no mundo adulto se encontram em situao tal que jamais imaginaram
envolver-se e, ento, circunstancialmente, soltas, ou seja, sem qualquer referncia estrutural
visvel so lanadas prpria sorte numa dimenso nova e complexa que problematiza a sua
existncia e projeto de vida. E, este novel cdigo deontolgico, vale dizer, o Estatuto do
Jovem-Adidto j se professa nas estimativas judiciais e doutrinrias, pois, como se percebe,
existem alguns fragmentos recolhidos da prpria sistemtica jurdico-penal que bem
demonstram a necessidade do estabelecimento de critrios distintos - e, da, um objetivo
prprio, com mtodos e fundamentos especficos - para o tratamento das pessoas que se
encontram numa faixa etria entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.

178 ALBERGARIA, Jason. Op. cit. Neste sentido, leciona o autor: ...Persistem os males da priso como a
p risonizao a contaminao carcerria, a superpopulao prisional, o hospitalismo e a avitaminose
psquica, o que tom a o egresso incapaz de convivncia social, rendendo ensejo reincidncia e ao aumento da
violncia urbana..." (sic).

118

No direito penal brasileiro, vislumbra-se uma ateno diferenciada quelas pessoas

recm ingressas no mundo adulto - maioridade penal, imputveis - como, por exemplo, a
adoo de critrio diferenciado para a contagem do prazo prescricional - artigo 115, do
Cdigo Penal179 - aos autores de crime que na poca dos fatos possussem idade entre 18
(dezoito) e 21 (vinte e um) anos. J no direito processual penal brasileiro, impe-se a adoo
de medidas assecuratrias, tambm, quelas pessoas que na poca em que praticaram as
condutas tidas como delituosas, possuam idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos,
como se v, nos artigos 15, 194 e 262, do Cdigo de Processo Penal, inclusive, inquinando-se
todo o ato praticado como se nulo fosse, quando restarem no observadas tais garantias180.

At porque, em alguns casos, a pessoa passa por toda a infncia e juventude sem
jamais ter praticado um nico ato havido como infracional, e, ento, j na fase adulta, sem
qualquer preparao para a insero de novos direitos e deveres, v-se envolvida numa
dimenso totalmente nova e, assim, desamparada, no mais das vezes, de recursos mnimos
que se lhe impe o convvio e participao social, restando, pois, responsabilizada penalmente
de forma to rigorosa que passa a conhecer este mundo s avessas do que sempre ouviu dizer,
quando, no lhe so impostas medidas que se tomam rigorosas de mais para suportar, mas,
sobremodo, pela particular situao em que se encontra aquele que da noite para o dia se
tornou uma pessoa adulta.

A tragdia, assim, dos adolescentes recm chegados na fase adulta, que comeam
a viver um novo mundo que desde muito cedo lhes negou os valores que durante a fase
evolutiva de suas personalidades lhes foram ensinados - segundo Humberto Maturana
Romesn181.

179 BRASIL, Cdigo Penal:

Artigo 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.
180 Cdigo de Processo Penal:
Artigo 15 - Se o indiciado fo r menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial.
Artigo 194 - Se o acusado fo r menor, proceder-se- ao interrogatrio na presena de curador.
Artigo 262 - Ao acusado menor dar-se- curador.
Artigo 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e
um) anos.
181 ROMESN, Humberto Maturana. Emoes e linguagem na educao e na poltica. Belo Horizonte (MG):
UFMG, 2002, p. 33.

119

preciso, pois, preparar o caminho subjetividade. A dimenso emancipatria da

pessoa humana a maneira pela qual se angariar tudo que lhe prprio e necessrio. Bem por
isso, parece muito mais importante criar condies de possibilidade da conquista de dignidade
humana para todas as pessoas, do que meramente declarar ou estipular previamente o que
ser digno. Oferecer condies de possibilidade de sim uma perspectiva emancipatria, pois,
aqui, trabalha-se com o erro e no com a preciso, haja vista que a partir do momento em que
se saiba o que no - como, por exemplo, o que no digno - se pode estar muito mais
prximo do que poderia ou deveria ser - ou seja, do que seria digno. E o que se discutir neste
prximo captulo.

CAPTULO IV

O Estatuto da Criana e do Adolescente: a caminho da subjetividade

1. As novas orientaes

Indiscutivelmente h uma grande expectativa sobre a possibilidade da (re)

fundao - (re) descoberta - de outros vis epistemolgicos cientficos, seno, especialmente,
do prprio Direito, ainda, que, apenas no campo terico182. At porque, no simples ou
mesmo simplificvel, o conhecido problema da complexa relao entre uma teoria e o seu uso
ideolgico, como assevera Norberto Bobbio, para quem, entre a estrutura de um modelo e sua
funo ideolgica, no subsiste aquele paralelismo perfeito que seramos tentados a imaginar,
o que deveria desencorajar os que buscam correspondncias unvocas (dada tal teoria, tem-se
determinada ideologia)183.

A crise do direito, na prtica, tambm, perpassa pela inobservncia do que resta

disposto constitucionalmente, como, por exemplo, nos incisos IX e X, do artigo 93, da
Constituio Federal184, vale dizer, no a prpria falta de fundamentao de toda e qualquer
deciso seja ela administrativa ou judicial, mas, sobremodo, a falta sim de um critrio - ou
critrios - de fundamentao das decises, com bem observa Jos Alcebades.

182 OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades. Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro (RJ): Lmen Jris,
2000, p. 185-199.
183 BOBBIO, Norberto e BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica moderna.
Traduo Carlos Nelson Coutinho, 2a ecL, So Paulo (SP): brasiliense, 1987, p. 85-95. Segundo Bobbio, O
significado ideolgico de uma teoria depende no de sua estrutura, mas do valor primrio ao qual ela serve: a
ordem, a paz social, a segurana, a liberdade individual estreitamente ligada propriedade, a igualdade social
que se realiza no na liberdade individual mas na liberdade coletiva, e assim por diante.
184 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. Artigo 93 - Lei complementar, de
iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios. ...
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da
maioria absoluta de seus membros.

121

Segundo Luigi Ferrajoli185 existe uma crise profunda e crescente do direito,

manifestando-se de vrias formas e em mltiplos aspectos, dentre eles, pode-se destacar a
crise da legalidade do Estado Social (Welfare State) e da tradicional hierarquia das fontes. A
crise da legalidade caracteriza-se mesmo pela perda - ou falta - do valor vinculativo
associado s regras pelos titulares dos poderes pblicos, que se exprime na ausncia ou na
ineficcia dos controles, e, em decorrncia disto, na ilegalidade do poder. A ilegalidade do
poder, seno, pblica, manifesta-se sob a forma de crise constitucional, vale dizer, na eroso
do valor das regras do jogo institucional e do conjunto dos limites e dos vnculos, por elas
impostos ao exerccio do poder pblico. A crise do Estado Social, verifica-se na inadequao
estrutural das formas do Estado de Direito s funes do Welfare State (Estado do Bem-Estar
Social), agravada pela acentuao do seu carter seletivo e desigual.

Pois, como assevera Luigi Ferrajoli

1R

, existe uma contradio entre o paradigma

clssico do Estado de Direito (conjunto de limites e de proibies impostos ao poder pblico

de maneira certa, geral e abstrata, para tutela dos direitos e liberdades dos cidados) e do
Estado Social (exigncias de satisfao de direitos sociais mediante prestaes positivas, nem
sempre predeterminveis de forma geral e abstrata e portanto eminentemente discricionrias
ou contingentes, pois subtradas aos princpios da certeza e da estrita legalidade e confiadas
mediao burocrtica e partidria).

Decorre desta crise do Estado Social a inflao legislativa provocada mesmo pela
presso de interesses setoriais e corporativos, na perda de generalidade e abstrao das leis
pela crescente produo de leis-providncia, no processo de descodificao e no
desenvolvimento de uma legislao avulsa, sob os signos da emergncia e da exceo (por
exemplo, no Brasil, as famigeradas medidas provisrias). Os sinais visveis so a prpria
deteriorao da forma da lei, a incerteza gerada pela incoerncia e pela inflao normativa e a
falta de elaborao de um sistema de garantias dos direitos sociais, comparvel, pela
capacidade de regulao e de controle, ao sistema de garantias tradicionalmente disponveis
para a propriedade e liberdade, resultando disto, um fator de ineficcia dos direitos, e,
conseqentemente, dando margem corrupo e ao arbtrio.

185 FERRAJOLI. Luigi. Op. cit.

186 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit

122

Nos diversos mbitos das relaes humanas e polticas, por certo, constantemente,
julgamos de forma moral, atravs mesmo de sentimentos que pressupem juzos morais,
segundo Emest Tugendhat187, para quem, toda e qualquer discusso sobre a justia social
sempre uma discusso moral, pois, quem rejeita a reivindicao de um certo conceito de
justia, quase nem o pode fazer sem contrapor-lhe um outro conceito de justia. At porque
acredita o autor que existe uma srie de discusses polticas relativas aos direitos de grupos
particulares ou marginalizados, as quais devem ser vistas como questes puramente morais.

A complexidade que circunda a mera opo poltica pela reduo da idade penal,
como panacia resolutiva de parcela da violncia urbana, por certo, diz respeito a um estado
de coisa que em parte novo. E, dentre uma dessas questes puramente morais, pontua-se a
questo acerca da reduo da idade penal, vale dizer, da criminalizao cada vez mais cedo
das futuras geraes, isto , da matria prima do futuro de nossa sociedade, implicando, ento,
na discusso de nossa responsabilidade moral para com as geraes que nos sucedero, ou
seja, um novo enfoque moralmente desconcertante de ns mesmos.

No Brasil, acerca de um pouco mais de dez anos, nascia um estatuto regulativo e

assecutrio dos interesses, direitos e garantias da criana e do adolescente - Lei sob n 8.069,
de 13 de julho de 1990. O desafio, agora, diante desta verdadeira (re) estruturao
epistemologicamente haurida da doutrina da proteo integral, constitui-se na (re) fundao
dos Direitos Humanos estendendo-os de forma diferenciada quele grupo de pessoas crianas e adolescentes - considerado agora como uma totalidade (subjetividade), em
perspectiva emancipatria. A preservao e o desenvolvimento deste patrimnio de idias
exige, assim, uma permanente e metdica dialeticidade. preciso, pois, debater para que no
morra este processo vivo de construo da cidadania, de transformao em cidados destas
pessoas na peculiar condio de constituio da personalidade. o debate, pois, que
transforma toda idia em ao, e, a conjuno destas dimenses - da palavra e da ao constitui-se num passo adiante na compreenso e, em conseqncia disto, na efetiva
implementao de toda e qualquer normativa jurdica que tenha por objetivo proteger, de
forma integral, a criana e o adolescente.

187 TUGENDHAT, Emst. Lies sobre tica. 3a ed., Petrpolis (RJ): Vozes, 1996. Juzos morais: rancor e
indignao, sentimentos de culpa e de vergonha.

123

Assim, de fundamental importncia o estabelecimento de espaos pblicos, nos

quais a palavra e a ao sejam asseguradas na discusso de temas, como os relativos
infncia e a juventude, possibilitando, pois, a mais ampla e comum participao tanto da
sociedade civil - organizada ou no - quanto do setor pblico, numa permanente dinmica
que sirva promoo do Estatuto da Criana e do Adolescente, adequando-o, por vezes,
complexa e atormentadora realidade social de nosso pas, sem, contudo, perder de vista as
suas diretivas basilares - como, por exemplo, o expediente principiolgico da proteo
integral e o vetor orientativo da absoluta prioridade dos direitos individuais - e, bem por isso,
fundamentais - da criana e do adolescente, ento, sintetizados no artigo 227, da Constituio
Federal.

1.1. A doutrina da proteo integral

De acordo com o que j se delineou nos anteriores captulos, a doutrina da
proteo integral ento acolhida, constitucionalmente, teve o intuito precpuo de assegurar, da
forma mais ampla possvel, os direitos inerentes e prprios da infncia e da juventude, como
um todo, e, no s - como acontecia anteriormente sob a gide do Cdigo de Menores - nos
casos em que, aquelas pessoas na peculiar condio de desenvolvimento, encontravam-se em
conflito com a lei, estabelecendo-se, assim, um sistema de direitos individuais e garantias
fundamentais, com o advento da Constituio Federal de 1988.

A adoo da diretiva internacional da doutrina da proteo integral, enquanto

princpio nuclear e fundamental deste novel Direito da infncia e juventude, constitui-se, na
verdade, numa opo poltica que se destina valorao da dignidade humana de todas as
pessoas com idade inferior a dezoito anos, em linha mesmo com a tendncia internacional de
reconhecimento jurdico daquela doutrina. Destarte, no campo da infrao penal, no mais
subsiste a tica criminalizadora do Cdigo de Menores.

Na apurao de atos tidos como infracionais, assegura-se a existncia de um

procedimento jurisdicionalizado em que garantido o amplo direito de defesa, sem uma prconcepo do menor como infrator potencial a ser ressocializado. Acaba o estigma e a
lgica da segregao como meta.

124

A privao de liberdade passa a ser excepcional, pois, uma vez aplicada, dever
ser orientada pela brevidade, tendo-se em conta a condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento da personalidade* como o so os adolescentes188. No fosse s, importante
frisar que toda e qualquer medida scio-educativa no se confunde com punio - sano
penal de cunho meramente negativo - e a aplicao daquelas medidas, de forma diferenciada,
aos adolescentes autores de aes colidentes com a lei, ento, ditos como infracionais, est
sujeita a objetivos, fundamentos e princpios prprios, e, totalmente, estranhos dogmtica e
ao sistema penal brasileiro, pelo que, destaca-se as figuras legislativas dos artigos 112, Io e
100 da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 - este ltimo decorrente do disposto no artigo
113, do Estatuto da Criana e do Adolescente - de onde se extrai a necessidade de ser a
medida aplicada proporcional gravidade da infrao e que sempre deve ser dada preferncia
quelas que visem o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.

Ademais, toda e qualquer interpretao que se opere nesta novel seara jurdica do
Direito da Criana e do Adolescente, deve, necessariamente, ser orientada pela sntese da
Doutrina da Proteo Integral, ento, consignada no artigo 227, da Constituio Federal de
1988, o qual, funciona mesmo com filtro principiolgico para a verificabilidade jurdicohumanitria das proposies que se adotem na promoo e defesa dos direitos da criana e do
adolescente.

1.2. Ato infracional

O ato infracional em si o resultado da operao lgica e racional subsidiria da

dogmtica jurdico-penal - instrumentalidade da racionalidade - que, na seara da infncia e
juventude, identifica as condutas que se postam em conflito perante a lei. Pois, toda e
qualquer conduta praticada por adolescente189, recebe por similitude identificadora a
orientao classificatria da estrutura do crime, segundo a Teoria do Delito, vale dizer, do tipo
prprio do direito penal vigente, posto.

188 TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.

189 Observe-se que no Brasil, a responsabilizao da pessoa, ainda, que, de forma diferenciada, opera-se a partir
da idade de doze (12) anos, pois, de acordo com o artigo 2o, da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990,
adolescente aquela pessoa que possui idade entre doze e dezoito anos, e, somente os jovens que se encontram
nesta faixa podem ser submetidos s medidas scio-educativas, nos termos do artigo 105, do Estatuto da Criana
e do Adolescente.

125

O ato infracional, assim, uma atitude praticada por adolescente que se aproxima,
por comparao, a uma conduta de tipicidade objetivamente idntica190. E, esta aproximao
comparativa apenas se constitui num critrio para identificar as atitudes ditas infracionais pela
importncia que possam ter na sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente, e, jamais,
para que se aplique - sequer, subsidiariamente - institutos jurdico-penais especficos e
prprios persecuo penal operada na sistemtica do Direito Penal, e isto uma garantia
fundamental.

At porque, a referida lgica deve se limitar a tal finalidade, ou seja, identificao

de um ato tido como infracional ou no, consoante aquele Estatuto protetivo, pois, as medidas
aplicadas nesta seara so de cunho preferencialmente pedaggico (educativo) e assecuratrio.
Destarte, no se pode diversamente instrumentalizar com a lgica operada pelo rano punitivo
to prprio ao sistema penal, seno, do sepultado Cdigo de Menores, particularizando-o aqui
e acol na rea da infncia e juventude. A instrumentalidade do ato tido como infracional
identificadora to somente e mais nada. A resposta prtica do ato tido como infracional, no
deve ser uma mera lgica dedutvel simplesmente do ordenamento jurdico, ainda que,
especial, como que se aplicasse o princpio da causalidade - dada causa um certo efeito.

O ato tido como infracional, assim, funciona como critrio de identificao de uma
conduta praticada por jovem, segundo a sistemtica do Estatuto Infanto-Juvenil, que, muito
antes de se evidenciar numa lgica instrumental dedutvel da racionalidade pblica estatal
punitiva, deve demonstrar a necessidade ou no da interveno protetiva compartilhada famlia, sociedade e Estado, segundo a prpria sntese doutrinria protetiva contida no artigo
227, da Constituio Federal de 1988 - pois deixar claro que o jovem, por vezes, pode se
encontra inserido numa dinmica scio-cultural perversa que lhe coloca em risco pessoal,
quando, no, padecendo num processo de marginalizao - de todo, criminalizante que
estigmatiza e despersonaliza.

190 CURY, GARRIDO e MAURA. Estatuto da criana e do adolescente anotado. 2a ed., So Paulo (SP):
Revista dos Tribunais, 2000, p. 91-2. RT sob n 681/328. Na qual se l: Por serem inimputveis, a criana ou o
adolescente jam ais cometem crimes ou contravenes, incorrendo to-s em ato infracional, caso adotem
conduta de tipicidade objetivamente idntica. ... atua apenas como critrio para identificar os fatos possveis de
relevncia infracional, dentro da sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente.... ao menor infrator no
se aplicam penas, porm medidas outras de cunho educativo e protetivo, sem critrios rgidos de durao, j
que vinculadas exclusivamente sua finalidade essencial... (sic).

126

1.3. Adequao das medidas

A primeira coisa a ser dita sobre esta importante questo da eficcia das medidas
jurdicas legalmente previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente - protetivas e scioeducativas - para resoluo dos complexos casos que se colocam na seara da infncia e da
juventude, justamente quanto a adequabilidade da medida a ser adotada. E, isto, no se pode
almejar sem o travejamento interdisciplinar que, na verdade, muito antes de oferecer uma
resposta pronta, rpida e consumvel, procura atravs da conjugao de conhecimentos
alcanar o mximo possvel de propostas que se possam operar para resgatar a subjetividade
do jovem que esteja ou no em conflito com a lei, provocando-lhe um movimento
transformador e mutatrio durante o amadurecimento e a construo de seu projeto de vida
responsvel.

Destarte,

observa-se que tanto na infncia, quanto na adolescncia

particularmente prprio o trao de personalidade que propicia a influncia de fatores externos,

pois procura sempre a aceitao, submetendo-se no raras as vezes s normas nem sempre
aceitveis de um determinado grupo. preciso, pois, valorizar o emocional de maneira
cientificamente fundada - segundo Pedro Demo191, para quem - no possvel educar sem
envolvimento emocional, pois certo que s se aprende o que d prazer, esquecendo-se,
porm, que mais da metade da vida sofrimento e nele que se toma gente (humano).

No entanto, aqui, cuida-se mais de perto da medida scio-educativa prevista no

Estatuto da Criana e do Adolescente, uma vez que se destina aos adolescentes que
circunstancialmente possam se encontrar em conflito com a lei. Com efeito, o instituto
jurdico denominado ato infracional deve servir para sinalizar a situao pessoal em que se
encontra o jovem, pois s assim ser possvel perseguir uma medida pedaggica mais
completa e adequada com uma avaliao precisa e pontual da pessoa, e, no, meramente,
servir de ponto de partida para uma ao estatal isolada e baseada apenas nas circunstncias e
condies do fato produzido pela conduta de tipicidade objetivamente idntica ento praticada
pelo jovem.

191 DEMO, Pedro. Mitologias da avaliao: de como ignorar, em vez de enfrentar problemas. Campinas (SP):
Autores Associados, 1999 (Coleo Polmicas do Nosso Tempo), p. 02.

127

As medidas scio-educativas que mais de perto atinjam a liberdade psquica ou

fsica do adolescente, em nome mesmo dos primados constitucionais e, por isso mesmo,
orientativos nestes tipos de demandas, vale dizer, da excepcionalidade e da brevidade, devem
ter gesto rpida e eficaz, proporcionando, assim, imediatamente, um futuro de expanso.
Pois, como se constata, o ser que por muito tempo sofre em razo de suas faltas e de seus
erros, por assim dizer, corre o risco de ser retomado por seu sofrimento e continuar sua vida
em desordem192.

As medidas scio-educativas, assim, so consideradas como um novel modelo

para a resoluo adequada dos comportamentos juvenis em conflito com a lei, segundo a
vigente sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente, pelo que, no pode conter outra
conformao que se apresente dissociada da diretiva internacional da doutrina da proteo
integral. Em decorrncia disto, afigura-se controversa a insero, atravs da proposta de lei,
de sua auto-interpretao legal, mediante, a qual, especifica-se a sua natureza jurdica como
sancionatria e pedaggica, transformando, de forma controversa, a identidade jurdica das
medidas scio-educativas, precisamente, por no mais indicar uma identidade coerente do que
seja, vale dizer, um instrumento jurdico para o envolvimento e movimentao do adolescente
na direo de uma construo responsvel de seu projeto de vida.

Uma coisa certa: apesar da sano englobar a idia de (re) educao como um de
seus fins - muito pouco realizada - no se confunde com uma proposta pedaggica orientada
pelos critrios da educao total, ou seja, antes de tudo a responsabilidade com a formao de
um cidado, haja vista mesmo que uma das caractersticas da proposta pedaggica, enquanto
aprendizagem justamente o direito de reagir conscientemente a toda forma de valorao. O
operador do direito, na resoluo das importantes questes inerentes infncia e a juventude
brasileira, deve tomar essencialmente por base o Estatuto da Criana e do Adolescente como
guia a orientar a apreciao do caso concreto - razo e justificao - para o acertamento legal
- interpretao.

192 BACHELARD, Gaston. O ar e os sonhos: ensaio sobre a imaginao do movimento. So Paulo (SP):
Martins Fontes, 1990, p. 113. Segundo o autor, o ser humano se transforma numa alma pesada que para se tomar
outra vez numa alma leve demandar algum tempo, pelo que, preciso tomar conscincia de todos os valores de
alvio da felicidade.

128

Pois, como razo e justificao da medida jurdica a ser adotada, deve-se cuidar da
situao pessoal do adolescente - enquanto ser datado e subjetivado histrico-culturalmente inserido circunstancialmente num evento identificado como em conflito com a lei, decorrente,
pois, de uma atitude sua. At porque, traduzindo-se o Estatuto da Criana e do Adolescente
numa legislao de vanguarda, que ideolgica e tendencialmente incorpora a idia
humanstica, constitui-se numa orientativa que alberga o princpio da centralidade e dignidade
da pessoa humana, que, na verdade, fundamenta toda empreitada nesta nova seara jurdica.

A diferena entre a idia de ato coercitivo e de sano apenas uma questo de

grau. A importncia da discusso se evidencia pelo seu resultado prtico. O desvio aqui
considerado, alm de uma questo de grau, pois, nem todo ato coercitivo se caracteriza como
uma sano, tambm, apresenta-se por sua complexidade, haja vista que, no artigo 2o, do
projeto de lei de Diretrizes Scio-Educativas, fez-se constar que o carter sancionatrio,
mas, o contedo, , preferencialmente, pedaggico, elementos concomitantes e contraditrios.

Os casos problemticos que so capazes de colocar desafios justificam as

perplexidades acerca da natureza jurdica das medidas scio-educativas, pelo que, no
havendo um sistema integrado e centralmente organizado de execuo efetiva de tais medidas,
evolui-se na direo do estabelecimento de um regulamento prprio para tal espcie. Assim, a
falta de efetivao das medidas scio-educativas e os percebidos e constatados desvios na sua
aplicao e execuo fizeram surgir o questionamento do prprio Estatuto da Criana e
Adolescente enquanto instrumento jurdico apto resoluo dos casos - casos-padro ntidos
e casos-fronteirios cheios de interrogaes193 - inerentes infncia e juventude.

Nestas hipteses, particularmente, encontram-se as medidas restritivas de

liberdade -

internamento e internamento provisrio, e, ainda que, parcialmente, como, por

exemplo, a semiliberdade - pelo que, uma vez constatada a expressiva evoluo na conduo
de vida do jovem, o que pode ser verificado comparativamente atravs dos estudos e
acompanhamentos apresentados acerca da situao pessoal do jovem, tem-se que estas
medidas devem ser substitudas, quando, no, extintas.

193 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2a ed., Lisboa (Portugal): Fundao Calouste Gulbenkian, 1994,
p. 08.

129

Pois, a aplicao ou manuteno de medida de natureza tal somente pode ser

determinada nas oportunidades em que se constatar que o jovem no realiza qualquer
movimento para mudar a direo que sua vida possa vir a estar tomando. Diante disto, podese dizer que, em especial, a internao um importante instrumental para oportunizar ao
adolescente em conflito com a lei afetividade que se opera atravs de limites concretos e
simblicos, uma vez que se desenvolvem propostas pedaggicas, toma-se possvel a
capacitao para o convvio social. Na interveno tcnico-pedaggica, deve-se priorizar o
atendimento voltado para que o jovem reflita sobre a sua histria de vida, analisando e
avaliando a sua aptido para solucionar e desvencilhar-se de dificuldades, identificando e
conscientemente controlando, pois, os seus prprios impulsos. O carter sancionatrio foi
inserido pelo anteprojeto de lei que regulamenta a execuo das medidas scio-educativas,
constituindo-se mesmo num dos aspectos de sua natureza jurdica, sob a promessa de
segurana, pois, no s para a aplicao daquelas, mas, sobremodo, para a efetivao seria
imprescindvel estabelecer todas as garantias prprias ao regime democrtico, o devido
processo legal, a ampla defesa e o contraditrio, alm certo da fundamentao das decises,
enfim, com as garantias que a jurisdicizao oferece.

Contudo, estas promessas declaradas sequer se operam no campo penal, motivo

pelo qual, tem-se profunda dvida quanto ao seu cumprimento nesta seara to sensvel em que
se cuida dos direitos e garantias da criana e do adolescente. Neste sentido, desde j, pontuase a desnecessidade da implementao de metodologia especfica para a execuo das
medidas scio-educativas, mediante a aprovao de anteprojeto de Lei de Diretrizes ScioEducativas - em anexo - que, na verdade, orienta-se pela similitude de uma lei de execuo,
ainda que se pretenda adaptada a peculiar situao do grupo de pessoas a que se dirige, pois,
pelo que se v, ainda, no se desvinculou do carter sancionatrio. o que se verifica no
artigo 2o, da proposta de anteprojeto de Lei de Diretrizes Scio-Educativas - em anexo -,
segundo o qual, a medida scio-educativa tem a natureza sancionatria e contedo
prevalentemente pedaggico. A mencionada proposio caracteriza a natureza jurdica, a
partir de ento, das medidas scio-educativas, como de cunho sancionatrio, em que pese o
contedo declaradamente pedaggico, o que configura uma contradio performtica, muito a
gosto de Karl-Otto Apel194.

194 APEL, Karl-Otto Como escapar do blblbl. Entrevista concedida a Luiz Felipe Pond, publicada no
Jornal Folha de So Paulo, Caderno mais!, na data de 26 de setembro de 1999 (domingo). Karl-Otto A pel

130

A justificativa da insero do cunho sancionatrio restringido pelo contedo

prevalentemente pedaggico, orientou-se pelo signo assecuratrio da juridicizao, vale dizer,
como garantia fundamental restaria indispensvel para aplicao de qualquer medida scioeducativa e, principalmente, as restritivas de liberdade, a necessria observncia do princpio
do devido processo legal e de seus consectrios da ampla defesa e do contraditrio. Contudo,
verifica-se que isto dispensvel, justamente, por j existir parmetros legais, no prprio
Estatuto da Criana e do Adolescente, para tal desiderato, sistemtica mesmo que se tomaria
mais eficaz, se fosse realmente mais compartilhado. At porque a medida a ser aplicada no
pode prejudicar a auto-estima do jovem-educando, sequer, acarretar-lhe compromissos
desagradveis.

A medida scio-educativa enquanto uma resposta apta, adequada e prpria

prtica do ato infracional, enquanto tal deve favorecer a emancipao do jovem,
possibilitando-lhe muito mais do que uma sadia formao da sua personalidade,
verdadeiramente, um projeto de vida responsvel, pelo qual se comprometa e se
responsabilize. At porque, estas medidas apenas se tomam eficazes quando interrompem um
ciclo de envolvimento em atitudes conflituosas com a lei, o que se pode fortalecer com o
comprometimento pessoal do jovem com a mudana que se quer operar na construo de uma
vida melhor e digna para si mesmo. A medida scio-educativa s far sentido, se favorecer a
transformao pessoal do jovem. No fosse isto, a mera aplicao de qualquer das medidas
scio-educativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, to somente servir de
inexpressivo paliativo no denominado combate criminalidade infanto-juvenil - que, na
realidade, no existe, e, sim, processos de criminalizao da juventude - o qual apenas
perduraria em efeitos enquanto permanecesse o jovem tutelado nas e pelas estruturas do
Estado.

repudiando a violncia epistemolgica do pragmatismo, ou seja, contra a idia de que a moral possa se dissolver
no mundo sombrio do senso comum vadio contemporneo, no qual o obsessivo desejo de felicidade devora
qualquer drama moral, trava, uma guerra santa, para superar racionalmente a semitica, o pragmatismo, a
hermenutica e o historicismo, e, para tanto, desenvolve o exerccio de uma pragmtica transcendental baseada
numa racionalidade argumentativa no-estratgica. Segundo o autor: ...... a comunicao como pura
possibilidade j depende de critrios ticos, do contrrio ela fracassa, isto , perde-se a possibilidade de
produzir qualquer sentido mnimo. Faz-se necessrio o respeito pelo Outro: o parceiro da comunicao est
inscrito nas condies de possibilidade (filosofia transcendental) de materializao da Razo (que estaria
encarnada no uso da linguagem, por isso uma pragmtica). Argumento, logo existo. ... Um outro a priori
da Razo Pura. ... quando o homem aceita trocar alegremente a verdadepelo til ou eficiente, ele na
realidade selou sua sorte: reduo de sua capacidade cognitiva e racional. Trata-se de uma ameaa direta
verticalidade do Homo sapiens... " (sic).

131

Pois, sem a colaborao - interesse e comprometimento - do e com o jovem na

sua formao, por certo, a medida aplicada, alm da pecha adversarial195, perder em muito o
cunho preferencialmente pedaggico-educativo. Esta a passagem do assistencialismo estatal
para o envolvimento total com os destinos da futura sociedade que se deseja. E este ritual de
passagem exige do operador do direito tambm uma transformao substancial, que seja a
partir de agora e para sempre tambm um educador, um educador total comprometido com a
formao sadia do jovem que se encontra no s em situao de risco pessoal, mas,
circunstancialmente, em conflito com a lei. Hoje j no se pode mais impunemente vitimizar
crianas e adolescentes, decretando-lhes toda a responsabilidade como que culpados fossem
de tudo que h de ruim na sociedade.

Ademais, o compromisso do jovem apenas ser conquistado - anudo - com o

envolvimento do operador do direito com a causa da criana e do adolescente, esta nova
totalidade protegida por uma doutrina humanstica diferenciada e decorrente mesmo da
diretriz internacional dos Direitos Humanos. Pois, s assim ser possvel efetivar a doutrina
da proteo integral, atravs mesmo da defesa e implementao deste novo matiz dos Direitos
Humanos, a que se tem denominado de Direito da Criana e do Adolescente.

Uma vez que tanto a doutrina da proteo integral, quanto o expediente orientativo
da absoluta prioridade, constituem-se em instrumentos de defesa da vida e do seu pleno
desenvolvimento, fundadas, pois, nos valores da tica e da solidariedade com aquele grupo de
pessoas que se encontram na peculiar condio de desenvolvimento de suas personalidades,
pelo que, toma-se imprescindvel a implementao efetiva de polticas pblicas eficazes e que
mantenham o respeito aos direitos individuais e fundamentais das crianas e dos adolescentes,
e, no, diversamente, de sano penal - seja ela qual for.

195 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Trajetrias jurdicas: desafios e expectativas. Florianpolis (SC): Habitus, 2002,
p. 101. ... O objetivo maior da humanizao resgate do comportamento humano solidrio otimizar a
eficcia resolutiva dos procedimentos tcnicos pela personalizao sensvel do atendimento prestado, vale dizer,
promovendo-se a criao de vnculos, facilitando-se parcerias confiveis e solidrias, tornam-se mais eficazes
os atendimentos prestados e os servios oferecidos comunidade (HERMANN, Leda Maria. Por um
enfrentamento no violento da violncia domstica). Na verdade, as novas possibilidades de resoluo dos
conflitos baseadas, nas necessidades, desejos e interesses das partes, sob as formas de integrao e no de
enfrentamento adversarial, por tudo, reciprocamente, destrutivo do outro (MORAIS, Jos Lus Bolzan de &
SILVEIRA, Anarita Arajo da. Outras formas de dizer o direito. In Em nome do acordo: a mediao no direito.
Traduo de Julieta Rodriges, Buenos Aires: ALhdED, 1999, pp. 94 a 96), afiguram-se como alternativas mais
proveitosas e criativas... (sic).

132

O Estatuto da Criana e do Adolescente, assim como, qualquer outro texto que se

pretenda propor para elaborao legislativa, deve se cunhado sob o signo dos Direitos
Humanos, pois, somente desta forma, as garantias assecuratrias dos direitos fundamentais da
pessoa humana, tambm, sejam estendidas s crianas e aos adolescentes, enquanto sujeitos
de Direito - Subjetividade. Pois, uma sistemtica protetiva, crtica, dialtica e humanitria
pode muito bem fundamentar uma opo poltico-jurdica comprometido com o Direito da
Criana e do Adolescente, pois, uma interveno estatal de cunho estritamente protetivo pode
se dar por um ato de carter coercitivo - haja vista que nem todo ato coercitivo se constitui
numa sano -, mas, que, necessariamente, no seja sancionatrio, uma vez que a sua fora
encontrar limites justamente na proposta pedaggica a ser previamente elaborada por uma
equipe interdisciplinar, e, ento, oferecida em audincia admonitria - asseguramento do
devido processo legal, atravs da jurisdicionalizao do ato - na qual, obrigatoriamente,
encontrar-se- presente o adolescente acompanhado de seus pais ou representante legal, seu
advogado ou defensor pblico, e, o Ministrio Pblico. Desta maneira, observar-se- ainda
aqui na fase de cumprimento da medida scio-educativa o princpio constitucional do devido
processo legal e os seus consectrios, isto , a ampla defesa e o contraditrio.

1.4. Avaliao

A avaliao atravs de equipe interdisciplinar - e no caso de dependncia qumica,

sobremodo, a psiquitrica - tem por intuito precpuo, o objetivo de verificar eventual uso ou
mesmo dependncia de substncias entorpecentes ou de outros elementos e produtos
qumicos. A avaliao um processo de atendimento individual personalizado, haja vista que
o estilo de vida de cada adolescente decorrncia do processo scio educativo e cultural do
grupo familiar e social em que se encontra inserido. Ademais, na realizao da avaliao deve
ser considerado o desempenho nas atividades educativas e no processo reflexivo
desenvolvido, pelo adolescente - em especial, quando, autor de ao conflitante com a lei, ao
que se denominou ato infracional, no Estatuto da Criana e do Adolescente - de acordo com a
sua capacidade de compreenso e aprendizagem, pois, no raras as vezes, poder apresentar
alguma dificuldade decorrente mesmo das privaes oriundas do meio scio familiar e
cultural em que estava inserido, alijado, ento, do acesso aos bens e direitos mais comezinhos
para o seu desenvolvimento pessoal e social.

133

E isto, precisamente o que se estatui no Io, do artigo 112, da Lei sob n 8.069,
de 13 de julho de 1990, ao dispor que toda e qualquer medida legal - especficas de proteo e
ou scio-educativa - a ser aplicada ao adolescente autor de ao conflitante com a lei levar
em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. At
porque, o adolescente proveniente de um ambiente de reduzido nvel scio cultural e
educacional particularmente peculiar a uma estrutura familiar desorganizada, quando, no,
sem qualquer referencial afetivo na sua histria de vida, apresenta como sintomas mais
visveis os relatos de fatos da vida pessoal sem demonstrao de afetos ou perspectivas de um
objetivo futuro - talvez, sequer, a preocupao com a construo digna e responsvel de um.

Bem por isso, por vezes, no possui qualquer noo de responsabilidade,

compromisso, interesse ou culpa, apresentando, assim, dificuldade de refletir sobre seus atos,
pois, falta-lhe mesmo conceitos ticos ou morais - sistema de valores construdos e
introjetados - demonstrando, pois, grande facilidade de ser sugestionado pelo meio em que
vive. Isto tudo toma a tarefa avaliativa mais complexa, contudo, a conquista, por certo, alm
de ser muito mais enriquecedora, , sobremodo, gratificante. Os progressos significativos em
relao ao desenvolvimento scio educativo do adolescente, podem ser percebidos nas
prprias reflexes do jovem acerca da construo de novos objetivos de vida.

A dificuldade do adolescente em relacionar-se saudvel e socialmente indica

quando no ausncia de valores morais e princpios ticos, seno, propriamente, a no
introjeo de valores impostos ou socialmente aceitos, impedindo-lhe, assim, a formao
responsvel de carter. De outro lado, preciso avaliar, perceber, que a auto-estima do
adolescente est diretamente relacionada com o sentimento de segurana de vida, sugerindo
limitaes e sentimentos de pertena. Em face disto, deve-se avaliar quanto a baixa autoestima pode sugerir, ento, comportamentos anti-sociais, buscando, assim, evita-la. At
porque, o crescimento intemo resultado direto do desenvolvimento scio educativo.

A percepo do mundo e o interesse verdadeiro no exerccio da cidadania plena,

apesar de sofrerem restries/limitaes decorrentes mesmo das privaes scio educacional e
cultural familiar podem ser reforados atravs de programa adequado, individual e
personalizado de introjeo de valores, capacitando o jovem a perceber e desenvolver os seus
prprios limites pela compreenso melhor de sua vida.

134

E, isto, denomina-se de processo evolutivo da maturidade. No raras as vezes, o

adolescente contextualizado segundo a sua histria de vida pode demonstrar as formas de
busca alternativas para sobreviver com dignidade e responsabilidade - trabalho, estudo, etc...
- bem como a presena de vnculos afetivos com os familiares.

1.4.1 Subjetividade resiliente

O jovem pode ser um sujeito resiliente, ou seja, antes de tudo deve ser considerada
e respeitada a sua titularidade de ser sujeito, de possuir subjetividade, ser merecedor de tutela
legal que proteja e garanta os seus direitos fundamentais a uma vida digna e saudvel,
enquanto pessoa em desenvolvimento.

A resilincia considerada como a capacidade humana universal, podendo ser

ativada pelas vivncias das pessoas. Ativar no no sentido de despertar, mas de desencadear
um processo de construo ... Existem atitudes bsicas nos resilientes tais como:
autoconfiana, auto-respeito, vnculo significativo com pelo menos uma pessoa, experincia
de algum suporte social, a presena de algum sentido para a vida e/ou estabelecimento de
metas a serem atingidas196, (repertrio comportamental identificador).

As testagens - maneiras de avaliao - tambm, podem constatar a presena do

predomnio ou no da esfera intelectual, espiritual e capacidade de abstrao do adolescente como, por exemplo, o desejo de expanso, de triunfar, de ingenuidade e o de preocupao
com a aparncia. No fosse s, conjugando-se a tudo isto, deve ser capacitado e, bem por isso,
poder ento demonstrar pontencialidade para ser capaz de fazer as coisas bem, apesar das
adversidades, demonstrar que possui faculdade de construo positiva. Bem por isso, uma
subjetividade resiliente se encontra muito mais apta a desencadear um projeto de vida
responsvel, pelo que, deve acima de tudo o operador social se encontrar preparado para tal
empreitada, vale dizer, primeiro capacitado para a identificao de tal subjetividade, como,
tambm, apto para desencadear este processo transformativo junto ao adolescente.

196 KIRCHNER, Vincio Oscar et alli. Estuo de caso n 249/2001. Curitiba (Pr): IASP/CIAADI/SAS, 2001.

135

1.5. Institucionalizao

A institucionalizao precisamente a insero do adolescente no sistema pblico

que tanto operacionaliza a internao provisria, quanto propriamente a internao, enquanto
medida scio-educativa de conteno. A institucionalizao no exime de responsabilidade o
adolescente e nem a sua famlia sobre os destinos de sua vida. A institucionalizao do
adolescente deve favorecer instrumentalmente o seu desenvolvimento pessoal, psicossocial e
comportamental. A institucionalizao deve promover a preservao da vinculao afetiva e
dos compromissos com o adolescente. A institucionalizao deve garantir o estabelecimento
de relaes interpessoais adequadas, evitando, com isto, que o adolescente inserido na
internao potencialize capacidades negativas e reproduza violncia.

1.5.1. Internao

A internao deve se caracterizar primordialmente pela dimenso instrumental, ou

seja, como uma medida scio-educativa que auxilie o adolescente no processo de introjeo
de valores para que assim no s reconhea os limites impostos pelas regras, mas, que,
tambm, possa perceb-los pela conjugao dos princpios que as informam e, sobremodo, a
partir da formao pessoal de um sistema de valores que lhe foram oferecidos, constitua
autonomamente os seus prprios limites associados aos que lhe so impostos e aceitos
consensualmente pela famlia, pela sociedade e pelo Estado. A internao pode se afigurar
importante para o rompimento da reiterao de atos tidos como infracionais que, em virtude
mesmo da repetio, inserem o adolescente num ciclo comportamental no aceitvel nas
relaes sociais, impondo-lhe, ao final das contas, a uma trajetria de vida de situaes
conflitantes e ou de riscos - pessoal e social.

O discurso superficial sobre as circunstncias do ato praticado e identificado como

infracional, a verbalizao, a postura, a ausncia de anlise crtica, quando, no so fatores
que comprometem a conduta do adolescente envolvido na prtica de atos tidos como em
conflito com a lei, demonstram a imaturidade e pouco interesse - comprometimento - do
jovem para a mudana/alterao deste estado de coisas. Em vista disto, toma-se imperiosa a
medida que propicie ao jovem o incio de um processo de conscientizao, reviso de valores
morais que o auxiliem em seu desenvolvimento psicossocial, possibilitando a retomada da
escolaridade e formao profissional.

136

1.5.2. Programa de orientao e acompanhamento tcnico

O Programa de orientao e acompanhamento tcnico sempre necessrio quando

se observa a existncia de conflitos de relacionamento familiar e divergncias relativas s
formas de tratamento e encaminhamento das questes referentes ao adolescente, pelo grupo
familiar em que vive, pois, a inadequao destas estratgias culminam por reforar a prtica
de atos inadequados. As regras internas do grupo familiar devem ser observadas pelos
tcnicos deste programa, buscando, pois, eliminar os equvocos interpretativos, sendo certo
que, para tanto, impe-se a interveno tcnica com vistas a efetiva reabilitao social do
adolescente. O desenvolvimento deste trabalho interno e concomitante ao internamento do
adolescente, proporciona a adequao do grupo familiar em que vive para que possa receb-lo
e continuar a orient-lo.

1.5.3. Desinternamento
Uma vez constatada a expressiva evoluo na conduo de vida do adolescente
autor de ao conflitante com a lei, inclusive, o que pode ser verificado comparativamente
atravs dos estudos apresentados acerca da situao pessoal do jovem, o seu desinternamento
se impe. De outro lado, a manuteno do internamento somente pode ser determinada nas
oportunidades em que se constatar que o jovem no realiza qualquer movimento para mudar a
direo que sua vida possa vir a estar tomando. A imaturidade em si no um fator suficiente
para tal desiderato, mas, to somente, quando se toma impeditiva dos ganhos e acrscimos de
identidade - subjetividade.

Tranqilidade nas relaes interpessoais muito revela a situao pessoal do

adolescente envolvido num evento conflitante, pelo que, o adolescente deve ter o direito de
solicitar tantas entrevistas quantas forem necessrias, enquanto atendimento tcnicopedaggico, o que, de um lado, possa evidenciar dependncia, de outro, demonstra que o
adolescente efetivamente pode muito bem usufruir a interveno realizada que lhe permita
sustentao e transformao de carter, preparando-o, assim, para o amplo convvio social que
se lhe impe. possvel observar o envolvimento do adolescente no desejvel processo
reflexivo, atravs do qual possvel rever as prprias questes que lhe afligem.

137

A internao um importante instrumental que oportuniza ao adolescente

afetividade atravs mesmo de limites concretos e simblicos, desenvolvendo, pois,
capacidades importantes para o convvio social. um dos objetivos da conteno, ou seja,
possibilitar ao adolescente que usufrua positivamente da proposio pedaggica ofertada.
Trao de personalidade que propicia a influncia de fatores externos, pois procura sempre a
aceitao do grupo, submetendo-se, no raras as vezes, s normas nem sempre aceitveis
daquele grupo. A interveno tcnico-pedaggica deve priorizar o atendimento voltado para
que o jovem reflita sobre a sua histria de vida, analisando e avaliando a sua aptido para
solucionar e desvencilhar-se de dificuldades, controlando, pois, os impulsos.

1.6. Projeto de vida responsvel

O projeto de vida responsvel o comprometimento do adolescente com um

objetivo futuro que pretende implementar, desenvolvendo, para tanto, os meios aptos, sadios e
necessrios para tal desiderato, como, por exemplo, a atividade educativa, laborativa, etc...
Contudo, o que se afigura de capital importncia o envolvimento, o interesse e o
compromisso que o adolescente deve demonstrar com a construo de um seu projeto de uma
vida sua saudvel e responsvel. A rea afetiva demonstrar a facilidade ou no de
comunicao do adolescente, evidenciando a sua sociabilidade ou no de manter
relacionamentos sadios e respeitosos.

O progresso no processo educacional, tambm, poder evidenciar avanos

significativos no interesse e comprometimento na construo de um projeto de vida
responsvel, sadio e possvel. Em vista disto, antes de tudo, o adolescente dever ser inserido
num processo educacional que lhe capacite para a vida presente e futura, para o cotidiano,
para as situaes do dia a dia, foij ando-lhe uma personalidade estruturada a partir da idia de
respeito prprio e com o outro. Os avanos significativos devem ensejar a elaborao de
planos futuros e estabelecimento de metas a serem alcanadas, segundo a capacidade de
cumprimento do jovem, consoante prev o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente.

Um movimento saudvel uma atitude emancipatria. A atitude um conjunto de

atos. Uma atitude emancipatria o resgate dos direitos mais comezinhos da personalidade
humana da pessoa que se encontra nesta peculiar situao de desenvolvimento.

138

O resgate destes direitos fundamentais o prprio resgate da pessoa. O resgate da

pessoa enquanto ser humano o resgate de relaes respeitosas com o outro e o mundo em
que vive. Este um conjunto de condies que sugerem autonomia e interesse pela construo
de um projeto de vida responsvel e digna. O adolescente que no apresenta sinais de um
evolutivo processo de maturidade psicossocial, na verdade, necessita de uma outra estratgia
orientativa e auxiliar para o seu desenvolvimento. E, no, meramente, ser mantido num
estabelecimento ou instituio que no lhe possa proporcionar os meios necessrios para o
alcance de metas estabelecidas responsavelmente, pois a frustrao experimentada acaba por
diminuir a sua auto-estima, quando, no, constri um anteparo de resistncia impeditivo de
toda e qualquer capacitao que se lhe oferea ou proporcione. A imaturidade evidenciada
por indcios prprios e perceptveis como, por exemplo, a disperso ou mesmo a percepo
simplista da prpria situao pessoal em que se encontra inserido circunstancialmente o
adolescente, alm certo dos indcios de facilidade de ser manipulado em certas situaes.

A identidade pessoal passa, quase sempre, por uma forte vinculao a um grupo
que, de diversas formas, refora certas crenas e valores - segundo Gilberto Velho197, para
quem - a identidade se constri por contraste com outros indivduos e outros grupos, pelo
que, a autopercepo fortemente filtrada pelo olhar do outro. A subjetividade, assim,
marcada por um ethos em que a sociabilidade assume um papel caracteristicamente
importante, pois a cultura subjetiva da pessoa humana - a vida interior, as opes ntimas, os
valores - apenas se desenvolve em funo de sua interao com o convvio social. E
precisamente no espao social que se toma possvel implementar os mecanismos de
sociabilidade que, segundo Gilberto Velho, so fundamentais para a elaborao da
subjetividade, pois se a psicanlise bsica para esse aperfeioamento, ele, de fato, se atualiza
e prova a sua eficincia atravs da qualidade das relaes pessoais, das escolhas e da natureza
de grupos sociais. O aperfeioamento individual da subjetividade, segundo o autor, atualiza-se
na constituio de uma rede social, de um grupo de pessoas que tm marca prpria de
distino que, na sua viso, os diferenciam significativamente de outros contemporneos. E a
maneira, pois, que os jovens - crianas e adolescentes - encontram para se inserirem no
mundo, de participar socialmente. H, desta forma, uma evidente correlao entre o
desenvolvimento pessoal, subjetivo e as formas de associao, de sociabilidade valorizadas.

197 VELHO, Gilberto. Subjetividade e sociedade: uma experincia de gerao. Rio de Janeiro (RJ): Zahar,
1986, p. 88 e ss.

139

A trajetria individual do adolescente, ento, marcada por seus interesses e

comprometimentos, ou seja, de seus projetos de vida, decorre dos processos afetivos e de seus
desejos. Da, pois, que os limites - a conteno, o no - simbolicamente, constituem-se numa
das formas mais dramticas de vivenciar a existncia e a relao com o outro. A dialtica
intemo-extemo que se opera entre o simblico e o real, evidencia que o que mobilizado o
que existe de mais profundo, de mais ntimo, da subjetividade propriamente dita. E isto, para
o jovem, importante na constituio de sua viso de mundo, pois muito complexa a
construo social da realidade na sociedade contempornea, haja vista que no h uma
coerncia linear, mas, sim, uma coexistncia contraditria entre as regras e os valores.

Assim, como j se disse, a tragdia dos adolescentes que comeam a viver um

mundo que nega os valores que lhes foram ensinados. O amor no um sentimento, um
domnio de aes nas quais o outro constitudo como legitimo outro na convivncia. A
justia no um valor transcendente ou um sentimento de legitimidade: um domnio de
aes no qual no se usa a mentira para justificar as prprias aes ou as do outro - como bem
acentua Humberto Maturana Romesn198.

No entanto, necessria a existncia de uma espacialidade para o respeito, pois,

indiscutivelmente, devem existir restries em relao aos excessos, mas, tambm,
importante ressaltar que todas as variaes individuais so significativas na construo da
identidade da pessoa humana. Da, pois, a necessidade de enfatizar, a partir da definio de
interesses especficos e da capacidade de cumprimento dos objetivos inicialmente estipulados,
pelo adolescente, a organizao de projetos de vida responsvel, ou seja, de condutas
organizadas com o objetivo de atingi-los - segundo Gilberto Velho199, para quem - isto
envolve as mais diversas dimenses, inclusive, a prpria administrao da vida afetiva.

Pois, como se sabe, na subjetividade se encontra a intrigante questo da vontade,

uma vez que dado um certo conjunto de valores, ambguos e contraditrios, surge a indagao
sempre presente de como so implementados atravs de uma ao social associada a vontade
que para se manifesta pressupe jovens - crianas e adolescentes - sujeitos.

198 ROMESN, Humberto Maturana. Op. cit.

199 VELHO, Gilberto. Op. cit., p. 96. A noo de projeto, conforme Schutz (ver bibliografia) implica uma
avaliao de meios e fins estando, portanto, fortemente vinculada a uma adequao a uma realidade objetiva,
externa. Implica, tambm, claro, uma avaliao consciente de condies subjetivas .

140

Porm, como adverte Gilberto Velho, isso varia muito em funo dos papis que
as pessoas, agora, excludas ou includas, ocupam na rede social, pelo que, o evento no qual
circunstancialmente se encontrem envolvidas ser ou no sempre igualmente dramtico. Pois,
so notrias as vivncias e situaes diferenciadas que as pessoas, em razo mesmo de suas
idades, experimentaro. Os mecanismos de controle social, os processos de vitimizao,
criminalizao e estigmatizao, funcionam como presses para, de alguma maneira,
domestic-las para que seja mantida a boa ordem do mundo, inclusive, sendo consideradas
como anti-sociais, pois, conflitantes com a lei.

1.7. Polticas pblicas

Nada obstante, todo e qualquer poltica de atendimento dos direitos da criana e do

adolescente, ento, prevista no artigo 86, da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990, por
certo, no se operacionaliza isoladamente. Pois, em decorrncia mesmo de comando legal,
impe-se a articulao de aes governamentais e no-govemamentais para tal desiderato.
At porque, no tem sentido apenas as pessoas jurdicas - Magistratura, Ministrio Pblico,
etc... - de direito pblico assumirem todo o encargo de promover as medidas necessrias em
prol da infncia e da juventude200. Segundo Jos Luiz Mnaco da Silva, por conjunto
articulado de aes, deve-se entender a efetivao de medidas previamente ajustadas e
direcionadas a um determinado fim. Assim, a ao da poltica de atendimento, muito alm de
adotar uma srie de medidas sociais voltadas deteco dos sintomas de ameaa ou violao
aos direitos da criana e do adolescente, deve, prontamente, dirigir-se sua pronta soluo201.
E, adverte o autor que:
Vrios servios devem ser postos disposio da sociedade,
que vo desde os de preveno e atendimento mdico e
psicossocial s vtimas de negligncia, maus-tratos, explorao,
abuso, crueldade e opresso at os de identificao e localizao
de pais, responsvel, crianas e adolescentes desaparecidos,
passando pelos de assistncia jurdico-social, a cargo de
entidades engajadas na defesa dos direitos da populao
infanto-juvenil. O importante que tais servios no fiquem
apenas grafados no texto legal, mas, mais importante, que sejam
efetivamente colocados em prtica, isto , executados.

200 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Estatuto da Criana e do Adolescente: comentrios. So Paulo (SP): Revista
dos Tribunais, 1994, p. 127 e ss.
201 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Op. cit., p. 128.

141

A municipalizao do atendimento - segundo o inciso I, do artigo 88, do Estatuto

da Criana e do Adolescente - revela a sua importncia precisamente por aproximar as
autoridades municipais dos graves problemas que acontecem no Municpio, em questo. E
isto se d justamente porque, sem dvida, o prprio Municpio conhece mais de perto os
problemas que afligem os muncipes. Assim, as polticas e os servios afetos ao Municpio
devem ser implementados para assegurar qualquer os direitos da infncia e da juventude local
contra qualquer tipo de ameaa ou violncia, principalmente, as decorrentes da falta do
servio ou mesmo de seu mau funcionamento.

O Conselho Municipal - consoante o inciso II, do artigo 88, do Estatuto da Criana

e do Adolescente - de seu turno, possui funo deliberativa, a qual deve servir precisamente
para assegurar a implementao de aes governamentais locais. Em decorrncia mesmo
disto, e, considerando-se que os incisos III a VI cuidam de diretrizes construdas para o
atendimento das aes voltadas para os interesses da infncia e da juventude, no caso
vertente, mais de perto se chama ateno para a previso legal insculpida no inciso III, o qual,
aos moldes da implementada integrao operacional, como, pr exemplo, no Municpio de
Curitiba (Pr), institudo - segundo o inciso V, daquela figura legislativa - dever, tambm, ser
atendido.

1.7.1. Individual na perspectiva coletiva

No raro se verificar todos os dias, ao se compulsar autos que noticiam

pontualmente aqui e acol prtica de aes conflitantes com a lei, ento, atribudas aos
adolescentes que no mais das vezes j se encontram vitimizados por diversos outros motivos
que, na verdade, constituem-se nas verdadeiras causas de sua situao pessoal e social.

Em vista disto necessria uma amplitude de percepo, operando-se, desta

forma, uma compreenso mais complexa que no se vincule apenas dimenso
comportamental do adolescente, mas, que, sobretudo, considere, tambm, a instncia
psicossocial em que se encontra, vale dizer, indispensvel a contextualizao de sua histria
de vida.

142

Com efeito, isto tudo fcil perceber na primeira abordagem que faz,
principalmente, os tcnicos da equipe interdisciplinar, quando, no, na ouvida informal do
adolescente que circunstancialmente se v envolvido num evento conflitante com a lei - ao
qual, a sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente denominou de infracional - que
se opera na Promotoria de Justia, como, por exemplo, na grande maioria dos casos de
subtrao, ou seja, cerca de 90% (noventa por cento), verifica-se que a verdadeira causa reside
no uso abusivo de substncias entorpecentes, pelo adolescente, quando, no, associado falta
de atividades educacionais, pois, raramente, encontra-se matriculado e freqentando a escola,
passando, ento, a se juntar em grupos e perambular pelas ruas das cidades.

1.7.2. Poltica de atendimento

desnecessrio mencionar que, sem a realizao de um trabalho adequado junto

ao adolescente que circunstancialmente se v envolvido num evento conflitante com a lei,
bem como sua famlia, tanto no sentido de sua orientao para fins de tratamento
especializado, a pura e simples - nominal e pontual - aplicao de medidas especficas de
proteo e ou scio-educativas de nada adiantar. Pois, para o xito de toda e qualquer
interveno jurdica - de cunho no s vinculante, mas, preferencialmente, de contedo
pedaggico, mediante o vis interdisciplinar - reputa-se imprescindvel o acionamento dos
rgos pblicos municipais encarregados dos setores de sade, ao social e educao202.

E assim se deve proceder, segundo o ilustre Promotor de Justia Murillo Jos

Digicomo203, pois necessrio que o adolescente que circunstancialmente se v envolvido
num evento conflitante com a lei, e, sinaliza o seu comprometimento qumico, seja, em
primeiro lugar, submetido a uma minuciosa avaliao de seu grau de sua dependncia com o
uso de substncias entorpecentes, em razo do que dever ser includo em tratamento
especializado e de forma individualizada, de acordo com o disposto nos artigos 100, primeira
parte; 101, incisos V e VI; e 113, todos da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990204.

202

Este entendimento tomado pronunciamento ministerial surgiu da concepo do ilustre Promotor de Justia
Murillo Jos Digicomo, e, adotado de forma comum, tanto nas diversas intervenes desta Promotoria de
Justia da Infncia e Juventude - Adolescentes Autores de Aes Conflitantes com a Lei - , quanto, ento, esteve
aquele ilustre Promotor de Justia a frente do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do
Adolescente.
203 DIGICOMO, Murillo Jos. Breves consideraes sobre a proposta de lei de diretrizes scio-educativas.
Curitiba (Pr): IASP, 2002, p. 134.
204 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990.

143

Em idntico sentido, quanto s necessidades pedaggicas especficas daquele

adolescente, que permitam sua criteriosa e, acima de tudo, responsvel (re) insero no
Sistema de Ensino - que no pode se limitar requisio de vaga e ou encaminhamento
para um curso supletivo qualquer - e, por fim, da realizao de um trabalho de apoio e
orientao sua famlia, tal qual preconizado pelo artigo 129, incisos I e IV, da Lei n 8.069,
de 13 de julho de 1990, para que seus pais saibam como lidar com aquele adolescente205

J a articulao deve existir entre os tcnicos das equipes interdisciplinares. Em

Curitiba (Pr), isto vem se operando apenas atravs dos tcnicos do Juzo de Direito da Vara da
Infncia e Juventude, e, do Servio de Atendimento Social - SAS. Em virtude disto, no s
nas diversas demandas em que intervm pontualmente o Ministrio Pblico do Estado do
Paran, por sua Promotoria de Justia da Infncia e Juventude, mas, tambm, atravs de
audincias pblicas, e, ofcios requisitrios vinculados a procedimentos investigatrios
preliminares prprios proposio de aes civis pblicas, tem-se requerido municipalidade
o encaminhamento de dados e informaes sobre os servios, estruturas e pessoal, para que se
possa, tambm, conjugar articulada e integrativamente esforos operacionais de atendimento
especfico e individualizado do adolescente que se encontra circunstancialmente envolvido
em evento conflitante com a lei. Pois, como assevera Murillo Jos Digicomo, isto da
essncia do Sistema de Garantias preconizado pelo artigo 86, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, no mais sendo admissvel o argumento falacioso de que o adolescente autor de
ao conflitante com a lei seria apenas de responsabilidade do Juizado da Infncia e
Juventude.

Artigo 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas
que visem ao fortalecimento dos vinculos familiares e comunitrios.
Artigo 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar,
dentre outras, as seguintes medidas:
V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial
VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos.
Captulo IV - Das Medidas Scio-Educativas
Artigo 113. Aplica-se a este Captulo o disposto nos artigos 99 e 100.
205 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990. Ttulo IV - Das Medidas Pertinentes aos Pais ou
Responsvel.
Artigo 129 - So medidas aplicveis aos pais ou responsvel:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de promoo famlia;
VI - obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado.

144

O compromisso no com a mera e rasteira legalidade, vale dizer, com a simples

aplicao de medidas ao adolescente autor de ao conflitante com a lei, sob o ponto de vista
meramente formal, mas, acima de tudo, com a sua plena eficcia. Da a razo da
atribuio/competncia previstas nos artigos 95, 191 e seguintes, da Lei sob n 8.069, de 13 de
julho de 1990, sendo certo que a existncia de programas especficos de atendimento a essa
parcela da populao juvenil de responsabilidade, sim, do Municpio, de acordo com o
disposto nos artigos 88, incisos I e III; 90; 101; 112 e 129, todos do Estatuto da Criana e do
Adolescente206. No se pode perder de vista que adolescentes envolvidos com substncias
entorpecentes, mxime quando tambm comprometidos com a prtica de aes conflitantes
com a lei e excludos do Sistema de Ensino, so portadores de necessidade especiais, que
como tal precisam receber um tratamento especializado com vista ao pleno e sadio
desenvolvimento de suas personalidades, enquanto sujeitos de direito, sim, concretos,
cuidando-se, pois no s de suas atitudes, mas, sobremodo, de sua prpria pessoa e dignidade
humana.

206 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990.

Artigo 88. So diretrizes da poltica de atendimento:
I - municipalizao do atendimento;
111 - criao e manuteno de programas especficos, observada a descentralizao poltico-administrativa;
Artigo 90. As entidades de atendimento so responsveis pela manuteno das prprias unidades, assim como
pelo planejamento e execuo de programa de proteo e scio-educativos destinados a crianas e adolescentes,
em regime de:
I - orientao e apoio scio-familiar;
U - apoio scio-educativo em meio aberto;
III - colocao familiar;
IV - abrigo;
V - liberdade assistida;
VI - semiliberdade;
VII - internao.
Pargrafo nico - As entidades governamentais e no-govemamentais devero proceder a inscrio de seus
programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, junto ao Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, o qual manter registro das inscries e de suas alteraes,
do que far comunicao ao Conselho Tutelar e autoridade judiciria.
Artigo 95. As entidades governamentais e no-govemamentais, referidas no art. 90, sero fiscalizadas pelo
Judicirio, pelo Ministrio Pblico e pelos Conselhos Tutelares.
Artigo 191. O procedimento de apurao de irregularidades em entidade governamental e no-govemamental
ter incio mediante portaria da autoridade judiciria ou representao do Ministrio Pblico ou do Conselho
Tutelar, onde conste, necessariamente, resumo dos fatos.
Pargrafo nico - Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar
liminarmente o afastamento provisrio do dirigente da entidade, mediante deciso fundamentada.

145

Imprescindvel, portanto, a adequada estruturao do Municpio para muito mais

do que prestar os servios pblicos de carter social, principalmente, atender essas demandas
especiais, seja atravs de seu sistema de sade, de ensino e ou de servio social, sem jamais,
porm, perder de vista o que se encontra preconizado no artigo 4o, nico, alneas b), c) e
d), da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990, com respaldo nada menos do que no
princpio constitucional da prioridade absoluta, insculpido no artigo 227, da Constituio
Federal. Bem por isto, cotidianamente, tem-se pronunciado o Ministrio Pblico do Estado do
Paran, pelo encaminhamento de requisitrio, via judicial, para a Secretaria Municipal de
Educao, com o fito de que realize avaliao educacional e o posterior acompanhamento de
adolescentes que se encontre excludos do sistema de educao, para que com isto lhe seja
possibilitado a aplicao da medida especfica de proteo de matrcula e freqncia
obrigatrias em instituio oficial de ensino, o que deve significar, sim, o seu retomo imediato
escola, segundo prvia avaliao tcnica e posterior encaminhamento para o atendimento
por um programa especfico ou por profissionais da rea da educao que, em primeiro lugar,
despertem no adolescente o interesse e o comprometimento pelo estudo, para a seguir realizar
com ele um trabalho de (re) insero no sistema de ensino, respeitando suas necessidades
pedaggicas especficas e de aprendizagem que porventura vir a apresentar, nos termos do
artigo 100, do Estatuto da Criana e do Adolescente, ento, conjugado, com a Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional - Lei sob n 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

Alm do que j restou pontuado anteriormente nesta comunicao, observa-se que

o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente j contm disposies especficas e bem
definidas que muito alm de evidenciarem a necessidade de municipalizao das polticas
pblicas de atendimento - artigo 86 e seguintes, da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 tambm, instrumentalizam aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados
criana e ao adolescente, quanto ao no-oferecimento ou oferta irregular de ensino
obrigatrio, de atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, de
atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade, de ensino
noturno regular, adequado s condies do educando, de programas suplementares de oferta
de material didtico-escolar, transporte e assistncia sade do educando do ensino
fundamental, de servio de assistncia social visando proteo, famlia, maternidade,
infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele
necessitem, de acesso s aes e servios de sade, de escolarizao e profissionalizao dos
adolescentes privados de liberdade - segundo o artigo 208, do Estatuto.

146

Impende anotar que as hipteses acima elencadas no excluem da proteo judicial

outros interesses individuais difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia,
protegidos pela Constituio Federal e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente - consoante
o nico, do artigo 208 - inclusive, para defesa dos direitos e interesses protegidos pela Lei
sob n 8.069, de 13 de julho de 1990, so admissveis todas as espcies de aes pertinentes segundo o artigo 212 - at mesmo atravs de ao mandamental, contra atos ilegais ou
abusivos de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico, que lesem direito lquido e certo previsto no Estatuto da Criana e do
Adolescente.

De igual forma se diga em relao ao atendimento junto famlia do adolescente

autor de ao conflitante com a lei, que dever ser realizado atravs do acionamento dos
rgos pblicos municipais encarregados da ao social.

No fosse s, para a efetiva implementao de polticas pblicas de atendimento,

sobremodo, sua institucionalizao municipal, pode-se muito bem lanar mo de ao que
tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, atravs das quais
possvel aferir tutela especfica da obrigao ou determinao, ao poder pblico municipal, da
adoo de providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento,
inclusive, mediante tutela judicial liminar, impondo multa diria - artigo 213, Io, 2o e 3o,
do Estatuto - ou aps justificao prvia, possibilitando-se o estabelecimento do devido
processo legal, com a citao da parte r, pois, com isto, busca-se evitar a ineficcia do
provimento final, diante mesmo do relevante fundamento que se demonstre, em decorrncia
da demanda.

1.7.3. Lei de diretrizes scio-educativas

Diante de tudo o que se disse, fcil notar a desnecessidade de uma proposta
legislativa que, no fundo, resgata travestida de novidade a concepo de um direito penal
juvenil que pretende falaciosamente estabelecer atravs da legalidade garantias para que se
apliquem medidas scio-educativas - agora, preferem de cunho sancionatrio, para ser
condizente ao discurso - aos adolescentes autores de aes conflitantes com a lei.

147

Os diversos pressupostos equivocados de que parte a concepo do direito penal

juvenil, na verdade, esto por esconder as mazelas e a impossibilidade de cumprimento das
promessas de um tal direito penal juvenil, haja vista que as garantias de toda pessoa em ser
responsabilizada por seus atos pelo poder pblico estatal, por certo, no decorrem da evoluo
do direito punitivo, mas, sim, precisamente, dos Direitos Humanos, inclusive, incorporados no
direito penal. De outro lado, aqui, na seara jurdica da infncia e juventude, afastam-se as
experincias da dogmtica jurdico-penal quanto ao seu contedo, ainda, que, garantista, haja
vista que se trata de uma teoria crtica interna do prprio direito penal, que, no mais das vezes,
sequer, consegue pontualmente cumprir as suas propostas de segurana jurdica e
emancipao da pessoa humana, quando, no histrica, cultural e paradoxalmente construdas
a margem da realidade social brasileira.

O discurso que no est dito, quando, ento, pretende-se a insero de um direito

penal juvenil justamente dizer, desvelar, quais so as verdadeiras causas que o legitimam,
quando, no, o justificam, tenso mtua construda para agravar o controle social, seno,
internacional, dos desmandos e incompletudes das polticas pblicas internas mal resolvidas,
pois, sequer, construdas, e, muito menos implementadas.

Desta forma, as medidas scio-educativas que devem primar pela brevidade,

excepcionalidade, aplicando-se pelo meio aberto, passariam a partir de ento a se tomarem
regras corriqueiras de vinculao coercitiva e punitiva. A Lei de Diretrizes Scio-Educativas
levaria ao equivocado entendimento de tomar em regra o que exceo, pois, agora j se
possuindo uma legislao adequada e garantista, j se poderia regular e tranqilamente aplicar
as medidas scio-educativas, principalmente, a de internao. Pois, uma coisa certa, quando
se elaborou tal proposta legislativa, com absoluta certeza, teve-se como mirada privilegiada a
adequao da efetividade da aplicao e cumprimento da medida de internao, enquanto
maneira populista de se sublimar as incompreenses do senso comum dos construtores
sociais, dentre eles os prprios operadores do direito e da opinio pblica. Com isto, na
verdade, trilhou-se - seno, desviou-se - o caminho mais fcil, o qual oferece grandes riscos,
inclusive, o de se ver reduzida a idade de maioridade penal, sob ares de inovao de um
direito penal juvenil, vale dizer, alm de um retrocesso civilizatrio, encontra-se em frontal
coliso com os avanos humanitrios da rea internacional.

148

O caminho mais consentneo com a causa da infncia e da juventude, com

absoluta certeza, no e no pode ser o mais fcil, mas, sim, atravs do qual se conquiste
permanentemente cada vez mais o reconhecimento, a divulgao e o compartilhamento dos
valores insculpidos tanto na Constituio Federal de 1988 - hoje em dia j to modificada a
partir de interesses inconfessveis - quanto do Estatuto da Criana e do Adolescente, e, os
diversos textos legais esparsos, que, constituem a sistemtica legislativa do novel Direito da
Criana e do Adolescente, ento, orientado pela Doutrina da Proteo Integral.

Pois, como se sabe, uma teoria para ser vlida, muito alm de poder ser falsificada,
vale dizer, criticada, verificada e comprovada, deve, na verdade, permanecer e suportar pelo
maior tempo possvel os ataques que possa sofrer, resistindo, legitimamente, no seu papel de
modelo, orientando, pois, a resoluo das importantes questes que se lhe apresentam, haja
vista que justamente isto que lhe d credibilidade e confiana.

precisamente por isto que, hoje, muito mais importante do que se criar uma nova
legislao, ainda, com a idia de complementar o Estatuto da Criana e do Adolescente, tomase necessrio difundir o Estatuto. E isto apenas se dar a partir do instante em que se
permanea na tarefa ingente de cria-lo e recria-lo conceitualmente - significativamente - pois,
nesta dimenso, isto ainda possvel, uma vez que no se opera o engessamento legalista de
valor absoluto e verticalizado. O fluxo e o refluxo da construo crtica e criativa do contedo
da norma jurdica se tomam no principal papel atribudo a todos aqueles que militam na causa
da infncia e da juventude, e, para tanto, no to necessrio que se mude o texto legal de
base, quanto, o a mudana da disposio do esprito, pois, acima de tudo, muito mais
importante educar para perceber. Enfim, preciso compartilhar os comandos legais - dentre
eles sobremodo o Estatuto da Criana e do Adolescente - que, por opo poltica, adotaram a
vertente da Doutrina da Proteo Integral, educando-se, assim, para conscientizar e perceber
que o novo tambm pode ser o antigo concebido agora de forma diferenciada.

At porque, o adulto de hoje j foi a criana de ontem e sabe muito bem o que
isto, contudo, por vezes, necessita ser tocado, informado, educado, conscientizado para que
possa se converter, de forma convincente, por estes novos valores que a evoluo civilizatria
prope. A concepo do novo, perpassa, pois, pela mudana de atitude, e, no meramente da
lei.

149

Pois, certo que somente aps uma longa e evolutiva modificao de

comportamento que se pode conceber o estabelecimento de regras e mtodos que
sublimados de seus equvocos possam ensejar, com certa regularidade, os objetivos esperados.
Mas isto demanda tempo. E tempo o que requer o Estatuto da Criana e do Adolescente
enquanto o novo paradigma legislativo para a implementao desta nova forma de se ver, ler e
comunicar no mundo da infncia e da juventude. No entanto, em consideraes proposta de
Lei de Diretrizes Scio-Educativas, conclama, ento, Murillo Jos Digicomo207, que:

Sem que paremos para pensar a que veio e qual a lgica do

Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como aprendamos a
utilizar os inmeros mecanismos j colocados nossa
disposio para a garantia dos direitos por ele conferidos a
nossos adolescentes, se necessrio atravs da cobrana judicial e
responsabilizao dos administradores pblicos omissos em
cumprir com seus deveres legais e constitucionais
correspondentes, de nada adiantar a edio de novas leis, pois
estas, por si s, no tm o condo de transformar a realidade.
Esta tarefa de nossa responsabilidade.
Antes de pretendermos mudar o mundo, no entanto, devemos
primeiro mudar algo dentro de ns mesmos, e a partir da,
buscarmos parceiros e aliados para essa rdua luta, que mais do
que nobre ou justa, verdadeiramente imprescindvel para que
nosso amado Pas finalmente deixe sua triste condio de vicecampeo mundial das desigualdades sociais e assuma o lugar de
destaque (positivo) que o destino lhe reserva no cenrio
mundial.
Com efeito, pode-se legitimamente asseverar que apenas promovendo o
envolvimento cada vez maior do Municpio com a adequada resoluo das importantes
questes - seno, as verdadeiras causas - inerentes aos interesses e direitos da criana e do
adolescente, sobremodo, daqueles que circunstancialmente se encontram envolvidos em
evento conflitante com a lei, atravs de sua articulao e integrao com as estruturas e
sistemas existentes a nvel Estadual e Federal, como, por exemplo, os existentes no Centro
Integrado de Atendimento do Adolescente Infrator - CIAADI, situado em Curitiba (Pr), no
qual se conjugam as estruturas e funes do Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria
Pblica, Segurana Pblica e Assistncia Social Estadual.

201 DIGICOMO, Murillo Jos. Op. cit.

150

fcil, pois, perceber que falta algum! E este algum precisamente o Municpio
com suas estruturas, funes, servios e pessoal. O lugar j est reservado e no se pode mais
esperar a sua ocupao e implementao de polticas pblicas de atendimento especfico para
esta diferenciada populao juvenil.

Pois, s assim, com a criao e implementao de programas especficos - e

especializados - de atendimento, poder-se- encaminhar as complexas demandas, com
alguma expectativa de que se alcanar sua efetiva soluo, deixando-se, ento, de se fazer
de conta que se aplicam medidas, para se passar ao compromisso e responsabilidade com o
futuro de nossa sociedade, buscando-se, muito mais do que recuperar, de fato, os adolescentes
que tm a desventura de se envolverem circunstancialmente na prtica de uma ao
conflitante com a lei, efetivamente outorgar-lhes condies de possibilidade do exerccio de
suas cidadanias, capacitando-lhes para a dignidade humana, atravs do respeito e do afeto.

So estes e no outros os objetivos precpuos da Justia da Infncia e Juventude,

cuja atuao no pode ser voltada conteno/represso pura e simples de adolescentes
autores de aes conflitantes com a lei, mas, sim, em atendimento ao preconizado pelo artigo
201, inciso VIU, da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990, zelar pelo efetivo respeito aos
direitos e garantias legais assegurados criana e ao adolescente, tarefa ingente que
conferida ao Ministrio Pblico quedaria incua, caso no haja compromisso similar Justia
da Infncia e Juventude.

o que se extrai mesmo da inteligncia dos artigos 148, inciso IV e 221, do

Estatuto da Criana e do Adolescente208, a Justia da Infncia e Juventude preocupada deve
estar tambm atenta e convincentemente preocupada com a soluo das falhas estruturais na
rede de atendimento que o Municpio mantm - ou ao menos est obrigado, por lei e pela
Constituio Federal, a manter.

208 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990.

Artigo 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para:
IV - conhecer de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos criana e ao
adolescente, observado o disposto no art. 209;
Artigo 221. Se, no exerccio de suas funes, os juizes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam
ensejar a propositura de ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.

151

Pois, como j se disse, as diversas formas de violncia, no seio da sociedade, em

decorrncia mesmo do distanciamento cada vez maior do Estado - a idia de poder pblico,
dos diversos entes de Direito Pblico Interno -, em conseqncia de seu imobilismo
funcional, das legtimas ansiedades da sociedade, abandonada, pois, sua prpria sorte. E isto
se toma mais grave e preocupante, quando no prprio seio da sociedade, operam-se lutas de
classes sociais que nem sempre guardam igualdade de condies. E a constatao mais dura
de um fratricdio travestido de democracia que impe a modernidade, segundo as diversas
neoconcepes de Estado.

2. A emergncia do novo e a teoria jurdica

O Estatuto da Criana e do Adolescente quando no ensejado pela doutrina da
proteo integral, em muito j se observava tendencialmente presente nas jurisprudncias
plenrias de nossos tribunais. Em face disto, no se pode olvidar que a emergncia do novo j
no seio da sociedade cumpria destacada importncia na resoluo legal de casos concretos,
atravs da adequao jurisdicional da lei rica e complexa realidade social. Pois, a deciso
judicial despeito da discusso sobre a sua fora criadora de direito enquanto jurisprudncia
funciona sim como meio para aperfeioar os textos legais, transformando o prprio direito
vigente - vigncia formal - numa norma de comportamento de eficcia real, ou seja, que
efetivamente se aplica.

A norma que se divorcia do contedo tico do direito e que viola o mundo de

valores de uma dada coletividade, num estado determinado de sua evoluo, continuar
sendo, enquanto tenha eficcia normativa, um direito no sentido que Hans Kelsen objetivou
em sua obra Teoria Pura do Direito e com um critrio inerente ao positivismo jurdico. A
teoria kelseniana ainda quando pretenda isolar a exposio do direito positivo de toda a sorte
de ideologia jusnaturalista em tomo da justia e insista em que o direito um meio, um meio
social e concreto e no um fim, esfora-se para que o direito seja reconhecido no s como
uma ordem jurdica coativa, mas, tambm, que seja admitido como um ordenamento para
promover a paz, requerendo, pois, um mnimo de eficcia, vale dizer, enquanto um
ordenamento jurdico cujas normas em regra se acatam ou se aplicam209.

209 KELSEN, Hans. Derecho y paz em ls relaciones intemacionales. Traduo de F. Acosta, Mxico, 1943. in
SPOTA, Alberto G. Op. cit. "O direito , em essncia, um ordenamento para promover a p a z, envolvendo isso
um mnimo de valorao, que o sistema Kelseniano no pode negar.

152

O direito injusto direito enquanto se considerar o direito positivo e no o direito

natural. E isto, segundo Alberto G. Spota210 possvel pela flexibilizao contnua operada
pela doutrina e pela jurisprudncia, a qual assume uma tal significao que deve ser
considerada antes de se adotar um novo cdigo deontolgico, justamente, como se deu, com o
Estatuto da Criana e do Adolescente. O problema do direito injusto - para Alberto G. Spota
- expe prova a tarefa que corresponde a uma jurisprudncia progressista que oferea
satisfao s exigncias de uma adequada opo jurdica. Esse direito injusto est destinado a
cair em desuso, sobremodo, atravs de uma jurisprudncia progressista que ora amplia, ora
restringe, ora deforma - transforma e modifica - o texto legal.

Pois, esforando-se pela eliminao do direito injusto, procura adequar a lei s

transformaes polticas e sociais que sofre a coletividade. uma hipocrisia exigir um
respeito a uma lei que h no responde a verdadeira e necessria vida jurdica211. A
jurisprudncia - para Alberto G. Spota - o meio para aperfeioar os cdigos e as leis,
evitando assim o processo nefasto da cristalizao legislativa, ou seja, para que com isto o
direito no se transforme num crculo rgido que oprime a sociedade e a impea de
desenvolver-se. Uma espessa camada jurisprudencial impressa nos cdigos e nas leis,
constitui-se num direito vigente e que efetivamente se aplica.

De acordo com Plauto Faraco de Azevedo212, a formao jurdica positivista limita

o conhecimento do jurista lei, ao cdigo, ao sistema jurdico, separando-os da vida.

210 SPOTA, Alberto G. Op. cit. O autor citando Josserand destaca que "... verdade que a reviso, a
reestruturao ou a reforma de um cdigo, empresa perigosa. Resulta dela, de uma maneira especial, e
durante muito tempo, um estado de estancamento e de insegurana, pois ningum sabe. como sero aplicados e
interpretados pela jurisprudncia os novos textos e, tambm, um estado de esterilizao para a cincia, porque
os autores se destinam ento tarefa quase exclusiva de decifrar, de interpretar o novo texto, palavra por
palavra, vrgula por vrgula (Derecho Civil, ed. rev. por Brun e trad. Cunchilhos e Manterola, Buenos Aires,
1950, t. I, vol. I, p. 50, n 45)... (sic). Da, o relevante papel que desempenha a jurisprudncia como fonte,
tambm, com carter material, criadora do direito.
211 SPOTA, Alberto G. Op. cit. Para o autor "... a jurisprudncia, orientada pela doutrina que extrai dos caos
vivos os grandes princpios diretores - tal como o explica Hauriou - uma fonte to significativa do direito que
j alguns autores a elevam categoria de 'verdadeira fonte (Pacchioni, I aparte, vol. 1, p. 45 a 47, ns 11 e 12;
adde: Cornil, p. 78). E ainda quem sustente que a jurisprudncia um fato axiolgico mas no uma fonte de
direito, reconhece que ela o fato mais importante de todo litgio (Cossio, El derecho em el derecho judicial,
. 181 e!8 2 )... (sic).
il2 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre (RS): Safe, 1989,
p. 58-63. Segundo o autor, "... faz-se necessrio mudar o ngulo de visualizao dos problemas jurdicos,
notadamente daqueles relativos aplicao do Direito, reconhecendo que sua soluo demanda, alm do
conhecimento e domnio analtco-descritivo do sistema jurdico, capacidade de valorizar os interesses pessoais

153

Os fatores da evoluo do direito adequaro toda norma axiologicamente

dissonante da verdadeira vida do direito. Pois, diante de um direito positivo que no garanta
justia, apesar de vigente e eficaz, deve ser suprimido, mediante a adequao criativa e
harmnica com o fim tico do direito. O nosso cdigo deontolgico tico-social a nossa
Constituio Federal, pois espelha as nossas opes polticas jurdica e materialmente
transformadas em direitos individuais e garantias fundamentais.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, nos ltimos anos, e, cada vez mais, tem
encontrado muita resistncia, e, isto, na verdade, um indicativo positivo, pois mostra que aos
poucos este novo cdigo deontolgico no de cunho meramente tutelar - o que historicamente
sempre resultou num sistema de controle punitivo - mas, sim, protetivo - subjetividade - tem
se tomado conhecido por um nmero cada vez maior e no s de operadores do direito, mas,
tambm, por outros profissionais que atuam direta ou indiretamente na rea da infncia e da
juventude a partir do vis interdisciplinar.

O Estatuto Infanto-Juvenil, assim, estabelece uma nova concepo do que seja a

criana e o adolescente, concepo esta que se dirige a um universo de pessoas, e, no apenas
a algumas matizadas pela situao irregular que as menorizava - segundo Josiane Rose Petry
Veronese213 - pelo que, crianas e adolescentes so concebidos como cidados, o que
equivale dizer sujeito de direitos, elevados, pois, a autores de suas prprias histrias, o que, no
mais, implica na mudana de valores, idias e costumes, ou seja, uma verdadeira revoluo.

Portanto, como assevera Yves de La Taille, a construo de uma vida digna para
as crianas e adolescentes brasileiros, indubitavelmente, perpassa pela educao, em vez de
ser uma mera e constante imposio de limites, e, que s ter xito se tambm for um
estmulo a transpor aqueles que as separam do exerccio da cidadania214.

e sociais em questo, uma forma, em suma, de sensibilidade crtica que a formao jurdica positivista tolhe, na
medida em que limita o conhecimento do jurista lei, ao cdigo, ao sistema jurdico, separando-os da vida ...
essa form a inadequada de contempla-lo, fechando-se nos cdigos e nas leis e no seu trato lgico-descritivo,
pode converter-se em um fator impeditivo de correo de seu rumo, hoje desviado das melhores finalidades
humanas..." (sic).
213 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit.
214 LA TAILLE, Yves. Limites: trs dimenses educacionais. 3a ed., 6a impresso, So Paulo (SP): tica, 2002,
p. 50 e ss.

154

2.1. Um novo padro de dignidade: cidadania

Em vista da reiterada anulao da subjetividade, vale dizer, de tudo aquilo que

inerente e prprio ao sujeito, pessoa, enfim, ao ser humano, permanece estabelecida a
intrigante questo de que se constituiria o sujeito, enquanto ser, enquanto realidade. Apesar de
reconhecer que no a simples elaborao de tal questo ou mesmo uma resposta cientfica
fundamentada e plausvel que se constituiria o mais importante avano ou conquista de
valores prprios aos direitos humanos, mas, sim, a permanente discusso que permite uma
ampla reflexo sobre a dimenso do que possa se entender - e bem por isso desejar - por
subjetividade.

E, isto possvel atravs mesmo de uma releitura cruzada entre as diversas

disciplinas - interdisciplinaridade - que se pode adotar enquanto instncia tutelar para que se
possa ter o mais amplo conhecimento possvel deste complexo ser que se denomina de sujeito.
A interdisciplinaridade, segundo Hilton Japiassu, no se deve confundir com os meros
encontros de pluridisciplinaridades, pois aquela deve provocar atitudes novas e, por isso,
diferentes das reproduzidas nas academias e, especialmente, nos cursos de direito, que,
constituindo-se em ilhas epistemolgicas, dogmticas e acrticas apenas compartilham
pequenas raes de saber que se encontram cuidadosamente armazenadas nessas
penitencirias centrais da cultura: as universidades.

Assim, a meta ideal de todo conhecimento que pretenda corresponder s

exigncias fundamentais do progresso humano, a unidade problemtica do conhecimento -
a problematizao do saber - pelo que, imprescindvel a complementaridade dos mtodos,
dos conceitos, das estruturas e dos axiomas sobre os quais se fundam as diversas prticas
cientficas215.

Com efeito, sob a advertncia de Karl Popper216, verifica-se que toda observao
est impregnada por teoria, pela aquisio de conhecimento, pelo ambiente, pela tradio, por
valores assimilados e adquiridos, e, raramente, de forma crtica, analisados.

215 JAPIASSU, Hilton. Questes epistemolgicas. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 1981, p. 80 e ss.
216 POPPER, Karl. Conjecturas e refutaes. Braslia (DF): UnB, 1986, p. 377.

155

O apelo autoridade lgica e moral dos fatos da vida e do comportamento do

homem, constitui a filosofia definitiva da nossa poca, contudo, com isto, evita-se, de outro
lado, a deificao dos fatos. , assim, atravs do cruzamento da perspectivas jurdica e
psicanaltica que se pretende analisar as condies de realidade diante das multifacetadas
possibilidades de vida, a partir das leituras dos juristas e psicanalistas sobre o sujeito naquele
contexto inserido. Para tal desiderato, impe-se uma abertura da racionalidade - por vezes,
extremamente cientificista - problematizando-se, desta forma, os temas propostos, para assim,
tomar fecundo o trabalho mesmo. At porque, somente atravs do estudo das diversas
colaboraes mtuas, razes e semelhanas entre psicanlise, direito, filosofia, e demais
disciplinas, poder-se- empreender uma abordagem prtica terica interdisciplinar das
vicissitudes da busca do conhecimento e da realidade - sobremodo, apreenso da realidade
psquica do ser.

Pois, a origem da psicanlise a defesa do indivduo, do ser, da subjetividade. O

homem sempre se preocupou com o significado do real, inclusive, a partir disto diversas
escolas do pensamento humano fundadas sobre a crena de que os vrios objetos ou o que
quer que mais seja, s teriam existncia se acaso houvesse quem os visse, contudo,
desprezando-se a perspectiva alternativa de que seja l o que for, estaro sempre a mesmo
sem espectador217.

Esta

questo,

entretanto,

constitui-se, na verdade,

numa descrio

do

relacionamento inicial do ser humano com a realidade externa no momento de qualquer

primeiro contato terico. Destarte, segundo a psicanlise, a adaptao ativa inicial na
formao do ser humano s suas necessidades, tem suma importncia, pois caso seja
suficientemente boa, isto o capacitar a ter iluso de realmente encontrar aquilo que vier a
criar. Contudo, aqueles que no tiveram uma experincia adaptativa inicial boa, vem-se
incomodados com a idia de inexistncia de um contato direto com a realidade externa, e, a
preocupao, intermitente, da ameaa de perda da capacidade de se relacionarem.

217 WINNICOTT, Donald Woods. Natureza humana (Human Nature). Direo de Jayme Salomo. Traduo
de Davi Litman Bogomoletz. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 1990 (Srie Analytica), p. 134-135:... This stone and
this tree / discontinue to be / when there s no one about in the quad. This stone and this tree / do continue to be /
as obser\ed by yours faithfully. ... (sic).

156

E, ainda, queles que o mundo foi apresentado de maneira confusa, toma-se

impossvel o crescimento com capacidade de iluso de contato com a realidade externa,
seno, adquirem uma capacidade to frgil, que, ao mais singelo momento de frustrao,
desconstitui-se, dando margem ao aparecimento e desenvolvimento de uma doena
esquizide. Teoricamente, no estado original, existe no princpio uma solido essencial, ou
seja, h a no-integrao, no h vnculo algum entre corpo e psique, e no h lugar para uma
realidade no-eu. O reconhecimento desta experincia humana de solido pr-dependente
significativo. Contudo, na prtica, a adaptao necessidade quase completa, pois, desde o
nascimento, o ser humano est sendo cuidado, vale dizer, fisicamente amado. no prprio
exerccio da razo pura que se encontra a origem da falcia do pensamento racional - atravs
dele pode-se provar qualquer coisa. E, desta forma, Immanuel Kant, alm de ter conseguido
expor a falcia lgica do determinismo materialista, tambm, demonstrou que a lgica
depende do sentido em que usada, fazendo com que restassem destronizadas, da mente, as
capacidades racionais - de acordo com Paulo Csar Sandler218. A iluso transcendental,
segundo Immanuel Kant, influi sobre princpios cujo uso jamais se apia na experincia, mas,
contra todas as advertncias da crtica, conduzindo, ento, para alm do uso emprico das
categorias. J a iluso lgica, que consiste na simples imitao da forma da razo - a iluso
dos silogismos sofsticos - surgiria unicamente da uma falta de ateno regra lgica, e, por
isso, possvel de desaparecer completamente.

Entretanto, a iluso transcendental no cessa, apesar da possibilidade de seu

discernimento a partir da crtica transcendental. A dialtica transcendental contentar-se- em
descobrir a iluso dos juzos transcendentes, porm, jamais conseguir que tal iluso
desaparea e cesse de ser iluso, pois, tem a ver com uma iluso natural e inevitvel que se
fonda em princpios subjetivos, fazendo-os passar por objetivos. Existe, portanto, uma
dialtica natural e inevitvel da razo pura incindvel e inerente razo humana e que,
mesmo depois de termos descoberto o seu carter ilusrio, no cessar de engod-la e de /
precipit-la incessantemente em momentneas confuses, que precisaro cada vez ser
eliminadas219.

218 SANDLER, Paulo Csar. Op. cit.

219 KANT, Emmanuel. Crtica da razo pura. Traduo de Valrio Rohden e Udo Baldur Moosburger. 2 ed.,
So Paulo (SP): Abril Cultural, 1980, (Os Pensadores), p. 177-240.

157

As iluses assim so denominadas por trarem os desejos. Ora, afigura-se

impossvel, sem a influncia de doutrinas adaptativas, a primazia da inteligncia sobre a vida
dos instintos (vontades, desejos). Pois, para o desenvolvimento do intelecto - da razo -
impossvel passar sem educao, sendo certo que, toda e qualquer doutrina aplicada para tal
desenvolvimento, na verdade, sempre estabeleceria limites ao pensar. Em comparao com a
vida instintual, o intelecto do homem no tem poder.

Contudo, preciso preparara a pessoa para renunciar a uma boa parte de seus
desejos, pois, s assim poder suportar que algumas de suas expectativas mostrem que no
passam de iluses220. Optar por um delineamento do que possa ser cidadania, enquanto
desejada como tal, e, no somente entendida, pois, que a tal culturalizao - Reale221,
racionalizao para seu entendimento identificao - estrutraliza-se a partir mesmo de uma
total movimentao racionalizante do Estado, ou melhor, daqueles que circunstancialmente
ocupam a posio privilegiada de governabilidade, seno, constituem-se no indisfarvel
poder econmico e social, bem por isso, hegemnico de poder transnacional que derivam as
coisas boas, em ms e vice-versa.

Qual a cidadania que se deseja? O plano nacional de Direitos Humanos no pode

legitimamente conceituar e objetivar culturalmente o que se tem desejado por cidadania, de
forma absoluta, enquanto direito fundamental ou humano, to s para que assim sirva para a
erradicao da pobreza. A pobreza como fato social - constatao sociolgica - surge mesmo
como um contraponto da riqueza, em si no pode ser considerada uma coisa m ou ruim, pois,
assim, somente se toma, quando se atinge as condies mnimas e condizentes a humanidade
das pessoas, como, tambm, quando no se observam os direitos mais comezinhos da
personalidade humana. A pobreza, assim, constituindo-se mesmo o alter da riqueza evidencia
que, tambm, na riqueza no se pode garantir e deter a pontencialidade ou efetivao dos
direitos mais inerentes pessoa enquanto ser humano. De outro lado, denota-se, pois, o
reduzido grau de solidariedade no meio social privilegiado, hipersuficiente economicamente,
ou seja, na riqueza, solidariedade, que, no mbito social da pobreza, toma-se aspecto
indispensvel para a prpria sobrevivncia daquelas pessoas que ali desenvolvem suas vidas.

220 FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso; seleo de textos de Jayme Salomo; traduo de Durval
Marcondes et alii. So Paulo (SP): Abril Cultural, 1978 (Os Pensadores), p. 124-128.
221 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 14a ed., So Paulo (SP): Saraiva, 1991.

158

Na verdade, o que se deseja no tanto o acesso puro e simplesmente riqueza,

mas, sobremodo, aos direitos e garantias do pleno desenvolvimento da personalidade humana,
das diversas possibilidades de vida, ainda, que, numa posio social econmico-polticosocial hipossuficiente. A noo de cidadania em si encontra-se perpassada por concepes
poltico-filosficas, as quais, entrecruzadas em tempos e espaos diferentes, jamais deixaram
de aparecer nos diversos discursos, lgicas, enfim, racionalidades.

Logo, muito mais do que os envolvimentos polticos, econmicos e sociais, tornase necessrio efetiva implementao e respeito da dignidade humana, ou seja, todas aquelas
questes ligadas ao que se tem por cidadania, uma dimenso tica, cuja legitimidade est
ligada a esses fins, pois, ao transformar o mundo social e natural, o homem transforma a si
mesmo, e o objetivo ltimo dessa transformao a supresso de suas carncias, quaisquer
que sejam - como bem ressalta Nilda Tevs Ferreira222.

Constitui-se, assim, a construo da concepo de cidadania numa questo

filosfico-poltica que impe uma busca incessante de (re) significao - e no de ideais
ascticos. Talvez, com algum acerto, se possa afirmar que a cidadania no se pode confundir
com um mero objeto, entendimento ou teoria dada, mas, sim, a permanente atitude de
conquistas de tudo aquilo que mais comezinho a personalidade humana, e, para tal processo
comportamental, indubitavelmente, impe-se um posicionamento tico diante das condies
de realidade e possibilidades de vida - relaes223 - pois, s assim, restar possvel a
superao das dificuldades reais.

E s assim ser possvel pensar uma cidadania plena, vale dizer, uma dimenso
tica de respeito pelo outro, pela dignidade humana, e, conseguinte, da prpria (re)
elaborao do espao pblico comum, no qual, coexistam - e da implcita a idia da
forma pacfica e respeitosa - diferentes modos de vida e de desejos, ainda, que,
incompatveis.

222 FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania: uma questo para a educao. Rio de Janeiro (RJ): Nova Fronteira,
1993, p. 5 e ss.
223 FERREIRA, Nilda Teves. Op. cit. ... A conscincia dos fin s que orientam sua atividade coloca o homem
diante da possibilidade de identificar em outros homens os seus prprios propsitos, colocando-os todos em
comunho... (sic).

159

Porm, admite-se que idealismo considerar que tanto a democratizao, quanto

prpria e plena efetivao da cidadania, pode constituir-se numa via segura para a equalizao
social, contudo, ainda que se constitua numa perspectiva ingnua, preciso perseverar nas
atitudes - seno, lutas - transformadoras e construtivas por um mundo mais humano, no qual,
a pessoa no se anula, nem se coisifica, mas, busca a satisfao de suas necessidades enquanto
sujeito consciente de si e das reais condies de vida - subjetividade -, e, assim, no mais
meramente se ajuste as representaes impositivas de dadas e particularizadas hegemonias
sociais.

Segundo a racionalidade tcnica - ligada aos princpios epistemolgicos do

positivismo, a partir de pressupostos da predio e controle - a formao da cidadania se
fundaria na idia de adaptao, ou seja, na formao de modelos comportamentais
considerados ideais ao ajuste do indivduo. A cidadania, destarte, para alm de uma causa
comum que se caracteriza pela possibilidade de unificar pessoas, congregar aspiraes e
desejos, consolidar projetos, inclusive, ensejando uma pluralidade de pessoas que trabalhem
pelos mesmos e idnticos fins, apresenta-se, ento, efetivamente como um vnculo ticoconceitual muito mais forte e explcito com a concepo poltica da pessoa224.

A racionalidade que serve de base s diferentes teorias contemporneas servem,

no raras as vezes, para identificar, conceituar e idealizar o que seja cidadania. Pois, na
verdade, constituir-se-ia na transmisso de doutrinas capazes de conformar o indivduo,
adaptando-o, e, condicionando-o, num projeto de sociedade elaborado pelas geraes
antecessoras para as novas, perpetuando, ento, a cultura e o conhecimento225. A
racionalidade tcnica, ligada aos princpios epistemolgicos do positivismo, trabalha com os
pressupostos da predio e controle - segundo Nilda T. Ferreira. Em virtude disto, impe-se
uma combinao de uma orientao ao mesmo tempo racional e subjetiva a atitude mais
apta a favorecer o desenvolvimento e implementao efetiva da cidadania.

, pois, como se poderia dizer, uma racionalidade emancipatria que tem por
interesse bsico a libertao da pessoa.

224 AUDARD, Catherine. Political liberalism de John Rawls. Archives de Philosophie du Droit. London
School of Economics, tome 38, Sirev, 1993, p. 299 a 308.
225 FERREIRA. Nilda Teves. Op. cit.

160

um esforo tico-filosfico para propor uma resposta possvel aos problemas

sociais mais urgentes de nossa poca, criando-se, assim, um vnculo no s conceituai, mas,
muito mais forte e explcito entre o ideal da cidadania e a concepo poltica da pessoa,
efetivando-se o exerccio pleno e inteiro* da cidadania, numa dada contextualidade pblica, em
que o respeito aos direitos do outro pode se combinar com o respeito de nossas prprias
crenas, rendendo-se, desta maneira, convincentemente por uma compreenso muito mais rica
daquilo que a cidadania.

O que se pretende evidenciar numa dada racionalidade pblica que o interesse

pblico, definitiva e completamente afastado das garantias fundamentais da pessoa humana,
toma incomensurveis, no mnimo, algumas conseqncias lgicas, no entanto, no se toma
absolutamente incomparvel com a teoria dos direitos e garantias fundamentais, tambm, com
os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, em que pese no ser possvel
formular um conceito bsico de cidadania que se possa efetibilizar, nos termos do garantismo.
Pois, em sendo a razo pblica confrontada, com uma srie de situaes observveis, impese a verificao do seu grau de compatibilidade humanitria com aquelas dadas situaes,
interpretadas em seus prprios termos - como, por exemplo, a efetibilizao dos direitos
fundamentais da pessoa humana insculpidos na Constituio Federal de 1988.

Assim, no resistindo a tais verificaes, ou mesmo a mera escolha de critrios,

evidenciar no a formao sadia de uma subjetividade emancipatria, mas, apenas
subjetivismos, ou seja, os meros julgamentos de gosto, os preconceitos metafsicos
instrumentais para manuteno do que cautelosamente j se encontra posto, o que permanece
so os desejos subjetivos daqueles que circunstancialmente se encontram na deteno do
poder. Em decorrncia disto, toma-se imprescindvel a edificao de uma cidadania
organizada - no sentir de Josiane Rose Petry Veronese226 - ou seja, o prprio corpo social a
mobilizar-se.

226 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit. A autora entende que o Estatuto da Criana e do Adolescente deu
um grande impulso ao princpio da descentralizao e ao da participao, uma vez que estimula as associaes,
na formulao, reivindicao e controle das polticas pblicas. De outro lado, entende que o acesso Justia
enquanto um dos direitos humanos, constitui-se numa possibilidade de que os direitos existentes a nvel formal,
de fato, venham a ter eficcia plena no mundo dos fatos. E, assim, tal acesso se constitui num avano na
construo da cidadania, pois ...torna mais explcitos os direitos da criana e do adolescente, possibilitando
sociedade uma maior conscientizao no que tange ao seu papel de contnua reivindicao dos citados direitos
e interesses ... o prprio Poder Judicirio passa a ser encarado como um instrumento de expanso dessa

161

O desmoronamento da grande utopia do sculo XX - o socialismo real, segundo

Edson Seda de Moraes227 - impulsionou expressivos setores da sociedade civil brasileira a
construir novas regras para o exerccio da cidadania com dignidade, dentre elas, as que
buscam implantar o Estatuto da Criana e do Adolescente (novo Direito que rege as relaes
com a criana e adolescentes), enquanto projeto social por um novo padro de dignidade. A
mudana que se deve operar nas regras do jogo social, objetiva, precipuamente, a dignidade
no relacionamento da sociedade e do Estado brasileiros para com a populao infanto-juvenil.
A luta por um novo padro de cidadania no podia ser outra do que a luta pela cidadania das
maiores vtimas do descaso estatal e social, as crianas e os adolescentes, matrias primas de
nossa sociedade futura.

2.2. Um novo cdigo deontolgico protetivo

A sociedade brasileira tem assistido e, por conseqncia, admitido um acordo

externo sobre um nmero sem precedentes de problemas relativos criana e ao adolescente,
e, apesar da resistncia de um amplo e sadio comprometimento, no mnimo, tem se debatido e
enfrentado as graves questes sobre o alto ndice de mortalidade infantil, a desnutrio
contnua de um grande percentual da populao brasileira, as condies de habitao que
provocam enfermidades e o cometimento de condutas tidas como delituosas, pelos
adolescentes, alm certo de se submeterem a condies arriscadas e degradantes de
trabalho228.

Com efeito, uma atividade judicial voltada para a manuteno e divulgao dos
valores insculpidos no Estatuto da Criana e do Adolescente pode, por assim dizer, construir
um conjunto todo jurisprudencial assecuratrio travejado na doutrina da proteo integral,
garantindo, desta forma, com certa efetividade, a segurana dos direitos individuais
justamente por adotar como finalidade os ideais ticos e polticos emancipatrios da pessoa
humana inscritos por nossa sociedade na Constituio Federal de 1988, prprios, pois, a todo
Estado que se pretenda democrtico e de direito.

cidadania, pois suas sentenas, se deferidoras dos direitos pleiteados, ensejaro, para a sua eficcia,
determinadas realizaes por parte do Poder Executivo, notadamente no campo social... (sic).
227 MORAES, Edson Seda de. Um cidado estadista. In COSTA, Antnio Carlos Gomes da. De menor a
cidado. Braslia (DF): Ministrio da Ao Social, 2000. Prefcio.
228 PEKELIS. Una jurisprudncia dei bien comn, p. 55 e ss. In SPOTA, Alberto G. Op. cit.

162

As disposies jurdicas modernas - dentre elas o Estatuto da Criana e do

Adolescente - tendem a afetar cada vez mais um nmero maior de pessoas, e, assim,
diretamente, a grande massa da populao. Conquanto, o Estatuto da Criana e do
Adolescente se constitui hoje num novo cdigo deontolgico protetivo, uma utopia possvel a
caminho da subjetividade.

, pois, a difcil trajetria das duras lutas e conquistas dos direitos da infncia e da
juventude, desde o estigma at a subjetividade emancipatria, elaborando-se, ento, todo um
arsenal legal, doutrinrio e jurisprudencial que no se apie s no conhecimento jurdico, mas,
que, na verdade, some esforos com os demais campos do conhecimento, para que se possa
efetivamente realiz-los.

Desta forma, pode-se dizer - com apoio nas lies de Josiane Rose Petry
Veronese229 - que o Estatuto da Criana e do Adolescente, sistematicamente, constitui-se
numa nova postura a ser tomada tanto pela famlia, pela escola, pelas entidades de
atendimento - governamentais e no-govemamentais - , pela sociedade e pelo Estado,
objetivando resguardar os direitos das crianas e dos adolescentes, zelando para que no
sejam sequer ameaados, vale dizer, suscita expressamente a responsabilidade de todos com o
futuro.

O Estatuto da Criana e do Adolescente tem, assim, a relevante funo

instrumental e regulamentar do texto constitucional que adotou a doutrina da proteo integral
como princpio fundamental, pois certo que a simples existncia de leis que proclamem
direitos, por si s no consegue mudar as estruturas - segundo a autora, para quem - preciso
conjugar aos direitos uma poltica social eficaz, que de fato assegure materialmente os direitos
- humanos e fundamentais - j positivados.

229 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit. Segundo a autora, a doutrina da proteo integral situa a criana e o
adolescente dentro de um quadro de garantia integral, evidenciando que todos e, sobremodo, os Estados devero
dirigir suas polticas e diretrizes tendo por objetivo priorizar os interesses das novas geraes; pois a infncia e a
juventude passam a ser concebidos no mais como objetos de medidas tuteladoras, o que implica reconhecer a
criana e o adolescente sob a perspectiva de sujeitos de direitos. E, isto, significa que as crianas e os
adolescentes so merecedores de direitos prprios e especiais e que, em razo de sua condio especfica de
pessoa em desenvolvimento, esto a necessitar de uma proteo especializada, diferenciada e integral, consoante
dispe o artigo 227, da Constituio Federal.

163

2.3. A caminho da subjetividade

Em decorrncia da adoo constitucional desta nova base doutrinria - da proteo

integral - implica que as crianas e os adolescentes brasileiros passam a ser sujeitos de
direitos prprios, especiais, e, bem por isso, detentores de uma cidadania diferenciada, o que
exige, por si s, uma tutela jurisdicional tambm distinta das que comumente se prestam nas
*

230

demais searas jurdicas. Pois, como bem conceitua Josiane Rose Petry Veronese

...o entendimento de que toda pessoa humana sujeito de

direitos faz-se imprescindvel na formulao do conceito de
cidadania, isto , como a condio que identifica os direitos e
garantias dos indivduos, os quais, j satisfeitos em suas
necessidades humanas bsicas, tenham condies, quer
enquanto indivduos singularmente considerados, quer enquanto
organizados em grupos, de participarem efetivamente nos
destinos da sociedade e da vida poltica do pas. Segundo tal
leitura, as inovaes trazidas pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente devem gradativamente revolucionar o modo da
famlia, da sociedade e do Estado de encararem as questes
relativas infncia e juventude brasileira... (sic).
Diante da (de) iluso das promessas declaradas e no cumpridas da modernidade, a
sociedade civil superando tanto a falcia garantista, quanto a politicista, tem exigido e
conseguido do Estado, atravs da refmdao de novas regras para o jogo social, o respeito ainda que diminuto - de sua cidadania. Mas, isto no suficiente. Estas novas regras devem
possibilitar no s o pleno exerccio da cidadania, mas, sobremodo, que se d com dignidade
pessoa humana. Em face disto, na seara da infncia e da juventude, impe-se a superao do
grave desrespeito dos direitos mais comezinhos da personalidade humana, a partir mesmo do
maior engajamento, participao e parceria da sociedade civil com o setor pblico, pois,
somente, mediante o esforo destes diversos grupos - institucionais e sociais - ser possvel
implementar efetivamente o Estatuto da Criana e do Adolescente, aumentando, assim, o
espectro de sua abrangncia.

230 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit. Para a autora, ...Essa categoria encontra sua expresso mais
significativa na prpria concepo de Direitos Humanos de Lefort (in Pensamento Poltico: ensaios sobre
democracia, revoluo e liberdade, p. 58): o direito a ter direitos , ou seja, da dinmica dos novos direitos que
surge a partir do exerccio dos direitos j conquistados. Desse ponto de partida o sujeito de direito seria o
indivduo apreendido do ordenamento jurdico com possibilidades de, efetivamente, ser um sujeito-cdado ...
pois havia uma necessidade fundamental de que estes passassem da condio de menores para a de cidados
... ' (sic).

164

Que possa o Estatuto da Criana e do Adolescente desenvolver um belo programa,

em lies muito simples, mas o que fcil no reino dos conceitos no o ser necessariamente
no reino das aes, e muito menos no da imaginao. E por isto que se deve compartilhar
epistemologicamente esta verdadeira revoluo eufrica para se possa ter e usufruir dum
esquema dinmico diretor emancipatrio da pessoa humana. O novel Estatuto deve servir
como um meio de desbloqueio, de encaminhamento, para fazer viver nestes diferenciados
sujeitos de direito em ritmo emancipatrio - crianas e adolescentes - sentimentos novos,
fundando, assim, uma nova moralizao fundada na afetividade.

o que Agostinho Ramalho Marques Neto231 oferece como subsdios, e,

pressupondo, uma aposta na insistncia da indagao, mais do que na dimenso do que da
possa advir como resposta, tem-se que o prprio pensar a possibilidade de articulao aberta
entre o direito e a psicanlise - idia de interdisciplinaridade - por si s j o
empreendimento de algumas contribuies. No se perdendo de vista esta advertncia,
observa o autor que a interdisciplinaridade proposta, e, especificamente, entre a psicanlise e
o direito, no se trata meramente de uma justaposio de disciplinas, mas, sim, de uma
articulao prtico-terica plenitude do ser, enquanto existncia material e psquica,
constatando-se que, na verdade, tem-se buscado dar conta das diversas questes sociais,
seno, da pessoa humana, a partir de uma teoria que considerasse o fenmeno mais geral de
socialidade e, para tanto, utilizar-se de uma matriz explicativa de tipo multi e transdiciplinar.

o que prope Carlos Crcova, evidenciando, pois, a necessidade de um discurso

de interseco para cuja constituio concorreram mltiplos saberes: os que o pensamento
jurdico acumulou como prprios e os de outras procedncias, como a lingstica, a
sociologia, a economia, a antropologia, a histria, a psicologia social e a psicanlise232.

231 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de articular Direito e
Psicanlise. In Direito e neoliberalismo elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba (PR): EDIBEJ,
1996, p. 17-38. Segundo o autor a resposta neste concepo, um momento da pergunta, que no a resolve
propriamente e muito menos a dissolve ou a esgota, mas a ela se acrescenta, redimensionando-a,
transformando-a, provocando-lhe inflexes, abrindo-a, enfim. ... (sic).
232 CRCOVA, Carlos. Direito, Estado e Democracia. In ARGUELO, Katie Silene. ARGELO, Katie Silene
Cceres. Direito e Democracia, Florianpolis (SC): Obra Jurdica, 1996, (Letras Contemporneas), p. 117-118.

165

E, o direito j agora perpassado pela psicanlise, abre-se para anlise do que mais
profundamente oculta, possibilitando-se, ento, a sua compreenso no s a partir do discurso
que expressa, mas, do lugar do dito tanto como do no dito, pois, alm de dirigir-se
conscincia do sujeito, impe-se, sobremodo, ao seu inconsciente - sua realidade psquica
Pois, a interseco entre a psicanlise e o direito, assinala lugares profcuos para compreenso
e resoluo de conflitos, haja vista o momento de sua aplicao, quando, ento, ocorre a
interpretao do texto legal, vale dizer, tanto como ordem, quanto como coao, remetendose, tambm, e, principalmente, ao fenmeno da seduo, da mobilizao das crenas, da
manipulao dos impulsos e o controle dos desejos, criando e reproduzindo, assim, o poder na
vida social233.

Ajudar e estimular a criana e o adolescente a transpor limites, segundo Yves de

La Taille234, a prtica essencial ao caminhar de todo jovem para a idade adulta, para saciar
seus desejos de excelncia e tambm para faz-lo viver a maturidade da subjetividade como
busca da dignidade, de auto-respeito. O limite no deve ser pensado, segundo o autor, como
aquilo que separa o proibido do permitido, mas tambm como uma fronteira a ser transposta,
seja para a maturidade, seja para a excelncia, para a dignidade, enfim, para a plenitude da
cidadania. Surge, assim, uma nova dimenso dos limites - segundo o autor, para quem aqueles que os jovens devem apreender a impor aos outros para preservar sua intimidade.

Os adultos aprenderam e se defendem porque conseguiram construir a fronteira da

intimidade, pelo que, os jovens tambm devem ter idntica possibilidade de construo,
impondo-se, pois, o oferecimento de condies para tal desiderato, atravs mesmo do respeito
pelas outras pessoas, e, com o respeito prprio235. Atravs da abordagem interdisciplinar do
fenmeno jurdico - e sobremodo da psicanaltica - busca-se uma compreenso mais ampla
do sujeito, rediscutindo-se, assim, o sujeito do direito e as suas relaes materiais.

233 CRCOVA, Carlos. Op. cit. "... A s duas proibies bsicas que no discurso freudiano organizam o trnsito
da natureza sociedade, tm tanto dimenses sexuais como polticas. A s proibies do incesto, de matar o pai,
no s modelam certos tipos de vnculos parentais, organizam tambm a fonte de criao e reproduo do
poder na vida social. ... (sic).
234 LA TAILLE, Yves. Op. cit., p. 145. Limite pode significar aquilo que deve ser transposto, seja para atingir a
maturidade, seja para caminhar em direo excelncia em alguns campos de atuao e conduta. Limite pode
significar aquilo que deve ser respeitado, no transposto, seja para viver bem, seja para deixar os outros viverem.
Limite pode tambm remeter fronteira da intimidade, ou seja, ao controle do acesso dos outros nossa
pessoa..
235 LA TAILLE, Yves. Op. cit.

166

Mais que a razo, o imaginrio social interpela as emoes e desejos236. O sujeito

do direito, para alm da constituio racional - pensamento - tambm, um complexo arsenal
de desejos - os quais, por vezes, irrealizveis - que, contudo, impregnam a instncia mais
implcita do ser: a psique, na qual, o inconsciente, ncleo de toda a vida psquica, desenvolve
o papel mais importante, pois, viabiliza a emancipao humana e social, estruturando
subjetivamente o sujeito. A emergncia do sujeito do desejo efeito inconsciente da cadeia
simblica. a clivagem do sujeito, ou seja, da pressuposio de um corte radical e
constitutivo entre o eu consciente e racional e o sujeito inconsciente e desejante.

E, desta forma, com Bachelard237, poder-se-ia dizer que o Estatuto da Criana e do

Adolescente se constitui numa espcie de psicossntese que, antes de qualquer coisa, procura
determinar as condies de sntese para uma nova formao da personalidade, novidade que
a funo prpria da imaginao - do simblico - com capacidade de retificar por si s um
passado malfeito, mal-construdo, uma histria e um projeto de vida afastado da centralidade,
participao ativa e considerao do prprio infante.

Esta novidade sentimental se une personalidade destes seres humanos na peculiar

condio de desenvolvimento do carter, motivo pelo qual, convm propor o mais cedo
possvel formas de futuro, sobremodo, queles que se encontram sob o peso de uma realidade
social opressora.

A preocupao deixa de ser com o menor delinqente-abandonado, para existir

em relao a toda infncia, qual assegurado, de forma prioritria, o exerccio de seus
direitos bsicos e fundamentais, em face da condio de ser humano em desenvolvimento238.
Agora, desloca-se o entendimento para uma perspectiva emancipatria, a partir da qual a
ateno legal protetiva se estendem toda populao infanto-juvenil, a qual dever ter seus
direitos garantidos, afastando-se o foco da segregao e represso da doutrina estigmatizante e
classificatria da situao irregular.

236 MARI, Enrique. Racionalidad y imaginrio social. In Mar et alii. Derecho e psicoanlisis. apud PHILIPPI,
Jeanine Nicolazzi. Direito e psicanlise, in ARGELO, Katie Silene Cceres. Direito e Democracia,
Florianpolis (SC): Obra Jurdica, 1996, (Letras Contemporneas), p. 132.
237 BACHELARD, Gaston. Op. cit.
238 TERRA, Eugnio Couto. Op. cit. Segundo o autor ...Passa-se do menor objeto de compaixo-represso
infncia-adolescncia como sujeito pleno de direitos (MENDEZ, Emilio Garca. Infncia e cidadania na
Amrica Latina, p. 91)... (sic).

167

A irregularidade se desloca da pessoa na peculiar condio de desenvolvimento da

personalidade, para as condies precrias de sua vivncia, ou melhor, sua sobrevivncia e
desrespeito de seus direitos fundamentais. A ordem agir para assegurar criana condies
de uma vida digna, e para isso dever estar voltada a ao do Estado, da sociedade e da
famlia. A divulgao destas informaes para que se estabelea a mera reflexo da grave
situao em que se encontra ameaados os direitos e garantias individuais da criana e do
adolescente, em face das diversas propostas de reduo da idade penal. Com isto, objetiva-se
o comprometimento com a causa de nossa luta, atravs do compartilhamento de parcerias com
a sociedade civil organizada. A partir de ento que no seja mais meramente difundida a idia
de igualdade de opo, mas, sim, a efetiva oportunidade de uma nica chance infncia e
adolescncia brasileiras: a educao, ou seja, que atravs da informao e da formao da
personalidade do jovem brasileiro, constitua-se muito mais do que a humanizao da pessoa,
construa-se um verdadeiro cidado.

A infncia e a juventude Se constituem numa questo importante que depende de

compromisso comunitrio, todos ns temos responsabilidade, pois, tratam-se de seres
humanos em fase de desenvolvimento especial. Pois, o jovem tem direito individual
fundamental a um tratamento diferenciado. Bem por isso, toda e qualquer proposta de reduo
da idade de responsabilidade penal constitui-se mesmo numa violncia tica. A salvaguarda
da dignidade humana das crianas e dos adolescentes, perpassa, sim, pela conscincia jurdica
geral da comunidade239. Enfim, quanto mais difcil a tarefa, maior a recompensa para quem
tem por hbito ousar, pois todo empreendimento, principalmente, quando inovador demanda
compromisso com o que se faz. O Estatuto da Criana e do Adolescente requer uma mudana
de comportamento, pois a partir do momento em que se tem conscincia da ampla e
importante questo em que se constitui a infncia e juventude brasileira, deve-se acreditar que
toda utopia possvel, pelo simples fato de sempre nos colocar em movimento em direo ao
que fidedignamente se deseja. Pois, o futuro, a descoberta, o inesperado, o eterno, cada um
desses aspectos um processo fidedigno de apurao de todo acontecimento real. preciso
ter esperana!

239 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987, p. 186. apud CORREA, Mrcia Milhomens Sirotheau. Reduo da idade de imputabilidade
penal - aspectos constitucionais, in A razo da idade: mitos e verdades. Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA, 2001,
p. 14-17.

CONCLUSO

guisa de concluso, denota-se que ao longo desta pesquisa a comunicabilidade

interdisciplinar uma caracterstica presente, sobremodo, no tratamento especfico da matria
sobre a criana e o adolescente, a qual nos ltimos anos, tem oferecido a esta novel seara do
direito, muito alm do que relevantes contribuies, uma anlise realista do grau de
efetividade de institutos jurdicos protetivos e garantidores capazes de auxiliar os jovens no
nem sempre fcil itinerrio do desenvolvimento de suas personalidades, bem como, das
medidas necessrias para que seja exigida do Estado a implementao de polticas pblicas
para tal desiderato.

Em virtude disto, procurou-se demonstrar a inaugurao de uma nova orientao, a

partir da tentativa de superao das contradies constatadas na concepo paradigmtica
prpria da racionalidade moderna. E isto se d verdadeiramente com um novo conjunto de
compromissos, isto , a um novo patrimnio de idias - uma nova base - para a realizao (a
promoo e a defesa) deste novo conhecimento (prtica da cincia), que se orienta por uma
nova epistemologia jurdica de cunho emancipatrio, atravs da qual se procurou
desmistificar os dogmas da cultura jurdica historicamente vigente, ultrapassando, pois, os
limites que a sustentavam em legitimidade, para, assim, admitir o reconhecimento desta nova
doutrina da proteo integral, especial e prioritria das pessoas que se encontram na peculiar
condio de desenvolvimento de sua personalidade, e, que, na sistemtica brasileira, constituise num grupo de pessoas que contam com idade inferior a dezoito (18) anos.

Em decorrncia disto, pode-se legitimamente afirmar que a doutrina da proteo

integral se constitui numa filosofia alternativa que se impe no s enquanto marco
orientativo e principiolgico constitucional, mas, tambm, como uma instncia crtica e de
verificao do efetivo cumprimento e materializao desta cidadania diferenciada peculiar
criana e ao adolescente, enquanto tica liberatria dos preconceitos metafsicos instrumentais
da razo pblica.

169

Esta viso desmistificada, em perspectiva emancipatria, oferece ento um novo

entendimento acerca da titularidade de direitos, a subjetividade jurdica. Um novo
alinhamento permitir a construo desta cidadania diferenciada enquanto representao
poltico-filosfica de tudo aquilo que prprio aos direitos fundamentais e mais comezinhos
da pessoa humana, bem como de uma racionalidade pblica delineada - reordenada segundo as novas tendncias filosficas e sociais da atualidade. E, como j se disse, o novo
paradigma aqui estabelecido propriamente a adoo da diretiva internacional da doutrina da
proteo integral, ento, incorporada, na verdade, primeiramente, na nossa Constituio
Federal de 1988 - nosso Cdigo Deontolgico Social - , para, assim, inserir-se como objetivo
a ser perseguido nas relaes jurdicas que figurassem direitos e garantias individuais das
pessoas com idade inferior a dezoito (18) anos, ou seja, crianas e adolescentes.

De outro lado, tem-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente, constitui-se,

assim, num novo cdigo deontolgico protetivo, atravs do qual, legalmente, restou acolhida
a doutrina da proteo integral que implica, sim, uma definio nova e mais rgida do campo
de estudos inerentes a infncia e juventude brasileiras, capaz, pois, de orientar as
investigaes para o estudo, conhecimento e acertamento dos casos - normais ou difceis que se proponham, sendo, desnecessrio, assim, a utilizao de institutos, princpios e teorias
penais diversas daquela orientao doutrinria para a resoluo das questes prprias a esta
seara do conhecimento.

At porque, com Luigi Ferrajoli, pode-se dizer que a funo primordial da teoria antes de tudo jurdica, mas tambm sociolgica e politolgica - no tanto inventar o direito
positivo, seno analis-lo, registrando, assim, o seu grau de efetividade ou no e at de
impotncia, assinalando suas antinomias e suas lacunas, projetando, pois, tcnicas de garantia
capazes de super-las seno ao menos reduzi-las. O status atributivo de criana e adolescente
ento consagrados como institutos jurdicos decorrentes de conquistas emancipatrias da
pessoa humana, agora devem ser consolidados no uso dos juristas, os quais, no muito das
vezes, no se tm comprometido seriamente com a sua definio terico-assecuratria.

Bem por isso, tem-se que o ordenamento jurdico-legal brasileiro elegeu o Estatuto
da Criana e do Adolescente como instrumento legislativo hbil para resoluo das
importantes questes inerentes infncia e juventude, cuja caracterstica principal a
regulao das relaes sociais em que jovens participam.

170

O jovem tem direito individual fundamental a um tratamento diferenciado, em

decorrncia disto, toda e qualquer proposta legislativa que pretenda restringir o mbito dos
direitos fundamentais prprios e diferenciados esta novel totalidade, como, por exemplo, a
pretenso de reduo da idade de responsabilidade penal, constitui-se mesmo numa violncia
tica. E, assim, como j se disse, o Estatuto da Criana e do Adolescente, enquanto sistema
vigente de normas jurdicas aplicadas quelas pessoas que possuem idade inferior a dezoito
anos, constitui-se num cdigo deontolgico protetivo e assecuratrio que institui no s
diversos direitos individuais, mas, tambm, garantias, ao que pertinente quelas pessoas
com um tipo de cidadania diferenciada, pois, encontram-se na peculiar condio de
desenvolvimento, possibilitando, com isto, o direito de exigir a implementao efetiva e
adequada de medidas jurdicas e de polticas pblicas necessrias a tal desiderato.

precisamente em funo disto que se impe a (re) fundao epistemolgica dos

Direitos Humanos voltados, ento, de forma diferenciada, para a infncia e a juventude,
estendendo, pois, positivamente, queles, as teorias, compromissos, tcnicas e instrumentos
inerentes promoo e defesa dos direitos e interesses mais comezinhos personalidade
humana, contudo, com especial ateno quelas pessoas que se encontram na peculiar
condio de desenvolvimento de seu carter. O Estatuto da Criana e do Adolescente, ento,
orientado pela diretriz internacional da doutrina da proteo integral, , na verdade, um novo
cdigo deontolgico protetivo e assecuratrio dos interesses e direitos mais comezinhos
daquelas pessoas na condio especial de formao da personalidade, constituindo-se, pois,
numa utopia possvel a caminho da subjetividade, pela qual se deve comprometer para assim
ser compartilhada.
O

Estatuto da Criana e do Adolescente ao albergar a doutrina da proteo integral

enquanto um novo paradigma a ser compartilhado, ainda, possui, bem por isso, alguns
questionamentos e pontos abertos que no so o seu ponto fraco, mas, muito pelo contrrio o
seu ponto forte, uma vez que possibilita a sua (re) construo dinmica a partir da interveno
positiva dos diversos atores sociais comprometidos com a causa da infncia e da juventude
brasileira. Pois, certamente, o primeiro passo para uma melhor compreenso do que dispe o
Estatuto da Criana e do Adolescente tom-lo conhecido atravs de permanentes discusses
sobre os institutos jurdicos, sociais e pedaggicos que encerra. A discusso, assim, o
veculo por excelncia para a transformao de mentalidade dos operadores do direito e da
opinio pblica.

171

, assim, necessrio estabelecer uma epistemologia da existncia, aprender que

infelizmente existe agora uma diferena entre a pessoa empobrecida e a pessoa humana, pois
atravs desta constatao, evidenciando-se que aqueles j no mais so tratados como
pessoas, sujeitos de titularidade de direitos, pode-se construir um conhecimento cada vez mais
afeioado superao deste inaceitvel estado de coisa, ainda, que, apenas funcione como
uma instncia crtica, pois, dizer a verdade sobre como esto as coisas j o primeiro ato
atravs do qual essas so modificadas - Rosa Luxemburgo.

A afetividade a melhor estratgia de aproximao e quebramento da resistncia

do jovem sua incluso nos diversos seguimentos de sociabilidade que se apresenta
particularmente nesta quadra da histria. Normalmente, um jovem quando se afasta de seu
ncleo familiar - pois, no raras as vezes, sequer possui o que se possa entender como tal,
mas, sim, e, to s, apresenta-se como um aglomerado de pessoas num determinado local,
sem qualquer conjuno de afetividade e de respeito - saindo muito cedo de casa,
impossibilita, desta forma, o seu desenvolvimento sadio numa maior proximidade e
solidariedade familiar que eventualmente poderia ser desenvolvida continuamente na
sociedade. Diversamente, j implantado s avessas no sistema social, vale dizer, no durssimo
jogo da sobrevivncia que se desenvolve nas ruas, o jovem passa a cada vez mais e
egoisticamente a construir uma sua individualidade, justamente, pela falta - ausncia ou
proibio de afetividade, seja familiar, seja por aceitao social - sob o escudo protetivo da
desconfiana e resistncia. E preciso, pois cada vez mais humanizar as relaes, sejam elas
quais forem, explorando as emoes das pessoas envolvidas.

caminho a ser percorrido justamente na direo do futuro e, no, diversamente,

na contramarcha das conquistas democrticas e humanistas, pois, (re) vivificar tradies

mortas, como se tem visto atravs das diversas proposies de emenda constituio para que
se reduza a idade penal, por certo, no proporcionar qualquer beneficio para emancipao da
pessoa humana ou aprimoramento social. O caminho a ser seguido o da direo do Estatuto
da Criana e do Adolescente, vale dizer, o do deletrio estigma da situao irregular para o
da subjetividade emancipatria inerente diretriz internacional da proteo integral, especial
e prioritria da criana e do adolescente, enquanto pessoa na peculiar condio de
desenvolvimento de sua personalidade, vale dizer, ao de personalizao das subjetividades da
criana e do adolescente, enquanto sujeitos de direito a ter direitos.

172

Ora, como se disse, no incio deste trabalho, uma boa teoria precisamente aquela
que durante um longo tempo perdura e refuta as suas verificaes, regularmente, apontadas
como vcios, e, que, ao tempo, acabam sendo cooptados, criando-se, assim, um cinturo
terico protetivo da idia central, seno do ncleo irredutvel de uma doutrina. E, justamente
isto que vem ocorrendo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, enquanto instrumental
jurdico da doutrina da proteo integral, motivo pelo qual, esta ousada utopia, apesar de ser,
por alguns, severamente, criticada, merece, sim, ser primeiro declarada, conhecida, refletida,
e, acima de tudo instituda materialmente, pois, s assim, ser conjugada pelo senso comum
dos operadores jurdicos, sociedade civil organizada e no organizada, setores pblicos,
opinio pblica e demais segmentos afins.

Esta nova teoria por certo no est imune a constataes de vcios e muito menos a
falsificaes que se lhe imponham, contudo, at ento, no se apresentou qualquer evidncia
sria e capaz de refut-la, ainda, que, atravs das teorias aceitas pela dogmtica jurdica. At
porque, de nada adianta a coleo pontual de situaes limites e estarrecedoras nas quais se
encontrem crianas e adolescentes - j vitimizados, e, isto a verdade - que apenas tem por
intuito precpuo colocar em questo tanto a doutrina da proteo integral, quanto o Estatuto da
Criana e do Adolescente. Pois, na verdade, uma atitude responsvel de todo aquele que esteja
sinceramente envolvido com a causa e preocupado com o futuro da criana e do adolescente,
por primeiro, e, de forma insuspeita, deve adotar uma metodologia pluralista, isto , deve
comparar idias umas com as outras e no diversamente experincias, uma vez que s assim
ser possvel aperfeioar as concepes que, neste confronto, forem vencidas.

A conseqncia sria deste embate a elaborao no s de teorias do

conhecimento, mas, tambm, a avaliao do xito da evoluo e de outras concepes
modernas. E, exemplo disto a doutrina da proteo integral, enquanto teoria dos Direitos
Humanos duramente conquistados ao longo da histria da humanidade, pelo que, no se pode
reconhecer ter sofrido o Estatuto da Criana e do Adolescente uma nica verificao que
tivesse o condo de suscitar qualquer abalo de sua legitimidade, em que pese as crticas que,
por isto mesmo, so consideradas infundadas.

173

Mas, no entanto, to importantes e saudveis para a idia de Estado Democrtico

de Direito, quanto para o humanismo dialtico, pois, tambm, atravs desta contra direo
possvel a divulgao, conhecimento e informao - ainda que um tanto de forma distorcida do Estatuto da Criana e do Adolescente, uma vez que j coloca em movimento a pessoa
interessada na pesquisa deste novo ramo do saber, lamentavelmente, ainda to distante da
realidade da vida, da academia e dos tribunais. Assim, o Estatuto da Criana e do Adolescente
enquanto novo paradigma a ser compartilhado no s apenas pelos segmentos sociais e
estatais que historicamente interessados, informados e compelidos legalmente tm lutado pelo
implemento efetivo deste importante documento legislativo, mas, sobremodo, pela opinio
pblica, sociedade, agentes pblicos, e, demais setores.

Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990

- , por excelncia, o novo Cdigo Deontolgico dos Direitos Humanos e Fundamentais da

Criana e do Adolescente, ou seja, deste conjunto de pessoas que nele mesmo j se encontram
conceituados como tal, vale dizer, sujeitos de direito. Em virtude disto, observa-se que o
novel Estatuto se transmutou - mudana paradigmtica - por assim dizer, no documento
primeiro a ser necessariamente compartilhado se, por acaso, se tiver inteno de
efetivamente implement-lo. Conquanto, ressalte-se que, por dever de estudo rigoroso, na
Constituio Federal de 1988 que se opera a adoo primeira, por opo poltica, em nosso
ordenamento jurdico, da doutrina da proteo integral.

As iluses das promessas da dogmtica jurdico-penal no so aptas a assegurar os

direitos e garantias particularizadas da criana e do adolescente, pois, sequer, atendem aos
fins a que se predispem s pessoas adultas. O primeiro passo, pois, uma atuao no
adversarial, pelo menos na seara das relaes decorrentes dos interesses e direitos da criana e
do adolescente. A resposta legal oferecida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente deve
sim ser adequada circunstncia pessoal do adolescente, e, no ao interesse egostico do
ofendido ou mesmo da sociedade, ttulo de retribuio - seno vingana disfarada por ser
exercida pelo Estado. Em se tratando de direitos fundamentais, deve-se insurgir inclusive
contra a vontade da maioria sempre que esta vontade se constitua em ofensa da qualidade fundamentabilidade - de tais direitos. Eis, pois, no que se constitui o direito fundamental de
reagir ditadura da maioria.

174

preciso, pois, desmistificar a idia de que a inimputabilidade no se confunde

com irresponsabilidade ou mesmo - como querem alguns - com impunidade. Primeiro ponto
que se deve observar que imputabilidade, ainda que, na rea penal, diferente de
responsabilidade. Pois, imputabilidade a capacidade de ser atribuda responsabilidade, mas,
com esta no se confunde, da o motivo pelo qual, dizer-se que as pessoas com idade inferior
a dezoito (18) anos, por opo poltica, e, segundo normas jurdicas, no so
responsabilizadas criminalmente, ou seja, no so passveis de atribuio de medidas de
carter sancionatrio, segundo regras do Direito Penal comum, em decorrncia de
reconhecimento de culpa. Logo, quem no tem capacidade de ser atribuda responsabilidade
de cunho penal jamais pode ser considerada impune, pois, impune justamente aquele que
preenche todos os necessrios requisitos, para se ver compelido por uma sano penal, uma
vez que possui capacidade de lhe ser atribuda responsabilidade, mas, por motivos outros, no
tutelados pela lei, no alcanado ou atingido pelo sistema jurdico-penal do Estado,
tornando-se, assim, imune (cifra negra, segundo a criminologia crtica) ou melhor como j se
disse impune.

Depois desta advertncia, com maior razo, tem-se que inimputabilidade penal no
se confunde com irresponsabilidade das pessoas com idade inferior a dezoito (18) anos de
idade e superior a doze (12), em tomo das quais foi construdo histrico-culturalmente a idia
de adolescncia, ento, materializada no artigo 2o, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Em breve comentrio, consigna-se que na sistemtica brasileira de proteo infncia e
juventude houve um avano significativo, pois, ao dividir os jovens em classes distintas
criana e adolescente, teve a inteno de com isto manter a possibilidade de uma zona
intermediria entre jovens e adultos, justamente, com o intuito de apenas responsabilizar,
ainda que de forma diferenciada, com algumas medidas caracteristicamente de cunho
pedaggico (educativo).

A diretriz internacional considera como criana todas aquelas pessoas com idade
inferior a dezoito (18) anos, mas, no Brasil, e raramente como num ou outro pas, a idade para
a responsabilizao do jovem comea aos doze (12) anos de idade. Com efeito, de acordo com
o Estatuto da Criana e do Adolescente, apenas os adolescentes so responsabilizados pela
prtica de condutas tidas por infracionais, em similitude aos crimes tipificados no Cdigo
Penal.

175

No entanto, no se pode cair na armadilha de se aplicar institutos jurdico-penais,

de tudo, sancionatrios e reacionrios, contraditrios em si com todas as duras conquistas na
rea da infncia e da juventude, pois, talvez, por desinteresse do legislador, seno, por falta
absoluta de capacidade e competncia para tal desiderato preferiu afastar-se da doutrina da
proteo integral e aderindo tcnica da tipicidade penal, como garantia pessoal, busca, sim,
objetivos inconfessveis - sobremodo, nos sazonais perodos eleitorais.

Advirta-se que a vtima - segundo a vitimologia crtica - no pode ser abandonada

pelo Estado, mas, sim, incentivada a cooperar positivamente na resoluo pacfica e no
adversarial das graves questes decorrentes verdadeiramente da distoro histrico-cultural da
injusta e excludente desigualdade social. justamente na opo democrtica e
argumentativamente compromissada com o projeto humanitrio que se revela a preocupao
do aplicador do direito como artfice do seu tempo, seno, da formao adequada das futuras
geraes, vale dizer, de nossas futuras sociedades.

Bem por isso, entende-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente enquanto

realidade jurdica e como tal caracterizado por uma natureza prpria, instituindo, assim, uma
nova dimenso jurdica, justamente, por estatuir direitos individuais e garantias fundamentais
para os jovens brasileiros, encontra-se habilitado e apto para a resoluo das questes prprias
e inerentes quela totalidade de sujeitos de direito, detentores, pois, de uma cidadania
diferenciada.

E, este novo Cdigo Deontolgico dos Direitos Humanos e Fundamentais da

Criana e do Adolescente reconhecendo aos jovens antes de tudo subjetividade, demonstra
instrumentalmente a capacidade de efetivao da doutrina da proteo integral, especial e
prioritria para o pleno e regular desenvolvimento do carter, da personalizao, da criana e
do adolescente. No se pretende mais que se oportunizem chances iguais s crianas e aos
adolescentes, mas que verdadeiramente lhes dem uma nica chance: educao. Pois, a mdio
e longo prazo, no se vislumbra outra proposta sria e potencialmente eficaz que no seja o
implemento de polticas pblicas voltadas ao amplo e irrestrito atendimento deste singular
direito fundamental das crianas e dos adolescentes.

176

At porque, no se acredita na efetividade de solues simples e imediatas, pois, a

bem da verdade, estas medidas de urgncia esto por exigir uma medida emergencial que as
eliminem de uma vez por todas, pelo menos, na seara da infncia e da juventude, no mais as
admitindo neste mbito to importante. Pois, as medidas de urgncia sinalizam, sim, a falta, o
desvio, a ausncia de atuao do gestor pblico na implementao das polticas sociais
pblicas determinadas categoricamente na Constituio Federal, na Lei de Diretrizes
Oramentrias, e no prprio Estatuto da Criana e do Adolescente quando prev no s a
preferncia na sua formulao e na sua execuo, mas, tambm, quando privilegia a
destinao de recursos pblicos para as reas relacionadas com a proteo da infncia e da
juventude, motivos mais do que necessrios para a responsabilizao dos agentes pblicos
incumbidos legalmente de tal desiderato.

A inimputabilidade penal, ento, prevista no artigo 228, da Constituio Federal,

possui carter de garantia fundamental de direitos prprios das pessoas com idade inferior
18 (dezoito) anos, uma vez que, elementos comuns categoria Direitos Fundamentais,
propiciam-lhe o reconhecimento de tal identidade -

fundamentabilidade material -

conferindo-lhe, assim, autonomia institucional ao conjunto que formam tais direitos. Em vista
disto, permanece a advertncia de que no se pode impunemente destruir a matria prima das
futuras geraes e, por assim dizer, das sociedades, sem, contudo, um alto custo da prpria
humanidade. Que cada vez mais as humanidades permitam criar utopias, pois, s assim se
pode continuar a perseguir a felicidade de viver dignamente.

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A nexo I

185

CMARA DOS DEPUTADOS

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 321, DE 2001

(Do Sr. Alberto Fraga e outros)

D nova redao ao artigo 228 que versa sobre a menoridade penal.

(APENSE-SE PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 171, DE 1993)

As

Mesas

da

Cmara

dos

Deputados

do

Senado

Federal, nos termos do art. 60, 3o, da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda
ao texto Constitucional.

Art. I o. O artigo 228 passa a vigorar com a seguinte redao:

Art. 228. A maioridade penal ser fixada nos termos da lei, devendo ser
observados os aspectos psicossociais do agente, aferido em laudo emitido por junta de sade,
que dentre outros quesitos avaliar a capacidade de se autodeterminar e de discernimento do
fato delituoso. (NR).

Art. 2o. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao.

A nexo II

187

COMISSO DE LEGISLAO PARTICIPATIVA

SUGESTO N 11, DE 2001

Prope diversas mudanas na Constituio e

no Cdigo Penal, para tornar mais severas as penas
contra os crimes hediondos e outros. Institui a priso
perptua, a maioridade penal aos 14 anos, libera a
venda de armas, extingue a figura do indulto penal
etc...
Autor: Movimento de Resistncia ao Crime (MRC)

Relator: Deputada Zulai Cobra

I - RELATRIO

Vem, a esta Comisso de Legislao Participativa, a sugesto em epgrafe de

autoria do Movimento de Resistncia ao Crime - MRC

tendo por objetivo propor inmeras

alteraes no campo penal, seja no mbito da Constituio Federal, seja na legislao

infraconstitucional: Cdigo Penal, Lei de Execuo Penal e Lei dos Crimes Hediondos.

Justifica o autor:
Essas mudanas visam medidas mais severas contra os criminosos a fim de que os
marginais temendo a punio, evitem de continuar dizimando a sociedade
invadindo, sequestrando, assaltando e matando indiscriminadamente a todos que
so, por eles escolhidos.A caracterstica de todo marginal a covardia e a certeza
da impunidade. O criminoso s valento quando est em grupo, armado e
diante da vtima que atacou de surpresa, que est sozinha e desarmada.Assim, se
os marginais soubessem que haveria punio severa, como priso perptua para
crimes Hediondos, e pena em dobro para quem matasse um policial, certamente,
no agiriam do jeito que agem.As principais reivindicaes do MOVIMENTO
so:

188

a) PRISO PERPTUA PARA CRIMES HEDIONDOS, COM PRESOS

TRABALHANDO.
b)Pena em dobro para quem agredir ou matar um policial (incluindo na parte
geral do Cdigo)
c) Maioridade penal aos 14 (quatorze) anos.
d) Cidado (de bem) com o direito de adquirir uma arma para sua defesa.
e) No as penas alternativas, para que todo condenado cumpra a pena que lhe
fo r imposta.
[Grifos do autor.]
A partir das premissas acima expostas, so ainda indicadas, sem formalizao
legislativa, dez propostas, entre as quais a alterao da Constituio para nela inserir a priso
perptua; a reduo da maioridade penal para quatorze anos; a elevao para sessenta anos da
pena para qualquer um dos crimes hediondos sem qualquer distino entre os mesmos;
revogao de artigos do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal para extinguir a
possibilidade da progresso da pena; a extino das penas alternativas de priso; elevao da
pena do crime de receptao para at trinta anos; extino do indulto e assim por diante.
Nos termos da Resoluo n 21, de 2001, que criou esta Comisso e, ademais, com
base no seu Regulamento Interno, neste parecer analisaremos a viabilidade de transformar as
sugestes numa proposta ou em propostas legislativas com vistas sua tramitao no
Congresso Nacional.
E o Relatrio.

II - VOTO DO RELATOR
De pronto gostaramos de observar, em que pese os propsitos do autor no sentido
de buscar formas que cobam a prtica de crimes, que a filosofia que serve de base para as
sugestes apresentadas contraria os rumos adotados pela cincia penal em nossos dias, que se
apia em parmetros estabelecidos a partir de levantamentos estatsticos, psicolgicos, sociais
e econmicos e, ainda, encontra abrigo na Constituio e nos diplomas infraconstitucionais.
Em outras palavras, mais do que sabido que as penas privativas de liberdade tm
eficcia reduzida como advertncia inibidora para a prtica de delitos.

189

Neste sentido, como podemos apurar de tantos quantos investigam ou esto de

uma forma ou de outra ligados ao meio penitencirio (Memrias de um sobrevivente, Luiz
Alberto Mendes, Cia das Letras; Estao Carandiru, Drusio Varela, Cia das Letras), que os
criminosos so antes incentivados pelo reconhecimento no meio criminoso - status -, pelo que
pretendem auferir com a atividade criminosa, pela ineficcia e impunidade decorrente da falta
de recursos para cumprir a legislao em vigor, do que inibidos pela pena que tero que
cumprir.
Em outras palavras, enquanto se caminha para as formas alternativas privao de
liberdade, para o reconhecimento de que certas condutas tm reduzido potencial delitivo
(princpio da insignificncia como excludente da tipicidade no direito penal), a Sugesto em
apreciao, ao nosso ver, retrocede, inclusive historicamente (a propsito, Vigiar e Punir,
Histria da Violncia nas Prises, Michel Foucault, Vozes, 11a Edio, 1994), na perspectiva
de que a priso perptua, ou as penas exacerbadas, a reduo da maioridade para efeitos
penais, entre tantas outras medidas, resolveriam ou minorariam a ocorrncia de delitos.
Como bem ressalta Luiz Flvio Gomes (Penas e Medidas Alternativas Priso,
Editora Revista dos Tribunais, 2a Edio, 2000, p. 32 e seguintes), a propsito da obra antes
mencionada de Foucault:
A priso, como se verifica, resulta concebida como a extrema ratio (derradeira
medida) da ultima ratio (que o Direito Penal). Isso se deve a uma srie de fatores
que servem como fontes crticas desde o princpio do sculo XVIII. Foucault, por
exemplo, depois de assinalar que a priso sempre fo i denunciada como o grande
fracasso da justia penal, recorda algumas delas, produzidas entre os anos de
1820-1845 (e que continuam mais atuais do que nunca): a) as prises no
diminuem a taxa de criminalidade; b) provoca reincidncia; c) no pode deixar de
fabricar delinqentes, mesmo porque lhe so inerentes o arbtrio, a corrupo, o
medo, a incapacidade dos vigilantes, a explorao (dentro dela nascem e se
desenvolvem as carreiras criminais); favorece a organizao de um meio de
delinqentes, solidrios entre si, hierarquizados, prontos para todas as
cumplicidades futuras; d) as condies dadas aos detentos libertados condenamnos fatalmente reincidncia; f) a priso fabrica indiretamente delinqentes, ao
fazer cair na misria a famlia do detento.

Mais adiante continua Luiz Flvio Gomes, inclusive marcando posio, como
tantos outros, em relao ao carter no ressocializador da pena privativa de liberdade e
tambm quanto falncia do sistema prisional em nosso pas:

190

Particularmente no que se relaciona com o sistema prisional brasileiro, ainda h

que destacar: os presos no so separados por idade, natureza da infrao,
condio processual, praticamente nenhuma a assistncia mdica, odontolgica
etc...sentem-se frustrados com o funcionamento da Vara das Execues
criminais...E, sem sntese, fonte de um sem nmero de ilegalidades, que so
toleradas e muitas vezes at estimuladas, sem respeito aos direitos humanos
fundamentais.
E assim poderamos citar tambm a obra de Ral Cervini Os Processos de
Descriminalizao (Editora Revista dos Tribunais, traduo da 2a Edio Espanhola, 1995),
entre tantas outras demonstrativas do caminho trilhado pelo Direito Penal.
Ao contrrio, a Sugesto n 11/2001, que ora estamos apreciando, intenta
estabelecer a priso perptua seja mediante alterao da Constituio Federal, seja,
subliminarmente, ao propugnar o aumento da pena privativa de liberdade, em alguns casos,
para sessenta anos. Em primeiro lugar, esta Comisso de Legislao Participativa no pode
transformar a Sugesto ou parte dela em proposta de emenda Constituio, sob pena de
inconstitucionalidade e flagrante desrespeito ao processo legislativo protegido pela prpria
constituio (alis, o prprio proponente tem esta dimenso conforme afirmou no texto
encaminhado). Mesmo que possvel, proposta neste sentido feriria clusula ptrea, no,
podendo, portanto, ser admitida.
Assim tambm quando pretende ver estabelecida a pena de sessenta anos, o que se
quer, em verdade, o estabelecimento da mesma priso perptua mediante lei ordinria:
qualquer indivduo condenado a sessenta anos de priso e mesmo que extremamente longevo
morreria no crcere ou no desamparo quando dele fosse retirado.
Do mesmo modo a proposta de reduzir a maioridade penal para quatorze anos,
que somente poderia viabilizar-se mediante proposta de emenda Constituio, feriria
clusula ptrea e, portanto, no pode ser admitida pelas razes antes expostas.
A pretenso de acabar com indulto, instituto abrigado na Constituio Federal (art.
84, XII), poderiam ser opostos os mesmos obstculos.
Ademais, suprimir do ordenamento jurdico as penas alternativas e o regime de
progresso seria, ao nosso ver, com todo o respeito, um enorme retrocesso que esta Comisso
no deve patrocinar.

191

As crticas vo alm e atingem as demais pretenses consubstanciadas na Sugesto

n 11/2001 no s pelos motivos apontados, mas tambm porque evidentemente
desvinculadas do ordenamento jurdico: no h entre as propostas uma coerncia valorativa
em relao s condutas que se pretendem agravadas: por exemplo, pela proposta a receptao
teria a mesma pena - trinta anos - que hoje atribuda, em tese, ao assassinato praticado com
requintes de crueldade. Outro exemplo: busca-se modificar o art. 351 do Cdigo Penal de
forma que aquele que deixou criminosos fugirem venha a responder pelas suas penas e, mais
ainda, Se a fiiga envolver vrios presos, o responsvel dever responder pelas penas de cada
fugitivo somadas. A teramos, pela primeira vez, mesmo que atentando violentamente
contra o princpio constitucional da individualizao da pena (CF, art. 5o, XLV e XLVI ), a
substituio material ou substancial ou pessoal no direito penal, de forma proporcionada: se
ajudas um estelionatrio a fugir, responders pela pena que o mesmo cumpre; se ajudas um
homicida a fugir, neste caso responders pela pena de homicdio.
Isto posto, infelizmente, a Sugesto n 11/2001 contm, ao nosso ver, vcios
estruturais, essenciais, insuperveis, quanto constitucionalidad e juridicidade. Por
conseqncia, votamos, nos termos da redao conferida pela Resoluo n 21, de 2001, ao
2o do art. 254 do Regimento Interno, pelo arquivamento.
Sala da Comisso, em

de

de 200.

Deputada Zulai Cobra

Relator

192

COMISSO DE LEGISLAO PARTICIPATIVA

SUGESTO N 11, DE 2001

m - PARECER DA COMISSO

A Comisso de Legislao Participativa, em reunio ordinria realizada hoje,

aprovou unanimemente o parecer contrrio da Relatora Deputada Zulai Cobra Sugesto n
11/ 2001 .

Participaram da votao os Senhores Deputados Enivaldo Ribeiro, Presidente;

Costa Ferreira e Luiza Erundina, Vice-presidentes; Avenzoar Arruda, Eduardo Barbosa, Feu
Rosa, Gilmar Machado, Ildefono Cordeiro, Joo Castelo, Lincoln Portela e Tet Bezerra,
Titulares; Celcita Pinheiro, Mauro Benevides, Simo Sessim e Yeda Crusius, Suplentes.

Sala da Comisso, em 20 de maro de 2002.

Deputado ENIVALDO RIBEIRO

Presidente

A nexo III

PROPOSTA DE LEI DE DIRETRIZES SCIO-EDUCATIVAS

A presente proposta de LEI DE DIRETRIZES SCIO-EDUCATIVAS surgiu como

conseqncia dos debates realizados durante o 18 Congresso da Associao Brasileira de
Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e da Juventude, ocorrido em Gramado (RS),
no perodo de 14 a 17 de novembro de 1999. Ainda que naquela ocasio os associados,
reunidos em sesso plenria, discutissem a oportunidade e o contedo do trabalho
denominado ANTEPROJETO DE LEI DE EXECUES DE MEDIDAS SCIOEDUCATIVAS, a concluso foi unnime quanto necessidade da constituio de um grupo
formado por Juizes e Promotores de Justia, ao qual poderiam se agregar outros associados, e
que teria como incumbncia apresentar proposta alternativa que viesse a explicitar processual
e procedimentalmente a efetivao das medidas scio-educativas e demais garantias
estabelecidas no Estatuto da Criana e do Adolescente. Desejamos consignar o nosso
reconhecimento pela dedicao e esprito pblico do insigne Desembargador ANTONIO
FERNANDO DO AMARAL E SILVA, nunca suficientemente homenageado pelo seu
empenho e zelo causa da criana e o adolescente, e a quem muito deve a Justia e a
sociedade brasileiras.

Eis, portanto, o resultado de meses de estudos, pesquisas e discusses dos integrantes do

grupo ao final identificado, os quais buscaram apoiar o seu pensamento na doutrina e na
jurisprudncua dos nossos tribunais, alm da legislao aliengena que pudesse nos socorrer, e
que submetem apreciao de todos quantos acreditam que as medidas sci-educativas
constituem um valiosos instrumento para a formao dos adolescentes que tenham cometido
atos infracionais.

Esta proposta objetiva ser um norte para uma possvel futura lei, ensejando a todos que se
engajem no mesmo propsito, enriquecendo-a atravs de sugestes e participao em um
amplo debate, afim de aperfeio-la e, final, concretiz-la.

A sugesto do trabalho de LEI DE DIRETRIZES SCIO-EDUCATIVAS constituda por 8

(oito) Ttulos, desmembrados em Captulos, cabendo, nesta oportunidade, uma brevssima
passagem por cada um deles, semelhana de um mosaico que ser efetivamente composto
aps a contribuio de todos os interessados.

195

O Ttulo I (DISPOSIES GERAIS)

estabelece alguns pressupostos que at ento

preocupavam a comunidade jurdica e administrativa, entre os quais os critrios de

municipalizao das medidas scio-educativas, a sua prescritibilidade, alm da exigncia e
conceito da proposta pedaggica, e a sua prevalncia sobre o carter sancionatrio.

J o ttulo II (DA FORMAO DO TTULO EXECUTIVO) prev, entre outras tantas

garantias, a forma do incio da execuo, seja atravs de ofcio da autoridade judiciria para a
autoridade administrativa, nas hipteses de internao decretada antes da sentena (Estatuto,
art. 108), ou guia de execuo quando da aplicao das demais medidas scio-educativas
decorrentes de sentena, e finalmente, disciplina as exigncias para a execuo da
denominada intemao-sano (Estatuto, art. 122, III),

estabelecendo rigorosamente os

documentos que devem acompanhar a pea de encaminhamento, visando assegurar a boa

aplicao da medida pelos tcnicos e a equipe administrativa.

O ttulo n i (DAS ATRIBUIES DOS OPERADORES DO SISTEMA) desdobra-se em 5

cinco Captulos, os quais disciplinam os rgos de execuo das medidas scio-educativas, a
saber: O JUZO DA EXECUO, O MINISTRIO PBLICO, A DEFENSORIA
PBLICA, AS ENTIDADES DE EXECUO DE MEDIDAS EM MEIO ABERTO e, por
fim AS ENTIDADES DE EXECUO DE MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.

Em seguida, vem o Ttulo IV (DO PROCESSO DE EXECUO) que, ao se desmembrar em

2

(dois)

Captulos (DA COMPETNCIA E

DO PLANO

INDIVIDUAL DE

ATENDIMENTO), apresenta a novidade de um plano individual para a execuo da medida

scio-educativa, com caractersticas personalssimas para o seu adequado cumprimento.

O Ttulo V (DAS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS) enfrenta e disciplina uma delas em

seus 6 (seis) Captulos.

Pela ordem, o Ttulo VI estabelece as regras referentes aos INCIDENTES DA EXECUO,

enquanto o Ttulo VII fixa o recurso cabvel s decises proferidas pelo Juiz da execuo, e,
finalmente, as DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS, constantes do Ttulo VIII,
concluem as regras bsicas que a comisso entendeu necessrias para o xito das medidas
scio-educativas aplicadas aos adolescentes infratores.

196

O esforo e a dedicao que resultaram no presente trabalho so oferecidos a todos os

adolescentes que no tm oportunidade de vida digna em nosso pas, com o firme
compromisso de lutarmos pelos seus direitos.

Em junho de 2001.

ELEONORA MACHADO POGLIA. Promotora de Justia/RS

JOO BATISTA SARAIVA. Juiz de Direito/RS

JOS LUS ALICKE. Procurador de Justia/SP

LUCIANA BERGAMO TCHORBADJIAN. Promotora de Justia/SP

MUNIR CURY. Procurador de Justia aposentado/SP

MURELLO JOS DIGICOMO. Promotor de Justia/PR

WILSON DONIZETILIBERATI. Promotor de Justia aposentado/RO

TTULO I - DISPOSIES GERAIS:

Art. Io. A presente Lei destina-se a regular a aplicao das medidas scio-educativas previstas
no art. 112, da Lei n 8.069/90, bem como disciplinar sua execuo, estabelecendo suas
diretrizes.

Art. 2o. A medida scio-educativa tem natureza sancionatria e contedo prevalentemente

pedaggico.

Art. 3o. O procedimento scio-educativo, em observncia ao princpio constitucional da

prioridade absoluta, insculpido no art.227, caput da Constituio Federal, dever tramitar de
forma clere e, juntamente com todos os demais feitos relativos rea da infncia e
juventude, ter preferncia de instruo e julgamento sobre todos os demais processos em
tramitao no mesmo Juzo ou Tribunal.

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Art. 4o. Aos municpios cabe, preferencialmente, a criao e manuteno de programas scioeducativos em meio aberto, ficando os Estados e o Distrito Federal incumbidos da criao e
manuteno de programas de semiliberdade e internao, inclusive provisria, sendo em
qualquer caso facultada a parceria com rgos e entidades governamentais e no
governamentais.

Art. 5o. A medida scio-educativa no comporta prescrio.

Io - Em razo do decurso do tempo entre a conduta infracional e o momento do incio ou
reinicio do cumprimento da medida scio-educativa, poder o juiz da execuo, ouvido o
Defensor e o Ministrio Pblico, mediante deciso fundamentada declarar sua extino em
razo da perda do objeto scio-educativo.
2o - O disposto no pargrafo anterior tambm se aplica a procedimentos ainda em curso, que
em tal caso sero declarados extintos sem a anlise de seu mrito.

Art. 6o. Os rgos e entidades encarregadas da execuo das medidas scio-educativas

devero especificar, em seus programas de atendimento, as respectivas propostas
pedaggicas, em que conste, dentre outros, os princpios de conduta e aes destinadas a
proporcionar, junto ao adolescente e sua famlia, a superao de conflitos pessoais e sociais
baseados em valores humanos e promoo da cidadania.

Art. T . Comprovadas autoria e materialidade da infrao, a aplicao da medida scioeducativa mais adequada pressupe, alm do contido no art. 112, Io da Lei n 8.069/90, a
anlise minuciosa das condies pessoais, familiares e sociais do adolescente, na busca de
suas reais necessidades pedaggicas.
Io - Quando entender cabvel a aplicao de medidas scio-educativas privativas de
liberdade, dever a autoridade judiciria demonstrar, alm da adequao do fato s hipteses
do art. 122 da Lei n 8.069/90, as razes que o levaram a concluir pela inadequao das
medidas scio-educativas em meio aberto.
2o - A gravidade do ato infracional praticado no motivo que, por si s, justifique a
aplicao de medida scio-educativa privativa de liberdade.

198

Art. 8o. A falta de programas de proteo e/ou scio-educativos em meio aberto no pode ser
invocada como motivo ensejador da aplicao de medida scio-educativa privativa de
liberdade.
Pargrafo nico - Em sendo constatada a falta de programas de proteo e/ou scioeducativos em meio aberto no municpio, a autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento
das partes, far comunicao formal da deficincia estrutural verificada ao Conselho
Municipal de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente local, que dever deliberar
pela implantao de uma poltica scio-educativa prpria.

Art. 9o. Cumpridos integralmente os 3 meses de privao de liberdade na forma do disposto

no art. 122, 1, da Lei n 8.069/90, ser decretada a extino da medida scio-educativa
originalmente aplicada, sem embargo da aplicao das medidas de proteo que se fizerem
necessrias.

Art. 10. Em sendo verificado, a qualquer momento do procedimento scio-educativo, que o

adolescente se encontra em situao de risco na forma do disposto no art. 98 da Lei n
8.069/90, a autoridade judiciria competente, de ofcio ou a requerimento das partes,
promover a imediata aplicao das medidas previstas nos arts.101 e 129 do mesmo Diploma
Legal citado que se fizerem necessrias, podendo para tanto acionar o Conselho Tutelar do
local do domiclio dos pais ou responsvel daquele.

Art. 11. O adolescente portador de deficincia ou perturbao da sade mental, inclusive

quando resultante de dependncia qumica, ter direito a tratamento especializado a ser
prestado em entidade prpria ou em ala separada de entidade que execute programa scioeducativo, sendo em qualquer caso garantido o atendimento por profissionais da rea mdica,
em regime ambulatorial ou hospitalar.
Pargrafo nico - A ocorrncia da situao a que se refere caput do presente artigo no
impede, necessariamente, a aplicao da medida scio-educativa, cuja execuo, conforme o
caso, poder ser suspensa enquanto durar o tratamento especializado de que o adolescente
necessite.

199

TTULO II - DA FORMAO DO TTULO EXECUTIVO:

Art. 12. A aplicao de medida scio-educativa no privativa de liberdade em sede de

remisso pressupe a concordncia expressa do adolescente, na presena de defensor
nomeado ou constitudo, devendo no termo respectivo constar a advertncia de que o no
cumprimento da medida ajustada poder importar em sua regresso, na forma do disposto no
art. 122, inciso III e 1 da Lei n. 8.069/90.
Pargrafo nico - O adolescente ser devidamente representado ou assistido por seus pais,
responsvel ou curador especialmente nomeado para o ato.

Art. 13. A autoridade judiciria no poder alterar, de ofcio, as medidas ajustadas com o
Ministrio Pblico quando da concesso de remisso como forma de excluso do processo,
devendo proceder na forma do disposto no art. 181, 2, da Lei n 8.069/90.

Art. 14. Homologada a remisso cumulada com medida scio-educativa na forma do disposto
no art. 181, Io da Lei n 8.069/90, a autoridade judiciria designar audincia admonitria,
que dever ser realizada no prazo mximo de 05 (cinco) dias, onde ser o adolescente
formalmente advertido e cientificado das condies da medida aplicada conseqncias de
seu descumprimento.
Pargrafo nico - Para o ato sero pessoalmente intimados o adolescente e, sempre que
possvel, seus pais ou responsvel, devendo ser designada data para o incio do cumprimento
da medida por parte do primeiro.

Art. 15. O incio da execuo da medida scio-educativa de internao decretada antes da

sentena, prevista no art. 108, da Lei n 8.069/90, dar-se- aps a formalizao do respectivo
processo, devendo a autoridade judicial expedir ofcio autoridade administrativa
competente, no qual conter obrigatoriamente:
a) o nome, a qualificao e filiao do scio-educando, juntando-se os documentos de
identidade respectivos, inclusive seu ttulo de eleitor, se houver;
b) data do incio do cumprimento da medida;
c) a natureza do ato infracional praticado e da medida em execuo;

200

d) cpia das principais peas do processo, entre as quais o boletim de ocorrncia

circunstanciado ou auto de apreenso, representao, laudos tcnicos, assim como a
respectiva deciso proferida na forma do art.108, pargrafo nico, da Lei n 8.069/90;
e) informaes sobre os antecedentes;
f) histrico escolar, se houver.

Art. 16. O incio da execuo das medidas scio-educativas de prestao de servios

comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internao, previstas respectivamente nos
arts. 117, 118 e 119, 120 e 122, incisos I e II, da Lei n 8.069/90, dar-se- com a expedio de
guia de execuo pela autoridade judiciria autoridade administrativa competente, na qual
conter obrigatoriamente os requisitos exigidos no artigo anterior, alm de cpia da respectiva
sentena.

Art. 17. O incio da execuo da medida de internao, prevista no art. 122, inciso III, da Lei
n 8.069/90, dar-se- com a expedio da guia de execuo pela autoridade judiciria
autoridade administrativa competente, na qual conter os seguintes requisitos:
a) cpia da sentena que aplicou a medida descumprida;
b) cpia da representao oferecida diante do descumprimento da medida;
c) cpia da manifestao da defesa;
d) cpia da deciso que aplica a medida de internao em razo do reiterado e injustificvel
descumprimento da medida anteriormente imposta.

TTULO III - DAS ATRIBUIES DOS OPERADORES DO SISTEMA:

Art. 18. So rgos da execuo das medidas scio-educativas:

I. O Juzo da Execuo;
II. O Ministrio Pblico;
III. A Defensoria Pblica;
IV. As Entidades de Execuo de Medidas em Meio Aberto;
V. As Entidades de Execuo de Medidas Privativas de Liberdade.

201

CAPTULO I - Do Juzo da Execuo:

Art. 19. A execuo das medidas scio-educativas competir ao Juiz indicado na Lei de
Organizao Judiciria local.

Art. 20. Compete ao Juiz da Execuo:

a) manter, substituir, progredir, regredir, restabelecer e extinguir a medida aplicada, assim
como decidir todos os incidentes que ocorram durante a execuo;
b) aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer forma favorea o adolescente;
c) instaurar, atravs de portaria, procedimento de apurao de irregularidade em entidade de
atendimento;
d) processar e julgar aes de apurao de irregularidade em entidade de atendimento,
aplicando as medidas cabveis;
e) comparecer mensalmente aos estabelecimentos destinados ao cumprimento de medidas
scio-educativas privativas ou restritivas de liberdade, ouvindo pessoal, individual e
reservadamente os scio-educandos que assim o desejarem;
f) responder a peties encaminhadas pelos scio-educandos;
g) determinar, de ofcio ou a requerimento do interessado, o encaminhamento de scioeducando portador de doena ou deficincia mental, inclusive quando resultante de
dependncia qumica, a tratamento individual e especializado, em local adequado s sua
condio;
h) ouvir familiares e responsveis dos scio-educandos.

CAPTULO II - Do Ministrio Pblico:

Art. 21. O Ministrio Pblico oficiar em todos os processos e respectivos incidentes de

execuo de medida scio-educativa.

Art. 22. So atribuies do Ministrio Pblico:

a) requerer todas as medidas necessrias formao e ao desenvolvimento do processo scioeducativo;
b) requerer a manuteno, substituio, progresso, regresso, restabelecimento e extino das
medidas scio-educativas;

202

c) requerer o encaminhamento de scio-educandos portadores de doena ou deficincia

mental, inclusive quando resultante de dependncia qumica, a tratamento individual e
especializado, em local adequado s suas condies;
d) interpor recursos das decises proferidas pela autoridade judiciria nos processos de
execuo;
e) promover as aes judiciais cabveis para obrigar o Poder Pblico a criar e manter
estruturas suficientes para cumprimento das exigncias legais relacionadas com a execuo de
todas as medidas scio-educativas, bem como assegurar alternativas em caso de interdio de
estabelecimento;
f) comparecer mensalmente aos estabelecimentos destinados ao cumprimento de medidas
scio-educativas privativas ou restritivas de liberdade, ouvindo pessoal, individual e
reservadamente os scio-educandos que assim o desejarem;
g) responder a peties encaminhadas pelos scio-educandos;
h) velar para que sejam respeitados os direitos e a segurana dos scio-educandos;
i) ajuizar procedimento de apurao de irregularidade em entidade de atendimento de medida
scio-educativa;
j) ouvir familiares e responsveis dos scio-educandos.

CAPTULO III - Da Defensoria Pblica

Art. 23. A Defensoria Pblica exercer a defesa dos scio-educandos que dela necessitem,
atuando em todo o processo de execuo da medida scio-educativa.

Art. 24. So atribuies da Defensoria Pblica:

a) prestar assistncia integral a todos os scio-educandos que dela necessitem;
b) adotar as providncias necessrias para o pleno e satisfatrio cumprimento das medidas
scio-educativas;
c) manifestar-se sobre a manuteno, progresso, regresso, substituio e extino da medida
scio-educativa;
d) interpor recursos das sentenas e decises judiciais quando cabveis ou quando houver
manifestao do interessado;
e) impetrar habeas corpus em favor do scio-educando, quando cabvel;

203

f) ouvir pessoal e individualmente o scio-educando, bem como seus familiares e

responsveis;
g) comparecer mensalmente s entidades destinadas execuo de medidas scio-educativas
privativas ou restritivas de liberdade, representando ao Ministrio Pblico acerca das
irregularidades verificadas.

CAPTULO IV - Das Entidades de Execuo das Medidas em Meio Aberto:

Art. 25. Os municpios devero implantar e manter programas de atendimento destinados ao

cumprimento de medidas scio-educativas em regime de prestao de servios comunidade
e liberdade assistida, facultada a parceria com rgos e entidades governamentais e no
governamentais.

Art. 26. As entidades destinadas ao cumprimento de medidas de liberdade assistida e

prestao de servios comunidade devero proceder a inscrio de seus programas junto ao
Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, devendo constar proposta
pedaggica detalhada, assim como estabelecer regras para o atendimento individualizado ao
scio-educando.

Art. 27. A execuo das medidas ser acompanhada por equipe interdisciplinar habilitada.

Art. 28. Incumbe ao programa de atendimento:

I - participar, por representante previamente credenciado, das audincias admonitrias de
incio de medida;
II - indicar o orientador ou entidade adequados ao perfil do scio-educando;
III - propor ao Juzo da execuo a substituio de orientador ou entidade, quando necessrio;
IV - em avaliao peridica, propor ao Juzo da Execuo, fundamentadamente, a
manuteno, progresso, regresso ou extino da medida;
V - selecionar, preparar, credenciar, acompanhar e avaliar cada orientador no exerccio de
suas funes;
VI - efetuar entrevistas com o scio-educando e seus pais ou responsvel, informando-lhes
sobre as condies de execuo da medida;
VII - realizar entrevista de encerramento da medida com o scio-educando, seus pais ou
responsvel.

204

CAPTULO V - Das Entidades de Execuo de Medidas Privativas de Liberdade:

Art. 29. As entidades destinadas ao cumprimento de medidas de internao e semiliberdade

devero proceder a inscrio de seus programas junto ao Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente, devendo constar o regime de atendimento e proposta pedaggica
detalhada, assim como estabelecer regras para o atendimento individualizado ao scioeducando.
Pargrafo nico. Dever constar obrigatoriamente do programa:
I - critrios objetivos de merecimento para anlise de progresso de medida;
II - definio da natureza e gravidade das faltas disciplinares, relacionando as sanes
correspondentes;
III - critrios objetivos que autorizem o afastamento do scio-educando do grupo e/ou a
suspenso ou restrio das atividades coletivas, assegurando-se-lhe, em qualquer caso,
atendimento tcnico individual;
IV - existncia de uma Comisso Interna de Disciplina, formada, no mnimo, por trs pessoas,
que deliberar motivadamente pela aplicao de sanes disciplinares previstas no programa,
assegurando-se ao scio-educando o contraditrio e a ampla defesa, sem prejuzo de pedido
de reviso ao Juzo da Execuo, observando-se o seguinte:
a) as decises da Comisso Interna de Disciplina podero ser revistas pelo Juzo da Execuo,
a pedido de quem tenha legtimo interesse;
b) das decises da Comisso Disciplinar sero notificados pessoalmente o scio-educando e
seus pais ou responsvel, que podero formular pedido revisional em 48 horas;
c) havendo pedido de reviso, sero os autos do procedimento disciplinar remetidos ao Juzo
da Execuo em 24 horas, que ouvir o Ministrio Pblico e decidir em 24 horas;
d) as decises que impuserem sanes disciplinares em razo da prtica de falta grave, como
tal definida no programa de atendimento, devero ser comunicadas ao Juzo da Execuo.
V - Acompanhamento e assistncia ao egresso, independentemente de sua insero em
medidas

scio-educativas em meio

aberto

ou

de proteo,

que dever incluir,

obrigatoriamente:
a) orientao e apoio para reintegr-lo vida em liberdade, famlia, comunidade, escola,
a cursos profissionalizantes, ao trabalho e ao atendimento profissional que necessite, de
acordo com o plano de desligamento;
b) prover, quando necessrio, condies de habitao e alimentao pelo prazo de seis meses,
prorrogvel a critrio da coordenao do programa.

205

Art. 30. A capacidade e arquitetura das unidades devero atender s finalidades scioeducativas, principalmente pedaggica e de segurana, e s necessidades de lazer e
reabilitao do scio-educando, respeitando o direito intimidade, aos estmulos sensoriais e
participao em atividades esportivas e culturais.
Pargrafo nico. Compete do Conselho Estadual dos Direitos da Criana e do Adolescente a
definio da capacidade e concepo arquitetnica de cada unidade destinada execuo de
medidas privativas de liberdade.

Art. 31. Os jovens entre dezoito e vinte um anos em cumprimento de medidas scioeducativas privativas de liberdade devero ser encaminhados para unidades prprias, distintas
daquelas destinadas a adolescentes, com observncia do disposto nos arts.123 e 124 da Lei n
8.069/90.

Art. 32. A internao provisria a que se refere o art. 108 da Lei n 8.069/90, assim como a
intemao-sano prevista no art. 122, inciso III, do mesmo Diploma Legal, devero ser
cumpridas em entidades prprias, preferencialmente localizadas em centros urbanos, podendo
funcionar junto a unidades de internao scio-educativa, desde que observada a completa
separao fsica das unidades e dos internos, com propostas pedaggicas tambm
diferenciadas.

Art. 33. As unidades destinadas ao cumprimento da medida de insero em regime de

semiliberdade devem situar-se preferencialmente em rea urbana e caracterizar-se pela
ausncia de obstculos fsicos contra a fuga.

Art. 34. Dever haver unidade ou ala de unidade, destinada a dar tratamento individual e
especializado a scio-educandos submetidos a medidas privativas ou restritivas de liberdade
portadores

de

doena

ou

deficincia

mental,

que

no

possam,

temporria

ou

permanentemente, conviver com os demais.

Art. 35. A direo das unidades de internao e semiliberdade dever ser exercida por pessoas
que satisfaam os seguintes requisitos:
a) possuir diploma de nvel superior;
b) possuir experincia administrativa na rea da Infncia e Juventude;
c) ter reconhecida idoneidade moral e aptido para o desempenho da funo.

206

Art. 36. Em cada unidade dever haver uma equipe tcnica habilitada.
Pargrafo nico - Compete equipe tcnica:
a) recepcionar o scio-educando, juntamente com a direo, quando de seu ingresso na
unidade;
b) elaborar, em conjunto com o scio-educando, familiares ou responsvel, o Plano Individual
de Atendimento;
c) revisar mensalmente o Plano Individual de Atendimento;
d) informar o Juzo da execuo sobre as dificuldades para o cumprimento do plano,
especialmente a falta de colaborao ou o descumprimento de deveres por parte do scioeducando, assim como a falta de cooperao dos encarregados da execuo, sejam eles
funcionrios da unidade ou de outras reparties, familiares ou responsvel;
e) prestar atendimento individual ao scio-educando, com ele mantendo contato pessoal de
forma freqente e sistemtica, de acordo com suas necessidades pedaggicas;
f) prestar atendimento aos familiares ou responsvel pelo scio-educando de forma freqente
e sistemtica;
g) trabalhar no sentido do restabelecimento, fortalecimento e preservao dos vnculos
familiares;
h) velar pelo respeito aos direitos do scio-educando, comunicando ao Juzo da execuo
qualquer ameaa ou violao;
i) encaminhar ao Juzo da execuo relatrio avaliativo fundamentado, no mximo a cada
cinco meses, propondo a manuteno, progresso, regresso ou restabelecimento da medida,
do qual dever constar plano de atendimento da prxima etapa do processo scio-educativo;
j) proceder a estudo psicossocial de cada caso;
1) informar o scio-educando e seus familiares ou responsvel, sobre a situao processual;
m) acompanhar o egresso, promovendo sua reinsero social e familiar, independentemente
de haver recebido medidas scio-educativas em meio aberto ou medidas de proteo,
apresentando relatrio ao Juzo da Execuo em 60 dias;
n) participar das audincias de reavaliao das medidas scio-educativas;
o) acompanhar o aproveitamento escolar e formao profissional do scio-educando;
p) responder pela permanente qualificao e especializao do programa;
q) acompanhar e oferecer subsdios tcnicos atividade dos monitores e educadores;
r) participar da permanente avaliao dos resultados do programa, com a proposio de
alternativas para a superao das dificuldades;
s) atestar as situaes em que se mostre invivel ou impossvel o reatamento dos vnculos
familiares, propondo alternativas.

207

TTULO IV - DO PROCESSO DE EXECUO

CAPTULO I - Da competncia:

Art. 37. A execuo scio-educativa competir ao Juiz indicado na respectiva Lei de

Organizao Judiciria ou, na omisso desta, ao Juzo do local onde deva ser cumprida a
sentena.
Io - Proferida a sentena no processo de conhecimento, forma-se o processo de execuo em
autos prprios;
2o - Ser formado um nico processo de execuo para cada espcie de medida;
3o - Devendo a medida scio-educativa ser cumprida em comarca diversa, o Juiz da
sentena remeter os autos da execuo ao Juzo competente;
4o - Os incidentes processuais relacionados com a internao provisria competem ao Juiz
do respectivo processo de conhecimento, ficando os demais a cargo do Juiz da Execuo.

CAPTULO II - Do plano individual de atendimento:

Art. 38. A individualizao da execuo scio-educativa depender de um plano individual

para o cumprimento da respectiva medida, devendo os programas scio-educativos conter,
fundamentalmente, a proposta pedaggica que os oriente.
Io - O plano individual de atendimento dever ser discutido com o scio-educando e,
sempre que possvel, na presena dos pais ou responsvel;
2o - O plano conter descrio da proposta pedaggica, dos passos a seguir e dos objetivos
pretendidos com a medida correspondente, de acordo com os princpios do Estatuto da
Criana e do Adolescente, desta Lei e da Doutrina da Proteo Integral;
3o - O plano, em se tratando de medida a ser cumprida em meio aberto, deve estar concludo
em sete dias e, em quinze dias, quando se tratar de medida privativa de liberdade;
4o - Concluda a elaborao do plano, este ser encaminhado ao Juzo da Execuo, que
abrir vista s partes para manifestao em cinco dias, decidindo em igual prazo.

208

5o - Tratando-se de internao ou semiliberdade o plano conter, no mnimo:

I - a designao do estabelecimento ou seo onde deva ser cumprida a medida;
II - a fixao de critrios para as possveis sadas da unidade;
III - a definio das atividades educativas, teraputicas, desportivas, ocupacionais, sociais,
culturais e outras, individuais ou em grupo;
IV - as medidas especiais de assistncia e tratamento, sempre que necessrio;
V - as propostas de integrao da famlia ou dos referenciais parentais do scio-educando no
acompanhamento da medida.
6o - o contedo do plano individual de atendimento dever manter-se atualizado de acordo
com o desenvolvimento do scio-educando e os resultados obtidos.

Art. 39. O plano deve ser reavaliado, conforme os resultados obtidos, no mximo, a cada trs
meses.
Io - Por ocasio da reavaliao, os encarregados da execuo informaro trimestralmente ao
Juiz da execuo sobre os avanos ou obstculos para o cumprimento do plano, enfatizando
aspectos do ambiente familiar e comunitrio, de modo a obter a mais rpida reintegrao
social, com o estabelecimento ou restabelecimento de vnculos familiares e comunitrios;
2o - Sendo necessrio, o Juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico e o Defensor, poder
ordenar aos rgos pblicos que incluam a famlia do scio-educando em programas de apoio,
auxlio e orientao;
3o - obrigatria a participao dos pais ou responsvel, sujeitando-se aqueles que
dificultarem ou se opuserem s diretrizes do plano individual de atendimento s sanes dos
arts. 129, incisos VII a X e 249, ambos da Lei n 8.069/90.

Art. 40. O plano individual de atendimento ser elaborado por equipe interdisciplinar
habilitada.

Art. 41. A equipe ou o encarregado da execuo do plano poder:

I - entrevistar pessoas;
II - requerer informaes a respeito do scio-educando a entidades pblicas e particulares;
III - realizar diligncias;
IV - acionar o Conselho Tutelar para fins de aplicao de medidas especficas de proteo e
destinadas aos pais ou responsvel, na forma dos arts. 101 e 129 da Lei n 8.069/90.

209

TTULO V - DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Art. 42. O processo de execuo de todas as espcies de medidas scio-educativas ter incio
em audincia admonitria, na qual ser dada cincia ao scio-educando do contedo da
medida ou medidas a serem cumpridas.
Io - A esta audincia sero intimados, alm do scio-educando e seus pais ou responsvel, o
Defensor, o Ministrio Pblico e o representante da entidade encarregada da execuo da
medida;
2o - Na audincia admonitria de incio de medida scio-educativa, o scio-educando ser
informado dos critrios de avaliao a serem utilizados, bem como advertido das implicaes
do descumprimento injustificado da medida.

Art. 43. A execuo das medidas scio-educativas rege-se pelo princpio da progressividade,
visando a garantir ao scio-educando, na medida de seus mritos, a evoluo de uma medida
scio-educativa mais gravosa para outra mais branda.
Io - Admite-se o restabelecimento da medida scio-educativa privativa de liberdade quando
a medida que a substitui se mostre insuficiente para os fins scio-educativos almejados;
2 - As medidas scio-educativas em meio aberto podem ser substitudas umas pelas outras
a qualquer tempo, na forma do disposto nos arts.99 e 113 da Lei n 8.069/90;
3o - A regresso de medida para semiliberdade ou internao dever observar o disposto no
art. 122, inciso III e Io da Lei n 8.069/90, ressalvado o disposto no Io deste artigo e
observada a regra contida no art.9 desta Lei.
4o - Para fins do disposto nos pargrafos anteriores, o Juiz da Execuo dever
obrigatoriamente realizar audincia para oportunizar ao scio-educando a sua justificao,
produzindo a prova que for requerida, para ao final decidir, ouvido o Ministrio Pblico e o
Defensor.
CAPTULO I - Da advertncia:
Art. 44. A advertncia ser aplicada pelo Juiz no processo de conhecimento, na forma do
art. 115 do Estatuto da Criana e do Adolescente, observado o disposto no art. 37, 3o desta
Lei.
Pargrafo nico - Quando da homologao de remisso ajustada pelo Ministrio Pblico que
inclua a medida scio-educativa de advertncia, o Juiz competente designar audincia
admonitria ao scio-educando.

210

CAPTULO II - Da reparao do dano:

Art. 45. A reparao do dano consiste na restituio da coisa ou ressarcimento do prejuzo

causado pelo ato infracional.
Io - A restituio da coisa ser efetuada mediante termo de entrega;
2o - No sendo possvel a devoluo, proceder-se-, de comum acordo entre o scioeducando e a vtima, a substituio por soma em dinheiro, utilizando recursos do prprio
adolescente;
3o - Havendo impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra, caso em que o
Ministrio Pblico ou a Defesa formular requerimento indicando a medida que entenda
adequada.

CAPTULO III - Da prestao de servios comunidade:

Art. 46. O scio-educando, em audincia admonitria, ser informado das condies de
cumprimento da medida scio-educativa, apresentado ao responsvel pela entidade onde
doravante dever exercer suas atividades em cumprimento da medida e advertido das
conseqncias de seu descumprimento.

Art. 47. Caber equipe tcnica informar ao Juiz da Execuo:

I - a entidade ou o programa, junto ao qual o scio-educando ir desenvolver atividades
gratuitamente, de acordo com as suas aptides;
II - o tipo de servio que deve prestar;
III - o orientador da entidade que acompanhar o servio e o scio-educando.
Art. 48. O Juzo da Execuo dever credenciar uma ou mais entidades governamentais e/ou
no governamentais, que ficaro encarregadas do encaminhamento do scio-educando aos
rgos e entidades onde ir prestar o servio comunitrio, bem como assistir-lhe no decurso
da execuo da medida, fornecendo relatrios mensais ou sempre que solicitado.
Art. 49. Recebida a guia de execuo, instruda na forma do art. 16, a entidade ou a equipe
tcnica elaborar, na forma do art.38 desta Lei, o plano individual de atendimento.
Io - O servio dever estar de acordo com as qualidades e capacidades do scio-educando e
visar a fortalecer os princpios de convivncia social, observada a nfase educacional;

211

2o - O encarregado da execuo remeter, mensalmente, ao Juzo da execuo relatrio a

respeito da evoluo da medida.

Art. 50. O encarregado da execuo informar ao Juzo da execuo sempre que houver o
descumprimento injustificado da medida.

CAPTULO IV - Da liberdade assistida:

Art. 51. Recebida a guia de execuo, expedida com os requisitos do art. 16 desta Lei, a
entidade, a equipe tcnica ou o orientador, se ainda no elaboraram, formularo o plano
individual de atendimento, na forma do art.38 desta Lei.

Art. 52. O scio-educando, em audincia admonitria, ser apresentado a seu orientador,

informado das condies de cumprimento da medida scio-educativa

e advertido das

conseqncias de seu descumprimento.

Art. 53. O orientador, ao menos trimestralmente, comunicar ao Juzo da Execuo as

providncias no sentido do cumprimento do disposto no art. 119 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, observado o art.38 desta Lei.

Art. 54. As condies para cumprimento da medida scio-educativa de liberdade assistida

sero estabelecidas por ocasio da sentena, da elaborao do plano individual ou no curso de
sua execuo, podendo incluir, dentre outras:
I - no mais se envolver em atos infracionais;
II - no andar em companhia de determinadas pessoas;
III - no freqentar determinados locais;
IV - recolher-se habitao em horrios estabelecidos;
V - matrcula e freqncia escola;
VI - assumir ocupao lcita;
VII - apresentar, na presena do Juiz, desculpas aos lesados pela sua conduta;
VIII - apresentar-se regularmente ao orientador, instituio ou em Juzo;
IX - submeter-se a tratamento mdico, psicolgico ou outro especializado, inclusive em razo
de dependncia qumica.

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Art. 55. O Juzo da Execuo dever credenciar uma ou mais entidades governamentais e/ou
no-govemamentais que ficaro encarregadas da execuo da medida scio-educativa de
liberdade assistida, fornecendo relatrios mensais ou sempre que solicitado.
Pargrafo nico - A medida dever ser executada o mais prximo possvel da comunidade de
origem do scio-educando, com o apoio familiar disponvel, enfatizando a insero ou
reinsero no processo escolar, e a incluso em atividade profissionalizante, de acordo com
suas condies pessoais.

Art. 56. O encarregado da execuo da medida, no relatrio, poder sugerir a mudana das
condies da liberdade assistida, a progresso ou regresso da medida, sempre que lhe parea
necessrio.

CAPTULO V - Da semiliberdade:

Art. 57. O cumprimento da medida far-se- preferencialmente na comarca de residncia do

scio-educando ou naquela situada na mesma regio metropolitana, observado o disposto no
art.33 desta Lei.

Art. 58. A direo da unidade dever encaminhar ao Juzo da Execuo, ao menos

mensalmente, informe a respeito do scio-educando, com os seguintes requisitos mnimos:
I - se est cumprindo os horrios de entrada e sada;
II - se est cumprindo as atividades constantes do plano individual de atendimento;
III - os obstculos para o cumprimento das atividades e as formas de super-los;
IV - os trabalhos e estudos que est desenvolvendo;
V - a disciplina.

Art. 59. O scio-educando ser advertido, em audincia admonitria, das condies do regime
de semiliberdade e de que seu descumprimento reiterado e injustificado poder implicar em
regresso, nos termos do art. 122, inciso III da Lei n 8.069/90 ou no restabelecimento da
internao, na forma do art.43, Io, desta Lei.
Pargrafo nico - O scio-educando prestar compromisso de observncia dos horrios e
condies da medida scio-educativa, sempre que possvel na presena dos pais ou
responsvel.

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Art. 60. A medida scio-educativa de semiliberdade pressupe a imposio de limitaes de

horrios ao scio-educando, especialmente no perodo noturno, bem como restrio de finais
de semana e feriados, com recolhimento unidade.
Pargrafo nico - Podero ser aplicadas ao scio-educando as mesmas condies
estabelecidas no art. 54 desta Lei.

Art. 61. As atividades externas desenvolvidas pelo scio-educando sero realizadas sem
monitoramento ou vigilncia, porm sujeitas a um programa previamente estabelecido, onde
sero fixados horrios e metas a serem alcanadas.

Art. 62. O ingresso no regime de semiliberdade por progresso ou regresso de medida

pressupe a aceitao, pelo scio-educando, do seu programa e das condies impostas pelo
Juiz da Execuo.
Pargrafo nico - O Juiz da Execuo, ouvida a equipe tcnica, o Ministrio Pblico e o
Defensor, poder modificar as condies, de ofcio, a requerimento do interessado, da
autoridade administrativa ou dos pais ou responsvel.

CAPTULO VI - Da internao:

Art. 63. A medida scio-educativa de internao somente ser cumprida sem direito a
atividades externas quando assim houver se pronunciado o Juiz da sentena.
Io - Ainda quando vedadas na sentena, dado ao princpio da progressividade, as atividades
externas podero vir a ser autorizadas pelo Juiz da Execuo no curso desta;
2o - Em no havendo vedao expressa na sentena, a direo da unidade est autorizada a
imediatamente incluir o scio-educando em atividades externas.

Art. 64. Consideram-se atividades externas todas as aes fora dos limites da unidade que
vierem a ser desenvolvidas pelo scio-educando, sob vigilncia de monitores, educadores ou
pessoas designadas para a funo.
Pargrafo nico. A direo da unidade, com parecer favorvel da equipe tcnica, dadas as
condies pessoais do scio-educando poder, para fins de visitas a familiares, freqncia
escolar, trabalho ou a cursos profissionalizantes, dispensar a vigilncia do scio-educando,
devendo comunicar essa deliberao ao Juzo da Execuo.

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Art. 65. A medida scio-educativa de internao ser executada em forma progressiva para
medida menos gravosa dentre qualquer uma daquelas relacionadas no art. 112, da Lei n
8.069/90, sem prejuzo de vir a ser declarada sua extino.
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de laudo da equipe tcnica, ouvidos a
Defesa e o Ministrio Pblico, observado o disposto no art. 63, caput. desta Lei.

Art. 66. A periodicidade da reavaliao da medida privativa de liberdade fica a cargo da

equipe tcnica da unidade, respeitados os prazos mximos previstos pelos arts. 121, 2o e 122,
Io, ambos da Lei n 8.069/90;
Pargrafo nico. O Juiz da Execuo, de ofcio ou a requerimento da parte, poder a qualquer
momento determinar a realizao da reavaliao de que trata o caput do presente artigo, cujo
relatrio conclusivo dever ser apresentado no prazo mximo de 15 (quinze) dias.

Art. 67. Recebido o relatrio de que trata o artigo anterior, o Juiz da execuo dele abrir vista
ao Ministrio Pblico e ao Defensor, sucessivamente pelo prazo de cinco dias, decidindo a
seguir em igual prazo.
Pargrafo nico. A gravidade do ato infracional praticado e o tempo de durao da medida
no so fatores que, por si s, justificam a manuteno da medida privativa de liberdade.

Art. 68. Com a proposta de extino ou progresso da medida, dever a equipe

interprofissional encarregada do acompanhamento de sua execuo indicar, se for o caso,
quais as medidas scio-educativas e/ou protetivas que ainda se fizerem necessrias ao scioeducando.
Pargrafo nico. A preparao e conscientizao dos familiares e da comunidade, bem como a
execuo das medidas de proteo referidas no pargrafo anterior, podero ser realizadas com
o apoio dos Conselhos Tutelares das respectivas localidades.

Art. 69. Quando do ingresso e desligamento das unidades far-se- verificao sumria sobre o
estado fsico e de sade do scio-educando.

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TTULO VI - DOS INCIDENTES DA EXECUO

Art. 70. Quando sobrevier aplicao de nova medida scio-educativa privativa de liberdade
pela prtica de ato infracional anterior ao incio de cumprimento da medida scio-educativa
de internao em execuo, o Juiz da Execuo proceder sua subsuno quela.
Pargrafo nico - A providncia de que trata o caput deste artigo no implica no agravamento
do prazo mximo de privao de liberdade estabelecido no art. 121, 3o, da Lei n 8.069/90,
assim como no se aplica hiptese do art. 122, inciso III do mesmo Diploma Legal.

Art. 71. Se durante a execuo da medida scio-educativa privativa de liberdade sobrevier

sentena aplicando medida da mesma natureza por fato praticado aps o incio do
cumprimento daquela, o limite temporal a que alude o art. 121, 3o, da Lei n 8.069/90,
passar a fluir da data do incio de cumprimento dessa nova medida.

Art. 72. Para execuo das medidas scio-educativas em meio aberto aplica-se, no que
couber, o disposto nos artigos anteriores.

Art. 73. Quando, no curso da execuo da medida privativa de liberdade, sobrevier doena
mental ou perturbao da sade mental, inclusive se resultante de dependncia qumica, o Juiz
da Execuo, de ofcio, a requerimento do Defensor, dos pais ou responsvel, do encarregado
da execuo ou do Ministrio Pblico, poder determinar a internao do scio-educando, em
entidade de sade pblica que possua condies adequadas de segurana, suspendendo a
medida scio-educativa em execuo.
Pargrafo nico - A providncia a que se refere o caput deste artigo no isenta o encarregado
pela execuo das obrigaes estabelecidas nesta Lei.

TTULO VII - DOS RECURSOS

Art. 74. O sistema recursal adotado por esta Lei aquele preconizado pelo art. 198, da Lei n
8.069/90.

Art. 75. Das decises proferidas pelo Juiz da Execuo caber recurso de agravo, sem efeito
suspensivo.

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Pargrafo nico: Interposto o recurso de agravo no Juzo recorrido, no mesmo instante em que
for determinada a formao do instrumento, poder o Juiz da Execuo, de ofcio ou a
requerimento do recorrente, atribuir-lhe efeito suspensivo, desde que verifique a existncia de
circunstncia que justifique esta providncia.

TTULO VIII - DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

Art. 76. Os Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente a nvel Federal, estadual e

municipal, em conjunto com os respectivos ministrios e secretarias de educao, devero
elaborar, no prazo de 06 (seis) meses a partir da publicao desta Lei, polticas prprias
voltadas insero ou reinsero de adolescentes autores de atos infracionais no sistema
educacional, em qualquer fase do perodo letivo.

Art. 77. No prazo de 06 (seis) meses contados da publicao desta Lei, as Secretarias
Estaduais e Municipais de Educao, em conjunto com os Conselhos de Educao e de
Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente dos respectivos nveis, devero elaborar e
implementar polticas e programas destinados ao atendimento educacional especializado de
adolescentes em cumprimento de medidas scio-educativas privativas de liberdade,
contemplando proposta educacional adequada a atender as diversas faixas etrias e nveis de
instruo que os mesmos apresentem.
Pargrafo nico - As polticas e programas referidos neste artigo devero contemplar a
integrao dos egressos ao sistema de ensino regular.

Art. 78. O mandado de busca e apreenso expedido em desfavor do adolescente, salvo se

decorrente de sentena que aplica a medida scio-educativa de internao nas hipteses do
art. 122, incisos I e II da Lei n 8.069/90, ter vigncia mxima de 02 (dois) anos, contados da
data de sua decretao, devendo se necessrio ser renovado aps este prazo.

Art. 79. A manuteno dos programas scio-educativos atualmente sob a responsabilidade do

Poder Judicirio, ser progressivamente transferida ao Poder Executivo, na forma do disposto
no art. 4o desta Lei.