Antecedentes y generalidades

ANTECEDENTES.

Los ideales de solidaridad y amor al prjimo son los que inspiran la constitucin de
fundaciones, a travs de diversas etapas que forman parte del desarrollo de la
humanidad.
As los orgenes de este tipo de persona colectiva se remontan a la antigua India, Persia,
Egipto, Israel y el Derecho Islmico, en las cuales se reconocan instituciones destinadas
al mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e dolos. Tambin en la
tradicin griega se instituan fundaciones dedicadas a la celebracin de ceremonias
religiosas, a la adoracin de dioses o los difuntos, sin embargo, los gobiernos trataron de
limitar su crecimiento, pues las escuelas de filsofos no podan organizarse como
fundaciones. En la civilizacin romana el concepto originario de solidaridad se fue
enriqueciendo con acciones de carcter asistencial, a travs de la creacin de asilos,
hospitales, orfanatos, etc., realizados por los emperadores.
Posteriormente en la Edad Media las fundaciones se crean y organizan dependiendo de
la autoridad de la Iglesia. Esta encuentra la posibilidad de crear instituciones que, a
travs de acciones sociales, desarrollen sus principios humanitarios; dndose de esta
manera la necesidad de una respuesta jurdica a dichas situaciones. Por ello los
canonistas crearon la fundacin como persona jurdica, destinada a fines piadosos o
benficos.
En el siglo XIX, especialmente en Estados Unidos, se produce un florecimiento de las
fundaciones. Senz de Miera, sostiene como una de las causas de ese florecimiento las
caractersticas de la sociedad norteamericana, que a nuestro entender siempre ha visto
con buenos ojos la existencia de entidades intermedias entre las personas y el Estado
convirtindose en uno de los pilares del desarrollo de la sociedad norteamericana[1]

GENERALIDADES.

El derecho a constituir fundaciones es uno de rango constitucional, consagrado en

nuestra Constitucin Poltica del Per, en su Titulo I, de la Persona y la Sociedad,
Capitulo I, Derecho Fundamentales de la Persona, art. 2, inc. 13[2]
El Cdigo Civil vigente, regula a la fundacin entre sus artculos 99 al 110, Ttulo III,
Seccin Segunda: Personas Jurdicas, Libro I: Derecho de las Personas.
En relacin al Cdigo de 1936, referente a la fundacin, el Cdigo Civil de 1984,
contiene cambios sustanciales y precisiones importantes, as como la contenida en el
artculo 99 al sealar que la fundacin slo podr constituirse en funcin de una
finalidad de inters social, desterrando la posibilidad de crear fundaciones en base al
inters privado a favor de determinadas personas o familias; considerada as en el
artculo 64 del Cdigo Civil de 1936. El artculo 101 especifica los requisitos
esenciales y necesarios que debe contener el acto constitutivo de la fundacin.
Asimismo, en pos de una eficaz administracin de los bienes se confiere la

administracin no slo a personas naturales, sino tambin a personas jurdicas o a

personas que desempeen una determinada y especfica funcin en aquellas (podra
designarse como administrador por ejemplo al presidente del Directorio o Gerente de
una cierta persona jurdica).
A diferencia tambin del Cdigo abrogado, el Cdigo Civil vigente encomienda a un
rgano administrativo, como es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, controlar
las fundaciones y suplir determinadas omisiones en que pueda haber incurrido el
fundador de acuerdo al artculo 104; adoptar iniciativas destinadas a introducir algunas
variaciones en el desarrollo de las actividades de la fundacin plasmada en el artculo
108; disolucin de la fundacin por imposibilidad de cumplimiento de finalidad,
considerada en el articulo 109 , entre otras novedades.

Antecedentes Cdigo Civil de 1936 Arts. 64 al 69

ARTCULO 64.Las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial.
ARTCULO 65.Las fundaciones se constituirn por escritura pblica o por testamento y se inscribirn
en el registro.
ARTCULO 66.En el instrumento de fundacin debe indicarse los rganos de sta y la manera de
administrarla. A falta de disposiciones suficientes, el Gobierno dictar las reglas
necesarias.
ARTCULO 67.El ministerio fiscal vigilar que los bienes de las fundaciones se empleen conforme a su
destino.
ARTCULO 68.La fundacin se disuelve de pleno derecho cuando su fin no sea realizable.
A los bienes afectados a la fundacin se aplican las reglas del artculo 63.
ARTCULO 69.Cuando el patrimonio de la fundacin no sea suficiente asumir la administracin de los
bienes la institucin oficial de fines anlogos.

Fundacin artculos 99 al 110 C.C. de 1984 vigente

NOCIN

ARTCULO 99.La fundacin es una organizacin no lucrativa instituida mediante la afectacin de uno o
ms bienes para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u
otros de inters social. (*)
FORMAS DE CONSTITUCIN
ARTCULO 100.La fundacin se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas
naturales o varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por testamento.
ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACIN
ARTCULO 101.El acto constitutivo de la fundacin debe expresar necesariamente su finalidad y el bien
o bienes que se afectan. El fundador puede tambin indicar el nombre y domicilio de la
fundacin, as como designar al administrador o a los administradores y sealar normas
para su rgimen econmico, funcionamiento y extincin as como el destino final del
patrimonio.
Pueden nombrarse como administradores de la fundacin a personas jurdicas o a quien
o quienes desempeen funciones especficas en ellas. En el primer caso, debe designarse
a la persona natural que la representa.
El registrador de personas jurdicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones el ttulo de constitucin que careciere de alguno de los requisitos sealados
en el primer prrafo del presente artculo. El Consejo proceder en un plazo no mayor
de diez das, con arreglo al artculo 104, incisos 1 a 3, segn el caso.

Concordancia
(*)

Antecedentes: Arts. 64 a 69 del C.C. de 1936.

C.C Arts. 127 y ss. Fundacin irregular); 236 y 237 (Parientes Prohibidos de
contratar); 686 y 798 (Se constituye por testamento); 2024 inc. 2 y 2025
(Inscripcin en los Registros Pblicos).

C.P.C.: Arts. 17 (Competencias para personas jurdicas); 113 y ss. (Ministerio

Pblico); 408 (Consulta); 475 y ss. (Proceso de conocimiento); 486 y ss.
(Proceso abreviado).

Ley N 1305 y D.S. (21-01-59) Exoneracin de impuestos.

Ley N 25293: Art. 28 (Pertenece al Sector Justicia)

CONSEJO DE SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES - Reglamento. D.S.

N 03-94-JUS (11-03-94). Normas Legales, T. 214, pg. 132.

Fusin BENEFICIENCIAS Y FUNDACIONES D.S. N 008-98 PROMUDEH

(07-08-98), Gaceta 57. Pg. 79.

(*) Nota: Texto extrado de C.C. Tomo I Pg. 182. Dr. Wilverder Zavaleta Carrutitero.
EDITORIAL RODHAS SAC, 2da. Edicin Enero, 2006.
5.11. DISOLUCIN JUDICIAL POR IMPOSIBILIDAD DEL FIN
FUNDACIONAL
Yuri Vega Mere (*)
Una de las formas en que se expresa la sujecin de la organizacin fundacional y la
labor de los administradores a la voluntad del instituyente viene dada por la
imposibilidad, por parte de los responsables de la gestin de la persona jurdica, de
decidir la extincin de la fundacin. Ello es una muestra, adicionalmente, de la
condicin de los administradores de no ser titulares de la fundacin.
Esta es, por lo dems, una diferencia con la asociacin pues sta exhibe, al interior de su
estructura asociativa, rganos como la asamblea general de asociados que se erige como
un rgano dominante y con atribuciones decisorias de mayor alcance, inclusive para
definir la disolucin de la asociacin.
Este artculo (109), confiere legitimacin procesal al Consejo para solicitar al juez la
disolucin de la fundacin cuando es imposible que cumpla con los fines que fueron
definidos por el fundador. No la concede, en cambio, a los administradores. Se nos
ocurre que la actuacin directa de los administradores sin la intervencin del Consejo,
como rgano especializado, podra privar a la fundacin de la garanta dada por la
opinin y convencimiento previos del Consejo ante un precipitado acuerdo de la junta
de administracin de poner fin a la persona jurdica.
La decisin de solicitar la disolucin suele ocurrir cuando el patrimonio de la fundacin
ha venido a menos y no existen medios para que pueda seguir intentando llenar los
objetivos ansiados. En nuestro medio los casos no han sido escasos, especialmente en el
caso de fundaciones de ms larga data que nacieron al calor de la poca en la que se
entenda que la dotacin inicial de la persona jurdica deba ser de suma importancia
bajo la creencia que el patrimonio sera suficiente de modo permanente y de despreciar
la posibilidad de generar ingresos mediante la realizacin de actividades que tuvieran
ese norte, como en cambio lo hacen las fundaciones que hoy en da tienen una
concepcin empresarial en su organizacin
La imposibilidad tambin puede provenir por mandato legal. Ello ocurri cuando se
cre el sistema previsional privado en el Per, pues con su institucin se orden la
liquidacin de las llamadas fundaciones laborales. Estas tenan como objeto constituir
fondos de retiro que se entregaban a los trabajadores de una empresa cuando cesaban en
su actividad laboral. Su estructura era extraa debido a que el fondo se constitua con
aportes de los propios servidores, quienes resultaban siendo beneficiarios de la propia
fundacin, que adems la administraban, con lo cual se yuxtaponan los roles de

aportantes, administradores y beneficiarios, resultado que es inaceptable en sede de

fundacin.
No se descarta que la disolucin pueda ser puesta en marcha cuando se superen las
necesidades de los beneficiarios o la desaparicin de la entidad beneficiaria
(FERNNDEZ SESSAREGO).
La norma establece un procedimiento especfico que proviene de la modificacin que
introdujo el Cdigo Procesal Civil. Segn lo previsto, la demanda se presenta al juez de
la sede de la fundacin, el que debe emplazar a los administradores de la misma. La
demanda, por lo dems, se publica durante tres oportunidades, con intervalos de cinco
das entre cada aviso, tanto en el diario encargado de los avisos judiciales como en otro
de circulacin nacional.
Nada dice la norma sobre una eventual oposicin por parte de terceros y si ello detiene
el proceso.
Por otro lado, no se descarta que una fundacin quede sujeta a las normas concursales
en caso de insolvencia.
Finalmente, el artculo prev, como una medida de revisin, que la sentencia que no sea
apelada sea elevada en consulta a la Corte Superior.
______________________________________________________________________
_______
(*)Yuri Vega Mere. Estudi en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo
el grado de abogado en 1992. Escuela de Especializacin en Disciplinas Bancarias de la
Facultad de Economa de la Universidad de los Estudios de Siena (Italia).
Trabaj como Asesor de dos Ministros de Justicia; como Presidente del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurdicos; Consultor
Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la Comisin de Reforma del Cdigo
Civil.
Su actividad Acadmica la ha desarrollo en la Pontificia Universidad Catlica del Per,
y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la Universidad
Catlica Santa Mara de Arequipa. Ha sido Catedrtico en diversas Universidades del
pas y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales.
Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversin
Extranjera, Derechos del consumidor y Legislacin sobre Juegos de Azar.
Nota: Texto extrado de la GACETA JURDICA C.C. tomo I Pg. 518.
5.12. DESTINO DEL HABER NETO POST-LIQUIDACIN
Yuri Vega Mere (*)

Como norma complementaria, el artculo 110 establece que, al pasar a la etapa de

liquidacin, si hubiere algn activo luego de cubiertos los pasivos de la fundacin, se
destine a la finalidad prevista en el acto constitutivo. En todo caso, debe quedar
descartada la posibilidad de que el llamado haber neto resultante revierta al fundador, se
entregue a los administradores o con l se pretenda atender fines privados que no tengan
un matiz de naturaleza social. Es muy probable que cualquier previsin de ese tipo se
objete al momento de la constitucin de la fundacin.
Si no es posible determinar la aplicacin de cualquier bien que quede al formularse el
balance de liquidacin, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar la masa
patrimonial de otra u otras fundaciones de fines anlogos. La intencin, como es de
verse, es prolongar la finalidad humanitaria que cumpla la fundacin a travs de
organizaciones de objetivos similares, solucin que calza con la voluntad del
instituyente.
Solo en caso de que no existieran otras fundaciones de fines prximos, el haber neto
resultante se entregar a la Sociedad de Beneficencia para obras similares a las que tena
la fundacin en la localidad en la que tuvo su domicilio. Sobre el particular, debe
tenerse presente que si bien es el juez quien decide la disolucin de una fundacin, la
etapa de la liquidacin recaer sobre los liquidadores designados en el acto constitutivo
o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, de conformidad con
lo dispuesto por el inciso 11 del artculo 105 del Cdigo civil.
______________________________________________________________________
_______
(*)Yuri Vega Mere. Estudi en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo
el grado de abogado en 1992. Escuela de Especializacin en Disciplinas Bancarias de
la Facultad de Economa de la Universidad de los Estudios de Siena (Italia).
Trabaj como Asesor de dos Ministros de Justicia; como Presidente del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurdicos; Consultor
Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la Comisin de Reforma del Cdigo
Civil.
Su actividad Acadmica la ha desarrollo en la Pontificia Universidad Catlica del
Per, y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la
Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa. Ha sido Catedrtico en diversas
Universidades del pas y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e
Internacionales.
Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversin
Extranjera, Derechos del consumidor y Legislacin sobre Juegos de Azar.
Nota: Texto extrado de la GACETA JURDICA C.C. tomo I Pg. 521.

Exposicin de motivos
(*)

"El proyecto contiene innovaciones sustanciales y precisiones necesarias en relacin

con el Cdigo Civil de 1936. La ms importante, tal vez, es la mencionada en el
Artculo 99 al sealar que las fundaciones solo podrn constituirse en funcin de una
finalidad de inters social. Ello supone, al superarse la imprecisin y generalidad del
Articulo 64 del Cdigo de 1936, desterrar la posibilidad de crear fundaciones en base al
inters privado de grupos determinados de personas o familiares. Para el efecto de
favorecer a personas ciertas y determinadas, el instituyente puede recurrir a la donacin,
a la sucesin, al legado, a la condonacin a otros actos de liberalidad permitidos o no
prohibidos por la Ley"
"Merece subrayarse que el Articulo 117 del Proyecto considere que el acto de
constitucin de la fundacin, una vez inscrito, es irrevocable. Ello en merito a que,
creada la persona colectiva, adquiere plena independencia frente al instituyente o
fundador, por lo que prevalece en este caso, un inters comunitario superior frente a uno
de carcter individual."
Finalmente debe destacarse el hecho de haber encomendado a un rgano administrativo,
el Consejo de Vigilancia de Fundaciones , la delicada tarea, en representacin del inters
social, de controlar las operaciones de las fundaciones, suplir determinadas omisiones
que pueda haber incurrido el fundador y poseer la iniciativa para introducir importantes
variantes en desarrollo de sus actividades, a fin de lograr una mejor operatividad. Estas
atribuciones son materias de los artculos 119, 120, 121 y 123 del Proyecto"
"El numeral 101 seala los elementos que deben aparecer en el acto de constitucin de
la fundacin. Dos de ellos tienen el carcter de indispensables ya que su omisin acarrea
nulidad del acto .Se trata de elementos de carcter esencial, como son la FINALIDAD
de la persona colectiva a crearse y el Patrimonio que se afecta. Los otros pueden, por el
contrario determinar su incorporacin en el acto constitutivo, por lo que su omisin no
acarrea la nulidad del acto. En esta ultima eventualidad, corresponde al Consejo de
Supervigilancia de fundaciones su determinacin, a titulo supletorio".
"Los elementos en cuestin son nombre y domicilio de la fundacin, la designacin de
administradores, el sealamiento de normas para el rgimen econmico, el
ordenamiento interno, la existencia y destino final del patrimonio"
"Al consejo de Vigilancia de Fundaciones compete, por la propia naturaleza de su
funcin de Control y Vigilancia, determinar los actos de las fundaciones bajo su
supervisin que sean contratos al orden publico o a las buenas costumbres, y precisar
cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyo"
"Producida alguna de estas hiptesis previstas en el prrafo precedente, el numeral 108,
permite al consejo de Vigilancia de Fundaciones solicitar a la corte Suprema la
disolucin de la fundacin" Obra citada pg. 383 (1)
____________________________________________________________________
(*) Texto extrado del C.C. Tomo I Pg. 186 ; Wilverde Zavaleta Carruitero, Editorial
OSBAC S.R. Ltda. Editora y Distribuidora.

Jurisprudencia

1. Fundacin: Validez
"El acto constitutivo de la Fundacin requiere solo la manifestacin de la voluntad de la
persona o personas que la constituyen, lo que debe ser diferenciado de si la afectacin
de los bienes es o no nula, menos aun cuando se ha determinado que los bienes son
propios el demandado y no de la sociedad conyugal" *
2. No Existe Fundacin
"El encargo hecho por el testador a uno de sus albaceas, de aplicar determinadas sumas
de dinero, provenientes de saldo de cuentas corrientes, a la celebracin de misad, no
constituye una fundacin, puesto que no se afecta a ese objeto ningn inmueble"**
3. Fundacin: Representacin
"En la fundacin de obras pas a favor de los pobres, corresponde la representacin de
estos a la Beneficencia del lugar, la cual debe de cuidar que se cumpla la voluntad del
testador"***
4. Bienes de la Fundacin
"La fundacin para obras de piedad y beneficencia, a la que se afectan las rentas que
produzcan todos los bienes fincados al fallecimiento del testador, comprende la
universalidad de los bienes, incluso alhajas, vajilla y muebles"****
"La fundacin que no comprende expresamente yodos los bienes de una persona,
excluyen a e aquellos que no aparecen mencionados en el testamento y de los cuales no
dispuso el testador"*****
"Cuando los albaceas de una testamentaria, consideran que no pueden cumplir el
encargo del testador, no deben donar para fin idntico los bienes dejados por el
instituyente de la fundacin, sino proceder de acuerdo a la Ley N 8728"******
_______________________________________________________________
*Casacin N 2242-99(24-08-00) Revista Peruana de Jurisprudencia T.24 pag. 311
**A.J.1024.pag.145: C.C. de Guzman Ferrer. T.1 ag. 139
***A.J.1916: C.C. de Guzman Ferrer T.1, AG. 139
****A.J.1928.336; C.C.de Guzman Ferrer.T.1. pag.139
*****R. de los T.1939; C.C. de Guzman Ferrer. T.1 pag. 139
******A.J. 1958. Pag. 585.
Texto extrado del C.C. Tomo I Pg. 187, 188 ; Wilverde Zavaleta Carruitero, Editorial
OSBAC S.R. Ltda. Editora y Distribuidora.

Derecho comparado
C.C 1984 C.C. 1936 (*)
1.- El Cdigo Civil de 1984 crea un organismo de supervigilancia y control de las
fundaciones, muy necesario para asegurar el buen funcionamiento de estas instituciones
en la prosecucin de sus fines. El Cdigo aludido le asigna a ese rgano de control las
atribuciones necesarias, le concede las acciones que puede ejercitar y los pedidos que
puede formular al Poder Judicial. Durante la vigencia del Cdigo de 1936 el control de
las fundaciones estuvo a cargo del Ministerio Publico, quien por sus mltiples
ocupaciones no cumpla su funcin fiscalizadora a cabalidad. La reforma en este
sentido, sustituye al Ministerio Publico por el Consejo de Supervigilancia, con mejores
posibilidades.
2.- El Cdigo derogado dejaba al fundador la facultad de indicar los rganos de la
fundacin y la manera de administrarla. El Cdigo vigente seala las facultades y
obligaciones de los administradores. Entre ellas, fija la obligacin mas importante de
presentar cuentas y balances, nico medio de controlar y determinar la correcta
administracin de los bienes de la fundacin. Asimismo dispone el emplazamiento
judicial en caso de existir irregularidades e incumplimiento de los administradores, a
quienes se les sanciona con cese en su cargo.
3.- En el rgimen anterior, muchas veces haba que disolver la fundacin por no ser
posible la realizacin de sus fines propuestos. Con el rgimen vigente, se soluciona el
impase permitiendo ampliar o modificar sus fines, previa autorizacin judicial, a pedido
del consejo de Supervigilancia.
4.- En caso de disolucin de la Fundacin, el nuevo Cdigo incluye una garanta
procesal de doble instancia al disponer "la consulta de la sentencia". Esta garanta se
encuentra prevista en el Art. 139 inc. 6 de la Constitucin.
5.- Finalmente el Decreto Legislativo N 768 modifica los artculos 104, 106, 108 y 110,
adecuando el tramite al novsimo Cdigo Procesal Civil.
______________________________________________________________
(*) Comentario tomado por: Wilvelder Zavaleta Carruitero (Abogado y Profesor de
Filosofa y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Trujillo. Ex-Vocal de la
Corte Superior de Justicia de Piura y Tumbes (...) Actualmente Profesor en la
Universidad Nacional de Piura.
ESPAA (*)
Por ejemplo en Espaa, una organizacin sin nimo de lucro, cuyos fines responden a
intereses generales y no particulares, y que posee un patrimonio destinado al
cumplimiento de esos fines. La ausencia de nimo de lucro debe entenderse como
imposibilidad de repartir beneficios, pero s puede tener excedentes que, en todo caso,
debern ser destinados al cumplimiento de fines en ejercicios posteriores, o al
incremento del Patrimonio de la Fundacin en los porcentajes que establezca la ley. Las
fundaciones son personas jurdicas privadas, pero pueden pertenecer al sector pblico

cuando han sido creadas (y, por tanto, asignada su dotacin fundacional) por un
organismo administrativo con capacidad para ello.
Su constitucin puede realizarse, segn la actual legislacin estatal, mediante acto "inter
vivos" o "mortis causa". En el primer supuesto los fundadores debern otorgar escritura
pblica de constitucin de la fundacin. En el segundo supuesto, es el propio testador el
que manifiesta dicha voluntad fundacional y establece el patrimonio que destina a tal
efecto (dotacin fundacional). Ser posteriormente el albacea, si lo hubiere, o en su caso
los herederos, los llamados por la Ley para otorgar ante Notario la correspondiente
escritura pblica de constitucin de la fundacin. En su defecto, lo ser el protectorado
competente.
Las primeras disposiciones aparecen en el Cdigo Civil de 1889, en sus artculos 35 a
41.
La Constitucin Espaola de 1978, en su artculo 34.1, recoge el derecho de fundacin
para fines de inters general. El artculo 53.1 seala que slo por Ley podr regularse el
ejercicio de los derechos y libertades recogidos en su Captulo II.
Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones, BOE nmero 310, de 27 de diciembre.
Las fundaciones son objeto de beneficios fiscales como los recogidos en la Ley 49/2002
de 23 de diciembre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los
incentivos fiscales al mecenazgo (BOE nmero 307, de 24 de diciembre) o la Ley
62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social
(BOE nmero 313, de 31 de diciembre), que modifica la anterior.
______________________________________________________________
(*) Nota: Texto extrado de Wikipedia, en colaboracin por Edgardo Lovera Rei, 16Mayo-2010 Link: http://es.wikipedia.org/wiki/Fundaci%C3%B3n_(Derecho).
En ANDALUCA, el Estatuto de Autonoma, en su artculo 13.25, establece que la
Comunidad Autnoma tiene competencia exclusiva en materia de fundaciones que
desarrollen principalmente sus funciones en Andaluca (Espaa).
Ley 10/2005 de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autnoma de Andaluca,
BOJA nmero 117, de 17 de junio.
ESTADOS UNIDOS (*)
Las fundaciones Estadounidenses son diferentes de las europeas. Una fundacin regida
por la legislacin norteamericana permite asignar sueldos cuantiosos, permite lucrarse
con el trabajo y adems tiene Beneficios Fiscales.
ARGENTINA (*)
Las fundaciones en Argentina se rigen por la Ley 19.836, en la que se establecen todos
los requisitos para su creacin, funcionamiento, organizacin, sistemas de informacin
y contables as como todos los otros requisitos particulares pertinentes.

En lo que al rgimen contable se refiere, la ley establece que las fundaciones deben
llevar una contabilidad que permita mostrar adecuadamente sus operaciones, aplicando
las normas que los organismos de contralor establezcan.
En la ciudad de Buenos Aires el organismo a cargo de su control y fiscalizacin es la
Inspeccin General de Justicia, que regula las mismas en la Resolucin General 7/2005,
artculo 344 y siguientes. Asimismo, en la Resolucin General 6/2007 ha establecido un
estatuto tipo para las fundaciones.
(*) Nota: Texto extrado de Wikipedia, en colaboracin por Edgardo Lovera Rei, 16Mayo-2010 Link: http://es.wikipedia.org/wiki/Fundaci%C3%B3n_(Derecho)

Conclusiones de la

1. En nuestro pas para crear una Fundacin, se debe poseer patrimonio

(econmico, bienes inmuebles, etc.) y vocacin de servicio.

2. Otra de las formas de crear una fundacin es dejar una herencia, nuestros
bienes a travs de un testamento, para un fin determinado y /o nombrando a un
albacea (administrador) para que puedan servir por ejemplo a los nios pobres
de nuestro pas en un lugar determinado.

3. En el Per el proceso administrativo para organizar y constituir una

fundacin, es ineficiente porque no cuenta con facilidades tcnicas dadas por el
estado y por este motivo muchas de las posibles fundaciones no llegan a
constituirse, ni poner en practica sus objetivos propuestos.

4. El funcionamiento de las fundaciones debe ser siempre regulados y

organizados por el ESTADO u organismos gubernamentales, porque existen un
total desinformacin de aquellas personas que al morir no dejan beneficiarios
directos y fcilmente el ESTADO podra controlar dichos actos contractuales.

5. En nuestro pas la legislatura que rige para las fundaciones es muy diferente a
la existente en otros pases.

La fundacin

CONCEPTO DE FUNDACION EN EL CODIGO CIVIL.

La fundacin es definida por el artculo 99 del Cdigo Civil como: "Una organizacin
no lucrativa instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes para la realizacin
de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social".
2. 1.1. OTROS CONCEPTOS EN LA DOCTRINA.

Segn Palacio Pimentel, la fundacin "viene hacer la destinacin de un

patrimonio, por una persona, denominada fundador, a un fin especfico,
concreto, altruista y extra patrimonial"[3].

Para Fernndez Sessarego, la fundacin conceptualmente "es un centro ideal

unitario de imputacin normativa de situaciones jurdicas que alude, a nivel de la
vida humana social, a una organizacin de personas que administra sin propsito
de lucro bienes afectados por una o mas personas, conocidas como fundadores, y
cuyos frutos se destinan a un fin de inters social"[4].

El doctrinario Espinoza Espinoza, define a la fundacin como: "Una persona

jurdica no lucrativa que se constituye con la afectacin patrimonial con fines
altruistas de una o varias personas (fundador o fundadores) en la cual sus
integrantes (administradores) se encargan de conservar y cuidar dicho
patrimonio, as como de dirigir esta persona jurdica, en beneficio de terceros
(beneficiarios)". Para Garca Amigo citado por este mismo autor "Se entiende
por fundacin aquellos patrimonios autnomos destinados por los fundadores a
la consecucin de un fin lcito y administrados sin fin de lucro por las personas a
quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos,
que, constituidas regularmente, gozan de personalidad jurdica"[5].

CARACTERISTICAS.

La fundacin tiene las siguientes caractersticas

Es un acto de organizacin: La fundacin es un acto de organizacin para la

administracin del patrimonio afectado[6]En estricto, la fundacin es un nuevo
sujeto de derecho (distinto del fundador) que administra, a travs de la
organizacin creada, el patrimonio aportado por el fundador, y, en consecuencia
se desvincula de este, quin queda al margen de ella.

El fin debe ser de inters social: El objetivo de la fundacin es de inters

social, por cuanto es eminentemente solidario, filantrpico, de servicios a la
comunidad[7]etc. Por ejemplo La Fundacin por los Nios del Per,
proscribiendo as la consecucin de objetivos individuales o familiares para los
cuales el ordenamiento arbitra otros medios como el fideicomiso.

Carece de miembros: Al respecto Espino Mndez, A. precisa que la fundacin

no est constituida como la asociacin por reuniones de personas que
constituyen los cuerpos sociales como sustraccin del ente al cual se le atribuye
la titularidad posible de los derechos y deberes jurdicos, sino por seres humanos
slo circunstancialmente determinados que son los beneficiarios y los que
integran los rganos administrativos que tampoco lo son, pues estos estn
exclusivamente al servicio de la voluntad del fundador, quin queda fuera del
ente despus de su creacin[8]En suma la fundacin es una persona jurdica, que
no tiene el temperamento asociativo de la asociacin, carece de una asamblea
general y por lo tanto de miembros; los administradores intervienen para cumplir
con las disposiciones del fundador, no cuentan con facultades propias de una
asamblea en una asociacin; en tal sentido interviene un rgano estatal, el

Consejo de supervigilancia de fundaciones, que ejerce algunas facultades que le

corresponderan a los asociados, pero que no constituye una asamblea de
asociados.

Realiza objetivos a favor de terceros: La fundacin al ser un acto de

desprendimiento, de preocupacin del entorno, por los problemas que afectan a
grupos o categoras de la poblacin, a travs de su buena accin beneficia a los
terceros, y no a quin la ha creado o a quienes la administran, tampoco a favor
de sujetos individuales o sealados, intentando as compartir el bienestar propio
con las necesidades de otros, y nivelar las desigualdades sociales.

No tiene rganos soberanos de gobierno: La fundacin no tiene rganos que

pudieran extinguir la entidad, cambiar el objeto, fin de su creacin o destino de
sus bienes, como es el caso de la asamblea general de la asociacin (que define
todo lo concerniente a su organizacin, variacin de fines, disolucin, etc.), pues
solamente tiene rganos administrativos, integrados por seres humanos, quienes
sin ser miembros de tales entidades, ponen su voluntad y su accin al servicio de
tales obras.

Constitucin de la fundacin

CONSTITUCIN DE UNA FUNDACION

En cuanto a la constitucin de la fundacin, Coviello refiere que "El acto de fundacin

no puede llevarse acabo sino por quin tiene capacidad de disponer a ttulo gratuito y en
las formas establecidas por la ley para las liberalidades. Puede ser un acto entre vivos, o
una disposicin testamentaria, pero debe contener en todo caso la indicacin del objeto,
que debe ser duradero y lcito, de los bienes que deben ser aptos para conseguir el
objeto a que se destinan, y, por ltimo, la intencin de hacer que surja una persona
jurdica"[11].
3.1.1 ACTO CONSTITUTIVO.
Viene a ser la declaracin de voluntad del fundador o fundadores de constituir o dar
nacimiento a una fundacin, para el cual y en uso legtimo de su potestad de disposicin
deciden el aporte de un bien o bienes, los mismos que sern destinados al cumplimiento
de una finalidad de carcter solidario. En este mismo sentido Ennecerus seala "El
negocio fundacional es una declaracin de voluntad que indica el fin de la fundacin y
que por lo regular, asigna un patrimonio, permitiendo reconocer la voluntad del
fundador de dar vida a la fundacin como sujeto jurdico autnomo, y adems
normalmente este acto contiene a la vez una ordenacin de la administracin, sobre todo
la institucin de una direccin, o disposiciones de cmo ha de formarse la
direccin"[12] .
Esta manifestacin de voluntad para su validez requiere de los requisitos establecidos en
el artculo 140 del Cdigo Civil: 1) Agente capaz, 2) objeto fsica y jurdicamente
posible; 3) Fin lcito; y 4) Observancia de la prescrita por la ley bajo sancin de nulidad

De acuerdo con la legislacin actual, artculo 100 de nuestro Cdigo Civil: "La
fundacin se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas
naturales o jurdicas o por testamento". De la norma se infiere que la constitucin de la
fundacin es un acto jurdico unilateral otorgado por una o ms personas que no genera
entre ellas ninguna relacin contractual o asociativa, y que el acto constitutivo puede
obrar por escritura pblica o por testamento.

FORMAS DE CONSTITUCION.

La constitucin de la fundacin se produce de acuerdo al artculo antes citado de dos

maneras:

Por escritura pblica: Cuando la declaracin de voluntad del fundador o

fundadores se expresa en escritura pblica (acto jurdico "inter vivos"). Estos
fundadores pueden personas naturales o jurdicas[13]En este caso de las
personas jurdicas, el representante deber acreditar la inscripcin de la persona
jurdica a la cual representa y las facultades suficientes que se le han otorgado
para constituir una fundacin.

Por testamento: Cuando la declaracin de voluntad del fundador haya sido

otorgada a travs de testamento por escritura pblica[14]cerrado, olgrafo o
militar (acto jurdico "mortis causa"). Sobre el particular, Arias-Schreiber Pezet
nos dice lo siguiente: "Entendemos que el objetivo de la escritura pblica es
darle formalidad a la fundacin. Siendo esto as, consideramos que cuando se
refiere al testamento se est limitando a aquel que se otorga por escritura
pblica, establecido en el artculo 696 del Cdigo Civil, y no se entiende al
testamento cerrado (artculo 699 del CC), ni al olgrafo (artculo 707 del
CC)"[15]. Nuestro Cdigo Civil no especfica al respecto pero tampoco prohbe
la utilizacin de los otros tipos de testamento para constituir una fundacin.

ESTATUTO.

El estatuto es un conjunto de normas que determinan la estructura interna de la persona

jurdica, que sealan sus fines y regulan sus relaciones con el mundo exterior. Seoane
Linares, el estatuto refleja la manera como se organiza la persona jurdica[16]
El artculo 101 del Cdigo Civil[17]se refiere a los elementos que deben aparecer en el
acto de constitucin o estatuto de la fundacin. Sealando como indispensables a los
bienes que se afectan por el o los fundadores, y la finalidad para la que se crea la
fundacin, ya que su omisin anota Fernndez Sessarego de parte del fundador acarrea
la ineficacia del acto[18](el negocio jurdico no surtir efectos jurdicos), y como
elementos complementarios el nombre, el domicilio, nombramiento de administradores,
normas de disolucin y liquidacin, entre otras, por cuanto a falta de indicacin del
instituyente, el Consejo de Supervigilancia de fundaciones los determinar.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, a continuacin desarrollamos los elementos o
requisitos contenidos en el acto constitutivo o estatuto.

Denominacin.- Siendo las fundaciones personas jurdicas requieren adoptar un

nombre propio, como elemento fundamental de la identidad ante la sociedad, al
que se le conoce como "denominacin" recogida en el Reglamento del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones, y no nombre como utiliza nuestro Cdigo
Civil, pues este es atributo de las personas naturales.

Puede ser asignada por el fundador o fundadores en el acto de constitucin o estatuto; o

supletoriamente por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, teniendo en cuenta
el artculo 2028 del Cdigo Civil ltimo prrafo, el cual prescribe: "() No se podr
adoptar un nombre igual al de una persona jurdica en formacin que goce del derecho
de reserva o este inscrita en el registro correspondiente"; y sin ms lmite que el orden
pblico y las buenas costumbres, de acuerdo al artculo V, del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil.
La fundacin tambin puede usar una denominacin abreviada, nuestro ordenamiento
jurdico no regula al respecto, pero tampoco prohbe tal utilizacin. La Exposicin de
Motivos de Enmiendas al Cdigo Civil de 1984, hace alusin a la denominacin
abreviada de las personas jurdicas[19]Se deber establecer teniendo en cuenta las
mismas consideraciones que para denominacin completa; y cuidando que tenga
relacin con dicha denominacin.

Domicilio.- Es el lugar espacial donde la fundacin ha decidido establecer su

administracin. Es suficiente con mencionar la ciudad, distrito, provincia o
departamento (por ejemplo distrito de Jess, o departamento de Cajamarca), el
cual es importante en varios aspectos: para conocimiento de los terceros;
determinacin de la competencia del Registro de Personas Jurdicas en que
deber inscribirse la fundacin de acuerdo al artculo 2028 del Cdigo Civil,
primer prrafo, as como en el aspecto procesal para determinar la competencia
del juez por ejemplo en caso de disolucin. Sin embargo, nada impide para que
se indique la direccin domiciliaria (Jr. Av. Calle, etc.). La Exposicin de
Motivos del Anteproyecto de la Ley de fundaciones distingue entre el concepto
genrico de domicilio, y el ms especfico de direccin domiciliaria[20].

Puede ser determinado por el fundador o fundadores en el acto de constitucin o

estatuto; o supletoriamente por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Patrimonio o bienes afectados.- Llamado tambin dotacin inicial. Spota,

referente al tema nos dice. "La constitucin de la fundacin implica, por regla
general un acto de dotacin, o sea, aquel que tiene por efecto, como
consecuencia del acto de fundacin, la trasmisin de bienes al ente
fundado"[21]. Est constituido por el aporte de uno o varios bienes, rentas o
suma determinada de dinero (no as el aporte de servicios, ni tampoco la
declaracin de recaudar donativos). Nuestro ordenamiento jurdico no regula el
medio por el cual se acreditar la existencia de dichos aportes a la fundacin,
situacin que si lo hace nuestra Ley General de Sociedades, en sus artculos 23
y 27, tambin es recogido en el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones, en los
cuales se establece, si el aporte es en dinero se acreditar con la constancia de
una institucin bancaria o financiera a nombre de la fundacin, si el aporte es
bienes no dinerarios se insertar un inventario y valorizacin del bien o bienes
por el o los fundadores. El patrimonio puede ser incrementado por aportes

posteriores o por rentas generadas por actividades desarrolladas por la propia

fundacin.
Siendo el patrimonio uno de los elementos determinantes de la constitucin de la
fundacin, debe ser individualizado nica y exclusivamente por el o los fundadores en
su acto constitutivo o estatuto, como as lo establece el Cdigo Civil, en su artculo 101
antes descrito.

Fines.- Los fines de la fundacin deben ser indicados de manera concreta. Son
de inters social, por su sentido de solidaridad, generosidad, y humanista del
fundador conducente a beneficiar a una colectividad indeterminada de terceros,
excluyendo as, intereses particulares. Pueden ser de carcter religioso,
asistencial, educativo, cientfico, recreacional, etc., pueden precisarse del mas
variado tipo, respetando el orden pblico y las buenas costumbres (Art. V. T.P.
CC)

La fundacin es una organizacin sin fines de lucro, circunstancia en la que los ingresos
que obtenga del ms variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los
administradores de ella; si hubiera excedentes, en todo caso se destinarn al
cumplimiento de fines en ejercicio posteriores, o al incremento del patrimonio de la
fundacin
Vega Mere, respecto del tema anota, "Los objetivos ltimos no deben confundirse con
las actividades que realicen cualquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las
actividades son medios o vas instrumentales que les permiten a las asociaciones,
fundaciones comits u otras entidades no lucrativas generar recursos o captarlos para
alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son por lo general, econmicas,
pero estas actividades, por no ser los fines ltimos de estos entes, no los convierten en
lucrativos[22]
El fin o fines es otro de los elementos principales, que solamente el fundador o
fundadores debe asignar, es decir, que inexorablemente deben estar inmersos en el acto
constitutivo o estatuto de la fundacin. Pueden ser ampliados o modificados por el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, de acuerdo a lo prescrito por el artculo
108 del Cdigo Civil[23]y art. 6, incisos k), ll) del D.S 03-94-JUS.

Duracin.- Otro elemento que deber sealarse en el estatuto es el plazo de

existencia de la fundacin, el Cdigo Civil no hace referencia, sin embargo no
hay lmite para establecer la duracin determinada o indeterminada; puede ser
precisada por el fundador o fundadores o por el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones.

3.1.3.6 Inicio de actividades.- En el estatuto puede considerarse este hecho, el cual es

demostrativo de su actuacin real como sujeto de derecho en la experiencia jurdica y en
la trama de relaciones econmicas. Asimismo este dato sirve para efectos de ratificacin
de los actos celebrados en nombre de la fundacin antes de su inscripcin, de acuerdo al
artculo 77 del Cdigo Civil. Puede indicarlo el fundador o fundadores o el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones

rganos de la fundacin.- Puede tener rganos de administracin, de

representacin o de control que deben contemplarse en el estatuto como los
siguientes:

A) Administrador o administradores: Es la persona o personas individuales o

colectivas (personas jurdicas), que se encargan de la gestin del patrimonio
aportado para el cumplimiento de los fines de la fundacin, despus de haberse
producido el acto constitutivo. Cuando recae en las personas jurdicas el cargo
de administrador, estas debern indicar la persona natural quin las representa
ante estas, de conformidad con el artculo 79 del Cdigo Civil. El cargo de
administrador es indelegable.

Pueden designarse a criterio del o los fundadores en el acto de constitucin o estatuto,

de lo contrario el Consejo de Supervigilancia de fundaciones se encargar de
nombrarlos. El consejo tambin puede sustituirlos, cuando cesen en sus actividades, o
cuando se omiti la forma o modo de reemplazarlos al momento de su constitucin, as
establece el artculo 104 inciso 2 del Cdigo Civil. El estatuto puede establecer la
duracin en el cargo de administrador por periodos definidos o indefinidos, asimismo,
indicar las facultades que se le confieren.
El Anteproyecto de la Ley de Fundaciones, propugna la creacin de una junta de
administracin como rgano colegiado de gobierno, y que debe estar conformada por un
nmero impar, que debe tener como mnimo tres integrantes.

B) Gerente: Es la persona que cuenta con cualidades y conocimientos para

enfrentar el da a da de una empresa en este caso de la fundacin. Como dice
Enrique Elas, "el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecucin de los
actos que exige la correcta conduccin de los negocios"[24].

La fundacin puede incorporar un gerente en su seno administrativo, designado por el

fundador o fundadores, o por el administrador o administradores, o por el Consejo de
Supervigilancia de fundaciones, dependiendo como lo establezca la voluntad
fundacional; asimismo se precisarn sus facultades, forma de sustitucin,
nombramiento, periodo, entre otros. Nuestro Cdigo respecto de otro rgano de la
fundacin no se pronuncia, pero en pro del buen funcionamiento de la fundacin, y el
negocio fundacional se puede crear este rgano, criterio recogido por el Anteproyecto
de la Ley de Fundaciones.
Tambin el administrador o administradores pueden delegar va autorizacin de
estatuto, las facultades que se les confieren, a la gerencia, a excepcin de aquellas
facultades reservadas exclusivamente a ellos, por el artculo 105 del Cdigo Civil,
como son: presentar para su aprobacin, las cuentas y balance de la fundacin.
Dado que en la fundacin, el fundador o fundadores no interviene en su fiscalizacin (el
fundador no tiene ingerencia en las decisiones) y los beneficiarios no participan en la
administracin; razones por las que existe en ella un organismo del estado, como es el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones que controle las labores cumplidas por los
administradores. A continuacin veremos algunos aspectos de dicho rgano.

C) Consejo de Supervigilancia de Fundaciones: Es el rgano de control de las

fundaciones, se encarga de elaborar y proponer las normas que se requieran para
el mejor funcionamiento, control, vigilancia de fundaciones as como supervisar
el cumplimiento de la legislacin y estatutos que los rigen y llevar el registro
administrativo de las mismas. De acuerdo a lo normado por el artculo 103 del
Cdigo Civil, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organizacin
administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Precisando
en el la parte fina del artculo que su integracin y estructura se determinan en su
reglamento.

Sus facultades se encuentran establecidas tanto en el Cdigo Civil, como en los

Reglamentos aprobados por los Decretos Supremos Ns 003-94-JUS (Reglamento del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones) y 004-94-JUS (Reglamento del Fondo del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones). Conforme al Cdigo Civil, artculo 104,
concordado con el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, artculo
6 incisos c), d), n), g), m), e), f), i), j), h) y ); las facultades bsicas del Consejo son las
siguientes:

1. Indicar la denominacin y domicilio de la fundacin, cuando no conste del

acto constitutivo.

2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento

por el fundador o sustituirlos a cesar por cualquier causa en sus actividades,
siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constituido la
forma o modo de reemplazarlos.

().

3. Determinar de oficio y con audiencia de los administradores o propuesta de

estos, el rgimen econmico y administrativo, si hubiese sido omitido por el
fundador o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o
conviniere a los fines de la fundacin.

Estas funciones descritas en estos incisos son de carcter supletorio, por cuanto son
ejercidas por omisin de la voluntad del fundador o fundadores en el acto de
constitucin o estatuto de la fundacin.

4. Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de

las fundaciones, para lo cual estas elevan copia de los mismos al Consejo al
menos 30 das antes de la fecha de iniciacin del ao econmico. Las
fundaciones debern comunicar al Consejo de sus planes y presupuesto. Est
vendra hacer una funcin de planificacin

5. Autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que nos sean
objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin y de establecer, el
procedimiento a seguir en cada caso. En relacin a esta funcin el registrador
pblico, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna disposicin o
gravamen de cualquier fundacin (se entiende, fuera de sus operaciones

ordinarias) deber verificar la autorizacin del Consejo de Supervigilancia de

Fundaciones, en atencin a la Resolucin N 141-2001- SUNARP/SN[25]

6. Promover la coordinacin de las fundaciones de fines anlogos cuando los

bienes de estos resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o
cuando tal coordinacin determinase una accin ms eficiente.

Estas funciones establecidas en estos incisos se los consideran en la doctrina como

resolutivas.

7. Vigilar que los bienes y las rentas se empleen, conforme a la finalidad

propuesta.

8. Disponer las auditorias necesarias.

En cuantos a las facultades contenidas en estos incisos se los considera como funciones
de control.

9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean

contrarios a la ley o al acto constituido o demandar la nulidad o anulacin de
los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. ().

10. Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto
constituido de la fundacin.

Estos incisos describen a las funciones contenciosas del Consejo.

11. Designar al liquidador o liquidadores de la fundacin a falta de disposicin

en el acto constitutivo.

12. Llevar un registro administrativo de las fundaciones.

Entre otras funciones consignadas en el artculo 106, 108, 109 del Cdigo Civil
indicadas en el desarrollo del tema

Normas para su rgimen econmico y funcionamiento.- Pueden ser

establecidas por el fundador o fundadores al momento de tomar la decisin de
constituir una fundacin, o supletoriamente por el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones con audiencia de los administradores o a propuestas de estos. En el
estatuto, teniendo en cuenta este tem, por ejemplo podr establecerse las
actividades econmicas a la que se va ha dedicar la fundacin para la obtencin
de recursos destinados a cumplir con sus fines, celebracin de contratos
(arrendamiento, leasing, mutuo, etc.), etc., el Cdigo deja libertad para
establecer estas normas.

Normas para modificacin de estatuto, disolucin, liquidacin y extincin.La modificacin de estatuto, supone la variacin parcial o total del rgimen
normativo de la fundacin. Nuestro Cdigo Civil no contempla nada al respecto,
entendindose que el estatuto sera inmodificable dada la voluntad del fundador

o fundadores; sin embargo podra darse el caso que el fundador o fundadores en

el acto de constitucin o estatuto prevea la forma, el rgano encargado de la
modificacin de estatuto, entre otros requisitos. Circunstancia en la cual se
pronuncia el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones (quin otorga dicha
facultad a la junta de administradores, una vez inscrita la modificacin de
estatuto se har de conocimiento al Consejo).
La disolucin no equivale a la extincin inmediata como utiliza nuestro Cdigo Civil,
sino que determina el comienzo de un periodo de liquidacin, el cual es un periodo
intermedio entre la disolucin y la total extincin de su actividad de la fundacin,
durante la liquidacin la entidad sigue existiendo como persona jurdica; mientras se
culminan las operaciones liquidadoras en beneficio de los interesados. El periodo de
liquidacin es necesario a efectos de formar un inventario de los bienes; cancelar las
cuentas pendientes y determinar el remanente si hubiera, la etapa de liquidacin de la
fundacin no es regulada por nuestro Cdigo, en tal sentido el estatuto deber establecer
las normas respectivas para la liquidacin.
El artculo 109 del Cdigo Civil[26]prev la disolucin de la fundacin, que
nicamente se puede realizar a instancia judicial, a solicitud del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, cuando la finalidad resulte de imposible cumplimiento,
en los siguientes supuestos a) Cuando sus actos sean contrarios al orden pblico y a las
buenas costumbres; b) Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la
cual se constituy por la carencia o limitacin de recursos o la supresin de las
necesidades del conjunto de personas beneficiadas; y c) Cuando se pruebe el uso
indebido de rentas de la fundacin, de acuerdo al artculo 22 del Reglamento del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
La declaracin de la disolucin se encuentra a cargo de la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva, artculo 6, inciso ll) del D.S 03-94-JUS, la designacin del o los
liquidadores es funcin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
Una vez concluido el proceso de liquidacin y habindose dispuesto el haber neto
resultante de acuerdo a ley o estatuto, la extincin (liquidacin para el Cdigo Civil) de
la persona jurdica se inscribe en su partida registral en mrito a la solicitud con firma
legalizada del o los liquidadores, de conformidad con el artculo 2025, inciso 3, del
Cdigo Civil.

Normas para el destino final del patrimonio.- Si hubiere remanente

determinado por la liquidacin del patrimonio de la fundacin, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 110 del Cdigo Civil, se aplica a la finalidad prevista
en el acto constitutivo. Si ello no fuere posible, se destina, a propuesta del
Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad
anloga o, en su defecto, a la Beneficencia Pblica para obras de similares
propsitos a los que tena la fundacin en la localidad donde tuvo su sede.
Es posible la apertura de sucursal por una fundacin?

Segn Montoya Manfredi considera "sucursal" al establecimiento secundario a travs

del cual una sociedad (entindase, "persona jurdica") desarrolla en lugar distinto a su
domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social[27].

Nuestro Cdigo Civil no norma al respecto. Para la actual Ley General de Sociedades
(Art. 396):
"Es sucursal todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas
dentro de su objeto social. La sucursal carece de personera jurdica independiente de
su Principal.
Es dotada de representacin legal permanente y goza de autonoma de gestin en el
mbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga
a sus representantes".

tendiendo a lo preceptuado, a la voluntad fundacional, a las normas para su rgimen

econmico y funcionamiento y al articulo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; se
puede favorecer la apertura de una sucursal de una fundacin, siempre que en su
estatuto no existan disposiciones que prohban tal posibilidad; dndole as, la
oportunidad para que este tipo de instituciones se expandan, y ms an cuando se
proyectan en funcin y bien de la colectividad; lo contrario implicara su reduccin. La
sucursal no constituye una persona jurdica diferente de la principal, se caracteriza
porque debe contar con el nombramiento de un representante, a quin se le otorgar las
facultades necesarias para el desarrollo de las actividades que se le encomiendan. Para
Espinoza Espinoza la persona jurdica no lucrativa puede constituir establecimientos
secundarios para el ejercicio de sus actividades: No hay ningn impedimento legal al
respecto[28]El vaco del Cdigo Civil se superara de alguna forma con la voluntad del
o los fundadores, al plasmar en el acto constitutivo la creacin de sucursales,
nombramiento de representante legal y sus facultades.
Reconocimiento o inscripcin de la fundacin

RECONOCIMIENTO.

El reconocimiento de la fundacin como sujeto de deberes y derechos comienza el da

de su inscripcin en el registro respectivo, Registro de Personas Jurdicas[35]Libro de
Fundaciones, de acuerdo a los artculos 77 y 2024 inc. 2 del Cdigo Civil[36]dando
lugar con ello, a la concesin de la personalidad jurdica de la fundacin, convirtindose
en sujeto de derechos distinto de su patrimonio y de sus administradores; y por ende
adquiriendo responsabilidad en nombre propio a travs de sus representantes.

REQUISITOS

Solicitud de inscripcin.- Se formula por escrito, en los formatos establecido

por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (art. 15 del TUO del
Reglamento General de los Registros Pblicos), distribuido e forma gratuita en
mesa de parte de cada Oficina Registral, de acuerdo con Texto nico Ordenado
de Procedimientos Administrativos (TUPA).

Escritura Pblica o testamento.- De acuerdo al artculo 100 del Cdigo Civil

la constitucin de la fundacin puede constar por escritura pblica o por
testamento. Siendo la escritura pblica o el testamento, el ttulo o documento en
el cual se sustenta la inscripcin de la fundacin. Para el sistema registral
peruano ttulo, se utiliza de acuerdo con el Texto nico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos, artculo 7, el cual prescribe:

"Se entiende por ttulo para efectos de la inscripcin, el documento o documentos en

que se fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por s
solos, acrediten fehaciente e indubitablemente su existencia.
Tambin formarn parte del ttulo los documentos que no fundamentan de manera
inmediata y directa la inscripcin pero que de manera complementaria coadyuvan a
que esta se realice".
En el caso de escritura pblica o testamento por escritura pblica, primero se proceder
a la elaboracin de la minuta, la misma que ser firmada por el fundador o fundadores y
autorizada por un abogado, luego se elevar a escritura pblica.
Se remitir el testimonio de la escritura pblica o el testamento al Registro de personas
jurdicas, para la correspondiente inscripcin.

Recibo por pago de derechos.- Se realiza un pago por derechos de trmite

(0.24% UIT) y de inscripcin (0.36% UIT) de conformidad con el Texto nico
Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA).

Copia del documento nacional de identidad.-Se adjuntar copia del

documento nacional de identidad con la constancia de haber sufragado en las
ltimas elecciones o haber solicitado la dispensa respectiva, salvo dependiente
acreditado, de conformidad con el artculo del Reglamento General de los
Registros Pblicos.

INSCRIPCIN.

Adjuntos y remitidos la solicitud de inscripcin, la escritura pblica o el testamento,

recibo de pago de derechos y copia del documento nacional de identidad ent re otros al
Registro de Personas Jurdicas del domicilio de la fundacin para su inscripcin, la
misma que ser dispuesta por el registrador pblico, luego de la calificacin
registral[37]recogido en el artculo 2011 del Cdigo Civil, y artculo 31 del Texto
nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos, en mrito a los
cuales el registrador verificar la legalidad de los documentos, la capacidad de los
otorgantes, la validez del acto, entre otros.
Cumplidos con los requisitos de forma y los de fondo establecidos en el artculo 101
del Cdigo Civil, el registrador proceder a la inscripcin, aperturando una partida

registral para la fundacin donde se extender el respectivo asiento de inscripcin; si se

ha omitido algn requisito no esencial el registrador observar el ttulo y enviar el
mismo al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones para que en un plazo no mayor de
10 das proceda subsanar e (Art. 101 ltimo prrafo del CC), y tachar el ttulo cuando
la omisin es insubsanable en caso de que se haya omitido algn requisito esencial.

EFECTOS DE LA INSCRIPCIN.

De acuerdo al artculo 102 del Cdigo Civil, el acto constitutivo de la fundacin es

irrevocable, una vez inscrito. El fundador o fundadores pueden dejar sin efecto el acto
de constitucin de la fundacin hasta antes de su inscripcin. Aunque hay autores como
Espinoza, quin afirma que el acto constitutivo se convierte en irrevocable desde el
inicio de sus actividades, an cuando no sea inscrita. El acto de revocar no es
transmisible a sus herederos.

II. LA FUNDACION(20)
5. Concepto y caractersticas
De las dos personas jurdicas reguladas en la legislacin civil, la fundacin es
aqulla que ha sufrido mayores transformaciones(21).
Frente a la laxa y escueta definicin del art. 64 del Cdigo Civil de 1936 que la
conceba como un patrimonio afectado a un fin especial se erige una nueva
definicin que contempla una serie de modificaciones y que, a la postre,
rescata la verdadera naturaleza y propsitos de las fundaciones.
En efecto, el Cdigo derogado conceda, absurdamente, personalidad jurdica a
un patrimonio, lo cual representa un contrasentido en la medida que ese
expediente slo puede ser concedido a los seres humanos que se organizan
para desarrollar una actividad en conjunto(22).
El art. 99 destaca por la referencia a la organizacin instituida por el fundador
a travs de la afectacin de bienes para realizar fines de inters social.
En primer lugar, con ello se descarta la concesin de la personalidad a los
bienes aportados por el fundador. En verdad, la fundacin es un acto de
organizacin para la administracin del patrimonio afectado(23). De esta
manera el patrimonio pasa a tener un fin instrumental y no un papel primordial
como se crea(24), ponindose nfasis sobre el elemento personal que da vida
a este ente(25). Por ello no se puede centrar la definicin de la fundacin en la
masa patrimonial sino en la concurrencia de los hombres que se encargan de
la gestin y aplicacin de los bienes entregados a ella (26) (27) (28) (29).

Otro cambio de suma importancia en la conceptuacin de la fundacin, y que la

caracteriza de modo adecuado, es la asignacin de fines de inters social.
Como bien se ha sealado, el Cdigo de 1936 apenas se limitaba a sealar
que cumpla fines especiales, lo cual poda dar pie a que ella cumpliera
cualquier fin particular, del ms variado tipo, individual, familiar o social(30)
(31).
El art. 99 del Cdigo precisa, sin lugar a dudas, que el fin debe ser de inters
social, proscribiendo, en consecuencia, la consecucin de objetivos
individuales o familiares, para los cuales el ordenamiento arbitra otros medios
(p. ej. fideicomiso). Ese, por lo dems, fue el sentido de creacin de una figura
como la fundacin en la historia(32).
Luego veremos los aspectos vinculados con el acto de constitucin de la
fundacin y las caractersticas de su patrimonio. Por ahora nos interesa sealar
alguna de sus caractersticas.
Una nota importante es que la fundacin carece de titulares. En efecto, a
diferencia de lo que sucede con la asociacin en la que los asociados son los
que, reunidos en asamblea, definen todo lo concerniente a dicha organizacin,
en el caso de la fundacin no existen titulares que puedan disponer de ella o de
su patrimonio a su libre albedro(33). En estricto, la fundacin es un nuevo
sujeto de derecho distinto del fundador que administra, a travs de la
organizacin creada, el patrimonio aportado por el fundador y, en
consecuencia, se desvincula de ste, quien queda al margen de ella(34).
Otra caracterstica de la fundacin es que carece de miembros(35). En
realidad, la fundacin tiene rganos que se encargan de su administracin, ya
sea individual o colegiadamente, pero no tiene integrantes por ser una
persona jurdica cerrada a la afiliacin. Siendo as, es claro que la nica
integracin a ella se da a travs de la asuncin de las tareas del administrador.
Con relacin a los fines de la fundacin, ella se caracteriza por ser una
organizacin que realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el
fundador ni los administradores. No son concebibles, al menos en nuestro
ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha
creado o a quienes la administran. Usualmente se ha sealado que se debe
conseguir resultados en favor de categoras indeterminadas de personas, no
con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos
individuales o sealados. La fundacin, por ser producto de un acto de
liberalidad, de desprendimiento, de preocupacin del entorno, de los problemas
que afectan a grupos o categoras concretas de la poblacin, cumple un
evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Como
bien se ha dicho, una razn que puede encontrarse en su creacin es realizar

una buena accin en beneficio de los dems, queriendo compartir el bienestar

propio con las necesidades de otros, intentando. nivelar as las desigualdades
sociales. Quienes crean fundaciones pueden estar movidos por razones como
el amor, la solidaridad o el deseo de ayudar a los dems(36). As lo demuestran
las actividades en las cuales se desempean estas instituciones(37).
6. El acto constitutivo de la fundacin y sus caractersticas.(38) Diferencias con la
donacin
Es interesante anotar que la fundacin es una excepcin, en el derecho civil, a
la regla que exige pluralidad de seres humanos para constituir una persona
jurdica.
La fundacin, en este sentido, nace de un negocio jurdico unilateral que
puede ser otorgado por uno o ms sujetos. En el caso en que se constituya por
ms de una persona, dado que los fundadores quedan al margen de la
fundacin, entre ellos no se constituye ninguna relacin contractual o
asociativa(39).
Cuando es as, el acto con el cual se formaliza la creacin de esta organizacin
contiene diversas declaraciones que coinciden en cuanto a su contenido y
objetivo (salvo en cuanto al patrimonio que aporta cada cual), pero todas esas
manifestaciones de voluntad no dejan de ser negocios unilaterales.
El acto de creacin, adems, tiene diversas aristas.
Es, en primer trmino, y como bien dice Galgano, un acto de creacin de un
nuevo sujeto de derecho. En efecto, con la decisin de los fundadores se da
vida a un nuevo individuo (formal) distinto a ellos.
Es, adicionalmente, un acto de dotacin(40), pues con l se afectan bienes,
generalmente de modo perpetuo, a la consecucin de fines sociales. No es
concebible una fundacin sin un patrimonio inicial(41) (42), a diferencia de lo
que puede ocurrir con la asociacin. Por lo dems, la fundacin, una vez
constituida, puede realizar todo tipo de actividad que le genere recursos para
cumplir con sus objetivos, aun cuando esas actividades sean econmicas o
lucrativas (actuando como empresa), pues el fin es distinto al medio y su
obtencin no significa que los excedentes deban distribuirse entre sus
administradores sino que deben ser aplicados a los motivos ltimos de su
creacin(43) (44).
Igualmente, el acto constitutivo es un acto de organizacin, en la medida
que el fundador asigna a la administracin de los bienes un conjunto de
personas que, reunidas de manera colegiada, se encargan de la aplicacin del
patrimonio afectado(45).

Finalmente, es importante destacar que el acto de constitucin es un acto de

asignacin a fines de relevancia social, sin cuya precisin es imposible
hablar de una fundacin. Tambin se dice que es un acto de determinacin(46).
Es ms, el patrimonio inicial debe ser adecuado para los fines perseguidos(47).
En cuanto a la forma que debe seguirse, para que ella sea persona jurdica
debe la constitucin ser otorgada por escritura pblica o por testamento e
inscribirse en el registro. No interesa qu clase de testamento sea.
En cuanto a las diferencias entre el acto de constitucin de una fundacin
y la donacin, Cocca ha sentado algunas muy agudas distinciones(48) que
reseamos seguidamente.
En primer lugar, la donacin se hace en favor de una persona determinada,
en tanto que la fundacin tiene un destinatario general, integrado por sujetos
indeterminados. En la donacin, por ende, se requiere de la determinacin del
donatario, sobre todo porque su individualizacin reviste inters para el
donante.
En segundo trmino, en la donacin se precisa de la aceptacin, no as en
la fundacin(49).
La donacin, adems, es un acto aislado. La fundacin, dado que implica un
acto de organizacin, exige una esmerada administracin permanente, para
cumplir con sus fines.
A ello agregamos que la donacin es un contrato. La fundacin es un negocio
jurdico unilateral.
Igualmente aadimos que la donacin puede tener fines egostas. La
fundacin, no(50).
Finalmente, la donacin es revocable por las mismas razones que motivan la
indignidad para suceder y la desheredacin. La fundacin, una vez inscrita,
no(51).
7. Organos de la fundacin
Siquiera brevemente debemos precisar que la fundacin es dirigida por un
grupo de administradores que se renen en una Junta.
Como bien ha dicho Galgano, comparando lo que acontece entre una
asociacin y una fundacin, en esta ltima los administradores no son un
rgano dominante, como en cambio lo es la asamblea de asociados en la
primera de las nombradas.

La Junta de Administradores, al no ser titular de la fundacin, pues, solamente,

es el rgano que gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el
cumplimiento de los fines de la institucin, es un rgano dependiente de la
voluntad del fundador expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su
sujecin que los administradores no pueden disolver la organizacin (la que
solicita al Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en
caso de imposibilidad de cumplimiento de sus fines, art. 109 del Cdigo civil) ni
pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines, pues en este caso, adems de
la solicitud del rgano contralor, debe mediar autorizacin judicial (art. 108 del
mismo Cdigo).
La razn de estas limitaciones obedece a que, como regla general, el fundador,
una vez creada la fundacin, queda al margen de ella. Los administradores, al
ser terceros, y al estar obligados a la prosecucin de fines en favor de otros
sujetos, deben quedar sometidos al control de un organismo (estatal) que vele
por el cumplimiento de los fines propuestos por el fundador. Inclusive esta regla
es vlida en el caso que los fundadores se reserven la condicin de
administrador de la fundacin, pues tarde o temprano, ya sea con su
alejamiento o con su muerte, la fundacin pasar a ser administrada por otros
individuos.
Inclusive, a fin de evitar una gestin interesada en la administracin de una
fundacin, la ley contempla que los administradores, as como sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden
celebrar contratos con aqulla, salvo que medie expresa autorizacin del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. La prohibicin se hace extensiva a
las personas jurdicas de las cuales sean socios tanto el administrador como
sus parientes en los grados sealados (art. 108 del Cdigo civil)(52).
Por otro lado, nada impide que la fundacin cuente con otros rganos, como
puede ser una gerencia.
En torno a este tema, debo recalcar una propuesta sumamente sugerente de
Javier de Belande, que fue recogida en el Anteproyecto de Ley de
Fundaciones elaborado por una Comisin Oficial, integrada por
especialistas(53).
En opinin del autor mencionado, existen casos en que el fundador desea
participar en la vida institucional pero sin asumir tareas propias de un
administrador. Para esta posibilidad, de Belande plante la creacin de una
Junta de Fundadores que estara integrada por los fundadores en vida y que
tendran ingerencia en la vida de la fundacin, especialmente para velar por el
cumplimiento de sus fines y controlar la actuacin de los administradores. De
aprobarse su propuesta, es evidente que la labor del Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones sera, al menos durante el tiempo de vida de

los fundadores o mientras integren dicha junta, mejor cumplida dada la
intervencin de los propios creadores de la fundacin.
9. Disolucin y destino del patrimonio
Como ya hemos anotado, la fundacin no puede ser disuelta por los
administradores. En verdad tampoco podra ser extinguida por voluntad del
fundador.
Para que se disuelva una fundacin es indispensable que ella no pueda cumplir
sus fines. Lo contrario sera atentar contra la estabilidad de las funciones de
inters social que aporta a la colectividad.
La disolucin, adems, es necesariamente judicial y slo es conocida por el
Poder Judicial a instancia del CSF (art. 109 del Cdigo civil). En no pocos
casos la solicitud del CSF es consecuencia del pedido de los administradores.
Para saber si tiene o no sustento, el CSF debe ordenar una auditora o bien
realizar las indagaciones que corresponda.
Si el Poder Judicial ordena la disolucin debe designarse a los liquidadores
para que, cubiertas las obligaciones de la institucin, destinen el haber neto
resultante al fin previsto en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se
destina, a propuesta del CSF, a incrementar el patrimonio de otra u otras
fundaciones de finalidad anloga o, en su defecto a la Beneficencia Pblica de
la localidad en la que la fundacin tuvo su sede, para satisfacer propsitos
similares (art. 110 del Cdigo civil)