Priso e Perodo Eleitoral

Antonio Carlos da Ponte

Promotor de Justia

Objetivando assegurar a regularidade e lisura do

processo eleitoral e buscando aplacar toda e qualquer forma de
perseguio, dispe o artigo 236 do Cdigo Eleitoral que nenhum eleitor
poder ser preso cinco dias antes do pleito e quarenta e oito horas depois;
nenhum candidato poder ser custodiado quinze dias antes das eleies e
quarenta e oito horas depois, salvo as hipteses de priso em flagrante,
desrespeito a salvo-conduto ou em virtude de sentena penal condenatria
pela prtica de crime inafianvel.
O dispositivo legal indicado merece interpretao
cuidadosa, que no pode se restringir gramatical.
Em primeiro lugar, de se observar que o
legislador fixa um perodo em que proibida a priso do eleitor, no de
toda e qualquer pessoa, de tal sorte que, se o detido no ostentar tal
condio, no haver qualquer bice a sua custdia. Na mesma linha, a lei

no veda a priso da pessoa que esteja com os direitos polticos suspensos,

posto que esta no poder votar e, tampouco, ser eleita.
A vedao, por excluso, incide sobre a priso
temporria, a priso preventiva e a priso decorrente de deciso de
pronncia. O questionamento que deve ser realizado se tal norma, oriunda
de uma legislao de 1965, foi recepcionada ou no pela Constituio
Federal de 1988. No s. de se perquirir tambm se o eleitor que ainda
no conta com sentena penal condenatria definitiva e, portanto, no
acusa suspenso dos direitos polticos, pode participar regularmente do
processo eleitoral, mesmo estando preso cautelarmente. As respostas a tais
questes no podem restringir-se ao campo da superficialidade, uma vez
que afetam diretamente o processo eleitoral.
O Cdigo Eleitoral foi elaborado em conturbado
momento da vida nacional; as liberdades pblicas no possuam o destaque
e o papel que tm hoje. Estamos discorrendo sobre um perodo em que a
priso era obrigatria aps a pronncia, no existindo, portanto, poca, o
2 do artigo 408 do Cdigo de Processo Penal, fruto da Lei Fleury 1; no
havia o instituto da priso temporria, criado mais de vinte e quatro anos
depois2; a priso preventiva no possua o alcance que lhe dado
atualmente; e, por fim, a priso administrativa era uma realidade.
Atualmente,

em

decorrncia

de

preceito

constitucional, a priso administrativa s pode ser decretada pela

1

Lei n 5.941, de 22 de novembro de 1973.

Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989.

autoridade administrativa nas hipteses envolvendo crimes militares ou

transgresses militares, nos termos do que preceitua o artigo 5, Inciso LXI,
da Constituio Federal. Tal modalidade de priso continua a existir nas
hipteses de desertor de navio de guerra ou mercante surto em porto
nacional; contra estrangeiros em caso de expulso, deportao e extradio
(artigos 61, 69 e 81 da Lei n 6.815/80), etc., porm a sua decretao
dever ser efetivada pela autoridade judiciria.
Por seu turno, a priso temporria s poder ser
decretada pelo juiz de direito nas hipteses contidas no artigo 1 da Lei n
7.960/89, tendo o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel uma nica vez por
outros cinco. Porm, se o crime for hediondo ou assemelhado, poder ser
decretada por at 30 (trinta) dias, prorrogveis uma nica vez por outros
trinta. A aludida forma de priso cautelar d-se no curso do inqurito
policial, tendo como justificativa a necessidade de custdia do suspeito,
como medida imprescindvel efetiva apurao dos fatos.
A priso preventiva tem como fundamentos a
garantia da ordem pblica ou econmica; a convenincia da instruo
criminal e futura aplicao da lei penal, em casos onde haja prova cabal de
materialidade e indcios de autoria. Pode ser decretada pelo juiz de direito,
na fase do inqurito policial ou no curso da instruo criminal.
A priso decorrente de deciso de pronncia exige
os mesmos requisitos da priso preventiva e justifica-se caso o ru no seja
primrio e, tampouco, ostente bons antecedentes criminais. Medida

excepcional, tem como principal finalidade no s a preservao da ordem

pblica ou econmica e a lisura da instruo criminal, mas, sobretudo, a
efetiva garantia da realizao do julgamento popular nas hipteses de
crimes inafianveis, cuja presena do acusado afigura-se como
imprescindvel.
As prises preventiva, temporria e decorrente de
deciso de pronncia s podem ser decretadas por juiz de direito, de forma
fundamentada, desde que presentes os requisitos legais. No se discute aqui
prises fundadas em determinaes de autoridades administrativas,
medidas veementemente repelidas pela Carta de 1988, salvo os casos
envolvendo transgresses militares e crimes propriamente militares.
A eventual excluso do processo eleitoral
daqueles que possuem em seu desfavor um mandado de priso em aberto,
justifica-se hoje em razo da ausncia de regulamentao da matria. O
Brasil, ao contrrio de pases como o Canad 3, no conta em sua legislao
eleitoral com captulo prprio destinado colheita de voto de detento
custodiado em comarca que abranja sua seo eleitoral.
A regulamentao de tal matria no implica em
simples satisfao de formalidade, mas de medida necessria para que se
evite a cooptao de preso provisrio, de modo que seu voto seja destinado
de forma vinculada. O ideal seria que a previso legal contemplasse a
necessidade do detento ser conduzido, mediante escolta, at sua respectiva
3

A Loi lectorale du Canada (Lei n 1.418, de 31 de maio de 2000) destina todo um captulo a colheita

dos votos dos presos provisrios.

seo eleitoral, onde exerceria regularmente seu direito de voto; devendo,

para tanto, ser lavrada ata pormenorizada por parte dos funcionrios
encarregados do acompanhamento legal.
Do modo como a legislao encontra-se hoje,
foroso reconhecer que tal medida no tem como ser viabilizada, mesmo
sabendo que o preso provisrio, na quase totalidade das vezes, no se
encontra privado de seus direitos polticos.
No que tange ao contedo do artigo 236 do
Cdigo Eleitoral, faz-se necessria a indagao, nas atuais condies, de
qual o interesse que a sociedade possui em garantir, a qualquer custo, a
participao no processo eleitoral de pessoa acusada da prtica de crime
grave, justificador da decretao de sua priso cautelar. Certamente, no foi
objetivo do legislador assegurar a participao pura e simples de
criminosos, em respeito ao livre exerccio da cidadania no processo
eleitoral, em detrimento da apurao ou justa punio dos crimes a eles
atribudos.
Seria um verdadeiro acinte Justia e a traduo
da mais pura impunidade, por exemplo, o comparecimento de um
homicida, com priso preventiva decretada, cujo mandado ainda no fora
cumprido, seo eleitoral, o regular exerccio do direito de voto e, depois
de quarenta e oito horas, o retorno do criminoso clandestinidade. A
interpretao meramente gramatical do artigo 236 do Cdigo Eleitoral pode

levar a tal disparate, enquanto que a interpretao teleolgica ou

sistemtica conduz a outra concluso.
O escorreito transcorrer do processo eleitoral, que
deve ser marcado pela lisura, tranqilidade, ordem, pluralidade e liberdade
no exerccio da escolha dos representantes do povo, justifica, em carter
excepcional, enquanto no existe legislao prpria regulamentando a
matria, que aqueles que tenham contra si mandado de priso em aberto,
sejam alijados do processo de votao. No se trata de discriminao, mas
de escolha, no processo de ponderao envolvendo o direito-dever do
voto do sentenciado e o interesse pblico em ver restabelecida a ordem e
aplicada a lei em desfavor de seus detratores , da segunda opo, que
atende o esprito prprio de um Estado de Direito.
No foi finalidade do legislador, insiste-se,
garantir o direito de voto dos criminosos em detrimento do interesse
pblico, muito ao contrrio. A preocupao teve causas muito mais nobres,
que podem ser sintetizadas na preocupao de que nenhuma pessoa fosse
alijada ilegalmente do processo eleitoral; tanto que a priso em flagrante, a
priso em decorrncia de sentena penal condenatria irrecorrvel e o
desrespeito salvo-conduto continuaram justificando a priso, mesmo
poca da elaborao do Cdigo Eleitoral.
A avaliao do dispositivo em comento no pode
ser pueril e, tampouco, ceder ao singelo argumento de que uma norma

jurdica, integrante de lei ordinria, que permite a liberdade em

determinadas situaes, no pode sofrer restries.
A norma jurdica isoladamente considerada de
nada vale. Sua validade est atrelada ao papel que desempenha no
ordenamento jurdico que, por sua vez, tem como finalidade alcanar os
valores eleitos por uma dada sociedade como passveis de proteo. Este
o verdadeiro papel da norma que no pode ser avaliada escoteiramente,
independentemente da adoo de um sistema jurdico aberto ou fechado.
O processo eleitoral busca realar a cidadania, um
dos valores mais caros e verdadeiro alicerce de um Estado Democrtico de
Direito, que no pode ceder aos caprichos de uma interpretao tendenciosa
que busque apenas poupar o criminoso da justa aplicao da lei.
A anlise de nossa Constituio Federal, em
consonncia com o papel que destinado ao processo eleitoral no Estado
Brasileiro, conduz inquebrantvel concluso de que o artigo 236 do
Cdigo Eleitoral no foi recepcionado por nossa Carta Magna.