EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA

VI. LEGALIDAD
La legalidad significa que nadie puede ser investigado ni juzgado sino conforme a
la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas
propias de cada juicio. Adems pone de relieve que la ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se
aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
A. Es elemento esencial del Estado de Derecho
El principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de
Derecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran.
Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados bsicos de la
ideologa liberal: de una parte, la intento de establecer un gobierno de leyes, no de
hombres (governmet of laws, not of men), esto es, "un sistema de gobierno que
rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un rgimen de
dominacin objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales 1", y de
otra, el postulado de la ley como expresin de la soberana popular, el principio
democrtico, segn el cual la soberana esta en cabeza del pueblo y se expresa
mediante la decisin de sus representantes, en la ley.
La construccin jurdica y poltica del Estado Social de Derecho descansa en el
principio de Legalidad, que conlleva no solo a que toda la actuacin de los
rganos del poder pblico se someta a la Constitucin y a las leyes (artculos 1, 2,
6, 121, 123,-inciso 2, y 124), sino tambin a la necesidad de que el ordenamiento
positivo instituya toda una gama de controles polticos y jurdicos para sancionar
las actuaciones que se desven de los parmetros normativos a que estn
sometidas.
El principio de Legalidad, en palabras sencillas, en sus orgenes, consisti tan solo
en la sujecin de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y
previsible de normas jurdicas de carcter general emanadas del rgano de
representacin popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio

1 SANTAMARA PASTOR. Fundamentos de derecho administrativo, 1988.

de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogmticas, siendo un

concepto evolutivo.
As, en algunos casos se consider a la ley como fundamento previo y necesario
de toda actividad estatal (vinculacin positivo), en donde siempre se requiere de
una ley habilitadora para que aquella se pueda desarrollar vlidamente, o como
simple limite extremo o frontera de las competencias estatales, en la medida en
que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las tareas
en donde exista una regulacin legal (vinculacin negativa).
Una segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los
dems poderes, en ausencia de regulacin constitucional, estn sometidos a lo
que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica la
sujecin plena de la administracin, y de los dems poderes pblicos, a la ley,
tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad
reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habr de
sujetarse.
Al respecto, cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de
legalidad no rie, de manera alguna, con la supremaca constitucional. En efecto,
en un Estado de Derecho, la Constitucin es norma jurdica vinculante, poseyendo
todos sus preceptos eficacia normativa. Todas sus normas poseen una especfica
eficacia directa derivada de su condicin de lex superior, esto es, la eficacia
condicionante de la validez de todas las normas de rango inferior y de
interpretacin de las mismas, De acuerdo con la estructura de cada uno de sus
preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa es decir, que
no precisa de operaciones de concrecin normativa para ser aplicable, como es el
caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales, as como la mayor parte
de las organizativas. De igual manera, existen otras normas constitucionales
provistas de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no
precisan de desarrollo ni concrecin alguna; al ser reglas interpretativas y
estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propsito de la aplicacin de cual
quiera otra norma.

Desde esta perspectiva, el principio de legalidad exige que la actividad estatal

tenga como fundamento la Constitucin, pero el hecho de que todas las normas
constitucional tengan eficacia interpretativa, sean normas jurdicas superiores y en
ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior, no
significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos
directamente, sin mediacin de la ley, como fundamento de la actividad
reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que
son autoejecutables y no precisan mediacin legal, existen otras con distinta
eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios
constitucionales.
Ahora bien, en materia penal, el principio de legalidad comporta que el legislador,
al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los
siguientes principios: (i) La prohibicin de la analoga (nullum crimen, nulla poena
sine lege striata); (ii) la prohibicin del Derecho consuetudinario para fundamentar
y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); (iii) la prohibicin
de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) (iv) la
prohibicin delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege
certa)2; (v) el principio de lesividad del acto (nulla lexpoenalis sine iniuria) ; (vi) el
principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum
crimen sine necessitate) y (vii) el derecho penal de acto y no de autor.
As mismo, en materia de tipificacin de delitos y fijacin de penas, la Corte
Constitucional ha entendido, adems, que la ley penal constituye una severa
restriccin al ejercicio de los derechos fundamentales, y a su vez, un mecanismo
de proteccin de los mismos as como de otros bienes constitucionales, como por
ejemplo, el medio ambiente, el orden econmico, la moralidad pblica, etctera.
As pues, nicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien
jurdico con relevancia constitucional.

2 ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la

teora del delito Madrid, Edit. Civitas, 1997, Pag. 1997, 140: En el mismo
sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S. Derecho Penal. Parte
General. Barcelona, quinta edicin, 2002.

Ahora bien, en el caso colombiano, el principio de legalidad, entendido como

principio de superioridad de la ley sobre los dems ordenes de autoridad del
Estado, no es formulado de manera expresa en la Constitucin colombiana,
aunque se deduce inequvocamente de ciertos preceptos constitucionales.
El artculo 1 Superior establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo
que presupone la existencia y acatamiento del principio de legalidad como
necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jurdicos y
de manera preferente los que tienen una vinculacin ms directa con el principio
democrtico.
El artculo 6 constitucional al disponer que "Los particulares solo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores
pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio
de sus funciones", establece una vinculacin positiva de los servidores pblicos a
la Constitucin y la ley, en tanto que determina que en el Estado colombiano rige
un sistema de responsabilidad que impide a los funcionarios actuar si no es con
fundamento en la Carta Poltica y en la ley. De all que, actuar de conformidad con
la Constitucin y la ley es un mandate vinculante para todos los servidores
pblicos. Ahora bien, la remisin a la Constitucin y a la ley significa Derecho
positivo, es decir, se incluyen los reglamentos, en los trminos del artculo 123
Superior.
El artculo 29 de la Carta Poltica, en el cual se consagra el derecho fundamental
al debido proceso y cuyo texto reza en lo pertinente "El debido proceso se aplicara
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable".
El artculo 121 Superior prescribe que "ninguna autoridad del Estado podr ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley", reiterando de
esta forma la vigencia del principio de legalidad. Se trata de una perspectiva
objetiva, se ampla la prescripcin del artculo 6 dirigido a los servidores pblicos,

en cuanto sujetos, y de esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la

Constitucin y la ley, en esta ocasin para los rganos estatales en cuanto tales.
El artculo 123 constitucional indica que existe un sistema de legalidad, de
vinculacin positiva de todos los servidores pblicos y de todas las autoridades a
la Constitucin, la ley y el reglamento, en los siguientes trminos: "Los servidores
pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones
en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento", ampliando de esta
forma el fundamento de la legalidad de la actividad estatal. De este artculo se
deriva que (i) se reitera la vigencia del principio de legalidad; y (ii) se basa en la
existencia de un sistema normativo estructurado jerrquicamente, en el cual la
Constitucin funda el orden jurdico estatal; la ley ordena las relaciones sociales y
econmicas, regula la actuacin de todos los servidores pblicos; y el reglamento,
norma de carcter ejecutivo, se encarga de desarrollar las prescripciones legales,
y a diferencia de la relacin que mantiene la ley frente a la Constitucin, con su
gran margen de innovacin, aquel debe circunscribirse a ejecutar disposiciones
legales.
La mencin al reglamento en el artculo 123 Superior conduce a someter todo el
poder ejecutivo al derecho. En efecto, se insiste en que las autoridades
administrativas de todo orden deben respetar la jerarqua normativa, acatar,
adems de la Constitucin y de la ley, los actos administrativos producidos por
autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior.
De igual manera, constituye un fundamento constitucional del principio de
legalidad, el articulo 189.11 Superior, segn el cual corresponde al Presidente de
la Republica ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los
decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecucin de las
leyes.
As mismo, el artculo 230 constitucional, en relacin con el sistema de fuentes
colombiano establece que "Los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos
al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

A su vez, y de manera complementaria, los artculos 44,93 y 214.2

constitucionales, les imponen a las autoridades pblicas el sometimiento a la
legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno
colombiano. A decir verdad, desde la famosa frase del juez britnico Blackstone:
"internacional law is part of the law of the land", pronunciada a mediados del siglo
XVIII, las legalidades interna e internacional han venido conociendo un verdadero
proceso de osmosis, tal y como quedo reflejado en el artculo 91 de la Constitucin
de Rio negro de 1863, a cuyo tenor "El derecho de gentes hace parte de la
legislacin nacional".
Dicho fenmeno ha conocido sus mayores avances con la inclusin de diversas
clusulas de reenvi en ciertas Cartas Polticas occidentales posteriores a la
Segunda Guerra Mundial, con el propsito de elevar los estndares de
proteccin de los derechos fundamentales. Tales son los casos de los artculos 25
de la Ley Fundamental de Bonn; 16 de la Constitucin portuguesa de 1976; y 10.2
de la Constitucin espaola de 1978, referentes todos ellos que sirvieron de
inspiracin a los constituyentes de 1991.
Como bien ha sido expuesto por la doctrina, un Estado de derecho debe proteger
al individuo no solo mediante el derecho sino tambin del derecho. El
ordenamiento jurdico no solo ha de disponer de mtodos y medios adecuados
para la prevencin del delito, sino que tambin ha de imponer lmites al empleo de
la potestad punitiva para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de
una arbitraria o excesiva del "Estado Leviatan".
Ante la necesidad de evitar la arbitrariedad judicial y de asegurar la libertad de los
ciudadanos, los clsicos entendieron 3 que el delito como ente jurdico no era otra
cosa que la violacin de una ley general y abstracta, pues ningn acto del hombre
puede ser reprochado a este, si una ley no lo prohbe.
Luego, con el fin de consolidar esta garanta y de legitimar las decisiones tomadas
en materia jurdico penal, se construyeron dos principios: las penas deben estar
sealadas en la ley, y solo es punible el hecho descrito en la ley y sancionado con

3 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. P.G. VI. P.4.

una pena, los cuales se recogieron en los conocidos aforismos nullum crimen sine
previa lege penale y nulla poena sine lege.
Le corresponde, por lo tanto, al legislador describir de manera clara, precisa e
inequvoca, las conductas que han de considerarse como hechos delictivos. Por
ello, aquellas normas ambiguas, extremadamente generales e indeterminadas,
esto es, las que consagran como hechos punibles comportamientos cuya
descripcin resulta inexacta, difusa o imprecisa, desconocen el mandato contenido
en el artculo 29 de la Constitucin, pues permiten diferentes interpretaciones y
dan lugar a la arbitrariedad judicial.
En diferentes oportunidades la ratio decidendi constitucional se ha ocupado en
estudiar la naturaleza y alcance del principio de legalidad en materia penal, tanto
desde el punto de vista de la ley sustantiva como de la procesal. Al respecto ha
puesto de relieve que el principio de legalidad penal constituye una de las
principales conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de
la seguridad jurdica de los ciudadanos, ya que les permite conocer previamente
las conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa manera, ese principio
protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los
tratados de derechos humanos y nuestra Constitucin lo incorporen expresamente
cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa.
Se ha precisado adems que en materia penal, el principio de legalidad en sentido
lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos
punibles, no es suficiente, y debe ser complementado por un principio de legalidad
en sentido estricto, tambin denominado como el principio de tipicidad o
taxatividad, segn el cual, las conductas punibles y las penas deben ser no solo
previa sino taxativa e inequvocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor
del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la
descripcin abstracta realizada por la ley. Solo de esa manera el principio de

legalidad cumple verdaderamente su funcin garantista y democrtica, pues solo

as protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo
estatal. En efecto, nicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden
las personas conocer con exactitud cules son los comportamientos prohibidos, y
la labor de los jueces, en el proceso de adecuacin tpica, se limita a determinar si,
conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometi o no el hecho
punible que se le imputa.
El principio de taxatividad penal implica no solo que las conductas punibles deben
estar descritas inequvocamente sino que las sanciones por imponer deben estar
tambin previamente predeterminadas; esto es, tiene que ser claro cul es la pena
aplicable, lo cual implica que la ley debe sealar la naturaleza de las sanciones,
sus montos mximos y mnimos, as como los criterios de proporcionalidad que
debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo. En efecto,
segn la Carta, nadie puede ser juzgado sino "conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa" (C.P., art. 29), lo cual significa, para lo relativo a la pena,
que es el legislador, nica y exclusivamente, el llamado a contemplar por va
general y abstracta la conducta delictiva y la sancin que le corresponde. Por su
parte, el artculo 15.1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 9 de la
Convencin Interamericana sealan que a nadie se le "puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito", lo cual significa
que la pena tiene que estar determinada previamente en la ley pues solo as
puede conocerse con exactitud cul es la pena ms grave aplicable.
Por consiguiente, el limite al poder punitivo del Estado, en lo relativo a asegurar el
principio de legalidad, se refleja como garanta de objetividad, pues la finalidad
perseguida con la determinacin de los hechos punibles consiste en que sean
previsibles para el ciudadano los presupuestos de punibilidad y la clase de pena
imponible para reprimir la conducta ilcita.
Segn la reiterada jurisprudencia el principio de legalidad en materia penal se ha
entendido en sentido lato, y comprende dos aspectos: en primer trmino, la
estricta reserva legal en la creacin de los delitos y las penas, y en segundo lugar,
la prohibicin de la aplicacin retroactiva de las leyes, y en sentido estricto,

referido a la necesidad de la descripcin taxativa de los elementos que estructuran

el hecho punible y a la equivocidad en su descripcin.
La taxatividad consiste en la descripcin de los hechos que merecen reproche
penal; se hace de manera precisa y delimitada en relacin con una circunstancia o
situacin especfica, abstracta y objetiva, sin que ello sea obstculo para que en
algunas

oportunidades

existan

elementos

subjetivos,

normativos

complementarios, directos, y/o indirectos y/o circunstanciales. As, ser posible

determinar en forma clara los sujetos, el verbo rector, los objetos material y
jurdico, y la pena, en forma clara y precisa.
Sin embargo, no es posible hacer la descripcin de las conductas punibles para
cada caso particular y concreto, porque la exigencia de una taxatividad extrema
conducira a una irracional tcnica y practica legislativa e interpretativa, que
restringira excesivamente la libertad de configuracin poltica de la norma por el
legislador, y la facultad autnoma de interpretacin de los jueces.
Sobre el punto es ilustrativa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en
la cual se ha puesto de manifiesto que los tipos o figuras penales describen o
relacionan en el precepto penal una forma determinada de conducta a fin de que
el juzgador, al identificarla en la accin que tiene ante s, pueda medir el
significado antijurdico de esta, declarar la culpabilidad y la responsabilidad del
agente, y, en consecuencia, pronunciar la condena. Esta necesaria confrontacin
es la garanta de libertad individual, pues la justicia no puede admitir elementos
que el tipo no contiene, y es garanta de seguridad colectiva, ya que toda conducta
adecuada a un, tipo criminoso implica la atribucin correspondiente, eliminando
cualquier asomo de impunidad.
Cuando el legislador describe cuales comportamientos han de tenerse como
delictivos, ello implica que el proceso de adecuacin tpica no permite una
interpretacin arbitraria de los tipos penales. Pero, a su vez, este no conduce a un
mero hacer mecnico del operador jurdico, pues el juicio de tipicidad que este
realiza le permite analizar en qu condiciones cuando una conducta se adecua a
uno u otro tipo delictivo y cuando no. En este sentido, resulta evidente que

corresponde al investigador o al juzgador determinar qu tipo de imputacin en

relacin con la persona vinculada al proceso penal, deriva en un hecho punible.
Esta observacin resulta trascendental, pues la responsabilidad penal que se
atribuye a un sujeto determinado, comienza por el proceso de adecuacin tpica, el
cual dicho en otras palabras, es un juicio de tipicidad por parte del operador
jurdico. Desde luego, debe considerarse que el funcionario judicial debe hacer la
interpretacin de los tipos penales en forma estricta, lo cual significa que no le est
permitido hacerla en forma extensiva o restringida.
En sntesis, la determinacin de los tipos penales implica el sealamiento de los
elementos que estructuran el tipo penal, que indican que es esa y no otra la
conducta que de manera objetiva da lugar a una sancin penal. Por consiguiente,
siempre ser del orden restrictivo, en cuanto limita el poder punitivo del Estado.
De esta manera, el principio de legalidad estricta se asegura y garantiza, pues al
funcionario judicial no le corresponde la funcin de crear tipos penales, en razn
de que esta labor, conforme queda antes expresado, corresponde al legislador,
segn las voces del numeral 2 e inciso 3 del artculo 150 de la Constitucin. Por
eso resulta importante resaltar que la actividad del funcionario judicial habr de ser
complementaria en la medida que debe constatar si los hechos legalmente
establecidos y probados dentro del proceso penal, se adecuan a los elementos
que se establecen en los tipos penales.
La nocin sustancial de legalidad comporta ciertas consecuencias como son que
no hay conducta punible ni sancin sin ley que las determine, la prohibicin de
acudir a la analoga y a la costumbre para fundamentar y agravar una pena, la no
retroactividad de la ley penal.
B. Es principio rector del ejercicio del poder
El precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional tiene sealado, que en el
Estado de Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del
ejercicio del poder. En este sentido ha dicho esa Corporacin "no existe facultad,
funcin o acto que puedan desarrollar los servidores pblicos que no est
prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley", que
en materia penal dicho principio comporta varios elementos que la doctrina

especializada reconoce como "los principios legalistas que rigen el Derecho

Penal", los cuales define de la siguiente manera:
"...nullan crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no
ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine
praevia lege: esto es, no puede aplicarse pena alguna que no est conminada por
la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal solo
puede aplicarse por los rganos y jueces instituidos por la ley para esa funcin;
nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado
sino en virtud de juicio legal4."
Esto quiere decir que para poder legtimamente aplicar sanciones por parte del
Estado, y como salvaguarda de la seguridad jurdica de los ciudadanos, deben
respetarse estas garantas fundamentales del debido proceso, destinadas a
"proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la
igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal".
Al respecto, cabe recordar que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos en su artculo 15-1, como la Convencin Americana de Derechos
Humanos en el artculo 9, se refieren en forma particular y explicita a la
preexistencia de los delitos y sus respectivas sanciones.
La Constitucin colombiana, por su parte, en el artculo 29 establece que "Nadie
podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio", exigiendo al legislador (i) definir de manera clara, concreta
e inequvoca las conductas reprobadas, (ii) el sealar anticipadamente las
respectivas sanciones, as como (iii) la definicin de las autoridades competentes
y (iv) el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello
en aras de garantizar un debido proceso.
En torno a cada uno de los aspectos enunciados, la jurisprudencia ha precisado el
entendimiento que en el ordenamiento jurdico colombiano debe darse al artculo

4 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de derecho Penal. Tomo II, Filosofia y la Ley
Penal, Edit. Losada, Buenos Aires-Argentina, 1950.

29 constitucional, con nfasis entre otros temas en los principios de reserva legal y
de tipicidad o taxatividad de la pena. As ha dicho esta Corporacin lo siguiente:
EI principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del
constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurdica de los
ciudadanos ya que les permite conocer previamente "cuando y por qu motivos
pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra ndole,
evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervencin indebida por
parte de las autoridades penales respectivas". De esa manera, ese principio
protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los
tratados de derechos humanos y nuestra Constitucin lo incorporen expresamente
cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa (C.P., art. 29)5 .
Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. As, la ms
natural es la reserva legal, esto es, que la definicin de las conductas punibles
corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administracin, con lo cual se
busca que la imposicin de penas derive de criterios generales establecidos por
los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciacin
personal de los jueces o del poder ejecutivo.
Esta reserva legal es entonces una importante garanta para los asociados. Pero
no basta, pues si la decisin legislativa de penalizar una conducta puede ser
aplicada a hechos ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no
cumple su funcin garantista. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es
entonces la prohibicin de la aplicacin retroactiva de las leyes que crean delitos o
aumentan las penas. Por ello la Corte Constitucional haba precisado que no solo
"un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sancin si no existe una
ley que as lo seale" sino que adems la norma sancionadora "ineludiblemente
debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o
preexistente".

5 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 15.1.

La prohibicin de la retroactividad y la reserva legal no son sin embargo

suficientes, pues si la ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que
no se encuentran claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se
protege la libertad jurdica de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los
funcionarios estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya
que la determinacin concreta de cules son los hechos punibles recae
finalmente, ex post facto, en los jueces, quienes pueden adems interpretar de
manera muy diversa leyes que no son inequvocas. Por eso, la doctrina y la
jurisprudencia, nacional e internacionales, han entendido que en materia penal, el
principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe
definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y debe ser
complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, tambin
denominado como el principio de tipicidad o taxatividad 6, segn el cual, las
conductas

punibles

deben

ser

no

solo

previamente

sino

taxativa

inequvocamente definidas por la ley, de suerte que la labor del juez penal se limite
a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripcin abstracta realizada
por la ley. Segn esa concepcin, que esta Corte prohja, solo de esa manera, el
principio de legalidad cumple verdaderamente su funcin garantista y democrtica,
pues solo as protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el
poder punitivo estatal".
La jurisprudencia ha sealado, igualmente, que para imponer sanciones penales,
"no basta que la ley describa el comportamiento punible sino que adems debe
precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas
conductas (C.P., arts. 28 y 29)"33'. Por ende, para que se pueda sancionar
penalmente a una persona, no es suficiente que el Legislador defina los delitos y
las penas imponibles sino que deben existir en el ordenamiento un procedimiento
aplicable y un juez o tribunal competente claramente establecidos.
La exigencia contenida en este aspecto en el artculo 29 tambin hace relacin a
la existencia de un juez independiente e imparcial a quien el ordenamiento jurdico
6 Al respecto Ver FERRAJOLI, Luigi. Razn y Derecho. Teora del Garantismo.
Madrid, Trotta, 1995, prrafo 6.3., 9 y 28.

haya atribuido la competencia para decidir sobre la conducta de la persona

acusada de un hecho punible; juez o tribunal que deber observar la plenitud de
las "formas propias de cada juicio", establecidas igualmente por el legislador.
C. Fundamentos constitucionales del principio de legalidad
El principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de
Derecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran.
Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados bsicos de la
ideologa liberal: de una parte, la intencin de establecer un gobierno de leyes, no
de hombres (government of laws, not of men), esto es, "un sistema de gobierno
que rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un rgimen de
dominacin objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales", y de
otra, el postulado de la ley como expresin de la soberana popular, el principio
democrtico segn el cual la soberana esta en cabeza del pueblo y se expresa
mediante la decisin de sus representantes, en la ley.
El principio de legalidad, en palabras sencillas, en sus orgenes, consisti tan solo
en la sujecin de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y
previsible de normas jurdicas de carcter general emanadas del rgano de
representacin popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio
de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogmticas, siendo un
concepto evolutivo.
As, en algunos casos se consider a la ley como fundamento previo y necesario
de toda actividad estatal (vinculacin positiva), en donde siempre se requiere de
una ley habilitadora para que aquella se pueda desarrollar vlidamente, o como
simple limite externo o frontera de las competencias estatales, en la medida en
que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las reas
en donde exista una regulacin legal (vinculacin negativa).
Una segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los
dems poderes, en ausencia de regulacin constitucional, estn sometidos a lo
que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica la
sujecin plena de la administracin, y de los dems poderes pblicos, a la ley,
tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad

reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habr de

sujetarse.
Al respecto, cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de
legalidad no rige, de manera alguna, con la supremaca constitucional. En efecto,
en un Estado de Derecho, la Constitucin es norma jurdica vinculante,
poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa. Todas sus normas poseen una
especfica eficacia directa derivada de su condicin de lex superior, esto es, la
eficacia condicionante de la validez de todas las normas de rango inferior y de
interpretacin de las mismas. De acuerdo con la estructura de cada uno de sus
preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa, es decir, que
no precisa de operaciones de concrecin normativa para ser aplicable, como es el
caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales, as como la mayor parte
de las organizativas. De igual manera, existen otras normas constitucionales
provistas de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no
precisan de desarrollo ni concrecin alguna; al ser reglas interpretativas y
estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propsito de la aplicacin de cualquiera otra norma.
Desde esta perspectiva, el principio de legalidad exige que la actividad estatal
tenga como fundamento la Constitucin, pero el hecho de que todas las normas
constitucionales tengan eficacia interpretativa, sean normas jurdicas superiores y
en ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior,
no significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos
directamente, sin mediacin de la ley, como fundamento de la actividad
reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que
son autoejecutables y no precisan mediacin legal, existen otras con distinta
eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios
constitucionales.
Ahora bien, en materia penal, el principio de legalidad comporta que el legislador,
al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los
siguientes principios: (i) La prohibicin de la analoga (nullum crimen, nulla poena
sine lege stricta) (ii) la prohibicin del Derecho consuetudinario para fundamentar y

agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); (iii) la prohibicin de
la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); (iy) la prohibicin
de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) 7;
(v) el principio de lesividad del acto ('nulla lex poenalis sine injuria) 8; (vi) el principio
de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine
necessitate); y (vii) el derecho penal de acto y no de autor.
As mismo, en materia de tipificacin de delitos y fijacin de penas, la Corte ha
entendido, adems, que la ley penal constituye una severa restriccin al ejercicio
de los derechos fundamentales, y a su vez, un mecanismo de proteccin de los
mismos as como de otros bienes constitucionales, como por ejemplo, el medio
ambiente, el orden econmico, la moralidad pblica, etctera. As pues,
nicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jurdico con
relevancia constitucional.
Ahora bien, en el caso colombiano, el principio de legalidad, entendido como
principio de superioridad de la ley sobre las dems ordenes de autoridad del
Estado, no es formulado de manera expresa en la Constitucin colombiana,
aunque se deduce inequvocamente de ciertos preceptos constitucionales.
EI articulo 1 Superior establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo
que presupone la existencia y acatamiento del principio de legalidad como
necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jurdicos y
de manera preferente los que tienen una vinculacin ms directa con el principio
democrtico.
El artculo 6 constitucional al disponer que "Los particulares solo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los
servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones", establece una vinculacin positiva de los servidores
7 ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la
teora del delito. Madrid, Edit. Civitas 1997, pag. 140. En el mismo sentido,
puede citarse la siguiente obra: MIR PUIG, S. Derecho Penal. Barcelona, quinta
edicin, 2002, pag. 75.
8 FERRAJOLI, L. Ob. Cit, pag. 467.

pblicos a la Constitucin y la ley, en tanto que determina que en el Estado

colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a los funcionarios
actuar si no es con fundamento en la Carta Poltica y en la ley. De all que, actuar
de conformidad con la Constitucin y la ley es un mandato vinculante para todos
los servidores pblicos. Ahora bien; la remisin a la Constitucin y a la ley significa
Derecho positivo, es decir, se incluyen los reglamentos, en los trminos del
artculo 123 Superior.
El artculo 29 de la Carta Poltica, en el cual se consagra el derecho fundamental
al debido proceso y cuyo texto reza en lo pertinente "El debido proceso se aplicara
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable".
El artculo 121 Superior prescribe que "ninguna autoridad del Estado podr ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley", reiterando de
esta forma la vigencia del principio de legalidad. Se trata de una perspectiva
objetiva, se ampla la prescripcin del artculo 6 dirigido a los servidores pblicos,
en cuanto sujetos, y de esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la
Constitucin y la ley, en esta ocasin para los rganos estatales en cuanto tales.
El artculo 123 constitucional indica que existe un sistema de legalidad, de
vinculacin positiva de todos los servidores pblicos y de todas las autoridades a
la Constitucin, la ley y el reglamento, en los siguientes trminos: "Los servidores
pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones
en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento", ampliando de esta
forma el fundamento de la legalidad de la actividad estatal. De este artculo se
deriva que (i) se reitera la vigencia del principio de legalidad; y (ii) se basa en la
existencia de un sistema normativo estructurado jerrquicamente, en el cual la
Constitucin funda el orden jurdico estatal; la ley ordena las relaciones sociales y
econmicas, regula la actuacin de todos los servidores pblicos; y el reglamento,
norma de carcter ejecutivo, se encarga de desarrollar las prescripciones legales,

y a diferencia de la relacin que mantiene la ley frente a la Constitucin, con su

gran margen de innovacin, aquel debe circunscribirse a ejecutar disposiciones
legales.
La mencin al reglamento en el artculo 123 Superior conduce a someter todo el
poder ejecutivo al derecho. En efecto, se insiste en que las autoridades
administrativas de todo orden deben respetar la jerarqua normativa; acatar,
adems de la Constitucin y de la ley, los actos administrativos producidos por
autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior.
De igual manera, constituye un fundamento constitucional del principio de
legalidad, el artculo 189.11 Superior, segn el cual corresponde al Presidente de
la Republica ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los
decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las
leyes.
As mismo, el artculo 230 constitucional, en relacin con el sistema de fuentes
colombiano establece que "Los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos
al imperio de la ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".
A su vez, y de manera complementaria, los artculos 44, 93 y 214.2
constitucionales, les imponen a las autoridades pblicas el sometimiento a la
legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno
colombiano. A decir verdad, desde la famosa frase del juez britnico Blackstone
"international law is part of the law of the land", pronunciada a mediados del siglo
XVIII, las legalidades interna e internacional han venido conociendo un verdadero
proceso de osmosis, tal y como quedo reflejado en el artculo 91 de la Constitucin
de Rio negro de 1863 a cuyo tenor "El derecho de gentes hace parte de la
legislacin nacional".
Dicho fenmeno ha conocido sus mayores avances con la inclusin de diversas
clusulas de reenvi en ciertas Cartas Polticas occidentales posteriores a la
Segunda Guerra Mundial, con el propsito de elevar los estndares de proteccin
de los derechos fundamentales. Tales son los casos de los artculos 25 de la Ley
Fundamental de Bonn; 16 de la Constitucin portuguesa de 1976; y 10.2 de la

Constitucin espaola de 1978, referentes todos ellos que sirvieron de inspiracin

a los constituyentes de 1991.
D. EI principio de legalidad de la privacin de la libertad
El artculo 28 de la Carta Poltica tipifica el derecho de toda persona a la libertad
338, cuya excepcin a ser reducida a prisin, arresto o detencin, se puede
presentar solo en ejercicio de la reserva judicial que alii se ha establecido, para lo
cual se requiere de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con
las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley; por lo que
no se trata entonces de una potestad absoluta.
Acorde con la doctrina, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
puntualizado que esa reserva judicial para la referida limitacin guarda relacin
con el "principio de legalidad de la privacin preventiva de la libertad" el cual
deviene del "principio de legalidad de la sancin penal", de modo que las
exigencias para la aplicacin de este ltimo se hacen extensivas a aquellas, aunque no exista una sancin definitiva por haber transgredido la normatividad penal.
Lo anterior, por tratarse de una medida de carcter preventivo, mientras se determina la responsabilidad, sin que ello constituya la imposicin de una sancin
penal, habida cuenta que su naturaleza es cautelar y con carcter meramente
instrumental o procesal, mas no punitivo.
De ese modo, para que una persona pueda ser preventivamente privada de la
libertad se requiere que existan motivos previamente establecidos en la ley, y que
para la aplicacin de la misma medie el mandamiento de autoridad competente,
en este caso autoridad judicial, y el cumplimiento de los requisitos legales para el
efecto.
As, se reconoce que la detencin preventiva de una persona tiene un carcter
excepcional 343, comoquiera que el numeral 3 del artculo 9 del Pacto
International de Derechos Civiles y Polticos de 1966 consagra que la "prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general", de modo que como se reiter en la Sentencia C-774 de 2001, ya
referida, se hace necesario que el legislador colombiano seale los motivos que
lleven a esa clase de restriccin, dentro del ordenamiento jurdico interno.

Cabe recordar que en la Sentencia C-106 de 1994, se indic que la privacin de la

libertad no puede estar siempre precedida de la culminacin del proceso, como
quiera que comportara la desnaturalizacin de su finalidad preventiva. En aquella
ocasin se estudi la constitucionalidad de la detencin preventiva y de las
medidas de aseguramiento, principalmente de cara al debido proceso y a la
presuncin de inocencia, donde se concluy que dichas figuras se avienen a la
Carta Poltica "en cuanto tienen un carcter preventivo, no sancionatorio", mxime
cuando uno de sus fines es que la persona comparezca al proceso, o como alli
fuera indicado, "no escape a la accin de la justicia",
Al respecto, en la misma providencia se expres:
"Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. Ellas pueden
aplicarse, a la luz de la Constitucin, si se cumplen los requisitos exigidos por el
artculo 28 de la Carta. As, si media orden escrita del juez competente, se han
cumplido las formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la
detencin, conminacin, prohibicin de salida del pas o caution esta ntidamente
consagrado en norma legal preexistente, tales medidas se ajustan al mandato
constitucional y no implican desconocimiento del debido proceso, aplicable en el
caso de las penas.
"Pretender que toda detencin o medida de aseguramiento deba estar
forzosamente precedida de un proceso ntegro llevara a desvirtuar su carcter
preventivo y hara en no pocas ocasiones completamente inoficiosa la funcin
judicial, pues la decisin correspondiente podra tropezar casi con certeza con un
resultado intil en lo referente a la efectividad de la pena que llegara a imponerse".
Empero, como se indic en Sentencia C-l 23 de 2004, con fundamento en doctrina
extranjera y nacional, no es suficiente que los supuestos fcticos por los cuales el
legislador considera que una conducta delictiva da lugar a la imposicin de una
medida de aseguramiento se encuentren establecidos en la ley; es imperativo
adems que aquellos sean claros, precisos y unvocos, esto es, "deben excluir
cualquier ambigedad previsible y deben abstenerse de hacer generalizaciones y
abstracciones que pudieran minar la seguridad jurdica de los asociados". Pero, se
aclara, la Corte adems plantee que el poder legislativo no puede abarcar la

totalidad de los fenmenos o supuestos que son regulados por el Derecho Penal,
de modo que todo comportamiento quede subsumido en la descripcin contenida
en la norma, evento en el cual acorde con el tratadista alemn CLAUS ROXIN,
obtiene relevancia el criterio judicial, donde el funcionario debe llevar a cabo la
interpretacin de la ley.
De ese modo, se concluy que el carcter general y abstracto de las normas, en
eventos de contenidos indeterminados, no conlleva per se un detrimento del
principio de legalidad de la privacin preventiva de la libertad, expresando
adems:
"Como se desprende de lo anterior, la dinmica del Derecho Penal permite que sin
quebrantar el principio de legalidad de la sancin en el caso particular, de
ilegalidad de la privacin preventiva de la libertad el legislador deje en el criterio
del juez la interpretacin de ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no
puede sealarse a priori, dado el carcter general y abstracto de la norma legal.
"En tal sentido, bien puede el legislador delinear los extremos del concepto jurdico
cuya aplicacin entrega al juez penal, sin que por ello se entienda que el principio
de legalidad sufre desmedro alguno. Importa, si, que tales lmites se establezcan
de manera clara y con- creta, a fin de que el juez, al verter en el concepto los
hechos concretos, permanezca fiel a los mrgenes en que se expresa la voluntad
de la ley".