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CAPTULO V

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE


VALER CONTRA LA PARTICIN

815. La nulidad en la particin. Generalidades. El precepto fundamental al respecto es el artculo 1348, inciso primero, en conformidad al cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos.
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a
la particin, pues, a la vez que un juicio, presenta caracteres
de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto lo
da a entender, pues si el legislador considerara la particin
como contrato, hubiera dicho que ella se anula y rescinde de
acuerdo con las reglas de los dems contratos, cosa que no
ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella
juega la voluntad de las partes, la particin presenta caracteres de convencin.
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a la
particin hecha por el causante o los coasignatarios de comn
acuerdo, pero tratndose de la particin hecha ante partidor ella
debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de
carcter civil, existen en la particin nulidades procesales, como
lo veremos ms adelante.
816. La nulidad en la particin puede ser total o parcial, absoluta y
relativa. Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la
particin toda ella o incidir solamente en alguno de sus actos. En
el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por s
solo y no representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la particin, ser ste el que quedar
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sin efecto, quedando vlido el resto de ella. As lo ha declarado la


jurisprudencia.380
En seguida, la nulidad en la particin puede ser tanto absoluta
como relativa. As lo manifiesta el artculo 1348 transcrito, al decir
que aqulla se anula o se rescinde.
As, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la particin sin autorizacin judicial, si el nombramiento de partidor,
cuando no es hecho por la justicia y existan incapaces, no es
sometido a la aprobacin judicial, cuando algn asignatario sufre
de error o dolo en alguna actuacin de la particin, etc., la nulidad ser relativa.
En cambio, si en la particin acta por s solo un absolutamente
incapaz, el representante legal concurre a la particin en representacin del pupilo, siendo que tiene inters en ella; si se procede a
hacer la particin no obstante tratarse de un caso de indivisin
forzada, etc., la particin es nula de nulidad absoluta. En este ltimo caso se trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, hay en l objeto ilcito y nulidad absoluta. La Corte Suprema ha
declarado la nulidad de la particin a la cual el padre concurri en
representacin del hijo a quien el testador haba dejado una herencia con la condicin de que no la administrara el padre.381
An ms, en la particin, como hemos visto, no slo habr nulidades absolutas y relativas, sino que tambin casos de inoponibilidad
por falta de concurrencia. As ocurre si los coasignatarios realizan la
particin de comn acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o,
en iguales circunstancias, designan partidor. Los acuerdos a que se
ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusin, en la particin pueden presentarse todas las
sanciones propias de los actos y contratos: nulidad, rescisin e
inoponibilidad.
817. Suplemento de particin. El artculo 1349 del Cdigo Civil
dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos no
ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos.
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no queda sin efecto, pero el bien omitido contina indivi380

Gaceta de los Tribunales de 1939, sentencia N 91, pg. 340.


Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 227.
Para la validez de la particin debi nombrarse un curador adjunto.
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so,382 y las partes tendrn que realizar a su respecto un complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo o ante el partidor.
818. Las nulidades procesales en la particin. Importancia de distinguir entre nulidad civil y procesal. Como hemos dicho, tambin en la
particin, cuando ella se sigue ante un partidor, pueden presentarse, adems de las nulidades de carcter civil, nulidades procesales. Ello ser as, dicho en trminos muy generales, cuando se
incurre en un vicio de procedimiento que atae a la ritualidad del
juicio particional. As, por ejemplo, si el partidor no acepta el
cargo y jura desempearlo fielmente o dicta su fallo fuera de
plazo, ser incompetente y, por tanto, se habr producido un vicio
en el procedimiento. Igualmente ser la nulidad procesal la sancin si las resoluciones de partidor no son autorizadas por actuario competente, si la particin se efecta en un lugar distinto del
que corresponda, etc.
La importancia fundamental que existe en distinguir una nulidad procesal de una civil es que la primera debe alegarse durante
el mismo juicio de particin por medio de los recursos que la ley
franquea. Una vez terminada la particin y ejecutoriada la resolucin del partidor, ya no se podr pedir la nulidad de lo obrado.
En cambio, las nulidades civiles pueden ser hechas valer tanto
durante el juicio particional como despus de l. Terminado el
juicio de particin, se sanean los vicios procesales, pero no los
sustantivos, los cuales pueden hacerse valer en juicio aparte.
819. Rescisin de la particin por lesin. El legislador, despus de
sentar la regla general de que la particin se anula y rescinde
como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisin
en la particin: la lesin.
Y es lgico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesin, sin contentarse con la frmula general, pues hemos
dicho que este vicio no es de aplicacin general en nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos, como,
por ejemplo, compraventa de bienes races, permuta de los mismos, clusula penal, aceptacin de una asignacin y, tambin,
entonces, en la particin.

382 En Fallos del Mes, N 422, pg. 1173, se declara que un determinado bien
no incluido en la liquidacin de una sociedad conyugal se mantiene en comunidad entre ambos cnyuges por partes iguales.

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Nuevamente se discute cul es el fundamento de la aplicacin


de este vicio propio de los actos onerosos a la particin, y una vez
ms se presenta la opinin que ha quedado aislada en la doctrina
de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la
particin un acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamento es el que ya vimos en la eviccin: el legislador en todo momento busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que si
uno de ellos se ve perjudicado en una parte considerable de sus
derechos, no habr igualdad entre los coasignatarios.
820. Cundo procede la rescisin de la particin por lesin. Derecho de
los dems asignatarios de atajar la accin rescisoria. Naturalmente que
no basta cualquier perjuicio en la particin para que sta quede
sin efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de
las particiones. Por eso el citado artculo 1348, inciso segundo,
determina que la rescisin por causa de lesin se concede al que
ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Por ejemplo, habr lesin si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $ 5.000 y se le adjudican bienes por valor de $ 2.000.
Entonces hay lugar a la rescisin por lesin.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin,
sta quedar sin efecto y ser necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para darle al asignatario lesionado lo
que de derecho le corresponde.
Como se comprender, ello traera a todos ingentes perjuicios;
la particin es un acto complejo y de suyo difcil; el legislador est
profundamente interesado en que no sea necesario proceder a realizar una nueva particin y por ello da a los asignatarios el derecho
de enervar la accin del perjudicado. Dice al respecto el artculo 1350 que los partcipes podrn atajar la accin rescisoria de uno
de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin
en numerario. En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrn
evitar que se anule la particin, ofrecindole y asegurndole a Pedro el pago de los $ 3.000 que le faltan para enterar su porcin.
821. No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que haya
enajenado su porcin en todo o parte. El artculo 1351, aplicable a
todas las nulidades absolutas o relativas de que puede adolecer
la particin, dispone que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en
todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error,
fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
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El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que l


se aplica al que ha enajenado su porcin o cuota en la herencia
en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus derechos hereditarios
a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en l es que, si
despus de efectuada la particin, el comunero enajena su porcin, en todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes o algunos
de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenacin
significa que ha quedado conforme con la particin. Prcticamente, equivale a una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento
(error, fuerza o dolo), aun el que se ha desprendido de los
bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la nulidad,
pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado
perjuicios.
822. Prescripcin de la accin de nulidad. El artculo 1352 declara
que la accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las
particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta
especie de acciones.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de diez aos (artculo 1683) y la relativa en cuatro aos que
se contarn desde que se ha efectuado la particin, salvo cuando
se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se
comenzar a contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza (artculo 1691).
Segn el artculo 1692, a los herederos menores se les comienzan a contar los cuatro aos o el residuo que quedare desde que
lleguen a la mayor edad. Pues bien, la Corte Suprema, con justa
razn, ha dicho que este artculo se aplica cuando el heredero
menor pretenda ejercitar la accin rescisoria que perteneci al
causante, pero no al heredero que, por ser parte en el juicio de
particin, deduce una accin propia.383 En este caso, no hay suspensin alguna para el heredero menor, porque recobra su imperio la regla general del artculo 2524 de que las prescripciones
especiales no se suspenden.
823. Otros recursos para obtener slo indemnizacin de perjuicios. El
artculo 1353, final del ttulo de la particin de bienes, establece:
el partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de

383

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, seccin 1, pg. 157.

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nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para


ser indemnizado le correspondan. As tiende tambin el legislador a evitar la nulidad de la particin.
La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder
intentar la accin de rescisin o de nulidad plantea el problema
de si ella se refiere a que el asignatario no puede intentar la
accin de nulidad por impedrselo razones de hecho o, aun, porque en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesin, por afectar
sta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor
Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstculos materiales y no jurdicos.
824. La accin resolutoria, se aplica a la particin? El artculo 1489
establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por
exceder el valor del bien a la cuota del comunero, quede ste
debiendo un alcance con cuyo monto se entera la hijuela de otros
indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $ 5.000 y se
le adjudica un inmueble por valor de $ 6.000. Queda adeudando a
otros de los indivisarios para completarles sus cuotas un exceso de
$ 1.000.
Ahora bien, si el adjudicatario deudor no paga se presenta el
problema de si los adjudicatarios acreedores pueden ejercer en su
contra la accin resolutoria en base al artculo 1489 antes citado,
que consagra la condicin resolutoria tcita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1 En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarativo de la particin, pues, a pesar de los alcances, se supone que el
adjudicatario ha sucedido directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios;
2 En seguida, el legislador en el artculo 1348 hizo expresamente aplicable a la particin de las acciones de los contratos, la
nulidad, pero nada dijo respecto de la resolucin, lo cual confirma que sta no se aplica a la particin;
3 El artculo 1489, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los contratos bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los contratos, jams podr sostenerse
que lo sea;
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4 Tampoco cabra aplicar analgicamente el artculo 1489,


por cuanto este precepto es doblemente excepcional, primero,
porque establece una condicin, siendo que las modalidades no
son la regla general en derecho y, segundo, porque establece una
condicin tcita, o sea, presume la modalidad, cuando stas requieren generalmente una declaracin expresa;
5 El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en
el caso de la adjudicacin con alcances un medio de defensa a los
otros asignatarios: la hipoteca legal. Si procediera la resolucin,
no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y
6 Finalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del artculo 1353 del Cdigo, en conformidad al cual
si el asignatario no quiere o no puede intentar la accin de nulidad tiene a salvo los otros recursos legales para ser indemnizado. Entre ellos se dice que estara la accin resolutoria. Pero,
como hemos dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la particin, y la accin resolutoria va a producir ese
mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la accin
resolutoria en materia de particin.384
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la
particin se pacten condiciones resolutorias, y se diga entonces
expresamente que si el asignatario alcanzado no paga el alcance
se resuelva la adjudicacin. Las modalidades son de aplicacin
general en los actos patrimoniales, y la particin es uno de ellos.

384 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, seccin 1, pg. 66, y


tomo V, seccin 1, pg. 400. Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia
N 468, pg. 1223; de 1922, sentencia N 290, pg. 1189.

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