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OPININ N.

039-2006/GNP
Entidad:

Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud


(PARSALUD)

Asunto:

Impedimentos para ser postor y/o contratista del Estado

Referencia:

Oficios N. 2041-2005-PARSalud-CG, N. 2057-2005PARSalud-CG y N. 2161-2005-PARSalud-CG

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Coordinador General del Programa de
Apoyo a la Reforma del Sector Salud (PARSALUD) del Ministerio de Salud (en
adelante la Entidad), consulta sobre la correcta interpretacin de los literales b) y c)
del artculo 9 de la Ley N. 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado1 (en adelante la Ley), cuando se hace mencin al impedimento para que las
Entidades contraten a funcionarios y servidores pblicos, y al cnyuge, conviviente o
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los
referidos funcionarios y servidores.
2. CONSULTA
La Entidad literalmente consulta lo siguiente:
El literal b del artculo 9 del Decreto Supremo N. 083-2004-PCM seala que
estn impedidos para ser postor y/o contratista, los titulares de instituciones o de
organismos pblicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales,
los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los dems
funcionarios y servidores pblicos, los directores y funcionarios de las empresas del
Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la
Entidad que tengan intervencin directa en la definicin de necesidades,
especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin de
adquisiciones o pagos. Asimismo, seala el artculo mencionado en el literal c) que
el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas a que se refiere el literal precedente tambin
estn impedidas para ser postor y/o contratista.

Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N. 083-2004-PCM.

La consulta que presentamos a su despacho obedece a la interpretacin que el


CONSUCODE como rgano rector y regulador de las contrataciones y
adquisiciones del Estado sostiene respecto a lo sealado en el prrafo precedente;
esto es, que si el solo hecho de la existencia de funcionario pblico contratado en el
sector prohbe que el o la cnyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad puedan ser postores y/o contratistas en un
proceso de seleccin convocado por una Entidad del mismo sector, o si para que la
restriccin sea aplicable, el funcionario debe tambin tener intervencin directa en
la definicin de necesidades, especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de
alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos del proceso en cuestin.
3.

ANLISIS

3.1

En principio, cabe sealar que el ordenamiento en materia de contrataciones y


adquisiciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad de
que toda persona natural o jurdica pueda participar en condiciones de igualdad
en los procesos de seleccin2 que, dentro de un ejercicio presupuestario, llevan
a cabo las Entidades del Estado.
No obstante, la libertad de participacin de postores en condiciones de igualdad
constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer
restricciones a la libre concurrencia en los procesos de seleccin3, en la medida
que existen determinadas personas que pueden guardan cierta posicin de
ventaja con respecto a sus pares situacin que no derivara, precisamente, de
que oferten mejores condiciones tcnicas y/o econmicas en los procesos de
seleccin o cuya participacin podra generar serios cuestionamientos sobre
la objetividad e imparcialidad con que debe llevarse adelante el proceso,
debido a poseer ciertas caractersticas funcionales comunes en la organizacin
del Estado, en la organizacin de la Entidad, o por guardar cierta vinculacin
parental, econmica o de otra ndole con funcionarios del Estado.

Ello en concordancia con los principios de libre competencia y de trato justo e igualitario
regulados en el artculo 3 de la Ley:
Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se
incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia y objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participacin de postores potenciales.
Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras
debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes
a las de los dems, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas,
salvo las excepciones de ley.

En ese sentido para Mario Linares J, la igualdad u objetividad, constituyen el fundamento


de las restricciones para contratar referidas a los funcionarios principales del Estado y
funcionarios directamente vinculados con el procedimiento o contrato tal como indica en
detalle el artculo 9 de la Ley. Ob. Cit., Pg. 52.

3.2

En virtud de ello, el artculo 9 de la Ley ha regulado una serie de restricciones


a la libre participacin de postores en los procesos de seleccin, estableciendo
impedimentos para ser postor y/ o contratista del Estado. Dichos
impedimentos constituyen normas que restringen derechos y como tales deben
ser interpretados de forma estricta4.
Ahora bien, debido a que el citado artculo 9 de la Ley regula un listado
extenso de impedimentos, para efecto de absolver el tema materia de consulta
nos avocaremos nicamente al anlisis de uno de los supuestos contenidos en el
literal b) del mencionado artculo. Ntese que tal norma contiene, a su vez, una
serie de impedimentos de naturaleza diversa que, con fines explicativos,
agruparemos de la siguiente manera:

Los titulares de instituciones o de organismos pblicos


descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los
consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los
dems funcionarios y servidores pblicos;

Los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y,

Las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que


tengan intervencin directa en la definicin de necesidades,
especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas,
autorizacin de adquisiciones o pagos.

La Constitucin Poltica del Per consagra en su artculo 139 numeral 9 el principio de


inaplicabilidad por analoga de las normas que restringen derechos. Al respecto, Marcial Rubio
Correa establece que el sentido de tal principio es el de impedir toda aplicacin de normas
restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretacin estricta de la misma,
entendindose por tal aquella en la que el intrprete no aade ni quita, no aumenta ni
disminuye, los mrgenes de aplicacin de la norma. Consecuentemente, si la norma que
restringe derechos se debe interpretar de manera estricta, jurdicamente no es viable que las
causales que restringen los derechos de participacin de los postores y contratistas puedan
extenderse a otros supuestos no contemplados en el artculo 9 de la Ley. RUBIO CORREA,
Marcial. Ttulo Preliminar. Sexta Edicin. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1993. Pg. 95.

Como puede observarse, el primer grupo de impedimentos extiende la


prohibicin de participar en las compras pblicas tanto a determinados altos
funcionarios de la organizacin del Estado como a los dems funcionarios y
servidores pblicos. En este sentido, corresponde precisar el sentido y alcance
de la citada disposicin legal cuando establece el impedimento a los dems
funcionarios y servidores pblicos, en cuanto la norma acotada no ha
contemplado definiciones expresas sobre los indicados trminos, adems que
dichos conceptos han tenido un tratamiento y desarrollo diverso y complejo en
la doctrina, y en nuestra legislacin nacional han sido acogidos, no siempre de
modo unvoco o compatible, por diversos cuerpos normativos como la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico 5 y
su Reglamento6, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica7, la Ley del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica8 y la Ley Marco del Empleo Pblico9.
As, el artculo 3 del Reglamento de la Carrera Administrativa define al
servidor pblico como el ciudadano en ejercicio que presta servicio en
entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a
retribucin remunerativa permanente en perodos regulares, y el artculo 4 de
la mencionada norma define al funcionario pblico como el ciudadano que es
elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal,
para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes Pblicos y los
organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son los
determinados por Ley.
Por su parte, el artculo 4 de la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
establece que, para los efectos del citado Cdigo, se considera como empleado
pblico a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administracin
Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado,
designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en
nombre del servicio del Estado. Para tal efecto, se seala, no importa el
rgimen jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral
o de contratacin al que est sujeto.

Aprobada por Decreto Legislativo N 276 publicada con fecha 24 de marzo de 1984.

Aprobado por Decreto Supremo N. 005-90-PCM.

Ley N. 27785, publicada el 23 de julio de 2002.

Ley N. 27815, publicada el 13 de agosto de 2002.

Ley N. 28175, publicada el 19 de febrero de 2004.

De igual forma, la Novena Disposicin Final de la Ley Orgnica del Sistema


Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica contiene una
definicin de servidor o funcionario pblico, operativa para los efectos de la
citada ley, entendiendo por tal a todo aquel que independientemente del
rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o
relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud
de ello ejerce funciones en tales entidades.
Finalmente, el artculo 4 de la Ley Marco del Empleo Pblico establece una
clasificacin del personal del empleo pblico, distinguiendo los conceptos de
funcionario pblico, empleado de confianza y servidor pblico10.

10

Segn lo establecido en el artculo 4 de la Ley N. 28175, el personal del empleo pblico se


clasifica de la siguiente manera:
1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida
por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan
polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas.
El Funcionario Pblico puede ser:
a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria.
b) De nombramiento y remocin regulados.
c) De libre nombramiento y remocin.
2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al
del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y
en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad. El
Consejo Superior del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para cada entidad.
En el caso del Congreso de la Repblica esta disposicin se aplicar de acuerdo a su
Reglamento.
3. Servidor pblico.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de
un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de
polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de
gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos y
especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de empleados de la entidad. La
ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada o
removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser contratados como servidores
ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente
Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entindese por ellas al ejercicio de
autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal preceptiva, supervisin,
fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que requieren la garanta de actuacin
administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo
ocupacional.
c) Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. No ejerce
funcin administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un
grupo ocupacional.

Si bien se observa que existe cierto consenso en definir al funcionario y/o


servidor pblico, en trminos amplios, como toda persona que desempea una
funcin o servicio pblico o, si se quiere, al servicio o en cumplimiento de
funciones para el Estado, independientemente del rgimen laboral o
contractual que lo relacione con el Estado, tal concepcin no resulta suficiente
o idnea para delimitar el mbito de extensin del citado impedimento, ya que
adoptar como criterio dicha definicin equivaldra a estatuir, como regla
general, la imposibilidad de ser postor y/o contratista del Estado para toda
aquella persona que, de alguna u otra forma, se relacione con la prestacin de
funciones y/o servicios pblicos, lo cual implicara socavar el principio de
interpretacin estricta que debe realizarse a las normas que restringen derechos,
como son las establecidas en el artculo 9 de la Ley.
Por dicha razn, para establecer una definicin compatible de lo que debe
entenderse por funcionario y servidor pblico en el marco de las normas de
contrataciones y adquisiciones del Estado, debemos cuidar que el mbito de
extensin del citado impedimento involucre slo a ciertas calidades de personas
relacionadas con la administracin del Estado, a efectos de salvaguardar el
carcter estricto en la interpretacin de las normas que restringen derechos, y
que dicha definicin sea coherente con la finalidad perseguida por la Ley al
establecer el mencionado impedimento.
En esa medida, de la redaccin del literal b) del artculo 9 de la Ley, cuando
hace mencin al primer grupo de funcionarios impedidos, se advierte la
intencin del legislador de adoptar un concepto restringido de funcionario y/o
servidor pblico para efectos de delimitar el mbito de extensin del
impedimento, ya que tal dispositivo parece involucrar nicamente a personas
naturales que posean ciertas caractersticas funcionales comunes dentro de la
organizacin interna de cada Entidad, en cuanto si observamos tenemos
mencionadas a las mximas autoridades administrativas 11 de las instituciones,
los organismos pblicos descentralizados, los gobiernos regionales y los
gobiernos locales, as como otros altos funcionarios de dichos organismos 12, en
funcin de quienes est directamente relacionada la frase: los dems
funcionarios y/o servidores pblicos.

11

Titulares, alcaldes y directores, respectivamente.

12

Regidores y Consejeros Regionales.

Por estas consideraciones, este Consejo Superior en anteriores oportunidades 13


ha precisado que el impedimento establecido en el literal b) del artculo 9 de la
Ley que involucra la imposibilidad de los funcionarios y servidores pblicos de
participar en procesos de seleccin y de contratar con el Estado, no abarca a
todas aquellas personas que, de alguna forma, ejerzan funcin pblica dentro de
un organismo del Estado; en todo caso, dicho impedimento slo persigue evitar
que los ms altos funcionarios del Estado, con poder de direccin y control
puedan contratar con las estructuras orgnicas administrativas de las cuales
forman parten, dirigen, o que en todo caso pertenecen a la esfera de influencia
en la cual interactan.
En consecuencia, debe concluirse que el impedimento prescrito en el inciso b)
del artculo 9 de la Ley, cuando hace referencia a los dems funcionarios y
servidores pblicos, solo debe afectar a aquellas personas integrantes de la
estructura administrativa del Estado que detentan poder de direccin y, por
tanto, la toma de decisiones dentro de las distintas estructuras de organizacin
de las que estn compuestas las distintas Entidades, entendindose con ello, a
quienes tienen una unidad orgnica a su cargo y a quienes ocupan cargos
polticos o cargos de confianza con poder de direccin o de decisin14.
3.3

Delimitado el conjunto de funcionarios y servidores pblicos impedidos de ser


postores y/o contratistas del Estado, cabe precisar que, a tenor de lo dispuesto
en el literal c) del artculo 9 de la Ley, el cnyuge, conviviente o parientes
hasta el cuarto grado consanguinidad y segundo de afinidad de los
mencionados funcionarios y servidores tambin se encontrarn impedidos para
ser postores y/o contratistas en los procesos de seleccin.

3.4

Finalmente, el penltimo prrafo del artculo 9 de la Ley establece que: En


los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor
se restringe al mbito de la jurisdiccin o sector al que pertenecen las personas
a que se refieren los literales a) y b) (El resaltado es agregado)

13

Para tal efecto, consltese las Opiniones N. 029-03, 053-03, 136-04, 137-04 y 107-05
emitidas por la Gerencia Tcnico Normativa de CONSUCODE.

14

La definicin anotada reviste ciertas particularidades en el caso de los funcionarios miembros


de las Fuerzas Armadas. As, de acuerdo al criterio asumido por este Consejo Superior en
anterior oportunidad, en concordancia con lo establecido en el artculo 6 de la Ley N 28359 y
el artculo 7 del Decreto Supremo N 003-82-CCFA, se encuentran impedidos para ser postor
y/o contratista del Estado los miembros de las Fuerzas Armadas en situacin de actividad,
puesto que por dicha condicin, aquellos ostentan derecho al mando, esto es, poder de
influencia sobre la toma de decisiones dentro de las distintas estructuras de organizacin de las
Fuerzas Armadas, respecto a los oficiales y/o sub oficiales con menor rango y jerarqua.

Para tal efecto, resulta importante sealar que el trmino sector es entendido
como mbito poltico que se genera por desconcentracin funcional de la
funcin pblica del gobierno nacional. En cada sector, las atribuciones y
responsabilidad poltica del gobierno las ejerce el Ministro del Estado en el
Despacho correspondiente15. Por otro lado, el trmino jurisdiccin debe
entenderse como la autoridad, poder, potestad o dominio para gobernar, dictar
y/o hacer cumplir las normas dentro de determinada circunscripcin territorial.
Sobre la base de lo expuesto, en los casos a que se refieren los incisos b), c) y
d) el impedimento para ser postor se restringe al mbito de la jurisdiccin o
sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b),
entendindose por sector al mbito poltico originado por la desconcentracin
funcional de la funcin ejecutiva del gobierno nacional, regido de acuerdo a los
lineamientos dictados por el Ministerio competente, y por jurisdiccin al
mbito territorial dentro del cual se cuenta con autoridad y representatividad
para ejercer funciones.
4.

CONCLUSIONES

4.1

El impedimento establecido en el inciso b) del artculo 9 de la Ley, cuando


hace referencia a los dems funcionarios y servidores pblicos, solo debe
afectar a aquellas personas integrantes de la estructura administrativa del
Estado que detentan poder de direccin y, por tanto, la toma de decisiones
dentro de las distintas estructuras de organizacin de las que estn compuestas
las distintas Entidades, entendindose con ello, a quienes tienen una unidad
orgnica a su cargo y a quienes ocupan cargos polticos o cargos de confianza
con poder de direccin o de decisin.

4.2

A tenor de lo dispuesto en el literal c) del artculo 9 de la Ley, el cnyuge,


conviviente o parientes hasta el cuarto grado consanguinidad y segundo de
afinidad de los mencionados funcionarios y servidores tambin se encontrarn
impedidos para ser postores y/o contratistas en los procesos de seleccin.
Jess Mara, 15 de mayo de 2006

VVS/.

15

CASTAEDA SANTOS, Victoriano. Glosario prctico de trminos para la gestin


administrativa. Per: CEPREACCSA E.I.R.L, 2000. Pg. 967.