SCP Es

DERECHO COMPARADO DE LA
CONTRATACIN PBLICA
Monogrfico coordinado por: Jaime Pintos Santiago
DOCTRINA
EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL

DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
Miguel A. Lico
LA CONTRATACIN PBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIN,

SELECCIN E IMPUGNACIN
Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Prez
LA CONTRATACIN PBLICA EN PARAGUAY
ISSN- E 1887-0929
Marco Aurelio Gonzlez Maldonado
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIN PBLICA EN LA REPBLICA

DOMINICANA
Yokasta Guzmn Santos
CONTRATACIN PBLICA EN URUGUAY

Ximena Pinto Nern
EL SISTEMA DE CONTRATACIN PBLICA ESPAOL

Jos Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
ALetheia
CUADERNOS CRTICOS DEL DERECHO
COMIT CIENTFICO
SOSA WAGNER, FRANCISCO
GONZLEZ ALONSO, BENJAMN
SANTA-BRBARA RUPREZ, JESS
GUILLN LPEZ, ENRIQUE
SAIZ DE MARCO, ISIDRO
GALN JUREZ, MERCEDES
RODRGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL
ESPEJO GONZLEZ, MIGUEL NGEL
REQUENA LPEZ, TOMS
CHECA GONZLEZ, CLEMENTE
PALMA LPEZ, CRISTINA
CAMY ESCOBAR, JESS
MOREU SERRANO, GERARDO
CAIADO AMARAL, RAFAEL
MORENO MOLINA, JOS ANTONIO
BORBN Y CRUZ, MILAGROS
MARTN MORENO JOS LUIS
BELADEZ ROJO, MARGARITA
MARTN CRISTBAL, JOS
ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER
SECRETARIO:
SECRETARIA ADJUNTA:
RODRGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL
PARERA CARRETERO, SOLEDAD
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MONOGRFICO
DERECHO DE LA CONTRATACIN PBLICA
SUMARIO:
EDITORIAL (Jos Luis Martn Moreno)
Pgs.
1-3
PRESENTACIN (Jaime Pintos Santiago)
Pgs.
4-6
DOCTRINA
Pgs.
7-56
El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho

Argentino y sus principios rectores
Miguel A. Lico
57-98
La contratacin pblica en Costa Rica: planificacin, seleccin e

impugnacin
Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Prez
99-126
La contratacin pblica en Paraguay

Marco Aurelio Gonzlez Maldonado
127-156
Sistema nacional de contratacin pblica en la Repblica Dominicana

Yokasta Guzmn Santos
157-180
Contratacin pblica en Uruguay

Ximena Pinto Nern
181-220
El sistema de contratacin pblica espaol

El sistema espaol de contratacin pblica

JOS ANTONIO MORENO MOLINA
Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-la Mancha
JAIME PINTOS SANTIAGO
Cuerpo Superior Jurdico, Administracin de Castilla-La Mancha
RESUMEN: Este trabajo consiste en una aproximacin al sistema nacional de contratacin

pblica espaol, cuya alma mter, cuya madre nutricia es el Derecho de la Unin Europea,
como Derecho global que en toda medida es del conjunto de los veintiocho Estados miembros
que conforman la Unin y por tanto tambin de Espaa. Es as que al formar parte este trabajo
de un nmero especial dedicado al Derecho comparado de la contratacin pblica de pases de
habla hispana, dirigido por tanto a lectores que pueden ser conocedores o no del Derecho de
la Unin Europea, que resulta imprescindible para exponer el actual sistema nacional de
contratacin pblica espaol partir de la exposicin, si quiera mnima de los pilares que
sustentan al Derecho de la Unin Europea y que constituyen igualmente los paradigmas que
hacen comprensible su interrelacin con los Derecho nacionales, ergo con el Derecho espaol
de la contratacin pblica, pasando tambin de este modo a presentar los distintos eslabones
existentes desde la exgesis de las cuatro generaciones de Directivas de la Unin en materia
de contratacin pblica al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico, pasando como
no, por la actual situacin de inseguridad jurdica que provoca el vigente texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico espaol.
ABSTRACT:
This work is an approach to the Spanish national system of public

procurement, the alma mater, the nurturing mother is the European Union law, and global
law that any measure is of all twenty Member States that make up the Union and therefore
also of Spain. Thus, to join the work of a special issue dedicated to comparative law of public
procurement of Spanish-speaking countries, led by both readers may be familiar or not the
European Union law, which is essential to expose the Spanish Current national public
procurement system from exposure, not even minimum of pillars of the European Union law
and they also constitute the paradigms that make understandable its interface with national
law, ergo with Spanish law contracts public, thereby also going to present the various existing
links from the exegesis of the four generations of EU Directives on public procurement to the
draft Law on Public Sector Contracts, passing of course, by the current insecurity Legal causing
the current revised text of the Spanish Law on Public Sector Contracts.
PALABRAS CLAVE: Sistema nacional de contratacin pblica, contratacin pblica, Derecho de la

Unin Europea, Derecho espaol.
KEY WORDS: National public procurement system, public procurement, European Union Law, Spanish
Law.
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 341 CE.
Derecho Comunitario. Unin Europea.
Viaducto del Istmo, Lav Levante

Fuente: http://www.adifaltavelocidad.es/es_ES//infraestructuras/img/Viaducto_Istmo_LavLevante500.jpg
182
Aletheia, Cuadernos Crticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929

http://www.liberlex.com contacto@liberlex.com
EL SISTEMA ESPAOL DE CONTRATACIN PBLICA
Jos Antonio Moreno Molina

Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha. Director de la
Revista Contratacin Administrativa Prctica de la editorial Wolters Kluwer La Ley y del Mster en Derecho de la
Contratacin Pblica de la Universidad de Castilla-la Mancha. Entre sus publicaciones sobre contratacin pblica
destacan las monografas La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico, La Ley, Madrid, 2007, 3
ediciones; La reforma de la Ley de Contratos del Sector Pblico en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2010; Los
principios generales de la contratacin administrativa, ed. Bomarzo, Albacete, 2006; Derecho global de la contratacin
pblica, Ubijus, Asociacin Internacional de Derecho Administrativo y Foro Mundial de Jvenes Administrativistas,
Mxico, 2011; Nuevo rgimen de contratacin administrativa. Comentarios al RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, La Ley, Madrid, 2002, 3 ediciones;
Contratos pblicos: Derecho espaol y comunitario, Mc-Graw-Hill, Madrid, 1996. Ha participado en proyectos de
investigacin obtenidos en convocatorias competitivas de la Unin Europea, del Ministerio de Educacin y Ciencia de
Espaa y de la Comunidad Autnoma de Castilla la Mancha y con una continuidad en las materias investigadas,
principalmente Derecho del medio ambiente y contratacin pblica, que ha permitido unos destacados resultados. Ha
impartido conferencias en Congresos internacionales y nacionales de relevancia cientfica en cursos en diversas
Universidades europeas y de Amrica Latina, as como en el Instituto Nacional de Administracin Pblica.
Jaime Pintos Santiago

Licenciado en Derecho. Mster en Derecho de la Contratacin Pblica. Mster en Derechos Fundamentales y Libertades
Pblicas. Doctorando con suficiencia investigadora. Funcionario de carrera del Cuerpo Superior Jurdico de la Comunidad
Autnoma de Castilla-La Mancha y abogado (actualmente no ejerciente). Tambin es funcionario de carrera en
excedencia del Cuerpo Tcnico, del Cuerpo Ejecutivo y del Cuerpo Auxiliar de la citada Administracin. En el marco de su
actividad investigadora es autor, coordinador y responsable de la seccin DERECHO GLOBAL Y COMPARADO DE LA
CONTRATACIN PBLICA de la Revista Contratacin Administrativa Prctica, de la Editorial Wolters Kluwer La Ley. Es autor
de diversas publicaciones referidas al Derecho administrativo y, en especial, a la contratacin pblica. En este ltimo
campo algunas de sus aportaciones ms relevantes son: (8) Hacia un derecho global de la contratacin pblica: en pro
de los principios generales de promocin del desarrollo humano y de promocin de la sostenibilidad ambiental, Revista
Contratacin Administrativa Prctica, Editorial Wolters Kluwer-LA LEY, nm. 138, julio-agosto 2015, pgs. 6-11; (7) Los
principios de promocin del desarrollo humano y de promocin de la sostenibilidad ambiental en el Derecho global de la
contratacin pblica, Carta de Noticias de la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, junio-2015;
pgs. 90-93; (6) Gnesis, regulacin y calendario obligatorio de la contratacin pblica electrnica, Revista
Contratacin Administrativa Prctica, Editorial La Ley, nm. 137, mayo-junio 2015, pgs. 20-32. Nmero especial
dedicado a la contratacin verde; (5) Claves actuales para la utilizacin de las clusulas medioambientales en la
contratacin pblica, Revista Contratacin Administrativa Prctica, Editorial La Ley, nm. 134, nov-dic 2014. Nmero
especial dedicado a la contratacin pblica electrnica; (4) Inmediatez y rgimen transitorio de la implantacin
obligatoria de la contratacin pblica electrnica en las nuevas directivas sobre contratacin pblica, Revista
Contratacin Administrativa Prctica, Editorial La Ley, nm. 129, ene-feb 2014. Nmero especial dedicado a las Nuevas
Directivas sobre contratacin pblica; (3) El surgimiento inadvertido de un Derecho global de los contratos pblicos
como mbito de formacin y consolidacin del Derecho administrativo global, Revista Contratacin Administrativa
Prctica, Editorial La Ley, nm. 128, nov-dic 2013; (2) La nueva configuracin de la transparencia en la contratacin
administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Informacin y Buen Gobierno,
Revista Contratacin Administrativa Prctica, Editorial La Ley, nm. 126, jul-ago 2013; o (1) La consideracin de la
igualdad de gnero como criterio social en la contratacin pblica: su reflejo en la Comunidad Autnoma de Castilla-La
Mancha (comentario a la STSJ de Extremadura 535/2009, de 16 de junio), Revista Contratacin Administrativa Prctica,
Editorial La Ley, nm. 123, ene-feb 2013. Igualmente ha participado como conferenciante invitado en materia de
Derecho administrativo, incluido el campo de la contratacin pblica, en diferentes Congresos, Cursos de Postgrado,
Seminarios, Jornadas, Encuentros o Cursos de Especialistas tanto nacionales como internacionales, dentro y fuera de
Espaa, asimismo ha impartido clases en distintas escuelas de administracin pblica autonmicas y ha sido coordinador
y autor de manuales de cursos dirigidos a la formacin de empleados pblicos. Es miembro de la Red Iberoamericana de
Contratacin Pblica. https://plus.google.com/u/0/+JaimePintosSantiago/posts

183
SUMARIO: I. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURDICO GLOBAL DE LOS

ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIN.- 1. APROXIMACIN MARCO.- 2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DEL
DERECHO DE LA UNIN EUROPEA.- 3. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO DE LA
DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIN PBLICA.- 4. LA PRIMACA DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA
SOBRE EL DERECHO INTERNO.- 5. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA.6. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA.- 6.1. La Directiva.- II. LAS
DIRECTIVAS DE LA UNIN EUROPEA SOBRE CONTRATACIN PBLICA. LAS DISTINTAS GENERACIONES.1. LAS PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIN PBLICA.2. LA CUARTA GENERACIN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIN PBLICA.- 2.1. Antecedentes y
objetivos principales.- 2.2. Principales novedades de la nueva Directiva clsica.- III. EL ORDENAMIENTO
JURDICO DOMSTICO ESPAOL EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA.- 1. EL SISTEMA NACIONAL
DE CONTRATACIN PBLICA EN ESPAA.- 2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL VIGENTE TRLCSP.- 3.
UNA APROXIMACIN AL VIGENTE TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO.IV. LA INCORPORACIN AL DERECHO ESPAOL DE LA CUARTA GENERACIN DE DIRECTIVAS EN
MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA. EN ESPECIAL EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PBLICO
I. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURDICO

GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIN
1. APROXIMACIN MARCO
Es imposible entender y hablar de un Derecho global de la contratacin pblica en la Unin
Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho de la Unin europea como ordenamiento
jurdico global. Asimismo, es imposible atender al Derecho interno espaol de la contratacin
pblica sin antes referir el Derecho de la contratacin pblica de la Unin Europea.
De este modo, el ordenamiento jurdico de la Unin Europea u ordenamiento jurdico
comunitario 1 es un verdadero ordenamiento ya que posee su propio sistema de fuentes que
emanan de las instituciones de la Unin Europea y, asimismo, goza de mecanismos y
procedimientos tanto de aplicacin de las normas como de sancin por su incumplimiento2. Este
Derecho comunitario o de la Unin Europea, como en ltimo trmino le llamaremos de ahora en
adelante, est compuesto por los denominados Derecho originario y Derecho derivado.
1 Para comprender perfectamente este ordenamiento jurdico resulta imprescindible la consulta del magnfico libro
de MARIO P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Civitas, Madrid, 2002, que aunque ya con ms de una
dcada sigue siendo de obligada consulta por su extraordinario valor a la hora de entender el complejo entramado en
que se configura el Derecho de la Unin Europea.
2 Sobre el tema pueden consultarse las obras de BLZQUEZ PEINADO, M.D., El procedimiento contra los
Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castell
de la Plana, 2001 y ALONSO GARCA, R., La responsabilidad de los Estados Miembros por infraccin del
Derecho Comunitario, Civitas, Madrid, 1997.
184

La pertenencia de un Estado a la Unin Europea produce como consecuencia una distribucin

de competencias entre el Estado miembro y la Unin. El Estado se reserva un conjunto de
competencias bajo su soberana y en ese mbito rigen las normas nacionales, pero hay otras
materias cedidas a la Unin en las que rigen tanto el Derecho de la Unin Europea originario,
como los actos y normas adoptados por las instituciones europeas, el Derecho de la Unin
Europea derivado. Una de esas materias cedidas e importante mbito por su trascendencia social,
medioambiental y econmica es la contratacin pblica.
Ahora bien, las normas de los dos ordenamientos jurdicos (comunitario y nacional) coexisten
en cada Estado miembro y ocurre que los dos ordenamientos tienen unos mismos destinatarios,
las personas fsicas y jurdicas de cada pas; en base a este hecho existen mltiples relaciones
entre las normas comunitarias y las nacionales3 y esas relaciones estn gobernadas por el
principio de autonoma del Derecho de la Unin Europea junto a los principios de efecto directo
y de primaca del Derecho de la Unin Europea, que deben ser obligatoriamente tenidos en
cuenta por los poderes adjudicadores y los rganos jurisdiccionales nacionales a la hora de
interpretar la normativa interna, principios que obviamente afectan tambin a la normativa de la
Unin y a la normativa nacional de los Estados miembros en materia de contratacin pblica.
2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA

El Derecho de la Unin Europea es autnomo respecto del Derecho interno, aunque se integra
en los sistemas jurdicos nacionales, si bien sin perder su calidad de Derecho de la Unin
Europea, es decir, el Derecho de la Unin Europea forma parte del Derecho que se aplica en cada
Estado, pero no se confunde con el Derecho interno de los Estados miembros, esto significa que
cuando las instituciones comunitarias ejercen las competencias que recogen los Tratados se
atienen a los procedimientos de produccin normativa establecidos a nivel comunitario,
3 Sobre las relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales vanse en especial los siguientes trabajos:
AA.VV. (Dir. HUELN MARTNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.), La articulacin entre el
Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales: algunas zonas de friccin, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2007 y tambin ALONSO GARCA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho comn
europeo, Civitas: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid,
1989 y tambin, de este ltimo autor, Derecho comunitario y derechos nacionales: autonoma, integracin e
interaccin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.

185
persiguen a su vez los objetivos que establecen los Tratados y normas de la Unin Europea y se
rigen por stos en cuanto a su entrada en vigor, publicacin y efectos jurdicos4.
3. EL
EFECTO DIRECTO.
PBLICA
EXAMEN
PARTICULARIZADO DE LA
DIRECTIVAS
SOBRE CONTRATACIN
El efecto directo significa que todos los destinatarios de las normas europeas, tanto los Estados
como los ciudadanos, quedan obligados por esas normas y pueden exigir su observancia ante los
Tribunales internos. Sin embargo el efecto directo no es una regla absoluta, con lo que se hace
necesario analizar qu condiciones deben darse para que la condicin de efecto directo pueda
aplicarse5.
El principio del efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (TJCE) 6 en la Sentencia Van Gend and Loos7. El fundamento del efecto directo lo
situ el Tribunal de Justicia en la especificidad del ordenamiento jurdico comunitario, en
beneficio del cual tal y como decamos con anterioridad los Estados han limitado su soberana.
En base a esta idea el Tribunal declar que el Derecho de la Unin Europea, independientemente
de las legislaciones de los Estados miembros, crea obligaciones para los particulares y genera
derechos que forman parte de su patrimonio jurdico.
De este modo, para que una norma de la Unin Europea tenga efecto directo el Tribunal exige
como condicin que la disposicin en concreto aparezca desde el punto de vista de su contenido
como incondicional y suficientemente precisa:
4 Sobre el proceso de formacin de este Derecho vase MORENO MOLINA, J.A., El Derecho comunitario como
impulsor de la formacin de un Derecho administrativo comn europeo. La nocin comunitaria de Administracin
pblica, Noticias de la Unin Europea, nm. 169, 1999, pgs. 21 a 37 y, del mismo autor La Administracin
Pblica y el proceso de formacin de un Derecho administrativo europeo comn, Revista de Administracin
Pblica, nm. 148, 199, pgs. 341 a 358.
5 Vase BALLESTEROS MOFFA, L.A., La aplicacin administrativa directa del Derecho comunitario, Instituto
Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2002.
6 A partir del Tratado de Lisboa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pasa a llamarse Tribunal de
Justicia de la Unin Europea, mientras que el Tribunal de Primera Instancia pasa a denominarse Tribunal General.
Por tanto las referencias genricas que en este trabajo se hagan al Tribunal de Justicia lo sern a su nombre actual,
haciendo no obstante referencia al nombre de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la cita concreta
de pronunciamientos judiciales realizados en la poca en que conservaba su nombre originario. En todo caso, ambas
alusiones deben ser entendidas como realizadas al mismo rgano judicial.
7 Sentencia de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.
186

La incondicionalidad supone que la aplicacin de una norma no est subordinada a

una medida posterior que contenga un poder discrecional, bien de los rganos de la Unin
Europea o bien de los Estados miembros.
La precisin significa que la norma o disposicin debe interponer una obligacin en
trminos inequvocos.
Los dos criterios anteriores se podran reducir a un solo requisito de carcter funcional: una
norma tendra efecto directo siempre que sus caractersticas sean tales que la hagan susceptible
de una aplicacin judicial directa.
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE) ha distinguido el alcance del efecto directo
en funcin de las distintas categoras de normas comunitarias, encontrndose la mayor dificultad
en la aplicacin de este principio en las Directivas, las ms y ms importantes de las normas
comunitarias en materia de contratacin pblica, ya que necesitan de una norma interna de
incorporacin a cada Derecho interno nacional.
Si una Directiva se ha incorporado correctamente al Derecho nacional, sus efectos alcanzan a
los ciudadanos a travs de las medidas nacionales (disposiciones con rango de ley y
disposiciones reglamentarias internas). Pero si la Directiva no se ha adoptado correctamente o si
transcurre el plazo de ejecucin y los Estados no la han adoptado, entra en juego el principio de
efecto directo, establecido por el Tribunal de Justicia para este tipo de normas en tres estadios:
Primero: toda Directiva puede invocarse por los particulares ante los jueces
nacionales para que estos verifiquen si se ha llevado a cabo una adaptacin correcta del
Derecho interno, es lo que se conoce como eficacia interpretativa de las Directivas.
Segundo: las disposiciones de una Directiva, que sean desde el punto de vista de su
contenido incondicionales y suficientemente precisas, disponen de efecto directo vertical,
esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicacin al juez nacional slo frente al Estado,
pero no frente a otros particulares, sean estos personas fsicas o jurdicas.
Tercero: aquellas disposiciones de una Directiva que no tengan un contenido
incondicional y suficientemente preciso pueden dar lugar a la responsabilidad del Estado
por los daos causados a los particulares.
Sentadas las anteriores bases, es oportuno indicar finalmente que el efecto directo vertical de la
Directivas se presume tambin de la Directivas en materia de contratacin pblica por su

187
contenido incondicional y suficientemente preciso. As, por ejemplo, de conformidad con la

STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto Walter Tgel, asunto C-76/97, las
disposiciones contenidas en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre
coordinacin de los procedimiento de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios8 son
incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda invocarlas frente al
Estado y ante los rganos jurisdiccionales nacionales en el supuesto de incorrecta transposicin
por el Derecho nacional, o lo que es lo mismo, producen efecto directo. Premisas que fueron
igualmente aplicables a la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de
marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos
pblicos de obras, de suministro y de servicios9 y que lo sern a las nuevas directivas sobre
contratos pblicos una vez que transcurra el plazo de transposicin legalmente previsto para las
mismas10, por ser en gran medida su contenido similar e incondicional y suficientemente
preciso.
4. LA PRIMACA DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO

El principio de primaca fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en la Sentencia Costa contra Enel11. Segn el principio de primaca el Derecho de la
Unin Europea tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros, de
forma que sobre los Estados miembros y los jueces nacionales pesa la obligacin de no aplicar
una norma nacional contraria al Derecho de la Unin Europea.
De este modo, las normas del Derecho de la Unin Europea prevalecen sobre toda otra norma
que se les oponga, por ello esas normas comunitarias deben aplicarse con preferencia cualquiera
que sea el rango de la norma nacional interna y con independencia de que esta norma interna
haya sido aprobada con posterioridad.
El Tribunal se bas para su declaracin en que la atribucin de competencias a la Unin
Europea limita los Derechos soberanos de los Estados, tambin se apoy en el principio de
efecto directo que quedara frustrado si un Estado pudiera sustraerse al mismo por medio de una
8
Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) nm. L 209 de 24.07.1992.

Diario Oficial de la Unin Europea (DOUE) nm. L 134 de 30.4.2004.
10 Sobre los plazos de transposicin vase PINTOS SANTIAGO, J., Gnesis, regulacin y calendario obligatorio
de la contratacin pblica electrnica, Revista Contratacin Administrativa Prctica, Editorial La Ley, nm. 137,
mayo-junio 2015, pgs. 20-32. Nmero especial de la Revista dedicado a la contratacin pblica electrnica.
11 Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel.
9
188

disposicin nacional contraria al Derecho de la Unin Europea. Por ltimo, el Tribunal seal
que el principio de lealtad y solidaridad de los Estados miembros respecto del proyecto de la
Unin Europea lleva tambin a exigir esta primaca, que igualmente es aplicable a las normas de
la Unin Europea en materia de contratacin pblica.
Por destacar una entre muchas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, merece la pena traer a colacin la de la Sala Segunda de 13 de enero de 2005, en el
asunto C-84/03, en la que el Estado espaol fue sancionado por que la transposicin que haba
hecho del Derecho de la Unin Europea era contraria al mismo, de forma que primo este ltimo
en detrimento del Derecho interno espaol, que en definitiva, no pretenda otra cosa en los tres
casos objeto de autos que huir del Derecho de la contratacin pblica de la Unin Europea y de
los principios y procedimientos generalmente aplicables en el mismo, ms rigoristas que los
contemplados en ese momento por el Estado espaol12.
5. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA

El Derecho originario est formado por los tratados originarios de las Comunidades Europeas
(Tratado de Pars, por el que se constituy la Comunidad Europea del Carbn y del Acero
(CECA) que ya ha perdido su vigencia-13 y los Tratados de Roma, por los que se constituyeron
la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energa Atmica
(CEEA o EURATOM)14 junto a las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido
12 En esta sentencia el Estado espaol fue sancionado:
-
al excluir del mbito de aplicacin del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio
(BOE n 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775; en lo sucesivo, Texto Refundido) y, en concreto, en el
artculo 1, apartado 3, del Texto Refundido a las entidades de Derecho privado que renan los requisitos
recogidos en el artculo 1, letra b), prrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las
mencionadas Directivas;
al excluir de forma absoluta del mbito de aplicacin del Texto Refundido, en el artculo 3, apartado 1,
letra c), de ste, los convenios de colaboracin que celebren las Administraciones Pblicas con las dems
entidades pblicas y, por tanto, tambin los convenios que constituyan contratos pblicos a efectos de
dichas Directivas, y
al permitir en los artculos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al
procedimiento negociado en dos supuestos que no estn contemplados en las citadas Directivas.
13 Seis pases firmaron el 18 de abril de 1951 el Tratado de Pars por el que se creaba la Comunidad Econmica del
Carbn y del Acero (CECA), entrando en vigor el Tratado el 23 de julio de 1952. El Tratado ha cumplido su
vigencia (50 aos) por lo que en la actualidad carece de la misma. Los Pases firmantes fueron Blgica, Repblica
Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Pases Bajos.
14 El 25 de marzo de 1957 se firmaron los Tratados de Roma por los que se creaba la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad
Europea de la Energa Atmica (CEEA o EURATOM), los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.

189
(Tratado de Bruselas, Tratado del Acta nica Europea, Tratado de Maastricht o de la Unin
Europea, Tratado de msterdam, Tratado de Niza y Tratado de Lisboa15) y los distintos tratados
de adhesin de los Estados miembros16.
El Derecho originario se sita a la cabeza del ordenamiento jurdico de la Unin Europea.
Como ha dicho el TJUE, sus normas tienen una naturaleza constitucional y en funcin de ello las
normas de los Tratados de la Unin sirven de parmetro de validez e interpretacin de las
normas aprobadas por las instituciones de la Unin y por los propios Estados. As ocurre tambin
en la contratacin pblica a travs de la plasmacin de los principios consagrados en el Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea17 que posteriormente se reflejan en la contratacin
pblica como principios generales de la misma.
Los Tratados de la Unin Europea suponen un compromiso internacional suscrito y ratificado
por Estados miembros soberanos que en base a estos Tratados deciden compartir parte de su
soberana en el marco de una cooperacin supranacional, de forma que en su texto se reconoce
que las competencias de la Unin Europea emanan de dichos Estados.
15 Las modificaciones propiamente dichas de los Tratados originarios han sido:
Tratado de Bruselas: fue firmado el 8 de abril de 1965 y entr en vigor el 1 de julio de 1967.
Tratado del Acta nica Europea: fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados y
en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, entrando en vigor el 1 de julio de 1987
tras un perodo de ratificacin que present algunos problemas en Irlanda, donde necesit un referndum
como en Dinamarca.
Tratado de Maastricht o de la Unin Europea: fue firmado el 7 de febrero de 1992 y entr en vigor el 1 de
noviembre de 1993.
Tratado de msterdam: fue firmado el 2 de octubre de 1997 y entr en vigor el 1 de mayo de 1999.
Tratado de Niza: fue firmado el 26 de febrero de 2001 y entr en vigor el 1 de febrero de 2003.
Tratado de Lisboa: fue firmado el 13 de diciembre de 2007 y entr en vigor el 1 de diciembre de 2009.
16 Blgica, Repblica Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Pases Bajos (Holanda) fueron, como
se ha indicado, los seis pases fundadores firmantes del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957; Reino Unido,
Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesin firmado en Bruselas el
22-enero-1972); Grecia se incorpor a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesin firmado en Atenas el 28mayo-1979); Espaa y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986, tras la firma de los Tratados de
Adhesin en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de 1985 (fue en 1977 cuando Espaa y Portugal, tras
acabar sus regmenes dictatoriales, solicitan su entrada en la Unin Europea); Austria, Finlandia y Suecia se
incorporaron a partir del 1 de enero de 1995 (Tratado de Adhesin firmado en Corfo el 24-junio-1994); Chipre,
Malta, Estonia, Lituania, Letonia, Repblica Checa, Hungra, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a
partir del 1 de mayo de 2004 (en virtud del Tratado de Atenas de 16-abril-2003); y Bulgaria y Rumana se
incorporaron a partir del 1 de enero de 2007 (en virtud del Tratado de adhesin de 25-abril-2005). Croacia se ha sido
la ltima en incorporarse a partir del 1 de julio de 2013 mediante Tratado de Adhesin publicado en el DOUE L
112, de 24 de abril de 2012.
17 Tras el Tratado de Lisboa el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
190

Es as que los Tratados prevalecen con respecto a todas las otras fuentes del Derecho de la
Unin Europea, en especial frente al Derecho derivado y al Derecho surgido de compromisos
internacionales. La primaca de los Tratados est garantizada por la existencia de vas de recurso
jurisdiccional ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y ante los Tribunales
nacionales18.
6. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA

Est integrado por las normas y actos jurdicos adoptados por las instituciones comunitarias en
el ejercicio de las competencias normativas que les atribuyen los Tratados, actos tpicos, adems
de por otra serie de actos atpicos. Como actos tpicos nos encontramos a los Reglamentos, las
Directivas, las Decisiones, las Recomendaciones y los Dictmenes. Entre los actos atpicos
destacan los principios generales del Derecho. Es este Derecho derivado el que concentra la
prctica totalidad de las normas comunitarias en materia de contratacin pblica, a salvo de los
grandes principios que fijan los Tratados y otros lineamientos fundamentales de actuacin que
tambin inciden en la contratacin pblica, como pueden ser por ejemplo el del mercado nico o
la supresin de fronteras internas a travs del Acuerdo Schengen.
Los distintos tipos de normas que pueden adoptar las instituciones para el cumplimiento de su
misin se denominan actos, es decir, no se utiliza el concepto de normas o disposiciones de
carcter general, sin embargo, muchos de esos denominados actos son verdaderas normas
generales en sentido jurdico.
Todo el Derecho de la Unin Europea derivado ocupa una posicin inferior al Derecho
originario, de tal forma que si contradice los Tratados podr ser anulado. A su vez, dentro del
Derecho derivado no hay relacin jerrquica entre las distintas categoras, entre estas juega el
principio de competencia.
6.1. La Directiva
18
La estructura compuesta del sistema judicial en la Unin Europea y los distintos sistemas de recursos puede verse
en PINTOS SANTIAGO, J., La defensa de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos europeos en el
sistema de Derecho Comunitario y en el sistema judicial compuesto de la Unin Europea, Diario La Ley, n 8232,
Seccin Doctrina, 20 de enero de 2014, pgs. 14-20.

191
Pese a la existencia de ejemplos de actos tpicos referidos a la contratacin pblica y diferentes

a la Directiva, como por ejemplo el Reglamento19 o la Decisin20, es menester en este trabajo
centrarse nicamente en la Directiva.
La Directiva supone una legislacin en dos etapas cuyo funcionamiento a efectos de buscar un
smil nacional se asemeja a una ley marco de las contempladas en el artculo 150.3 de la
Constitucin espaola, que recordemos apunta as El Estado podr dictar leyes que establezcan
los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
Autnomas, .
La figura de la Directiva se incluy para ofrecer a las instituciones comunitarias una frmula
basada en la distribucin de tareas y en la colaboracin entre el ordenamiento de la Unin y los
ordenamientos internos. La Directiva es ms flexible que el Reglamento y se adecua mejor a las
particularidades de los Derechos internos.
No tienen un alcance general, slo obligan a sus destinatarios que son los Estados. Sin
embargo, cuando las Directivas se dirigen a todos los Estados, como es habitual en el caso de las
Directivas en materia de contratacin pblica, se presenta como un procedimiento de legislacin
indirecta que en la prctica tiene un alcance general.
La Directiva obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados la competencia en cuanto a la
forma y los medios de incorporacin. Esta libertad de los Estados ha sido limitada por el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea que ha declarado que el instrumento escogido por cada
Estado miembro debe responder plenamente a las exigencias de certidumbre y claridad de las
situaciones queridas por las Directivas.
Las Directivas establecen un plazo determinado para su ejecucin. Ese plazo es obligatorio
para los distintos Estados y su incumplimiento ha dado lugar a que el Tribunal de Justicia de la
19 El Reglamento es una fuente derivada directa del Derecho de la Unin Europea, de alcance general, obligatoria
en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (art. 288 TFUE). Como ejemplo de
Reglamento en materia de contratacin pblica podramos citar el Reglamento (CE) n 213/2008 de la Comisin, de
28 de noviembre de 2007, por el que se modifica el Reglamento (CE) n 2195/2002, del Parlamento Europeo y del
Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario comn de contratos pblicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y
2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos pblicos, en lo
referente a la revisin del CPV (Diario Oficial de la Unin Europea, serie L 74/1, de 15.3.2008).
20 La decisin ser obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, slo ser obligatoria para stos
(art. 288 TFUE). Como ejemplo de acto de Decisin comunitario que afecta a la contratacin pblica podemos
aludir recientemente a la Decisin 2014/771/UE de Ejecucin de la Comisin, de 31 de octubre de 2014, relativa a
la identificacin de Universal Business Language, versin 2.1, para su uso como referencia en la contratacin
pblica (Diario Oficial de la Unin Europea L 315/44, de 1.11.2014).
192

Unin Europea condene en ocasiones a los Estados que no han cumplido en este sentido, entre
ellos Espaa21.
De otro lado, el Tribunal de Justicia ha establecido mecanismos para garantizar la aplicacin de
las Directivas cuando no se hubiesen incorporado en plazo por los Estados. As, aunque la
Directiva no es directamente aplicable, el alto Tribunal de la Unin Europea ha sealado que se
podr exigir la aplicacin directa de aquellas disposiciones de una Directiva cuyo contenido sea
claro, preciso e incondicional. Es lo que ya conocemos como efecto directo, principio este que
es perfectamente aplicable a las Directivas sobre contratacin pblica.
Resumiendo, la Directiva es una fuente derivada que obliga al Estado miembro destinatario en
cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la
eleccin de la forma y de los medios (art. 288 TFUE). Son normas de resultado y un instrumento
para armonizar las legislaciones de los Estados miembros. En Espaa las Directivas son
transpuestas por el Estado o por las Comunidades Autnomas segn el reparto competencial
establecido en el Bloque de Constitucionalidad, entendido como el conjunto de normas de
delimitacin competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas22, aunque el
responsable del cumplimiento correcto y en plazo de esa transposicin ante la Unin Europea es
21 Espaa ha sido sancionada en reiteradas ocasiones en virtud del recurso por incumplimiento, recurso que permite
controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unin
Europea y que es muy comn en los casos de falta de transposicin en plazo o transposicin incorrecta de las
Directivas por parte de los Estados miembros. As, por ejemplo en materia de contratos pblicos Espaa ha sido
sancionada en virtud de las STJCE de 17 de noviembre de 1993, que conden al Estado espaol por mantener en
vigor toda una serie de disposiciones, tanto de la Ley de Contratos del Estado como de su Reglamento, que eran
contrarias a la normativa comunitaria sobre contratos pblicos; de 18 de marzo de 1992, en la que el Tribunal
declar el incumplimiento por parte del Estado espaol de la Directiva 71/305/CEE, sobre los contratos pblicos de
obras; de 3 de mayo de 1994, en la que el Tribunal declar el incumplimiento por parte del Estado espaol de las
obligaciones que le incumban en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos de suministro; de 15 de mayo de 2003,
que conden a Espaa al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la Directiva 89/665/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los
contratos pblicos de suministros y de obras, a las decisiones adoptadas por determinadas sociedades de Derecho
privado; o la ya aludida de 13 de enero de 2005, que tambin conden a Espaa al excluir del mbito de aplicacin
subjetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas a determinadas entidades y al excluir del mbito
de aplicacin objetivo de este texto refundido los convenios de colaboracin que celebren las Administraciones
Pblicas con las dems entidades pblicas, al margen del incumplimiento procedimental respecto de la casustica
admitida para el procedimiento negociado.
22 Vase DE CABO DE LA VEGA, A., Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad, Jueces para la democracia,
nm. 24, 1994, pgs. 58 y ss., http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692 [fecha ltima consulta: 22junio-2015].

193
siempre y nicamente el Estado espaol como Estado miembro de pleno derecho de la Unin y
como competente exclusivo en materia de relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE).
En materia de contratacin pblica podemos referirnos a una gran cantidad de Directivas, ya
que son el acto (o norma) ms abundante en la regulacin del Derecho de la contratacin pblica
de la Unin Europea.
II. LAS DIRECTIVAS DE LA UNIN EUROPEA SOBRE CONTRATACIN PBLICA.

LAS DISTINTAS GENERACIONES
1. LAS
PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIN

PBLICA
La contratacin pblica constituye uno de los sectores en que el desarrollo del Derecho
administrativo de la Unin Europea23 ha llegado ms lejos y, consiguientemente, donde la
armonizacin de los ordenamientos de los Estados miembros se est produciendo con mayor
intensidad24. En efecto, la Unin cuenta con unas muy desarrolladas reglas sobre los
procedimientos de preparacin, seleccin, adjudicacin y, desde las ltimas generaciones de
Directivas, ejecucin de los contratos pblicos de obras, suministros y servicios.
El completo corpus iuris europeo sobre contratacin pblica est integrado, como ya hemos
indicado, tanto por normas de Derecho originario y de Derecho derivado como adems por la
23
Acerca del desarrollo del Derecho administrativo europeo puede verse SCHWARZE, J., Europisches
Verwaltungsrecht, 2 vols., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988; NIETO GARRIDO, E. y MARTN
DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010 y European
Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publishing, Oxford, 2007; LVAREZ GARCA, V., Las
perspectivas de futuro del derecho pblico: la formacin del derecho pblico europeo y la armonizacin de los
derechos pblicos nacionales, Revista General de Derecho Administrativo n 25 (2010); MUOZ MACHADO, S.,
La Unin Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993; MUOZ MACHADO, S.,
MESTRE DELGADO, J. F. y LVAREZ GARCA, V.: La europeizacin de las garantas de los derechos y la
universalizacin en Europa de algunas polticas de bienestar, en MUOZ MACHADO, S., GARCA DELGADO,
J. L. y GONZLEZ SEARA, L. (Dirs.): Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas/Escuela Libre Editorial.
2000 y MACKENZIE STUART, A.J., Recent Developments in English Administrative Law - the Impact of
Europe?, en CAPOTORTI, F. y otros (Eds.), Du droit international au droit de l'intgration. Liber Amicorum
Pierre Pescatore, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987.
24 Un anlisis en general del Derecho europeo de la contratacin pblica y su influencia sobre el ordenamiento
jurdico espaol puede encontrarse en GIMENO FELI J.M., La nueva contratacin pblica europea y su
incidencia en la legislacin espaola, Civitas, Madrid, 2006; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M., La Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre contratacin pblica, Justicia Administrativa, n 6
(2.000) y Contratos pblicos y derecho comunitario, Aranzadi, Pamplona, 1996, y MORENO MOLINA, J.A.,
Contratos pblicos: Derecho comunitario y Derecho espaol, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996 y La reforma de la Ley
de Contratos del Sector Pblico en materia de recursos, Wolters Kluwer La Ley, Madrid, 2010.
194

decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que las ha interpretado y
cuya doctrina han ido incorporando las sucesivas directivas europeas en la materia formando el
correspondiente Acervo Comunitario25.
La accin de las instituciones de la Unin Europea en relacin con las compras pblicas, que se
inici en los aos 70 del siglo
XX
y ha ido cada vez adquiriendo ms y ms importancia tanto
poltica, jurdica y social como econmica26, tiene como principal objetivo la creacin de un
espacio europeo de contratacin pblica en el marco del mercado interior comunitario. Se basa
en los principios fundamentales consagrados en el Derecho originario de la Unin Europea de
igualdad de trato, convocatoria de licitaciones transparente y no discriminatoria, reconocimiento
mutuo y lucha contra el fraude y la corrupcin.
La primeras Directivas comunitarias en materia de contratos pblicos fueron la 71/305/CEE, de
26 de julio de 1971 y 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras y suministro, respectivamente.
El objetivo de estas normas, conocidas como Directivas clsicas era coordinar los
procedimientos nacionales de formalizacin de los contratos pblicos, introduciendo en ellos un
mnimo de normas comunes, que deban ser cumplidas en todos los procedimientos de
adjudicacin a los que fuesen aplicables.
En 1988 y 1989 se reformaron estas Directivas dando lugar por consiguiente a la segunda
generacin de Directivas, de forma que de inmediato vieron la luz la Directiva 90/531, sobre los
contratos en el mbito de los sectores anteriormente excluidos (es decir, agua, energa,
transportes y telecomunicaciones), y la Directiva 92/50, sobre los contratos pblicos de servicios.
Se aprobaron tambin las conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y 92/13, que
25 La Real Academia de la Lengua Espaola define el Acervo Comunitario como el conjunto de prcticas,
decisiones y criterios con los que se han venido interpretando y aplicando los tratados constitutivos de las
Comunidades Europeas. La Unin Europea seala del mismo que vincula a los Estados miembros de la Unin y
que comprende:
el contenido, los principios generales y los objetivos de los Tratados;
la legislacin adoptada en aplicacin de los Tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea;
las declaraciones y resoluciones adoptadas en el marco de la Unin;
los actos adoptados en materia de Poltica Exterior, Seguridad Comn, Justicia y Asuntos de Interior;
los acuerdos internacionales firmados por la Unin Europea y los celebrados por los Estados miembros
entre s en el mbito de las actividades de la Unin.
26 Los contratos pblicos suponen el 19,7% del Producto Interior Bruto europeo, vase el documento Public
procurement
indicators,
de
4
de
noviembre
de
2011,
http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf (fecha de consulta: 20-junio2015).

195
pretendieron garantizar la existencia a nivel nacional de vas rpidas y eficaces de resolucin de

recursos en materia de contratacin. En aras de una mayor racionalidad y claridad, el Consejo
aprob en 1993 unos textos refundidos de aquellas Directivas con sus posteriores
modificaciones. Estos nuevos textos codificados son las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, de
14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en los sectores especiales.
La tercera generacin de Directivas fue aprobada en 2004. Se trata de las hasta ahora vigentes
Directivas 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la
energa, de los transportes y de los servicios postales; y de la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios.
Estas normas tenan por objeto refundir la legislacin comunitaria relativa a contratos pblicos,
dispersa en varias directivas aplicables a los distintos tipos de contratos administrativos. Las
directivas prestaron una especial atencin a los procedimientos electrnicos de adjudicacin de
los contratos, pero la implantacin de los mismos no quiso imponerse por el legislador
comunitario, de forma que la Directiva 2004/18 dejaba a la discrecionalidad de los pases la
incorporacin o no de distintos procedimientos y trmites, lo que se ha traducido en la prctica
en un muy reducido uso por parte de las Administraciones nacionales de estos medios
electrnicos en la contratacin pblica27.
Consecuencia de ello no se puede decir que la implantacin de la contratacin pblica
electrnica en la Unin Europea haya sido un xito rotundo, nada ms alejado de la realidad, que
nos muestra que el grado de utilizacin efectiva de la contratacin electrnica es escaso y el
fracaso de estas medidas ha sido evidente, y ello debido a la laxitud de las Directivas europeas a
la hora de regular el uso de las TICs en los procedimientos de contratacin pblica con el fin de
conseguir una contratacin pblica electrnica en todos los pasos y fases de la misma. De este
modo se puede afirmar que ha existido una prdida de tiempo teniendo en cuenta la direccin en
la que, en el uso de las TICs, apunta la cuarta generacin de Directivas en materia de contratos.
Como muestra de esta realidad en el pobre grado de utilizacin efectiva de la contratacin
electrnica28, ya que tal y como estima la Comisin Europea las transacciones a travs de la
27
Vase por lo que se refiere al caso espaol, RAZQUN LIZRRAGA, M.M., "La Ley de Contratos del Sector
Pblico: balance crtico, aplicacin y novedades, en especial, para los Entes locales", RAP 186 (2011), p. 57.
28 Excepciones a esta realidad han sido en el mbito de la Unin Europea, Portugal, al ser el primer Estado miembro
que ha establecido la obligatoriedad del uso de medios electrnicos en la mayora de los contratos pblicos (artculo
196

contratacin electrnica no suponen ms de un 5% del gasto total de la contratacin, incluso en

los Estados miembros ms activos en estos sistemas29. Ante el fracaso que la permisividad en
cuanto al uso voluntario de las TICs y de la implantacin facultativa de la contratacin
electrnica por parte de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, la nueva generacin de
Directivas sobre contratacin pblica que veremos a continuacin plantea como obligatoria el
uso de la contratacin pblica electrnica por parte de los Estados miembros.
2. LA CUARTA GENERACIN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIN PBLICA

2.1. Antecedentes y objetivos principales
La contratacin pblica desempea un papel clave en la Estrategia Europa 2020 para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM 2010, 2020), como uno de los
instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para alcanzar estos objetivos,
mejorando el entorno empresarial y las condiciones para que las empresas innoven y fomentando
un uso ms generalizado de la contratacin ecolgica que favorezca una economa con pocas
emisiones de carbono y que haga un uso ms eficaz de los recursos. Al mismo tiempo, la
Estrategia Europa 2020 hace hincapi en que la poltica de contrataciones pblicas debe
garantizar un uso ms eficaz de los fondos pblicos y en que los mercados pblicos deben seguir
teniendo una dimensin que abarque a toda la Unin.
La Comisin public el 27 de enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernizacin de la
poltica de contratacin pblica de la Unin30 con el que puso en marcha una amplia consulta
pblica sobre los cambios legislativos que podran introducirse para facilitar y flexibilizar la
adjudicacin de los contratos y hacer posible una mejor utilizacin de los contratos pblicos en
apoyo de otras polticas. La consulta abierta al sector pblico y privado finaliz el 18 de abril de
2011, y la Comisin recibi 623 respuestas, procedentes de autoridades centrales de los Estados
miembros, compradores pblicos de mbito local y regional, empresas, asociaciones industriales,
9 del Decreto Ley nm. 18/2008, de 29 de enero, que aprob el Cdigo dos Contratos Pblicos) y en el mbito
nacional, la Administracin de la Comunidad Autnoma Vasca, que ha sido la primera del Estado en poner en
marcha la contratacin pblica electrnica.
29 Libro Verde de la Comisin sobre la generalizacin del recurso a la contratacin pblica electrnica en la Unin
Europea (COM(2010) 571 final), en las conclusiones, pg. 20.
30 Hacia un mercado europeo de la contratacin pblica ms eficiente, COM (2011), 15 final, de 27 de enero de
2011.

197
personalidades del mundo acadmico, organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos

particulares31.
El citado Libro Verde y las respuestas al mismo nos sitan ya en la pista de los principales
aspectos que iban a abordar las nuevas Directivas relativas a la contratacin pblica, que
pretenden revisar y modernizar la legislacin vigente sobre contratacin pblica. Existieron tres
nuevas propuestas de directivas distintas, todas de fecha 20 de diciembre de 2011:
La directiva reguladora de la contratacin en el mbito de los sectores especiales:
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratacin por
entidades que operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y los Servicios
postales, COM (2011) 895 final.
La directiva general de contratacin pblica o directiva clsica: Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre contratacin pblica, COM (2011)
896 final.
La directiva reguladora de los contratos de concesin: Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la adjudicacin de contratos de concesin,
COM (2011) 897 final.
Que dieron lugar a las tres nuevas directivas de la Unin Europea relativas a la contratacin
pblica, todas de fecha 26 de febrero de 201432, siendo que dos derogan a las Directivas
2004/18/CE y 2004/17/CE y la tercera es una nueva Directiva que regula una laguna existente
hasta la fecha en el Derecho de la Unin Europea, la de los contratos de concesin de servicios,
dado que las concesiones de obras si encontraban abrigo en las Directivas derogadas33. As nos
encontramos con:
31
Los resultados de la consulta se resumieron en un documento de sntesis, que reflej una mayora de propuestas
que defendieron la necesidad de simplificar los procedimientos y hacerlos ms flexibles, a travs de menores cargas
administrativas relacionadas con la eleccin del licitador y permitiendo un mayor uso de un procedimiento de
licitacin
con
negociacin.
Vase
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/public_procurement/synthesis_document_en.pdf (fecha
ltima consulta: 24-junio-2015).
32 Las tres Directivas son de la misma fecha, igualmente fueron publicadas en el mismo Diario Oficial de la Unin
Europea, Serie L 94/46 de 28 de marzo de 2014, entrando en vigor igualmente a la vez a los veinte das de su
publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea.
33 Las concesiones de servicios se encontraba sometidas slo a los principios generalmente aplicables a la
contratacin pblica, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, defina en su artculo 1.4 la concesin de servicios
como un contrato que presente las mismas caractersticas que el contrato pblico de servicios, con la salvedad de
198

La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la

adjudicacin de contratos de concesin.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratacin
pblica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
La Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la
contratacin por entidades que operan en los sectores del agua, la energa, los transportes
y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
Las directivas relativas a la contratacin pblica y a los contratos en los conocidos como
sectores especiales tienen dos grandes objetivos: incrementar la eficiencia del gasto pblico para
garantizar los mejores resultados posibles de la contratacin en trminos de relacin
calidad/precio (lo que implica, en particular, simplificar y flexibilizar las normas sobre
contratacin pblica vigentes) y permitir que los compradores utilicen mejor la contratacin
pblica en apoyo de objetivos sociales comunes como la proteccin del medio ambiente, una
mayor eficiencia energtica y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climtico, la
promocin de la innovacin, el empleo y la integracin social y la prestacin de servicios
sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles.
Los principales aspectos comunes que se podran destacar de las mismas son la flexibilizacin
de los procedimientos, el uso estratgico de la contratacin pblica, la reduccin de la
documentacin exigible a los licitadores, el impulso del acceso a las PYME y, finalmente, la
contratacin electrnica. As, las Directivas plantean la necesidad de simplificar las normas,
incrementar su eficiencia y eficacia y hacer que se adapten mejor a la evolucin del contexto
poltico, social y econmico. Unos procedimientos ms racionales y eficientes incrementan la
flexibilidad para los poderes adjudicadores, benefician a todos los operadores econmicos y
facilitan la participacin de las PYME y de los licitadores transfronterizos.
Por lo que se refiere a la Directiva relativa a la adjudicacin de contratos de concesin, tiene
como objetivo reducir la inseguridad jurdica en la adjudicacin de contratos de concesin en
beneficio de las autoridades pblicas y los operadores econmicos34. La legislacin de la Unin
que la contrapartida de la prestacin de servicios consista, o bien nicamente en el derecho a explotar el servicio, o
bien en dicho derecho acompaado de un precio, en el artculo 17 exclua a esta figura de su mbito de aplicacin.
34 LAZO VITORIA, X., Contratos de concesin de obras y de servicios: las lneas fundamentales de la propuesta
de nueva directiva comunitaria, Contratacin Administrativa Prctica, n 126 (2013) y Contratos de concesin de
obras y de servicios: las lneas fundamentales de la propuesta de nueva directiva comunitaria, Revista Contratacin
Administrativa Prctica, Editorial La Ley, nm. 129, ene-feb, 2014. Tambin la nota informativa nm. 4/2014,

199
Europea no restringe la libertad de los poderes y entidades adjudicadores a la hora de

desempear los cometidos de inters pblico que son de su competencia merced a sus propios
recursos, pero si deciden recurrir a una entidad externa para desempear tales cometidos, es
necesario dar a todos los operadores econmicos de la Unin un acceso efectivo al mercado.
En el contexto de graves limitaciones presupuestarias y dificultades econmicas que existe en
numerosos Estados miembros de la UE, preocupa a las instituciones comunitarias especialmente
la asignacin eficiente de los fondos pblicos. Un marco legislativo adecuado en el mbito de la
adjudicacin de contratos de concesin estimulara la inversin pblica y privada en
infraestructuras y servicios estratgicos con la mejor relacin calidad-precio.
2.2. Principales novedades de la nueva Directiva clsica
En la elaboracin de la nueva directiva sobre contratacin ha desarrollado un papel muy
relevante el Acuerdo de Contratacin Pblica (ACP) de la Organizacin Mundial del Comercio35,
que se encuentra en proceso de revisin y cuyo nuevo texto consensuado a finales de 2011
constituye la base para la directiva europea. En este sentido, el Reglamento UE 1336/2013, de 13
de diciembre de 2013, ha modificado las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicacin en materia
de procedimientos de adjudicacin de contratos, consecuencia de la actualizacin operada en el
marco del Acuerdo sobre Contratacin Pblica.
El primer considerando de la nueva Directiva resalta la necesidad de respetar los principios
generales en la adjudicacin de contratos pblicos por o en nombre de las autoridades de los
Estados Miembros (una previsin similar recoga el apartado segundo de la exposicin de
motivos de la Directiva 2004/18/CE). Se identifican estos principios con los reconocidos por el
Tratado sobre el funcionamiento de la Unin Europea y, en particular la libre circulacin de
mercancas, la libertad de establecimiento y la libre prestacin de servicios y de los principios
marzo 2014, que contiene extensos comentarios a la Directiva 2014/23/UE realizados por Papilio Abogados,
disponible en el enlace http://www.papilioabogados.es/img/4.nuevasdirectivasdecontratacionconcsiones.pdf [fecha
ltima consulta: 27-junio- 2015] o PINTOS SANTIAGO, J. Las diferencias tericas y los criterios diferenciadores
de carcter prctico entre el contrato de servicios y el contrato de concesin de servicios pblicos con ocasin de la
Directiva 2014/23/UE, Revista Contratacin Administrativa Prctica, Editorial La Ley, noviembre-2014.
35 El ACP que est actualmente en vigor se firm en Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo que el
Acuerdo por el que se establece la OMC, y entr en vigor el 1 de enero de 1996. Mediante la Decisin
94/800/CEE, el Consejo aprob el ACP. Desde entonces parte del ordenamiento jurdico comunitario europeo y
obliga tanto a las instituciones de la Comunidad como a los Estados miembros. Vase MORENO MOLINA, J.A.,
La influencia del acuerdo de contratacin pblica de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE, Captulo de la obra
Colectiva Observatorio de los contratos pblicos 2013, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2014.
200

derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminacin, el

reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia y se hace alusin reiterada a los
mismos a lo largo de toda la exposicin de motivos de la norma.
El artculo 2 de la Directiva, en sus importantes definiciones, comienza por fijar el mbito
subjetivo de la norma al precisar en su apartado 1 lo que entiende a los efectos de la misma por
poderes
adjudicadores,
autoridades
gubernamentales
centrales,
poderes
adjudicadores
subcentrales, autoridades regionales, autoridades locales y organismo de Derecho pblico.

La novedosa definicin de las autoridades estatales, regionales y locales, que no recoga su
antecedente (el apartado 9 del artculo 1 de la Directiva 2004/18 slo daba una nocin de
organismo de Derecho pblico), obedece a que la Directiva establece un rgimen especfico de
contratacin para los poderes adjudicadores subcentrales. De conformidad con el ACP, se
simplifican las reglas procedimentales para todos los poderes adjudicadores cuyo mbito est
situado por debajo del nivel de la Administracin central, como las autoridades locales y
regionales. Estas Administraciones podrn utilizar un anuncio de informacin previa como
convocatoria de licitacin, en cuyo caso no tendrn que publicar un anuncio de licitacin aparte
antes de poner en marcha el procedimiento de contratacin. Asimismo, podrn fijar algunos
lmites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los licitadores.
El artculo 12, intitulado Contratos pblicos entre entidades del sector pblico, regula los
requisitos, trados de la jurisprudencia comunitaria, tanto en relacin con los contratos in house
como con los convenios de colaboracin.
Se pretende aportar mayor seguridad jurdica en dos temas muy polmicos, en los que la
jurisprudencia del TJUE ha sido objeto de interpretaciones divergentes por los distintos Estados
miembros e incluso los distintos poderes adjudicadores36. La propuesta aclara, de acuerdo con la
doctrina jurisprudencial europea, en qu casos los contratos celebrados entre los poderes
adjudicadores no estn sujetos a la aplicacin de las normas de contratacin pblica.
36
Vase BERNAL BLAY, M.A., "Un paso en falso en la interpretacin del criterio del control anlogo al de los
propios servicios en las relaciones in house", en Revista Espaola de Derecho Administrativo nm. 137 (2008) y
"La problemtica relativa a los contratos excluidos de la aplicacin de la ley. Los denominados contratos in house",
en MORENO MOLINA, J.A. (dir.): La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico y su aplicacin por las
Entidades Locales, CEMCI, Granada, 2008 o PINTOS SANTIAGO, J., Convenios, encomiendas de gestin o
contratos pblicos?, Revista Contratacin Administrativa Prctica, Editorial La Ley, marzo 2014.

201
Por tanto, el citado artculo 12 de la Directiva clsica sobre contratacin pblica precisa que la
parte esencial de la actividad debe suponer al menos el 80% 37 de las actividades de esa persona
jurdica y aade un tercer requisito a los dos requisitos Teckal, con el fin de impedir cualquier
tipo de participacin privada en la entidad controlada. Regula as la Directiva que un contrato
adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurdica quedar excluido del mbito de
aplicacin de la Directiva si se cumplen todas y cada una, acumulativamente, de las condiciones
siguientes38:
(a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurdica de que se trate un control
anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
(b) que ms del 80% de las actividades de esa persona jurdica se lleven a cabo en el
ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la
controla o por otras personas jurdicas controladas por dicho poder adjudicador; y
(c) que no exista participacin directa de capital privado en la persona jurdica
controlada, con la excepcin de las formas de participacin de capital privado sin
capacidad de control mayoritario ni minoritario que estn impuestas por las disposiciones
legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia
decisiva sobre la persona jurdica controlada39.
Por lo que se refiere a los convenios entre poderes adjudicadores, el apartado 4 del artculo 12
de la Directiva 2014/24/UE establece que un acuerdo celebrado entre dos o ms poderes
adjudicadores no se considerar un contrato pblico cuando se cumplan, conjuntamente, todas y
cada una de las siguientes condiciones:
37
Es de resear que en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratacin
pblica, COM (2011) 896 final, este porcentaje era del 90%.
38 Sobre estas condiciones y su interpretacin es necesario traer a colacin la jurisprudencia del TJUE en las
sentencias de 29 de noviembre de 2012, asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord SpA, DO C 211, de
16.7.2011, que referida a los requisitos de aplicacin de la adjudicacin in house a una entidad adjudicataria
controlada conjuntamente por varios entes territoriales concluye que Cuando varias administraciones pblicas, en
su condicin de entidades adjudicadoras, crean en comn una entidad encargada de realizar la misin de servicio
pblico que incumbe a aqullas o cuando una administracin pblica se adhiere a la mencionada entidad, el
requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea segn el cual, para que tales
administraciones pblicas queden dispensadas de su obligacin de tramitar un procedimiento de adjudicacin de
contratos pblicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unin, han de ejercer conjuntamente sobre
dicha entidad un control anlogo al que ejercen sobre sus propios servicios se considerar cumplido cuando cada
una de las administraciones pblicas participe tanto en el capital como en los rganos de direccin de la entidad en
cuestin.
39 Este texto final fue consecuencia de una enmienda realizada por el Comit de las Regiones de la Unin Europea
mediante el Dictamen del 97 Pleno de los das 8 al 10 de octubre de 2012 (ECOS-V-029), pg. 11.
202

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperacin entre los poderes

adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios pblicos
que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en comn;
b) que el desarrollo de dicha cooperacin se gue nicamente por consideraciones
relacionadas con el inters pblico; y
c)
que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto
menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperacin.

Por ltimo, el apartado 5 del referido artculo 12 de la Directiva aclara que para determinar los
porcentajes de actividades de ms del 80% o menos del 20 %, se tomar en consideracin el
promedio del volumen de negocios total, u otro indicador alternativo de actividad apropiado,
como los gastos soportados por la persona jurdica o el poder adjudicador considerado en
relacin con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicacin del
contrato. Cuando, debido a la fecha de creacin o de inicio de actividad de la persona jurdica o
del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganizacin de las actividades de estos, el
volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no
estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia,
ser suficiente con demostrar que el clculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad,
en especial mediante proyecciones de negocio.
Una de las principales novedades en la regulacin de los tipos contractuales en la nueva Directiva
es la desaparicin de la distincin entre los servicios prioritarios y no prioritarios (Anexo II, A y B
de la Directiva 2004/18). Otra cuestin completamente innovadora es a la referida a denominados
servicios a la comunidad. La nueva directiva prev un rgimen especfico para los contratos
pblicos relativos a estos servicios, con un umbral ms elevado, de 750.000 euros, frente a los
134.000 euros para los contratos pblicos de servicios adjudicados por autoridades gubernamentales
centrales y los 207.000 euros para los adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales.
La Directiva plantea diversas medidas para garantizar la integridad de los procedimientos de
contratacin pblica, un objetivo fundamental en la actualidad de nuestro Derecho y prcticas
administrativas nacionales40, para cuya mejor garanta se debe exigir el respeto en todo caso de
los principios de igualdad, no discriminacin, publicidad, transparencia y libre concurrencia. La
Vase GIMENO FELI, J.M., La Ley de Contratos del Sector Pblico: una herramienta eficaz para garantizar
la integridad? Mecanismos de control de la corrupcin en la contratacin pblica, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, n 147 (2010), pgs. 517-535 y MEDINA ARNIZ, T, Las respuestas normativas al fenmeno de
la corrupcin en la contratacin pblica, Diario La Ley, n 7382 (2010), pgs. 1 a 20.
40

203
evaluacin de impacto de las medidas a adoptar en la reforma de las directivas sobre contratos
pblicos realizada por la Comisin puso de manifiesto que el carcter desproporcionado de los
procedimientos genera costes excesivos41.
Novedad en los procedimientos son las denominadas asociaciones para la innovacin, en las que
cualquier operador econmico podr solicitar participar en respuesta a un anuncio de licitacin
con vistas a establecer una asociacin estructurada para el desarrollo de productos, servicios u
obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre
que correspondan a los niveles de rendimiento y los costes acordados42.
Otra novedad destacada, contemplada en su artculo 40, consiste en que, antes de iniciar un
procedimiento de contratacin, los poderes adjudicadores podrn realizar consultas del mercado a
fin de evaluar su estructura y su capacidad e informar a los operadores econmicos acerca de sus
planes y sus requisitos de contratacin.
De otro lado, frente a la debilidad de la Directiva 2004/18 en la implantacin de medios
electrnicos en la contratacin pblica, la nueva directiva general de contratacin pblica o
directiva clsica, Directiva 2014/24/UE, determina la transicin obligatoria a la contratacin
pblica electrnica en toda la Unin Europea a travs del siguiente cronograma que marca cuatro
hitos temporales bien diferenciados:
la primera fecha coincide con el plazo mximo de transposicin que otorga la nueva
directiva, esto es, 24 meses despus de su entrada en vigor, hablamos del 18 de abril de
2016 (art. 90.1);
la segunda justo tras un periodo transitorio de 36 meses desde la entrada en vigor de
la nueva directiva, es decir, como mximo el 18 de abril de 2017 (art. 90.2 segundo
prrafo);
la tercera tras un plazo de 48 meses desde su entrada en vigor, el 18 de abril de 2018
(art. 90.3);
41
Documento de trabajo de los servicios de la Comisin: resumen de la evaluacin de impacto que acompaa al
documento Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contratacin pblica y Propuesta
de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contratacin por entidades que operan en los sectores
del agua, la energa, los transportes y los servicios postales (SEC 2011, 1586 final, pg. 4).
42 El valor del contrato ser el valor mximo estimado, excluido el IVA, de las actividades de investigacin y
desarrollo que se realizarn a lo largo de todas las etapas de la asociacin prevista, as como de los suministros,
servicios u obras que se desarrollarn y adquirirn al final de la asociacin; y el contrato se adjudicar de
conformidad con las normas aplicables a los procedimientos de licitacin con negociacin.
204

y la cuarta, y ltimo hito temporal fijado, 54 meses43 despus de la citada entrada en

vigor, o sea, el 18 de octubre de 2018 (art. 90 apartados 2, 4 y 5).
Dispone en este sentido el artculo 19.1 de la Directiva que los Estados miembros velarn por
que todos los procedimientos de contratacin con arreglo a la directiva se lleven a cabo
utilizando medios de comunicacin electrnicos, y, en particular, la presentacin electrnica de
ofertas y solicitudes.
La nueva Directiva quiere reforzar las tcnicas que permiten la contratacin agregada, a las que
agrupan con las tcnicas y herramientas para la contratacin electrnica. Aunque los objetivos y
regulacin de unas y otras son diferentes, la Directiva los une porque en todos ellos prev la
utilizacin de medios electrnicos.
En efecto, el captulo II del ttulo II de la Directiva lleva por rbrica Tcnicas e instrumentos
para la contratacin electrnica y agregada y regula seis figuras especficas: los acuerdos
marco, los sistemas dinmicos de adquisicin, las subastas electrnicas, los catlogos
electrnicos, las centrales de compras y la contratacin conjunta.
La principal novedad frente a la Directiva 2004/18/CE es el desarrollo normativo de la
contratacin conjunta entre poderes adjudicadores. Adems, se ha mejorado y aclarado la
regulacin de los acuerdos marco y las centrales de compra y se desarrolla in extenso la figura
de los catlogos electrnicos.
Otro objetivo importante de la Directiva y, ms en general, una preocupacin de las
instituciones europeas en los ltimos aos44, es facilitar el acceso de las pequeas y medianas
empresas (PYME) a los mercados de contratacin pblica.
43
Los plazos ahora referidos de 24, 36, 48 y 54 meses son los que contemplaba anteriormente la propuesta de
Directiva y los ltimos borradores de la misma. Estos plazos pese a que en este trabajo se quieren exponer
conjuntamente con las fechas indicadas para una mejor visin temporal de los tiempos, lo cierto es que no han sido
incorporados textualmente por la Directiva 2014/24/UE que directamente ha establecido en su lugar esas fechas
concretas de 18 de abril de 2016, 2017, 2018 y de 18 de octubre de 2018, de forma que en realidad el cmputo de
esos plazos en meses, desde la entrada en vigor de la Directiva hasta las mencionadas fechas trmino, resultan
siempre plazos de ese nmero de meses ms un da. Vase PINTOS SANTIAGO, J., Gnesis, regulacin y
calendario obligatorio de la contratacin pblica electrnica, Op. Cit.
44 Vase la Comunicacin de la Comisin, de 25 de junio de 2008, titulada Pensar primero a pequea escala
Small Business Act para Europa: iniciativa en favor de las pequeas empresas (COM(2008)0394) y la Resolucin
del Parlamento Europeo sobre la misma (SEC(2008)2102).
La Unin Europea ha creado recientemente un nuevo portal de impulso de las PYMEs con secciones especficas
para
la
participacin
de
las
PYMEs
en
los
procesos
de
contratacin
pblica:
http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/newsbytheme.cfm?displayType=news&lang=es&tpa_id=174.

205
Ese impulso puede ayudar a liberar el potencial de las PYME para la creacin de empleo, el
crecimiento y la innovacin, al mismo tiempo que permitir a los poderes adjudicadores ampliar
su base de proveedores, lo cual redundar positivamente en un aumento de la competencia por
los contratos pblicos.
Con el fin de mejorar el acceso de las PYME a los contratos pblicos, la Comisin public en
2008 el Cdigo europeo de buenas prcticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos
pblicos45, en el que se apoya la nueva Directiva sobre contratacin pblica. En este sentido, se
plantea la simplificacin de las obligaciones de informacin que incumben a los licitadores en
los procedimientos de contratacin. Se prev as la obligacin de aceptar las declaraciones de los
interesados como prueba suficiente a efectos de seleccin.
Otro aspecto importante para la participacin de las PYME es el fomento de la divisin en
lotes homogneos o heterogneos de los contratos pblicos. Si los poderes adjudicadores
deciden no hacer esta divisin, debern explicar de manera especfica y motivada su decisin.
Por otra parte, la Directiva incorpora ya una regulacin especfica sobre la ejecucin del
contrato, a la que dedica los artculos 70 a 73. Se trata de una novedad importante en la que los
temas abordados por la Directiva son las condiciones de ejecucin del contrato (artculo 70), la
subcontratacin (71), la modificacin de los contratos durante su vigencia (72) y la resolucin de
contratos (art. 73).
III. EL ORDENAMIENTO JURDICO DOMSTICO ESPAOL EN MATERIA DE

CONTRATACIN PBLICA
1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIN PBLICA EN ESPAA
Hemos visto hasta aqu como el sistema nacional de contratacin pblica espaol es, desde la
entrada de Espaa en la Unin Europea (entonces Comunidades Europeas) el 1 de enero de
1986, tributario principal del Derecho de la Unin Europea y su Acervo Comunitario. Es al
45
Documento SEC 2008, 2193.

En Espaa, la Direccin General de Poltica de la Pequea y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Turismo
y Comercio ha publicado la Gua prctica de la Contratacin Pblica para las PYME a la que se puede acceder en
la direccin: http://www.ipyme.org/es-ES/publicaciones/Paginas/Publicaciones.aspx. Consciente de la importancia
que tiene para la PYME vender al sector pblico, la Gua, con un enfoque tan didctico como prctico, describe a las
empresas los distintos pasos necesarios para participar en las licitaciones pblicas y aporta ejemplos para facilitar su
comprensin de los conceptos.
206

Estado espaol al que de conformidad con el artculo 149.1.18 le corresponde dictar la

legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas.
De este modo el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la
Ley de Contratos del Estado fue derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de
las Administraciones Pblicas.
No obstante, existen Comunidades Autnomas que en materias no bsicas han publicado sus
propias Leyes de contratacin, as nos encontramos con la Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de
junio, de Contratos Pblicos o la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia
de contratos del sector pblico.
Las sucesivas modificaciones de la Ley de contratos de 1995, dieron lugar al Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP), que fue reemplazado casi ntegramente
por la hoy tambin derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico
(LCSP).
En la actualidad, el sistema vigente de contratacin pblica, se integra fundamentalmente por
tres normas de rango legal. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP), que derog
la Ley 30/2007 y lo que quedaba vigente del TRLCAP, como luego veremos; la Ley 31/2007, de
30 de octubre, de procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los
transportes y los servicios postales, resultado de la transposicin a nuestro ordenamiento de la
Directiva 2004/17/CE46; y finalmente por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del
Sector Pblico en los mbitos de la defensa y la seguridad, mediante la cual se incorpora al
ordenamiento jurdico espaol la Directiva 2009/81/CE.
Como norma bsica resulta tambin de aplicacin en la materia el Real Decreto 817/2009, de 8
de mayo (RPLCSP), que desarroll parcialmente la LCSP. Junto a estas normas, es preciso tener
en cuenta (en todo lo que no contradiga en la actualidad al TRLCSP), lo dispuesto por el Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (RGLCAP).
46
Esta Ley derog la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del
agua, la energa, los transportes y las telecomunicaciones, que haba incorporado a nuestro ordenamiento jurdico
interno la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE).

207
La aprobacin de todas estas normas ha ocasionado una complejidad creciente de la normativa

sobre contratacin pblica, que en Espaa se ha acrecentado por la psima planificacin y
coordinacin normativa en el sector y por la incorrecta incorporacin de las exigencias del
Derecho de la Unin Europea de las compras pblicas. Nuestros gobernantes y legisladores han
sido especialmente tozudos en la adaptacin de nuestro derecho a aspectos como el mbito
subjetivo de aplicacin de la legislacin sobre contratacin, lo que ha obligado a constantes
parcheados de las disposiciones. En general resulta criticable la tradicional superposicin de
reglas con diversos objetivos introducidas en la Ley bsica con las sucesivas y constantes
reformas normativas47. Para ms inri, ocurre que este parcheado generalizado se ha visto
acrecentado en los ltimos tiempos tras la aprobacin del TRLCSP, de forma que tras su
aprobacin y entrada en vigor a finales de 2011 han sido incontables el nmero de ocasiones que
ha sido modificado el TRLCSP, lo cual no puede sino provocar una gran inseguridad jurdica
para todo el sector, operadores jurdicos y econmicos incluidos.
2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL VIGENTE TRLCSP
El TRLCSP vino a integrar y ordenar en un texto nico las disposiciones aplicables a la
contratacin del sector pblico contenidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico (LCSP), con las sucesivas leyes que la haban modificado; as como las normas
sobre la captacin de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos contenidas en
el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP),
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (los nicos preceptos de esta
norma que seguan vigentes tras la aprobacin de la LCSP) y en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de
Economa Sostenible.
Ese era su efmero objetivo, porque sin nimo de exhaustividad en esta vorgine modificadora,
desde su publicacin y entrada en vigor el TRLCSP ha sido modificado por normas como:
1. La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el
ao 2013, en la que su disposicin vigsima octava aade un nuevo apartado 3 a la
disposicin adicional vigsima octava del TRLCSP.
2. El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusin social.
Vase DEL SAZ, S., La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico: un nuevo traje con las mismas rayas, RAP
174 (2007).
47
208

3. El Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la

morosidad de las administraciones pblicas y de apoyo a entidades locales con problemas
financieros, en el que su disposicin final quinta modifica el artculo 316.3, deja sin
efecto el artculo 322, incluye una nueva disposicin adicional, trigsimo quinta y una
nueva disposicin transitoria novena.
4. La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin y renovacin
urbanas. Su disposicin final decimotercera aade la disposicin adicional trigsima
cuarta al TRLCSP.
5. La Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el
sector pblico.
6. La Ley 10/2013, de 24 de julio, por la cual se incorporan al ordenamiento jurdico
espaol las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de
diciembre de 2010, sobre frmaco vigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevencin de la entrada de medicamentos
falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Su
disposicin final octava aade un apartado cuarto a la disposicin adicional vigsima
octava del TRLCSP.
7. La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo
del crecimiento y de la creacin de empleo.
8. Tambin nos encontramos como importante reforma con la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin, que introduce en su
captulo II una serie de medidas para impulsar la contratacin pblica con emprendedores
y lleva a cabo de esta forma una importante reforma del TRLCSP, con el objetivo de
llevar a cabo una simplificacin de los procedimientos de contratacin.
9. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin
pblica y buen gobierno (que ha establecido importantes obligaciones informativas en
materia de contratos pblicos48).
48
Respecto de las modificaciones que ha introducido en materia de contratos pblicos la Ley de Transparencia
vanse los trabajos de PINTOS SANTIAGO, J., La nueva configuracin de la transparencia en la contratacin
administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Informacin y Buen

209
10.La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de mercado (que prev

que la Plataforma de Contratacin del Estado regulada en el artculo 334 del TRLCSP
pase a denominarse Plataforma de Contratacin del Sector Pblico).
11.La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluacin ambiental.
12.La Ley 22/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado (en su
Disposicin adicional 88 contempla la desindexacin respecto a ndices generales de
contratos del sector pblico).
13.La Ley 25/2013, de 28 de diciembre, de factura electrnica y creacin del Registro
Contable.
14.La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalizacin y sostenibilidad de la
Administracin local (que ha vuelto a modificar el apartado 2 del artculo 85 de la
LRBRL en cuanto a las formas de gestin de los servicios pblicos de competencia
local).
15.El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de
infraestructuras y transporte, y otras medidas econmicas, con el que se aade un
apartado sptimo al artculo 271.
16. La Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformacin del Fondo para la Financiacin de
los Pagos a Proveedores con la que se aade contenido al artculo 216.4, segundo prrafo.
Adems de ello, no podemos olvidar la Correccin de errores del TRLCSP de fecha 3 de
febrero de 2012, casi tres meses despus de su publicacin y dos de su entrada en vigor49 y
tampoco otras normas modificadoras del TRLCSP como la Orden EHA/3479/2011, de 19 de
diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2012 y la Orden HAP/2425/2013, de 23
de diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2014, que traspone lo establecido por el
Reglamento UE 1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, por el que se modifican las Directivas
Gobierno, Revista Contratacin Administrativa Prctica, Editorial LA LEY, nm. 126, Jul-Ago 2013, pgs. 50-65
y La transparencia de los contratos administrativos en la nueva Ley de Transparencia, Acceso a la Informacin y
Buen Gobierno, Revista Aletheia: Cuadernos Crticos del Derecho, Liberlex, nm. 1/2013, Seccin Doctrina, pgs.
34-41. Disponible en http://www.liberlex.com/archivos/transparencia_lcsp.pdf [fecha ltima consulta: 07-julio2015].
49 Artculos corregidos: artculo 52.2; Disposicin final segunda apartado 3 (BOE 03/02/2012).
210

2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que

concierne a los umbrales de aplicacin en materia de procedimientos de adjudicacin de
contratos50.
Por si fuera poco a la ristra de modificaciones anteriores se suma, la ltima modificacin que
ha afectado de lleno al rgimen de revisin de precios regulado en el TRLCSP, que se ha visto
notablemente alterado por la aprobacin de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexacin de
la economa espaola, cuyo objeto consiste en el establecimiento de un rgimen basado en que
los valores monetarios no sean modificados en virtud de ndices de precios o frmulas que lo
contengan. Frente a la tradicional regulacin en Espaa en las normas reguladoras de la
contratacin administrativa de la revisin de precios cuyo objetivo era mantener la vigencia del
equilibrio econmico del contrato, como excepcin a los principios de riesgo y ventura, precio
cierto y pacta sunt servanda; la Ley 2/2015 establece una nueva disciplina no indexadora en el
mbito de la contratacin pblica. A tal efecto, deroga los artculos 90, 91 y 92 del TRLCSP y da
una nueva redaccin a los artculos 89, 131.1.d), 133.1 y 255.3. En su disposicin final tercera, la
Ley 2/2015 establece que la revisin peridica y predeterminada de precios en los contratos
pblicos podr realizarse exclusivamente para los contratos de obra y los de suministro de
fabricacin de armamento y equipamiento de las Administraciones Pblicas, as como para
aquellos contratos cuyo periodo de recuperacin de las inversiones sea igual o superior a cinco
aos51.
50
Slo los nuevos umbrales y la referencia de los artculos a los que afect esta modificacin son los siguientes:
1. Respecto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:
a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en los artculos 14.1; 17.1.a); 24.1, 141.1.a) y
274.2.
b) La cifra de 200.000 euros por la de 207.000 euros, en los artculos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b); 21.1; 37.1;
40.1.b); 137.1 y 154.3.
c) La cifra de 130.000 euros por la de 134.000 euros en los artculos 15.1.a) y 16.1.a).
2. Respecto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del
agua, la energa, los transportes y los servicios postales:
a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en el artculo 16, letra b).
b) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en los artculos 16.a) y 95.1 y 2.
3. Respecto de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de
la seguridad:
a) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en el artculo 5, letra a).
b) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artculo 5, letra b).
51 Para conocer ntegramente el nuevo rgimen de la revisin de precios vase MORENO MOLINA, J.A., La
revisin de precios en los contratos del sector pblico tras la Ley de Desindexacin, en el Observatorio de la
Contratacin
Pblica
(Obcp),
disponible
en
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a5819a8644744
021 [fecha ltima consulta: 3-julio-2015].

211
En definitiva, esta modificacin del TRLCSP se suma a una lista interminable de reformas de
la legislacin reguladora en nuestro pais de la contratacin pblica, que ha generado una
preocupante inseguridad jurdica en un sector del ordenamiento jurdico-pblico esencial para el
adecuado funcionamiento de las Administraciones Pblicas as como para la eficaz prestacin de
servicios a los ciudadanos52 y que tiene adems un gran significado econmico y social en
nuestras sociedades53.
3. UNA APROXIMACIN AL VIGENTE

PBLICO
TEXTO REFUNDIDO DE LA
LEY
DE
CONTRATOS DEL SECTOR
Pese a la anterior vorgine modificativa del TRLCSP puesta de manifiesto anteriormente, cabe
hacer una aproximacin en este estudio al que es el vigente texto ms importante de nuestro
sistema de contratacin pblica. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que ha
aprobado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, cuya entrada en vigor se
produjo el 16 de diciembre de 2011, al mes de su publicacin en el BOE.
El TRLCSP consta de 334 artculos distribuidos en 5 libros, por lo que se vuelve con l al
mismo esquema del texto original de la LCSP, eliminando el Libro VI que introdujo la Ley
34/2010 para dedicarlo al rgimen especial de revisin de decisiones en materia de contratacin
y los medios alternativos de resolucin de conflictos, disposiciones que se llevaron al Libro I
del texto refundido54. Asimismo, el TRLCSP en su texto original incluy 31 disposiciones
adicionales, 8 transitorias, 6 finales y 3 anexos. Como ya dijimos la norma integra y ordena en
un texto nico las disposiciones de LCSP, el TRLCAP y la Ley de Economa Sostenible55.
Vase CARLN RUZ, M., La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y su carcter estructurante
del ordenamiento jurdico, en AAVV, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
(direccin GOMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid, 2004.
53 Segn datos de la Comisin Europea, los contratos de las Administraciones Pblicas suponen alrededor de un
19% del Producto Interior Bruto comunitario, es decir, alrededor de 1.500.000 millones de euros.
54 A pesar de que en sus observaciones al proyecto de TRLCSP, el Tribunal Administrativo Central de Recursos
52
Contractuales no se mostr de acuerdo con la nueva ubicacin dada al recurso especial en materia de contratacin y
propuso su inclusin a continuacin de los procedimientos de adjudicacin (siguiendo de este modo la sistemtica
de la Ley 30/1992 y de las leyes de enjuiciamiento), en su dictamen sobre el Proyecto de TRLCSP, el Consejo de
Estado concluye que si bien el razonamiento del Tribunal tiene un sentido sistemtico claro, tampoco cabe
oponerse a la opcin de situar estas reglas dentro de las generales del Ttulo I de la LCSP, concretamente cerrando el
Captulo V relativo a la regulacin genrica del rgimen de invalidez de los contratos pblicos (dictamen
1748/2011, de 2 de noviembre).
55 La disposicin derogatoria nica del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, declara derogadas todas las disposiciones
de igual o inferior rango que se opongan al TRLCSP y, en particular, la LCSP; el Captulo IV del Ttulo V del Libro
212

La razn de ser de la aprobacin del TRLCSP se encuentra en la disposicin final 32 de la Ley

de Economa Sostenible, que autoriz al Gobierno para elaborar, en el plazo de un ao a partir de
la entrada en vigor de la misma, un texto refundido en el que se integrasen, debidamente
regularizados, aclarados y armonizados las distintas normas que al respecto existan de manera
dispersa. La habilitacin responda a indudables exigencias del principio de seguridad jurdica,
como puso de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010, al
recomendar la introduccin, en el texto del anteproyecto de modificacin de la LCSP, sometido a
dictamen, de una disposicin final que habilitara al gobierno para la realizacin de un texto
refundido, con el alcance que se estimara por conveniente. Inseguridad jurdica que era
consecuencia de las muchas modificaciones tenidas por la LCSP 56 y que no ha sido abandonada
II, comprensivo de los artculos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP; la disposicin adicional sptima de la
Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de Concesin de Obras Pblicas; el artculo 16 del Real
Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit
pblico y los artculos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible.
56 Entre ellas se encuentran el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin
econmica y el empleo, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias
para la reduccin del dficit pblico; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo; y el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularizacin y control del
empleo sumergido y fomento de la rehabilitacin de viviendas. Por otra parte, la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre
las infraestructuras y los servicios de informacin geogrfica en Espaa, aadi un nuevo apartado 4 al artculo 83
de la LCSP. Mayor importancia tuvo la reforma de la LCSP llevada a cabo por la Ley 15/2010, de 5 de julio, de
modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales. Con la misma influencia europea, la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin
de la LCSP, la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la
energa, los transportes y los servicios postales, y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa (LJCA), pretendi adecuar el ordenamiento espaol a las exigencias de la Directiva
2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modifica sustancialmente las anteriores Directivas comunitarias 89/665/CEE,
de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratacin tanto con
referencia a los contratos del sector pblico, como con respecto a los que celebren las entidades contratantes en los
sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible tambin llev a cabo una trascendente reforma de la LCSP, principalmente en relacin con el rgimen
jurdico de las modificaciones de los contratos. Introdujo as un nuevo Ttulo V en el Libro I de la LCSP, con la
rbrica genrica de Modificacin de los contratos, que resultaba aplicable a todos los contratos del sector pblico,
superando la limitada aplicacin a las Administraciones pblicas de la regulacin anterior de las modificaciones en
el Libro IV de la LCSP. Otra norma que reform la LCSP fue la Ley 24/2011 de contratos del sector pblico en los
mbitos de la defensa y de la seguridad, que incorpora al ordenamiento jurdico espaol las normas de la Directiva
de la Unin Europea 2009/81/CE. As, la Ley 24/2011 abord el problema del impago a los subcontratistas por parte
del contratista principal, excluyendo de forma expresa la accin directa del subcontratista frente al rgano de
contratacin. Por otra parte, la Ley 24/2011 dio una nueva redaccin al artculo 102. 2, en relacin con las
penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin del contrato. Por ltimo, la
Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, aadi un nuevo artculo 70 bis a la LCSP para prever que los rganos de contratacin
ponderarn, en los supuestos en que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplan lo dispuesto en la Ley 13/1982,
de 7 de abril, de integracin social de los minusvlidos, relativo a la obligacin de contar con un dos por ciento de
trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.

213
en ningn momento a la vista de la enorme cantidad de modificaciones legislativas que tambin

ha sufrido el TRLCSP en poco ms de tres aos.
De especial trascendencia por su alcance para la contratacin pblica, cabe resaltarse que el
TRLCSP aadi en su artculo 22 un nuevo apartado 2 con el contenido del artculo 37.1 de la
Ley de Economa Sostenible, referido a la eficiencia en la contratacin57 y modific el ttulo en
consecuencia, que pas a ser Necesidad, idoneidad del contrato y eficiencia en la contratacin.
Hay que recordar que desde su aprobacin en octubre de 2007, la LCSP haba sido objeto de
numerosas reformas motivadas por sus propias deficiencias58 y por las insuficiencias en la
trasposicin del Derecho de la Unin Europea en la materia59, unidas a las nuevas exigencias
comunitarias60 y a las medidas adoptadas por el Parlamento y el Gobierno espaoles para
reaccionar frente a la crisis econmica61.
De otro lado, en materia de contrato de concesin de obras pblicas, pasan al TRLCSP las
disposiciones sobre financiacin contenidas en el Captulo IV del Ttulo V del Libro II,
comprensivo de los artculos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP, pasando a ser los nuevos
artculos 259 a 265 del TRLCSP. Es importante destacar que el artculo 21 del TRLCSP recoge
ahora el contenido del antiguo artculo 260 del TRLCAP.
Vase al respecto GIMENO FELI, J.M., La Ley de Contratos del Sector Pblico: una herramienta eficaz para
garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupcin en la contratacin Pblica, REDA nm. 147,
2010, pgs. 517 y ss.
58 Vase tambin GIMENO FELI, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 30 de octubre
57
de 2007 en la regulacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos, Civitas, Pamplona, 2010
y La Ley de Contratos del Sector Pblico: una herramienta eficaz...", op. cit., pgs. 518 y ss.
59 MORENO MOLINA, J.A., La insuficiente incorporacin del Derecho comunitario de la contratacin pblica en
la Ley de contratos del sector pblico, El Derecho de los Contratos del Sector Pblico, monografa de la Revista
Aragonesa de Administracin Pblica (GIMENO FELI, J.M., ed.), 2008, pgs. 49 a 86.
60 Entre ellas, cabe destacar la aprobacin de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en materia de recursos; la Ley 2/2011,
de 4 de marzo, de Economa Sostenible, en lo que se refiere a las modificaciones de los contratos; y la actualizacin
de las cuantas recogidas de la Directiva 2004/18/CE llevada a cabo por el Reglamento (CE) n 1422/2007 de la
Comisin, de 4 de diciembre de 2007 y por el Reglamento 1177/2009, de 30 de noviembre de 2009.
61 Acerca de la utilizacin por los Gobiernos de la compra pblica, especialmente los contratos de obras, como una
de las vas claves para reactivar la economa en una poca de crisis econmica como la que actualmente vivimos,
vase ORTEGA ALVAREZ, L., El equilibrio entre los principios de inters pblico y el de libre competencia en la
contratacin pblica local, Revista Electrnica CEMCI n 3 (2009), pgs. 2 y ss. y GIMENO FELI, J.M.,
Nuevos escenarios de poltica de contratacin pblica en tiempos de crisis econmica, El Cronista del Estado
Social y Democrtico de Derecho, enero 2010.
214

Por otra parte, para el contrato de colaboracin pblico-privada se han incluido en el texto del
TRLCSP las previsiones contenidas en la Ley de Economa Sostenible, incluyendo las relativas a
la colaboracin pblico-privada bajo frmulas institucionales.
La introduccin de todas las reformas normativas comentadas en el propio texto refundido
oblig a realizar muchos ajustes en la numeracin de los 334 artculos que lo integraron y, por lo
tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, algo que se ha visto acentuado tras el elenco de
modificaciones legislativas que ha sufrido esta norma legal despus de su entrada en vigor.
Entre las modificaciones tcnicas y de mejora de la redaccin de los preceptos que introdujo el
TRLCSP, cabe destacar las que se refieren a actualizaciones de normas (por ejemplo, para
referirse al Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea en los artculos 4, 13 o 170; o para
actualizar la normativa de impacto ambiental en el artculo 60.1.c) y a la aclaracin del valor de
los contratos en los artculos 103 o la adicional segunda.
El TRLCSP incluy 31 disposiciones adicionales, frente a las 35 de la LCSP. En concreto,
elimin de la LCSP la adicional 5 (lmites a la contratacin con empresas de trabajo temporal) y
la 26 (Pliegos de clusulas administrativas para la contratacin de medios para la lucha contra los
incendios forestales); e incorpor al texto del TRLCSP la disposicin adicional 30 (rgimen de
los rganos competentes para resolver los recursos de la Administracin General del Estado y
Entidades Contratantes adscritas a ella, que era la adicional 3 de la Ley 34/2010) y la 31
(autorizacin del Consejo de Ministros en concesiones de autopistas de peaje, que era la
adicional 7.2 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obras
pblicas).
Adems, de forma acertada se trasladan al artculo 3 de la Ley, que regula el decisivo mbito
subjetivo del TRLCAP, las previsiones de las disposiciones adicionales 3, primer prrafo (en la
redaccin de Ley 34/2010) y 33.
Sin embargo, con este mismo criterio de traslado de cuestiones abordadas en las numerosas
disposiciones adicionales al texto del TRLCSP, hubiera sido conveniente que tambin se llevaran
al mismo regulaciones de contenido de alcance tan general como el cmputo de plazos (adicional
12 del TRLCSP) o las normas relativas a los medios de comunicacin utilizables y a la
utilizacin de medio electrnicos en los procedimientos de contratacin (adicionales 15 y 16 del
TRLCSP), esto ltimo de trascendental importancia para la contratacin pblica electrnica tal y
como se est demostrando con la cuarta generacin de directivas.

215
IV. LA INCORPORACIN AL DERECHO ESPAOL DE LA CUARTA GENERACIN

DE DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA. EN ESPECIAL EL
ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
El marco normativo de la contratacin pblica en el Derecho de la Unin Europea queda
integrado tras la aprobacin de las nuevas directivas, adems de por las mismas, por la Directiva
2009/81, que establece normas especficas para la contratacin en los mbitos de la defensa y la
seguridad y que fue incorporada al Derecho espaol por la Ley 24/2011, de 1 de agosto; y por las
Directivas 89/665 y 92/13, con sus modificaciones a travs de la Directiva 2007/6, que fijaron
normas comunes para los procedimientos de recurso a nivel nacional con el fin de asegurar que
en todos los Estados miembros se prevean vas de recurso rpidas y eficaces para los casos en
que los licitadores consideren que los contratos han sido adjudicados injustamente. Tambin es
necesario tener presente la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16
de abril de 2014, relativa a la facturacin electrnica en la contratacin pblica, que propugna
una facturacin electrnica que mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de
facturacin electrnica, que elimine la inseguridad jurdica, la excesiva complejidad y los costes
operativos adicionales para los operadores econmicos62.
El Consejo de Ministros del 17 de abril de 2015 ha aprobado los informes del Ministro de
Hacienda y Administraciones Pblicas sobre los anteproyectos de modificacin de la legislacin
de contratos pblicos en Espaa. Se trata de los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector
Pblico y de Contratos en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios
postales. Los Anteproyectos ya han pasado el trmite de informacin pblica, han sido
informados favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo
Econmico y Social y se sometern a informe del Consejo de Estado antes de su remisin por el
Consejo de Ministros a las Cortes Generales.
El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico tiene como principal objetivo la
trasposicin al Derecho espaol de las Directivas 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del
62 Respecto de
esta iniciativa, vase el anlisis que realiza GARCA JIMNEZ, A., La implantacin de la factura electrnica en las
compras pblicas, Revista General de Derecho Administrativo, nm. 35, Iustel, enero 2014, en el que se expone las principales ventajas que
conlleva la implantacin de la factura electrnica en las compras pblicas. En este trabajo tambin se aborda la iniciativa de la Ley
25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en el
sector pblico, Ley que define los puntos generales de entrada de facturas electrnicas y en la que se establece la
creacin de un registro contable de facturas gestionado por el rgano o unidad que tenga atribuida la funcin
contable y la regulacin de un nuevo procedimiento de tramitacin de facturas. La entrada en vigor de esta norma se
produjo el pasado 1 de enero de 2014, imponiendo definitivamente el uso obligatorio de la factura electrnica a
partir del 15 de enero de 2015.
216

Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratacin pblica y 2014/23/UE, del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de
concesin.
Por su parte, el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratacin en los sectores
especiales, incorpora al ordenamiento espaol el contenido de la Directiva 2014/25/UE, relativa
a la contratacin por entidades que operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y
los servicios postales y tambin, en lo que afecta a estos contratos, de la Directiva 2014/23/UE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de
contratos de concesin.
El Estado espaol tiene la obligacin de transponer las Directivas 2014/23, 24 y 25 hasta el 16
de abril de 201663, por lo que resulta imprescindible la aprobacin de los anteproyectos para no
incumplir el Derecho comunitario, como por desgracia ha sido tradicin en Espaa en materia de
contratos pblicos64.
Pero ms all de esta obligacin de transposicin, se trata de una excelente oportunidad para
llevar a cabo una reforma sustancial de nuestro sistema de contratacin pblica y aprobar una
nueva regulacin que de forma decidida simplifique e impulse el cumplimiento de los principios
esenciales de la contratacin pblica y permita una uniformidad jurdica en toda la contratacin
del sector pblico espaol65.
Sin duda esta es la direccin que sigue el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico,
que supone un importante salto cualitativo respecto a la regulacin anterior en el respeto de la
transparencia, la integridad, la igualdad de acceso a la contratacin y la libre concurrencia; que
63 Para la trasposicin de la Directiva 2014/55/UE, relativa a la facturacin electrnica en la contratacin pblica,
hay un plazo mayor, que se extiende hasta el 27 de noviembre de 2018.
64 Las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico, y 31/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales,
incorporaron tardamente a nuestro ordenamiento interno las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, cuyo plazo de
trasposicin haba finalizado el 31 de enero de 2006. Y lo mismo ocurri con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Pblicas, que traspuso al Derecho espaol lo dispuesto por las Directivas
93/36/CEE y 93/37/CEE en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, y cuyo plazo de
trasposicin venca el 14 de junio de 1994 y con la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de
contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorpor al
ordenamiento espaol la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE), cuyo plazo de trasposicin haba vencido el 1
de enero de 1997.
65 Como bien apunta el profesor GIMENO FELI, nos encontramos ante una nueva realidad jurdico-econmica de
la contratacin pblica, que exige una visin estratgica en un contexto econmico globalizado (La reforma
comunitaria en materia de contratos pblicos y su incidencia en la legislacin espaola. una visin desde la
perspectiva de la integridad, Ponencia presentada en el X Congreso de la AEPDA. Madrid, febrero de 2015).

217
es ms respetuoso con el Derecho europeo hasta el punto de ser incluso ms garantista en

aspectos como los modificados; y que introduce sustanciales reformas que sin duda redundarn
en una mejora global del sistema contractual pblico espaol.
En este sentido, se recogen en el texto muy destacables novedades regulatorias: el principio de
integridad aparece expresamente recogido en el artculo primero de la norma como un objeto
principal de la misma; se incluyen en el mbito subjetivo de aplicacin los partidos polticos,
sindicatos y organizaciones empresariales, si tienen financiacin pblica mayoritaria; se produce
un ajuste de los tipos contractuales al Derecho de la Unin Europea, con una definicin del
contrato de concesin de servicios que se caracteriza por la existencia de riesgo y con la
supresin de la figura del contrato de gestin de servicios pblicos; desaparece el contrato de
colaboracin pblico privada; se regula un procedimiento abierto con tramitacin simplificada y
publicacin obligatoria en Internet para contratos no armonizados en suministros y servicios y de
menos de 2 millones de euros de valor estimado en obras (salvo para los poderes adjudicadores
no Administraciones pblicas que lo podrn utilizar para todo importe); en el procedimiento
negociado se desarrolla de forma completa el proceso y contenido de la negociacin; desaparece
por fin el tradicional supuesto en la legislacin espaola del procedimiento negociado sin
publicidad por razn de la cuanta; se incorpora el nuevo procedimiento de asociacin para la
innovacin para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de I+D en obras,
servicios y productos, para su posterior adquisicin por la Administracin; destaca entre las
medidas en favor de la participacin de las PYMES en la contratacin pblica, la nueva
regulacin de la divisin en lotes de los contratos, que permite que se invierta la regla general
que se utilizaba hasta ahora, de manera que si no se divide el contrato en lotes habr que
justificarlo en el expediente.
El novedoso Libro III de la nueva LCSP se reserva a los contratos de poderes adjudicadores no
administraciones pblicas y otros entes del sector pblico, y comprende los preceptos que en el
TRLCSP se encontraban principalmente en el ttulo II (Preparacin de otros contratos) del Libro
II y en el captulo II (Adjudicacin de otros contratos del sector pblico) del ttulo I
(Adjudicacin de los contratos) del Libro III. Respecto a estos sujetos de la Ley, la medida sin
duda de ms alcance en favor de la transparencia y la libre concurrencia es la supresin de las
Instrucciones Internas de Contratacin, lo que permitir una importante uniformizacin de las
reglas de contratacin pblica.
En relacin con el control de la contratacin pblica, el recurso especial pasa a ser obligatorio
en los contratos sujetos a regulacin armonizada si bien se deslegalizan las cuantas, por lo que
218

las CCAA podrn rebajar los lmites; se suprime la posibilidad de creacin de tribunales locales
de recursos contractuales; cabr recurso contra modificaciones y la naturaleza del recurso ya no
ser precontractual; y se acaba con la dualidad jurisdiccional y se recupera la teora de los actos
separables, de forma que todas las cuestiones de preparacin y adjudicacin, al margen del
importe y la naturaleza del poder adjudicador, se residenciarn en el orden contenciosoadministrativo.
El anteproyecto de la nueva LCSP apuesta de forma decidida, como no poda ser de otra forma
por imperativo comunitario, por la utilizacin de medios electrnicos, informticos y telemticos
a lo largo de todo el procedimiento de contratacin.
Con el objetivo de mejorar la gobernanza, se crea en el seno de la Junta Consultiva de
Contratacin Pblica del Estado un Comit de Cooperacin, en el que participarn Comunidades
Autnomas y Entidades Locales.
Son todas ellas medidas que superan aspectos establecidos en la LCSP de 2007 as como
tradicionales regmenes y carencias regulatorias de nuestro Derecho interno de los contratos
pblicos, que haban ocasionado notables disfunciones en el sistema contractual pblico de las
Administraciones y poderes adjudicadores en Espaa. Adems en varios casos van ms all de lo
exigido por las propias directivas de contratacin de 2014.
El sistema legal de contratacin pblica que se establece en la nueva norma persigue aclarar las
normas vigentes, en aras de esa demandada mayor seguridad jurdica. En este sentido y pese a
que el legislador europeo ha optado por regular de forma separada los contratos pblicos de
obras, suministros y servicios (Directiva sobre contratacin pblica) y los contratos de concesin
de obras y de servicios (Directiva sobre contratos de concesin), resulta recomendable en aras de
la seguridad jurdica, tan necesaria en nuestro Derecho de la contratacin pblica, unificar las
disciplina de todos los contratos pblicos en la misma norma.
Son muchas pues las razones para que vea la luz el Anteproyecto de nueva Ley de Contratos
del Sector Pblico. A la impecable adaptacin del Derecho de la Unin Europea que lleva a cabo
el texto hay que aadir que permitir la superacin de muchas deficiencias y disfuncionalidades
de nuestro sistema contractual nacional, aunque quepa decir que hasta que no se vea el texto
legislativo definitivo no se puede afirmar que sea la panacea, dado que tendr que pasar una
arduo trmite parlamentario. Por ello resulta imprescindible la ms pronta tramitacin y
aprobacin de la nueva normativa de contratacin pblica, punto este ltimo que todava se

219
encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboracin de normas66 y de la

eminencia de unas elecciones generales a la vuelta de la esquina que pueden hacer que el actual
anteproyecto caiga en saco roto o que se dilate ms aun su tramitacin parlamentaria. El tiempo
lo dir, mientras tanto la seguridad jurdica seguir esperando.
66
Para tener una visin completa del complejo procedimiento de elaboracin de normas hay que tener presente las
dificultades que conlleva la elaboracin de un texto coherente cuando en la fase prelegislativa (de elaboracin del
proyecto de disposicin) el texto pasa por distintos servicios del Ministerio proponente, de todos o algunos de los
restantes y del Ministerio de Economa y Competitividad, Conferencias Sectoriales en su caso (en las que
intervienen las Comunidades Autnomas), Comisin de Secretarios de Estado y Subsecretarios, eventualmente
alguna Comisin delegada del Gobierno, Consejo de Estado, para finalmente llegar a sede parlamentaria. Al
respecto puede verse LPEZ GUERRA, Luis, Pluralismo y tcnica normativa, Cuadernos de Derecho Pblico,
nm. 29, septiembre-diciembre 2006.
220


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GONZLEZ ALONSO, BENJAMN

SANTA-BRBARA RUPREZ, JESS

GUILLN LPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO

GALN JUREZ, MERCEDES

RODRGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

ESPEJO GONZLEZ, MIGUEL NGEL

REQUENA LPEZ, TOMS

CHECA GONZLEZ, CLEMENTE

PALMA LPEZ, CRISTINA

CAMY ESCOBAR, JESS

MOREU SERRANO, GERARDO

CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOS ANTONIO

BORBN Y CRUZ, MILAGROS

MARTN MORENO JOS LUIS

BELADEZ ROJO, MARGARITA

MARTN CRISTBAL, JOS

ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER

RODRGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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