Direito Penal

DIREITO PENAL
Intensivo II
Prof. Rogrio Sanches
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2010
TEORIA GERAL DA PENA
Conceito de pena,
Finalidade da pena,
Princpios norteadores da pena,
Tipos de pena que o Brasil adota e
Aplicao da pena.
1.
CONCEITO DE PENA
Seja numa fase oral, seja numa fase dissertativa, o assunto pena tem que ser
introduzida com um conceito. E antes de entrar no conceito propriamente dito, voc
vai lembrar ao seu examinador que
A pena espcie de sano penal ao lado da medida de segurana.
Guardem bem isso! Pena espcie de sano penal que no se confunde
com medida de segurana, que tambm espcie. Anotado que pena espcie
de sano penal, o que vem a ser pena?
Resposta estatal, consistente na privao ou restrio de um bem jurdico ao
autor de um fato punvel no atingido por causa extintiva da punibilidade.
O que vem a ser pena? uma espcie de sano penal, uma resposta
estatal consistente na privao ou restrio de um bem jurdico ao autor de um fato
punvel no atingido por causa extintiva da punibilidade. um conceito suficiente. O
que mais interessa so os tpicos que veremos em seguida.
2.
FINALIDADES DA PENA
Quais as finalidades da pena? No tem como falar de finalidade da pena, sem

estudarmos as principais teorias a respeito do tema.
2.1.
TEORIAS DA PENA
Trs teorias se digladiaram a respeito da pena:

a)
Teoria Absoluta ou Retribucionista
Para essa teoria, pune-se algum pelo simples fato de haver delinquido. A
pena era uma majestade sem fim. Voc quer apenas retribuir com um mal, o mal
causado.
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
Cdigo Penal. Contato: melhor.material.estudo@gmail.com
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A teoria absoluta ou reducionista serve apenas e to-somente para retribuir

com um mal, o mal causado. Agora, prestem ateno: Ns somos ensinados na
faculdade a criticar a teoria Absoluta ou Retribucionista. Somos ensinados a somente
critic-la. A, caiu em concurso o seguinte: A Teoria Absoluta ou Retribucionista foi
importante em um ponto. Num ponto, ela seguida at hoje. Alis, graas a ela um
princpio nasceu nessa poca e hoje um princpio constitucional implcito no Brasil.
Qual ? A Teoria Absoluta ou Retribucionista, nada mais do que resumida na Lei de
Talio, olho por olho, dente por dente. Quando eu falo olho por olho, dente por
dente, eu estou garantindo o qu? Proporcionalidade! Ento, vejam, que
observao importante:
A Teoria Absoluta ou Retribucionista respeita a proporcionalidade. E isso significa
o qu? Que para essa teoria, a pena considera a gravidade do crime!
Eu duvido que a maioria acerte essa questo em concurso! O examinador vai
colocar o princpio da proporcionalidade nasceu onde?: a) Teoria Absoluta ('essa
no foi, eu aprendi apenas a criticar essa teoria...). S que foi exatamente nessa
teoria que nasceu a proporcionalidade. Guardem a Lei de Talio: olho por olho,
dente por dente, nada mais proporcional que isso.
b)
Teoria Preventiva ou Utilitarista
Para essa teoria a pena passa a ser algo instrumental. Passa a ser meio de
combate ocorrncia e reincidncia de crimes.
A finalidade dela, como o prprio nome j enuncia, preventiva. Aqui, a pena
preventiva. Mas a Teoria Preventiva ou Utilitarista traz um perigo. Que perigo esse?
Se eu digo que vou impor pena para evitar a ocorrncia de um crime e a
reincidncia, ela j no garante mais o qu? A proporcionalidade! Olha que
importante, eu vou explicar isso pra vocs e vocs vo entender:
Traz um perigo: Pode redundar em penas indefinidas.
Vejam: se a preocupao da pena prevenir a reincidncia, pode o autor de
leso corporal ficar submetido pena por anos porque que no tenho prova de que
ele no voltar a delinquir. Como, da mesma forma, um homicida pode sofrer uma
pena de apenas algumas semanas porque eu j tenho certeza de que ele no voltar
a delinquir. Voc, aqui, no trabalha mais com proporcionalidade. No se considera
mais a gravidade do crime. Ela para de trabalhar com a gravidade do delito!
Percebam a importncia disso! Reparem que a proporcionalidade no est na Teoria
Preventiva, como muitos poderiam imaginar. A proporcionalidade est na Absoluta!
c)
Teoria Mista ou Ecltica
O que essa teoria fez? Reuniu em uma s teoria as duas finalidades anteriores.
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Para a Teoria Mista ou Ecltica, a pena visa retribuio + preveno.

2.2.
FINALIDADES DA PENA NO BRASIL
No Brasil, quais so as finalidades da pena? Tambm somos ensinados a

responder na faculdade que a pena no Brasil tem trplice finalidade:
retribuio;
preveno - A preveno pode ser geral quando visa sociedade e pode ser
especial, quando visa o delinquente;
ressocializao.
Qualquer candidato responde isso. Isso tranquilo, no vai te diferenciar do

prximo. Voc vai se diferenciar daquele que concorre com voc mesma vaga, se
alertar o examinador quanto ao seguinte: O Brasil, realmente, prev para a pena uma
trplice finalidade, mas cuidado! Essas finalidades no so operadas ao mesmo tempo!
Elas tm o seu tempo e o seu momento certo. Vou provar isso agora:
a)
1 Etapa:
Pena em abstrato
Quando em falo em pena em abstrato estou tratando de um momento anterior

ao crime. A pena em abstrato atua antes mesmo do crime e tem uma finalidade
exclusivamente de preveno geral. E a preveno geral pode ser: positiva e
negativa. Isso caiu na magistratura/PR. Quando voc abre o CP e l que o homicdio
de seis a vinte anos, essa pena de seis a vinte anos, s prevista no CP por enquanto, j
tem uma finalidade, a pena em abstrato, antes do crime, j tem uma finalidade: a
preveno geral: a positiva e a negativa. O TJ/PR queria saber o que preveno
geral positiva. A negativa todo mundo sabe o que .
Preveno Geral Negativa Evitar que o cidado venha a delinquir. Essa todo
mundo sabe.
Quando voc coloca seis a vinte anos, voc quer que o leitor se
sinta inibido de praticar o crime, que ela tenha medo da pena em abstrato. Mas essa
uma preveno geral negativa. E a positiva?
Preveno Geral Positiva - Afirma a validade da norma desafiada pela prtica
criminosa. Foi exatamente
isso que quis o concurso. Em primeira fase. Ele deu
corresponde preveno geral
cinco alternativas e falou: qual as alternativas
positiva? A alternativa que est falando que a pena em abstrato serve para afirmar a
validade da norma desafiada pela prtica criminosa.
b)
2 Etapa:
Pena em concreto
Uma segunda etapa a da pena em concreto, ou seja, pressupe o crime. Ou

seja, j houve o crime. Ns estamos na aplicao da pena. E no momento da
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aplicao da pena, duas so as finalidades. O juiz, quando aplica a pena, duas so

as finalidades: primeiro, obviamente, a finalidade de retribuio. Retribuir com um mal
o mal que aquele delinquente causou. Mas tem uma outra finalidade, que a
finalidade da preveno especial: Evitar a reincidncia. Ento, o juiz, quando impe,
aplica, uma pena, tem que estar preocupado de esta pena poder servir como um
castigo e um remdio preventivo.
Vejam, a preveno agora especial. No mais geral. O remdio geral no
adiantou. Ento, ele, delinquente, merece um remdio especial. O remdio que todos
ns tomamos e evitou que praticssemos o crime, esse no adiantou para ele. Ele
merece uma dose diferenciada. Ento, a preveno ser especial.
Quando eu estava na faculdade, o meu professor explicou o seguinte: o juiz,
quando aplica a pena, ele tambm tem que estar preocupado com a preveno
geral. Ele tem que aplicar a pena para que a pena sirva para no mais permitir ao ru
praticar crime, sirva como um fator de inibio da reincidncia, mas tambm a pena,
disse o meu professor, tambm tem que ser um exemplo para que a sociedade no
pratique o mesmo comportamento. Vocs tambm aprenderam isso? Ento, a partir
do momento que o juiz aplica a pena, no mais preocupado com o delinquente, mas
preocupado com a sociedade, ele est, no mais pensando em individualizar a pena
conforme as qualidades do autor, e sim imaginando possveis autores. Ele fere a
individualizao e a proporcionalidade da pena. Ele esquece do ator, do
personagem principal e passa a se preocupar com personagens coadjuvantes.
Recorrer preveno geral na fase da individualizao da pena seria tomar o
sentenciado como um puro instrumento a servio de outros (gera um desrespeito
proporcionalidade).
Vocs vo ver comigo que a proporcionalidade um princpio decorrente da
individualizao da pena. S vocs vo fazer essa observao. No venha falar em
preveno geral na fase da individualizao da pena. No venha falar nisso! Por que?
Porque a voc est parando de individualizar a pena e est pensando nos outros.
Vocs sabem que no concurso da magistratura tem prova de sentena. Ai do
candidato que quando aplicar a pena falar em preveno geral! No fala nisso! Voc
que est individualizando a pena estar falando em retribuio e preveno especial.
A preveno geral do legislador!
c)
3 Etapa:
Pena em Execuo
A pena, quando est sendo executada, tem quais finalidades?

Quando et sendo executada, a pena concretiza as finalidades preventiva e
retributiva e de ressocializao.
A pena em execuo concretiza as finalidades preventiva e retributiva, l
que voc vai concretizar a sentena, e no s isso: ela busca a ressocializao. O que
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isso? o reingresso do delinquente ao convvio social. Isso est no art. 1, da LEP, Lei
7.210/84:
Art. 1 - A execuo penal tem por objetivo: 1) efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e 2)
proporcionar condies para a harmnica
integrao social do condenado e do internado.
1 Objetivo da pena em execuo: Efetivar a preveno e a retribuio.
2 Objetivo da pena em execuo: Ressocializao.
Isso que estou colocando, no estou inventando. Estou extraindo da prpria Lei
de Execuo Penal.
Ento, numa prova, se voc tiver que falar de finalidades da pena, voc tem
que falar exatamente isso que est aqui: Da trplice finalidade e de seu momento
especfico para ser utilizada.
2.3.
JUSTIA RETRIBUTIVA vs. JUSTIA RESTAURATIVA
Vocs repararam que eu estou falando muito em retribuio. Perceberam isso?

A doutrina alerta que o Brasil est deixando de ser uma justia retributiva e est
passando para uma fase de justia restaurativa. Presta ateno. Isso caiu na
defensoria e na magistratura do RS.
Hoje, o Brasil est numa fase de transio, caminha de uma justia retributiva
para uma justia restaurativa. O que justia restaurativa? O que eu vou fazer? Um
quadro com as caractersticas de cada uma delas. So oito as principais
caractersticas que diferenciam uma de outra.
a)
Na justia retributiva, o crime ato contra a sociedade, representada
pelo Estado.
Na justia restaurativa, o crime ato contra a comunidade, contra a
vtima e contra o prprio autor. Para a restaurativa, o crime no mais um
comportamento contra a sociedade, representada pelo Estado, mas o crime ato
contra a comunidade, contra a vtima e contra o prprio autor.
b)
Na justia retributiva, o interesse na punio pblico.

Na justia restaurativa, o interesse em punir ou reparar o dano dos
envolvidos no caso.
c)
Na justia retributiva, a responsabilidade do agente individual.

Na justia restaurativa, h responsabilidade social pelo ocorrido.
d)
Na justia retributiva, predomina a indisponibilidade da ao penal
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Na justia restaurativa, predomina a disponibilidade da ao penal.

e)
infrator
Na justia retributiva, a concentrao do foco punitivo volta-se ao

Na justia restaurativa, h concentrao de foco conciliador.
f)
Na justia retributiva, h o predomnio de penas privativas de liberdade.

Na justia restaurativa, h o predomnio de penas alternativas
g)
Na justia retributiva, existem penas cruis e humilhantes.

Na justia restaurativa, as penas so proporcionais e humanizadas
h)
Na justia retributiva, consagra-se a pouca assistncia vtima.

Na justia restaurativa, o foco da assistncia voltado vtima.
Justia RETRIBUTIVA
1
Justia RESTAURATIVA
O crime ato contra a sociedade, O crime ato contra a comunidade,

representada pelo Estado.
contra a vtima e contra o prprio autor.
2 O interesse na punio pblico.

do
agente
O interesse em punir ou reparar o dano

das pessoas envolvidas no caso.
responsabilidade
H
ocorrido.
social
pelo
A responsabilidade
individual.
Predomina a indisponibilidade da ao Predomina a disponibilidade da ao

penal.
penal.
A concentrao do foco punitivo voltaH concentrao de foco conciliador.

se ao infrator.
H o predomnio de penas privativas de

H o predomnio de penas alternativas.
liberdade.
7 Existem penas cruis e humilhantes.

8
As
penas
so
humanizadas.
proporcionais
Consagra-se a pouca assistncia

O foco da assistncia voltado vtima.
vtima.
Olha s a pergunta que caiu em concurso: o que justia restaurativa? Est

a no quadro. A justia restaurativa exatamente a soma dessas caractersticas que se
diferenciam, em muito, da justia retributiva.
Eu quero dois exemplos que demonstram essa transio: Um que marca o incio
dessa transio e um que ratifica esse processo. O marco inicial da transio foi a Lei
9.099/95. O marco inicial de uma justia retributiva para uma justia restaurativa a
Lei 9.099/95. Agora, que quero uma lei recentssima que enfatiza, ratifica essa
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transio: A lei 11.719/08, que alterou o rito no processo penal e permite ao juiz penal
antecipar a reparao de dano. So, pois, duas leis importantes: um marco inicial da
transio, que a Lei 9.099/95, e o exemplo recente de lei restaurativa a Lei
11.719/08, que se preocupa com a vtima. Tanto que ela permite ao juiz penal, desde
logo, antecipar a reparao do dano.
Se cair em concurso justia restaurativa, vocs vo detonar. Vocs j sabem o
que , sabem comparar com a retributiva e tm exemplos.
3.
PRINCPIOS NORTEADORES DA PENA
Os dois primeiros princpios, eu vou colocar, mas no vou explicar porque vocs
j dominam. No adianta ficar perdendo tempo.
3.1.
Princpio da Reserva Legal No h crime ou pena sem lei.
3.2.
Princpio da Anterioridade Esta lei tem que ser anterior aos fatos que
busca incriminar.
3.3.
Princpio da Personalidade ou Intransmissibilidade da Pena
Esse princpio tem guarida constitucional: Art. 5, XLV. E o dispositivo j traz o

conceito. Eu no vou nem precisar colocar:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
Se te perguntarem o que o princpio da personalidade ou intransmissibilidade da
pena, voc vai responder: nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Ponto
e acabou. Agora, vamos aprofundar, porque eu no vou parar num conceito to
besta como esse. O seu examinador vai chegar pra voc e vai perguntar: o princpio
da personalidade ou intransmissibilidade da pena um princpio constitucional?
Voc vai dizer: sim. Voc sabia que esse princpio diz que nenhuma pena passar da
pessoa do condenado? Voc vai dizer: sim. Voc pode me dizer se esse princpio
absoluto ou relativo? Voc vai dizer: no. E a, absoluto ou relativo? Se vocs
responderem que absoluto, significa que no h nenhuma hiptese em que a pena
passar da pessoa do condenado. Se vocs responderem que relativo porque,
excepcionalmente, em algumas hipteses a pena pode passar da pessoa do
condenado.
Esse um princpio absoluto ou relativo?
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1 Corrente: O princpio da personalidade relativo, excepcionado na

hiptese da pena de confisco (exceo
prevista
na
prpria
Constituio
Federal).
Onde est dito isso: No prprio inciso XLV: a decretao do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas.
pois, um princpio relativo, tanto que a prpria Constituio Federal, no caso da pena
de confisco autoriza passar da pessoa do condenado. Quem adota essa primeira
corrente? Flvio Monteiro de Barros. Mas calma porque no a que est correta!
2 Corrente: O princpio da personalidade absoluto, (confisco no pena e
sim efeito da sentena!).
a mesma coisa voc dizer que ao prender um pai de famlia, isso gera efeitos
nos sucessores. Tanto ns sabemos que a priso de um pai de famlia gera efeitos
financeiros na famlia, que a previdncia prev o tal do auxlio-recluso. Quem adota?
LFG. Caiu isso em concurso e hoje prevalece a segunda corrente!
Eu tenho certeza que quando eu perguntei se esse era um princpio absoluto ou
relativo, eu tenho certeza, que algum pensou na multa. Pensou que a multa seria
exceo. No . Vocs vo ver daqui a algumas aulas: a multa isentada como
dvida ativa, mas no perde seu carter penal. No pode passar da pessoa do
condenado. Caiu no TJ/MS. Ento, cuidado! A multa no uma exceo! Vocs vo
ver comigo, quando estudarmos pena de multa, que a multa executada como
dvida ativa, mas no perde seu carter penal. No pode atingir sucessores.
3.4.
Princpio da Individualizao da Pena
Esse princpio tambm tem guarida constitucional: Art. 5., XLVI.

XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social
alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;
O que significa esse princpio?
A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente.
Agora vejam, observao importante: esse no um princpio dirigido apenas
ao juiz. A individualizao da pena deve existir no momento em que se cria o tipo
penal, ou seja, deve ser observado pelo legislador. O legislador quando cria um crime,
deve observar o princpio da individualizao da pena, endereado ao juiz da
condenao e tambm um princpio endereado ao juiz da execuo.
Reparem, portanto, que o princpio da individualizao um princpio
endereado:
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Ao legislador Quando cria a pena abstrata

Ao juiz Quando concretiza a pena na sentena
Ao juiz da execuo Quando executa a pena na ltima fase do direito
punitivo.
Olha a pergunta boa que caiu em concurso: o examinador perguntou pro

candidato: o Brasil adota o princpio da individualizao da pena? O candidato
falou: adota, vide a Constituio. O examinador: a Constituio Federal determina,
mas eu quero saber se o legislador obedeceu. O legislador obedeceu ao princpio da
individualizao da pena ou no? O Brasil deu instrumentos para o juiz individualizar a
pena? Como se prova isso? Eu quero que vocs me provem que o legislador deu
instrumentos para o juiz individualizar a pena seguindo o mandamento constitucional.
Sabe como ? Lembrar que o Brasil adotou o Sistema de Penas Relativamente
Indeterminadas. J ouviram falar disso? Temos dois sistemas:
Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas As penas variam de

um mnimo at o mximo e esta baliza permite a individualizao da pena. o Brasil.
Por exemplo, o homicdio varia de 6 a 20 anos. Veja s que baliza para o juiz
individualizar a pena! Diferente de alguns pases que adotam o sistema de penas fixas.
Sistema de Penas Fixas - No h mnimo, no h mximo. A pena fixa.

Esses pases, de sistema de penas fixas, no individualizam a pena. Ainda temos alguns
resqucios no Oriente.
Ento, cuidado! O legislador, se quer punir um homicdio, no adianta punir o
homicdio com 18 a 20 anos. uma baliza muito pequena, que mais do que se
aproximar de uma pena relativamente indeterminada, se aproxima de um sistema de
pena fixa. Ento, quando eu falo de um sistema de penas relativamente
indeterminadas, a baliza tem que ser considervel. A pena varia de 3 meses a 4
meses. O que adiantou? No basta ter baliza. Tem que ser uma baliza considervel!
3.5.
Princpio da Proporcionalidade da Pena
No adianta vocs revirarem a Constituio que vocs no vo encontrar um

dispositivo respectivo. Na verdade, o princpio da proporcionalidade um princpio
constitucional implcito. O que significa? Que a pena deve ser proporcional
gravidade da infrao.
A pena deve ser meio proporcional ao fim perseguido com a sua aplicao.
Ns costumamos analisar o princpio da proporcionalidade apenas sob um
enfoque, um ngulo. Ele tem dois ngulos. Quando falamos no princpio da
proporcionalidade, queremos uma proporcionalidade para evitar o excesso, a
hipertrofia da punio, mas tambm se deve falar em princpio da proporcionalidade
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para evitar a insuficincia da interveno estatal, que a impunidade. Os dois

extremos so indesejados.
Exemplo de excesso da punio: Art. 273, 1, b), do CP. O caput pune quem
falsifica, adultera, altera ou corrompe produtos destinados a fins teraputicos ou
medicinais. Merece uma pena de 10 a 15 anos ou no merece? Merece! Corromper
um medicamento? Merece, porque o medicamento corrompido gera perigo sade
de algum. Agora vamos para o pargrafo primeiro, b): diz que est sujeito s mesmas
penas, de 10 a 15 anos quem, por exemplo, adquire o remdio de estabelecimento
sem licena da autoridade sanitria competente. Sabe o que isso? O remdio est
bom, voc s no tem autorizao. Reparem: voc est punindo com 10 a 15 anos
quem corrompeu o remdio e, com a mesma pena (e tambm hediondo) aquele que
trabalha com remdio bom, mas no tinha autorizao da vigilncia sanitria.
Claramente desproporcional! So duas condutas perigosas, mas a ltima infinitamente
menos perigosa que a primeira. Esse 1, b) tinha que ser tratado na seara
administrativa. Cassa a licena da farmcia, o alvar, o escambau, mas 10 a 15
anos???!
Exemplo de insuficincia da interveno estatal: o art. 319-A, do CP:
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que
permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo:
Que pena merece um anjo desses? Um diretor de penitenciria, um diretorpeneira? Passa o celular e ele no faz nada, lembrando que no dia das mes de 2006,
em SP, foi o dia que ocorreram os ataques do PCC comandados de dentro do presdio
por meio de celulares? Que pena merece um diretor de penitenciria que est vendo
entrar o celular e faz vista-grossa? Morte? No! A desproporcionalidade, excesso da
punio. Perptua? No pode. Essa pena deve ser maior ou menor do que a
corrupo? A da corrupo de dois anos. Esse crime merece pena menor ou maior?
Eu daria dois anos. Mas sabem qual a pena? 3 meses a 1 ano!! Ele paga cesta
bsica! Eu no tenho dvida que o art. 319-A fere o princpio da proporcionalidade
sob a tica da insuficincia da interveno estatal.
Mas tem um detalhe: O primeiro exemplo permite ao juiz aplicar outra pena,
porque ele vai aplicar uma pena menor, favorvel ao ru. J no segundo exemplo, o
juiz no pode aplicar outra pena. Por qu? Porque ele estar ferindo o princpio da
reserva legal. Ento, para o primeiro exemplo, h jurisprudncia permitindo ao juiz
aplicar outra pena, uma que seja mais justa. Mas aplicar pena mais grave, no
prevista, ferir o princpio da reserva legal.
3.6.
Princpio da Inderrogabilidade ou da Inevitabilidade da Pena
O que significa esse princpio?
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Desde que presentes seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente
cumprida.
Exceo a esse princpio. Algum sabe? H um instituto, segundo o qual se a
pena for desnecessria, o juiz deixa de aplic-la atendendo s circunstncias do
delito: perdo judicial. Esse princpio, na justia restaurativa tende a ter cada vez mais
excees. Uma justia restaurativa trabalha com disponibilidade. Aquele quadro
demonstra, exatamente que esse princpio aplicado de forma absoluta coisa de
justia retributiva. Justia restaurativa, cada vez mais trar excees a este princpio.
3.6.
Princpio da Humanidade ou Humanizao da Pena
Esse princpio tem guarida constitucional: art. 5, XLIX e tambm est previsto no
art. 5, XLVII.
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do Art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis;
O que significa esse princpio? J deu para perceber:
Esto proibidas as penas cruis, degradantes e desumanas.
Por conta disso, olha s que evoluo: quando entrei na faculdade, me
disseram que a CF/88 transformou o Brasil num Estado de Direito. A foram evoluindo e
falaram que o Brasil um Estado Social de Direito. Evoluram mais e falaram que o
Brasil um Estado Democrtico e Social de Direito. Agora j esto dizendo que o Brasil
um Estado Democrtico, Social e Humanista de Direito. Na verdade, isso pode ser
resumido como: O Brasil um Estado Constitucional Humanista, principalmente agora,
com esse status de norma supralegal dos tratados de direitos humanos. A ateno
que o Brasil est dando para os tratados de direitos humanos e correlatos, o
transforma num Estado Constitucional e Humanista de Direito.
Agora, prestem ateno: vocs vo ver comigo no sbado que, por conta
deste princpio, tem gente questionando a constitucionalidade do RDD. O bichopapo desse princpio era o regime integralmente fechado. Foi abolido, ningum vai
mais pegar no seu p com o regime integralmente fechado. Agora, o princpio da
humanidade ou humanizao das penas est de olho no tal RDD, Regime Disciplinar
Diferenciado, sano disciplinar da LEP.
3.7.
Princpio da Proibio da Pena Indigna
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Nada mais do que o desdobramento lgico do Princpio da Humanidade

das Penas. A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade da pessoa
humana.
Este princpio est caindo bastante. Para acabar, anotem uma redao final:
Se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da
humanidade, por outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado
para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhao, com a perspectiva de pacificao
social.
Sabe o que isso? Lema de justia restaurativa. palavra de ordem de justia
restaurativa: ao que tudo indica, o crime vai permanecer por muito tempo, mas voc,
Estado, tem como corrigir esse crime sem precisar humilhar. Voc, que vai prestar
Defensoria Pblica, colocou isso, ganhou.
4.
TIPOS DE PENA QUE O BRASIL ADOTA

a)
Penas que o Brasil probe
Antes de estudar as possveis penas que podem ser aplicadas no nosso pas,
vamos ver as penas que o Brasil probe. E a s abrir no art. 5, XLVII:
XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do Art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis;
PENA DE MORTE
Aqui parece que no tem muita coisa para explicar, mas tem. No fiquem pensando
que o Brasil probe a pena de morte. O Brasil, em regra, probe a pena de morte.
Admite exceo: salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX. Isso
est batido todo mundo sabe.
Vocs vo colocar um comentrio de Zaffaroni. Por qu? Porque ele entende
que pena de morte no pena porque a pena de morte no atende a todas as
finalidades da pena. Ela at previne, como nenhuma outra. Nunca mais haver
reincidncia. A preveno dela a mais eficaz, mas no ressocializa e tem que
ressocializar. Ento, para Zaffaroni, no tendo como ressocializar com a pena de
morte, ela no pena.
Para Zaffaroni, pena de morte no pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades
de preveno (aqui eu discordo) e ressocializao. Em caso de guerra declarada
(que a hiptese que se permite pena de morte), admite-se, vez que, nessa hiptese,
fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta
diversa.
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Essa crtica de Zaffaroni interessante numa prova. Pena de morte

inexigibilidade de conduta diversa, em caso de guerra declarada.
Como se concretiza a pena de morte no Brasil? Por meio de fuzilamento. E
quem paga a bala? No se cobra a bala! No escrevam isso!
PENA DE CARTER PERPTUO
Sabendo que a pena de carter perptuo est proibida, ser que foi ou no
recepcionada a indeterminao de cumprimento de medida de segurana? Vocs
sabem que a medida de segurana uma espcie de sano penal que s tem
prazo mnimo, perdura enquanto for necessria para curar o indivduo. Tem finalidade
curativa.
Ser que esse prazo indeterminado da medida de segurana foi recepcionado pela
Constituio Federal?
1 Corrente: A medida de segurana, em sua projeo no tempo, deve se limitar a
trinta anos, vedado o carter de perpetuidade. A indeterminao do prazo da
medida de segurana no foi recepcionada pela Constituio Federal. Quem adota
essa primeira corrente? LFG e STF.
2 Corrente: A Constituio Federal probe pena de carter perptuo (no medida
de segurana, que no se confunde com pena). A medida de segurana no tem
finalidade punitiva, mas curativa, devendo permanecer enquanto o remdio for
necessrio. H decises nesse sentido no STJ.
Esto cansados de saber que o Brasil, a partir da EC-45 definitivamente trabalha
com tratados internacionais. E tratados internacionais de direitos humanos. Ento, ns
no podemos mais estudar o direito, seja ele qual for, principalmente o penal, sem
estar atentos aos tratados de direitos humanos. E tem um tratado importante, que
para a maioria de direitos humanos, que o Estatuto de Roma, que prev o TPI,
Tribunal Penal Internacional. Direito internacional vai comear a cair em concurso
estadual porque tem status constitucional.
O Estatuto de Roma, que cria o TPI, no seu art. 77, 1., b), diz o seguinte:
Artigo 77 - Penas Aplicveis - 1. Sem prejuzo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode
impor pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5 do presente
Estatuto uma das seguintes penas: b) Pena de priso perptua, se o elevado grau de
ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem,
O Brasil signatrio do TPI. O Brasil concorda e vai permitir que fatos ocorridos no nosso
Pas sejam julgados pelo TPI. E a? Ser que fatos cometidos no Brasil podem estar
sujeitos a pena de priso de carter perptuo? O Brasil vai entregar o criminoso para o
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Intensivo II
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TPI, permitindo a aplicao de todas as suas penas? Ou vai entregar dizendo: no lhe
aplique pena de carter perptuo? Isso s vai ter no seu caderno.
O art. 77, 1, b), do Estatuto de Roma, prev, como possvel, a pena de priso
perptua. A Constituio Federal, por seu turno, permite at mesmo pena de morte,
mas probe, terminantemente, a pena de priso perptua.
Temos um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma. Como se resolve? Pro TPI ou pro
CF?
O conflito entre os dois documentos apenas aparente. A Constituio Federal,
quando prev a vedao da pena de priso perptua est direcionando o seu
comando to-somente para o legislador interno brasileiro, no alcanando os
legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais.
Isso despencou no ltimo concurso do MPF. Essa vedao diz o seguinte: Legislador
brasileiro, voc no pode criar pena de carter perptuo. Mas, o que os pases
estrangeiros vo decidir, o que o TPI vai decidir, no compete nossa CF interferir.
Essa a posio do STF. O STF no nega mais extradio para pases que tm priso
perptua. J houve poca em que o STF s autorizava extradio se o pas solicitante
se comprometesse a no aplicar pena de carter perptuo. J foi a poca. Desde
Francisco Resek, o Brasil mudou o entendimento, hoje consolidado: O Brasil reconhece
que essa obrigao para o legislador brasileiro. Se o pas estrangeiro tem pena de
carter perptuo, o Brasil no tem que interferir. Isso importante! Tenho certeza que
o seu examinador vai explorar isso a: esse conflito aparente entre o TPI e a CF.
PENA DE TRABALHOS FORADOS, DE BANIMENTO E CRUIS
Eu no vou analisar essas trs ltimas porque elas sero melhor exploradas quando
estudarmos execuo penal.
b)
Penas que o Brasil permite

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
E temos trs espcies de penas privativas de liberdade:

o
Recluso
o
Deteno
o
Priso Simples A priso simples, s se v no papel porque na
prtica, no existe. Seria aplicada a uma contraveno penal sujeita privao da
liberdade e hoje no nos deparamos com isso. A priso simples deve ser cumprida em
estabelecimento apartado, sem o mesmo rigor carcerrio. Est na Lei das
Contravenes Penais.
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Sabe o que cai muito em concurso? Qual a diferena entre recluso e

deteno. H vrias diferenas e eu vou colocar quatro na lousa. E uma dessas
diferenas j nem subsiste.
Pena de RECLUSO
Pena de DETENO
O rito hoje no mais determinado por ser a pena de
*PROCEDIMENTO
recluso ou deteno. determinado pela quantidade
de pena aplicada
Pode
ser
tratamento
MEDIDA DE SEGURANA
Internao
ambulatorial
REGIME
INICIAL
DE Fechado, semiaberto Deteno,
semiaberto
e
CUMPIRMENTO DE PENA
e aberto
aberto
INTERCEPTAO
Admite
No admite
TELEFNICA
*Procedimento Nos acostumamos ao seguinte: a pena de recluso merecia rito
ordinrio; a pena de deteno, rito sumrio, salvo a existncia de algum rito especial.
Hoje, esta diferena no existe mais porque a Lei 11.719/08, que alterou o CPP (art.
394), agora no trabalha mais com qualidade da pena, mas com quantidade da
pena. O que interessa para o rito, no mais o tipo de pena, mas a quantidade da
pena mxima em abstrato. Vamos ver isso?
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. (Acrescentado pela L-11.719-08)
1 O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: (Acrescentado
pela L-11.719-08)
I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou
superior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENO OU RECLUSO) de pena
privativa de liberdade;
II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior
a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENO OU RECLUSO) de pena privativa
de liberdade;
III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
Medida de Segurana - Crime punido com recluso, a medida de segurana
internao. Crime punido com deteno, pode ser tratamento ambulatorial. Quando
falarmos de medida de segurana, eu vou temperar isso aqui. Vou falar que na
prtica, isso no se sustenta.
Regime Inicial de Cumprimento de Pena Crime punido com recluso est
sujeito ao regime fechado, ao semiaberto e ao aberto. Crime punido com deteno,
semiaberto e aberto. Quando eu falar de regime de cumprimento para vocs, vocs
vo ver que h uma exceozinha a de questionvel constitucionalidade, mas eu
vou falar l na frente.
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Interceptao Telefnica Crime punido com recluso, admite interceptao

telefnica. Crime punido com deteno, no admite interceptao telefnica.
Eu quero me apegar a essa ltima diferena, ou seja, a interceptao
telefnica s possvel no caso de crime punido com recluso. Vamos imaginar o
seguinte: presta ateno no problema! O delegado representa pela interceptao de
um telefone para investigar um crime de trfico. Pode? Pode. punido com recluso,
ento, pode. Pode interceptar o telefone de um traficante? Pode, se for uma medida
excepcional, indispensvel, toda aquela histria... O delegado, durante a operao
da interceptao, descobre crimes punidos com deteno praticados pelo traficante.
Ele pediu a interceptao para apurar um crime com recluso, mas na interceptao,
apurou tambm crimes punidos com deteno. Pergunto: a interceptao vai poder
ser usada para os crimes punidos com deteno? Ou no, ela deve se restringir ao
objeto recluso? Eu, promotor, quando a for refazer a prova policial em juzo, posso
denunciar o crime punido com deteno e posso fazer prova com base na
interceptao telefnica que nasceu para apurar a recluso?
Pode, desde que os crimes sejam conexos. a posio do Supremo: HC 83.515.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
So cinco espcies:
o
Prestao de servios comunitrios
o
Limitao de fim de semana,
o
Interdio temporria de direitos
o
Prestao pecuniria
o
Perda de bens e valores cuidado com isso! Isso no efeito da
sentena! Isso pena restritiva de direitos. No vo aplicar a disposio constitucional
que permite passar para a pessoa do sucessor. Cuidado!
Observao: A Lei de Drogas, Lei 11.343/06, criou outras espcies de penas restritivas
de direitos (alis, algumas nem restringem direitos). Olha o que diz o art. 28. O art. 28
pune o usurio. E olha as penas a que ele est sujeito:
o
Advertncia sobre os efeitos das drogas O juiz e o promotor vo
adverti-lo de que usar maconha faz mal, usar cocana faz mal. Ele vai ficar
extremamente advertido, prevenido, reprimido e ressocializado. Nada adiantou, mas o
juiz adianta.
o
Prestao de servios comunidade Essa j existia.
o
Medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo
PENA PECUNIRIA
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Uma outra espcie de pena a pena pecuniria, representada pela multa.

Observao 2: Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06, art. 17:
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a
substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Vocs j tinham ouvido falar nessa pena? Pena de cesta bsica! Isso foi algum
deputado que foi condenado cesta bsica e acha que virou pena. No existe, mas
tudo bem! No caso de violncia domstica e familiar contra a mulher, voc no pode
aplicar somente sano de natureza real. Voc tem que aplicar conjuntamente,
sano de natureza pessoal. Salvo, obviamente, se o crime s punvel a ttulo de
multa.
Vamos repetir: No caso de violncia domstica ou familiar contra a mulher, o
art. 17, da Lei Maria da Penha veda sano penal de natureza real. Exige, tambm,
sano penal de natureza pessoal. Sabe por qu? Zaffaroni j criticava a pena de
natureza real. Ele j dizia: pena de natureza real pena burra. Voc no sabe se a
pessoa que cumpre ou se algum que cumpre em nome dele. Eu fui condenado
multa e meu pai paga pra mim. Pronto! Meu pai cumpriu. O que a Lei Maria da Penha
quer evitar o cara do cara que batia na esposa e pagava a cesta bsica com o
dinheiro da esposa. Ela era punida duas vezes: com a agresso dele e com a prpria
previso da lei. Essa crtica de Zaffaroni.
Ento, terminamos a teoria geralzona da pena e agora vamos comear a
estudar a aplicao da pena.
5.
APLICAO DA PENA
Para quem vai prestar magistratura. Vai precisar fazer prova de sentena. Voc
tem que saber o que eu vou falar agora. Eu vou dar a bagagem para voc trabalhar
a prtica com o professor de sentena. Voc no tem como aplicar o direito penal
numa sentena penal, se no souber o que vou falar agora. No tem como.
exatamente aqui que voc vai ser avaliado, na sua coerncia e no seu raciocnio
jurdico. Ento, o assunto agora aplicao da pena.
AS TRS FASES DE APLICAO DA PENA
O clculo da pena, de acordo com o art. 68, do Cdigo Penal segue um critrio
trifsico. O que quer dizer isso? Que o juiz, para calcular a pena, vai observar trs
etapas distintas. Ento, voc juiz, depois que analisou a prova, decidiu pela
condenao, vai ter que aplicar a pena e, no clculo da pena vai ter que observar
trs fases, nos termos do art. 68, do CP:
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Art. 68 Etapa 01: A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do Art. 59 deste
Cdigo; Etapa 02: em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e
agravantes; Etapa 03: por ltimo (ltima etapa do clculo da pena, no a ltima
etapa da sentena), as causas de diminuio e de aumento.
Se voc inverter as etapas, o examinador vai zerar sua sentena. Tem gente
que antes de falar das circunstncias atenuantes e agravantes, fala das causas de
diminuio e de aumento. Est errado! Voc tem que obedecer s etapas
rigorosamente.
Em que etapa entram as qualificadoras? No entram nem na 1, nem na 2 e
nem na 3.
O preceito sancionador simples ou qualificado norte para o critrio trifsico.
Sobre a pena simples, eu vou aplicar o critrio trifsico. Sobre a qualificadora eu vou
aplicar o critrio trifsico. Olha que interessante: se eu tiver um homicdio a simples,
com pena de 6 a 20, sobre a pena de seis a vinte, eu vou aplicar o critrio trifsico. Se
o homicdio for qualificado, sobre a pena qualificada eu vou aplicar o critrio trifsico.
O que eu estou querendo demonstrar com isso? Que o preceito simples e o preceito
qualificado no entram no critrio trifsico. Servem de base, de norte para o critrio
trifsico. sobre o preceito simples que eu vou aplicar as trs fases. sobre o preceito
qualificado que eu vou aplicar as trs fases.
Esse critrio trifsico tem um sinnimo. Qual ? Caiu em concurso assim, olha
que legal o examinador (homem do bem): Ele perguntou se o art. 68, do CP adotou o
critrio Nlson Hungria, Basileu Garcia, Roberto Lira, Frederico Marques ou Anbal
Bruno? Voc nunca mais vai esquecer isso. Na poca em que estava inaugurando um
dos primeiros anteprojetos do Cdigo Penal, Nlson Hungria e Roberto Lira discutiram.
Nlson Hungria falava que no clculo da pena, tnhamos que seguir o critrio trifsico.
Roberto Lira dizia que no, que tnhamos que seguir o critrio bifsico. Roberto Lira era
bi, Nlson Hungria era tri. Quem venceu? Nlson Hungria. Ento, como tributo a Nlson
Hungria, o critrio trifsico tambm chamado de Critrio Nlson Hungria. E Nlson
Hungria tinha razo. O critrio trifsico o que melhor viabiliza o direito de defesa.
Cuidado! No fiquem pensando que a sentena se encerra na terceira fase. A
sentena no para aqui. Eu falei que o clculo da pena tem trs fases. A sentena
prossegue. Depois que o juiz calculou a pena, eu tenho, pelo menos, mais duas fases.
Depois que o juiz calculou a pena, o juiz tem que fixar o regime inicial. E depois que
fixou o regime inicial, tem que analisar ainda, a possibilidade de substituio por penas
alternativas ou sursis. Olha s: quando voc estiver sentenciando, voc vai dividir em
trs etapas somente o clculo da pena. Encontrou a pena? Voc no vai assinar e
entregar no cartrio. Voc vai ter que dizer qual o regime inicial da pena que voc
encontrou e depois, falar da possibilidade de substituir por penas alternativas e sursis.
Eis o esqueleto da sua sentena. Voc tem que seguir rigorosamente as etapas:
Clculo da Pena:
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a)
b)
c)
1 Fase:
Pena-base art. 59: Circunstncias Judiciais
2 Fase: Pena intermediria - Circunstncias Atenuantes e Agravantes
3 Fase: Pena definitiva Causas de Diminuio e/ou de Aumento de
Pena
Outras etapas da sentena:
d)
Fixao do Regime Inicial
e)
Possibilidade de substituio por penas alternativas e sursis.
5.1.
1 FASE DE APLICAO DA PENA: PENA-BASE (CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS)
Qual a finalidade da primeira fase? O juiz, na primeira fase, quer encontrar o

qu? Ele quer encontrar a pena-base. Ento, a finalidade da primeira fase fixar a
pena-base. O que ele vai fazer? Sobre o preceito secundrio simples ou qualificado,
que varia de X a Y, o art. 68, do CP, diz que o juiz vai fixar a pena-base atentando-se
para o art. 59, do CP, as chamadas circunstncias judiciais. A pena-base vai
considerar o preceito secundrio que varia de um mnimo at um mximo. O art. 59
vai trabalhar na baliza mnima e mxima do preceito secundrio. importantssimo o
que eu vou falar agora!
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime:
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
A parte grifada prova que o juiz, ao fixar a pena, tem que se atentar
retribuio e preveno. Lembram do comeo da aula? Eu no falei que o juiz, ao
aplicar a pena tinha que se preocupar em retribuir e prevenir? O art. 59, II a penabase.
Agora, presta ateno, voltando para o art. 59: Vocs repararam que o art. 59
fala em culpabilidade? Em antecedentes? Em conduta social? Em personalidade do
Agente? O que vocs acham? Pode o juiz fixar uma pena olhando para a
culpabilidade, para os antecedentes, para a conduta social e para a personalidade
do agente? Fazendo isso, ele est punindo o fato ou punindo o agente? Est
deixando de ser um direito penal do fato para ser um direito penal do autor? isso? O
que vocs acham?
Crtica quanto a essas circunstncias subjetivas para quem for prestar
Defensoria Pblica: Adotando a CF um direito penal garantista, compatvel,
unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as
circunstncias subjetivas constantes do art. 59 (hipteses de direito penal do autor).
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Ento, sabendo que a CF, adotou um direito penal garantista, compatvel,

unicamente, com o direito penal do fato, tem gente que fala que o juiz, na fixao da
pena-base no pode considerar contra o ru circunstncias atinentes sua
personalidade, sua pessoa, s circunstncias subjetivas. Como rebater essa crtica?
Na prtica, todo e qualquer juiz considera isso. Querem nomes de doutrinadores que
fazem essa crtica? Saulo de Carvalho (RS) e Ferrajoli. Esses dois defendem exatamente
isso que vocs anotaram a. Como rebater essa crtica? Como, na prtica, rebater
essa crtica? Eu sou juiz e vou aplicar as circunstncias subjetivas, sim!
Simples, n pessoal? Vocs j anotaram a! O que diz o princpio da
individualizao da pena? O que vocs viram? Que a individualizao da pena tem
que considerar o fato e seu agente. Somente deste modo, voc consegue,
efetivamente, individualizar a pena. O princpio da individualizao da pena no
desconsidera as circunstncias subjetivas. Muito pelo contrrio. Ele exige a
observncia de circunstncias subjetivas para individualizar a pena.
Quais so as circunstncias judiciais do art. 59, que o juiz pode considerar na
fixao da pena-base?
a)
Culpabilidade
Esta culpabilidade no tem nada a ver com a culpabilidade substrato do crime.

No tem nada a ver uma coisa com a outra! O que vem a ser essa culpabilidade,
ento?
Grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta.
aqui que o juiz vai analisar a indiferena do agente perante o bem jurdico. O
juiz aqui, analisa o agente frente ao bem jurdico.
Observao: Guilherme de Souza Nucci discorda. Ele acha que essa
culpabilidade, na verdade, nasce do conjunto de circunstncias que o art. 59 traz. O
juiz, quando analisa a culpabilidade, na verdade, ele est analisando o conjunto de
circunstncias referidas no art. 59. Nucci diz que a expresso culpabilidade, no art. 59,
extremamente porosa. O que quer dizer culpabilidade? Culpabilidade o total das
circunstncias referidas no art. 59. o conjunto de todos os fatores referidos no art. 59.
Essa posio de Nucci.
b)
Antecedentes
a segunda circunstancia judicial e a mais importante: Retrata a vida pregressa

do agente. E os antecedentes podem ser bons e podem ser maus. aqui que
encontramos as testemunhas de beatificao. J caiu em concurso. So testemunhas
que venham atestar bons antecedentes.
O que configura maus antecedentes? Prestem ateno!
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Inqurito policial arquivado gera maus antecedentes? Existe a notcia de

que o agente tem um inqurito policial contra ele, mas j foi arquivado. Gera maus
antecedentes? Vocs vo encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo do
arquivamento. Esquea! No isso que prevalece! Isso no gera maus antecedentes.
Ns temos na Constituio Federal o princpio da presuno de inocncia ou noculpa. Inqurito policial arquivado no gera maus antecedentes.
Inqurito policial em andamento gera maus antecedentes? Tambm no

gera maus antecedentes pelo mesmo motivo. Princpio da presuno de inocncia ou
princpio da presuno de no-culpa.
Ao penal concluda, com absolvio definitiva. Gera maus

antecedentes? Vocs vo encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo da
absolvio. No o que prevalece. Prevalece que no gera maus antecedentes.
Princpio da presuno de inocncia ou no culpa.
Ao penal em andamento gera maus antecedentes? Tambm

prevalece que no gera maus antecedentes. Princpio da presuno de no-culpa.
O Supremo est discutindo isso porque Gilmar Mendes falou: para no haver
dvidas, eu submeto o caso ao Pleno. A inteno dele era fazer com que isso vire
smula vinculante. Mas o problema que j tem voto dizendo que ao penal em
andamento gera maus antecedentes. Ricardo Lewandowski: Se o juiz se inteirar de
que ao essa, ele pode concluir que gera maus antecedentes, sim. O Supremo
quebrou a cara. Ele achou que fosse passar tranquilo e j tem dois votos dizendo que
ao penal em andamento gera maus antecedentes (Lewandowski levantou a
questo e, se no me engano, Menezes Direito seguiu). Gilmar Mendes achou que ia
ser tranquilo e j encontrou resistncia nos primeiros votos.
Mas eu volto a dizer: O que eu coloquei na lousa o que prevalece! Mesmo
tendo esses dois votos do Supremo o que prevalece!
E passagens na Vara da Infncia e Juventude, gera maus antecedentes?

Voc praticou um crime, foi o primeiro crime que voc praticou, mas como voc era
adolescente voc era assduo freqentador da vara menorista. E a? Prevalece que
no gera maus antecedentes.
Se nada disso gera maus antecedentes, o que mau antecedente, ento?
Somente condenao definitiva que perdeu fora para gerar reincidncia.
Condenao definitiva que no serve mais para gerar reincidncia gera maus
antecedentes.
No Brasil, s gera maus antecedentes condenao definitiva incapaz de
configurar reincidncia.
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Aqui voc tem: condenao definitiva e cumprimento da pena. No Brasil, voc

considerado reincidente caso pratique um crime nos cinco anos seguintes ao
cumprimento da pena. A voc reincidente. Essa condenao definitiva vai
configurar a reincidncia. Mas se o crime que voc pratica posterior aos cinco anos,
essa condenao definitiva s vai ser capaz de gerar maus antecedentes. Ento,
quando voc portador de maus antecedentes no Brasil? Quando a condenao
definitiva passada perder a fora para gerar reincidncia. A, ela s gera maus
antecedentes.
Na ltima aula, vimos: O clculo da pena obedece, nos termos do art. 68, do
CP, obedece a trs etapas perfeitamente distintas. Estamos no critrio trifsico,
tambm conhecido como critrio Nlson Hungria. Sobre a pena simples ou
qualificada, o juiz, na primeira fase, vai considerar circunstncias judiciais, chegando
na pena-base. Sobre a pena-base (art. 59), o juiz, analisando agravantes e
atenuantes, encontra uma pena intermediria. Sobre a pena intermediria, na
terceira e ltima fase, ele considera casos de aumento e de diminuio (conforme a
presena de majorantes e minorantes), concluindo a pena definitiva. O critrio
trifsico diz respeito ao clculo da pena, mas no que a sentena tenha apenas trs
fases. No se esqueam da quarta fase que, nada mais , do que fixao do regime
inicial. Quando formos estudar fixao do regime inicial, vamos ver que o juiz, s nessa
fase, tem que saber trs smulas, duas do STF e uma do STJ. Por fim, na quinta e ltima
fase, o juiz tem que analisar: a) possibilidade de substituio por penas alternativas ou
b) a suspenso condicional da execuo. Agora, sim, voc juiz, preencheu todas as
etapas para uma sentena condenatria. Isso foi o que vimos. Agora vamos analisar
cada uma das fases separadamente. Foi o que comeamos a fazer na aula passada,
quando comecei a destrinchar com vocs o art. 59.
Fixao da Pena - Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
Ns j estudamos duas circunstncias judiciais: culpabilidade (maior ou menor
reprovabilidade do comportamento do agente) e antecedentes e chegamos
seguinte concluso: no Brasil s gera maus antecedentes a condenao definitiva
que perdeu fora para gerar reincidncia, que caducou para gerar reincidncia. O
lapso para gerar reincidncia, caducou. Aquela condenao pretrita perdeu a
fora para gerar reincidncia, mas continua gerando maus antecedentes. Foi aqui
que eu parei.
Estou analisando com vocs, circunstncias judiciais do art. 59, do Cdigo
Penal.
c)
Conduta Social do Agente
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O juiz, ao procurar estabelecer a pena-base, deve se atentar para a conduta

social do agente que o comportamento do ru no seu ambiente familiar, de trabalho
e convivncia com os outros.
O juiz, quando vai fixar a pena-base de um acusado, no se apega somente
culpabilidade, aos maus antecedentes, mas tambm conduta social, o
comportamento dele.
d)
Personalidade do Agente
a quarta circunstancia social. o retrato psquico do delinquente.

Vocs viram que passagens na Vara da Infncia e Juventude no serve como
maus antecedentes. Mas eu, como promotor, peo para que o juiz use isso como
maus antecedentes e digo: caso V. Exa. assim no entenda que, pelo menos
considere essas passagens como personalidade desfavorvel. Ele no pode ser
tratado como eu no dia que eu praticar um crime porque ele foi um menor infrator. Eu
no.
Cuidado ao considerar a personalidade do agente. aqui que muitos juzes
erram. Se voc se empolga aqui, voc deixa de trabalhar com o direito penal do fato
e passa a trabalhar com direito penal do autor. Uma observao do STJ:
De acordo com o STJ, a personalidade do agente no pode ser considerada
de forma imprecisa, vaga, insuscetvel de controle, sob pena de se restaurar o direito
penal do autor.
Essa dica excepcional para prova da Defensoria. s vezes a nica tecla que
resta bater. O juiz quando se empolga afirma: o ru tem clara personalidade voltada
para o crime. Ponto. Mas de onde voc tirou isso? O que voc tem de concreto,
preciso, determinado para dizer isso? No adianta tirar da manga. Tem que
fundamentar!
e)
Motivos do Crime
a quinta circunstncia judicial que deve ser considerada pelo juiz na fixao
da pena-base. Precisa explicar? o porqu, a razo da prtica da infrao penal.
f)
Circunstncias do Crime
Nas circunstncias do crime, o que o juiz considera?

gravidade do crime, espelhada pelo modo de execuo.
g)
Maior ou menor
Consequncias do Crime
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Ganhou importncia. So os efeitos decorrentes do crime para a vtima ou seus

familiares. Por que essa circunstancia judicial ganhou importncia? Porque agora o juiz
criminal tem o poder de, na condenao, fazer o qu? Antecipar indenizao civil.
Reparem que as consequencias do crime vo servir, no somente para fixar a penabase, como tambm para eventual antecipao da reparao de natureza civil. Na
prova de sentena vocs no podem esquecer que dado ao juiz criminal antecipar
a reparao civil. O que se discute hoje, um ano depois da publicao da Lei 11.719
se o juiz criminal pode antecipar o dano moral, ou se ele est limitado a antecipar
dano material certo e comprovado. Isso se discute, mas no h doutrina certa,
apenas artigos defendendo que o juiz criminal no s pode, como deve, tambm,
antecipar o dano moral certo. Mas no nada certo. Agora, incoerente o juiz que,
nas consequencias do crime, majora a pena e no antecipa reparao do dano civil.
Se, nas consequncias do crime, ele vislumbrou dano material e deixa de antecipar a
reparao civil, incoerente.
h)
Comportamento da vtima
Essa questo, olha que ridcula, caiu no MP/SP em 2006: o comportamento da

vtima interfere na fixao da pena? primeira fase.
Cuidado ao estudar pela jurisprudncia sobre isso, que pode ser absurda.
Exemplo: tem juiz que atenua a gravidade do crime de estupro, dependendo do
comportamento da mulher, dizendo que era uma mulher de pouco pano. Vejam,
mulher de pouco pano (ser que ouvi direito?) gera atenuante no estupro.
Machista. Esse exemplo absurdo, da eu preferir usar como exemplo de
comportamento da vtima na fixao da pena no crime de trnsito. O direito penal
no compensa culpas. A culpa do motorista e a culpa da vtima no so
compensadas, mas a culpa concorrente do pedestre atenua a responsabilidade do
motorista. Motorista dirigindo em alta velocidade, atropelou pedestre que atravessava
a rua em momento inoportuno. A culpa de um no compensa a do outro, mas a
culpa do pedestre atenua a responsabilidade do motorista. No que ele v ser
perdoado, mas atenua.
Nesta etapa da fixao da pena-base, eu cometei com vocs o seguinte: o juiz
depois de analisar todas essas circunstncias judiciais, ele faz a pena-base incidir sobre
a pena simples ou qualificada. Guardem o que eu vou falar: a pena-base est
limitada pelo mnimo e pelo mximo. O que significa isso? Ela jamais pode ficar aqum
do mnimo previsto no preceito simples ou qualificado, no pode ficar alm do
preceito simples ou qualificado no delito. Se o crime punido, por exemplo, seis a
vinte anos, a pena-base no pode ficar aqum de seis e nem alm de vinte. Tem que
ficar dentro dos limites legais. Isso tem previso legal. Est no art. 59, II, do CP:
Fixao da Pena - Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
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conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: II - a

quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
Eu vou repetir porque importante para algo que a gente vai ver daqui a
alguns minutos. Eu disse que a pena tem que respeitar o mnimo e o mximo, que tem
que ficar dentro dos limites legais. E tem previso legal. Guardem isso!
O juiz analisa a pena-base sempre partindo do mnimo. Quanto mais
circunstncias judiciais desfavorveis, mais acima do mnino ela vai ficar.
Circunstncias judiciais favorveis fazem com que a pena-base se aproxime do
mnimo. Voc, juiz, parta sempre do mnimo! Circunstncias judiciais desfavorveis: do
mnimo voc vai aumentando. Circunstncias judiciais favorveis: a tendncia ficar
no mnimo. No pode ficar aqum.
Qual deve ser o aumento se a circunstancia judicial for desfavorvel e qual
deve ser a diminuio se a circunstancia judicial for favorvel? Qual o patamar de
aumento e de diminuio? Vocs vo encontrar jurisprudncia sugerindo 1/6 para
cada circunstancia judicial favorvel ou desfavorvel. Isso sugesto, porque no
existe previso legal. Vocs vo encontrar doutrina sugerindo, mas tudo sugesto,
no existe previso legal. O que importa, realmente, voc fundamentar a deciso. A
observao que eu fao a seguinte: fundamentar o patamar de aumento ou
diminuio. Isso fundamental! O quanto voc majorou, o que voc minorou no
to importante quando a fundamentao do aumento ou da diminuio.
Eu tive um caso em que denunciei um corrupto e o juiz, ao analisar esse corrupto,
aumentou a pena-base de metade. Ele entendeu que aquele crime foi to grave,
que suas consequncias foram to graves que ele teve que aumentar de metade e
fundamentou. No seguiu nem a sugesto da jurisprudncia e nem da doutrina. 1/6
sugesto da jurisprudncia, 1/8 sugesto da doutrina. O que importa sempre
fundamentar. Se eu estou prestando concurso e tenho uma pena mnima de seis anos,
eu vou aumentar de 1/6, porque eu sei que d sete. Voc, na hora da prova, sem
tempo, tem que ser esperto. No vai trabalhar com fraes que vo te levar meia
hora calculando.
E se o juiz aplicar a pena-base e no fundamentar? No fundamentou, em
regra, o tribunal vai devolver para o juiz aplicar nova pena. O tribunal no vai anular
a sentena, no vai anular a condenao. Devolve para que o juiz fixe nova pena. O
tribunal vai anular a parte do clculo da pena. Ele no anula a condenao. Volta
para o juiz aplicar a nova pena.
Agora, cuidado! Se a pena-base foi fixada no mnimo, a no h prejuzo algum
porque a pena no poderia mesmo ficar aqum do mnimo. Se a pena-base no
fundamentada estiver no mnimo no h prejuzo porque ela no poderia ficar aqum
do mnimo. Pena-base acima do mnimo sem fundamentao torna a sentena nula
nesse ponto.
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Tinha um juiz que aplicava pena-base assim: vamos pegar um homicdio, por
exemplo, cuja pena mnima de 6 e a pena mxima de 20. Eu falei pra vocs que a
pena-base tem que sempre partir do mnimo, ma ele no fazia isso. Ele somava a
mnima com a mxima e dividia por dois. Neste caso, 13 anos. Se tiver circunstncias
judiciais favorveis, ele ia aproximando do mnimo. Se fosse desfavorvel, aproximava
do mximo. Se no houvesse circunstancias judiciais nem favorveis e nem
desfavorveis, j sai com 13!
Esse artigo 59 importantssimo. Vocs no vo utiliz-lo na fixao da penabase e depois ignor-lo. No. o mais importante da fixao da pena porque um
artigo considerado constantemente. O artigo serve:
1)
Para o juiz escolher entre as penas aplicveis Exemplo: entre pena de
multa ou privativa de liberdade, o juiz ao escolher entre uma e outra, pode
fundamentar a deciso no art. 59.
2)
Para fixar a pena-base, que acabamos de ver.
3)
Para fixar o regime inicial o juiz, quando fixa o regime inicial tem que
saber das circunstncias judiciais, que so importantssimas na hora de o juiz fixar o
regime inicial de pena.
4)
Para o juiz analisar a possibilidade de substituio de uma pena por
outra.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie
de pena, se cabvel.
Francisco de Assis Toledo chama o art. 59 de corao da fixao da pena.
Vocs vo ver o art. 59 no sursis, na Lei de Drogas. um artigo importantssimo!
5.2.
2 FASE DE APLICAO DA PENA: PENA INTERMEDIRIA
A segunda fase tem qual finalidade? Encontrar a pena intermediria. E quais as

ferramentas que o juiz tem para encontrar a pena intermediria?
o
o
Agravantes arts. 61 e 62
Atenuantes arts. 65 e 66
Cuidado que a legislao especial pode trazer outras. Na lei ambiental, por
exemplo, atenuante a pessoa ter pouco estudo, ser de baixa escolaridade.
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Como se d a operao? Voc tem:

Primeira fase - Pena simples ou qualificada orientando a primeira fase,
orientando a pena-base.
Segunda fase A segunda fase vai incidir exatamente sobre a pena-base. Ela
parte da pena-base. Voc vai agravar ou voc vai atenuar o quantum encontrado
da pena-base. Exemplo: se a pena que era de seis a vinte anos, na primeira fase, a
pena-base ficou em sete anos, voc vai agravar ou atenuar 7 anos. Esquea o
quantum mnimo e mximo para agravar e atenuar. Isso exige um contorcionismo do
candidato, j que as agravantes e atenuantes no tm critrios definidos em lei.
Ficam a critrio do juiz.
*AS AGRAVANTES SEMPRE AGRAVAM A PENA? Num concurso pblico caiu isso. Isso
exige raciocnio. Vamos ao art. 61, do CP:
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime:
Se tivesse um ponto a, voc poderia at pensar em responder sim. Mas ele diz:
quando no constituem ou qualificam o crime. Ento, j deu para perceber que a
resposta a seguinte: as agravantes, em regra, agravam a pena, mas nem sempre. O
que o examinador queria eram as excees. E quais so elas?
1Exceo: Salvo quando constituem ou qualificam o crime. Por que uma agravante
quando j constitui ou qualifica o crime no pode agravar a pena? Para evitar o bis in
idem. Vocs vo ver depois, mas vamos analisar dois exemplos:
a)
Temos a agravante do crime cometido contra mulher grvida.
Vocs acham que essa
agravante incide no crime de aborto? No, porque
mulher grvida constitui o crime dos arts.
125 e 126, do CP.
b)
Uma outra agravante: Motivo ftil. Vocs acham que incide a agravante do
motivo ftil no homicdio qualificado pela futilidade? No, porque no homicdio
qualificado pela futilidade j constitui qualificadora do art. 121 e no pode.
Vejam, a agravante sempre agrava a pena? Em regra sim, salvo quando
constitui ou qualifica o crime para evitar o bis in idem.
2 Exceo: Segunda hiptese em que a agravante existe, mas no pode ser
utilizada, no vai agravar a pena. Ocorre quando a pena-base foi fixada no mximo.
Ento, na primeira fase o juiz est atrelado ao mnimo e ao mximo. Na segunda fase
tambm est atrelado aos limites legais. A exemplo das circunstancias judicias
(primeira fase), na segunda fase o juiz tambm est atrelado ao mnimo e ao mximo.
Eu s no sei onde eles encontraram isso porque no tem previso legal. Daqui a
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pouco vocs vo entender melhor a crtica. O art. 59 s fala de circunstancias

judiciais. Eu no encontro a mesma limitao nos arts. 61 e 62, mas o que prevalece.
3 Exceo: Terceira hiptese em que vai estar presente a agravante, mas no ser
possvel agravar a pena. A agravante, em regra, agrava a pena salvo quando
constituem ou qualificam o crime ou quando a pena-base foi fixada no mximo.
Terceira exceo: quando a atenuante for preponderante sobre a agravante. Isso
est no art. 67, do CP (eu vou ler agora, mas no vou explicar ainda). No embate
entre a agravante e a atenuante, prevalece a preponderante:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as
que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.
As agravantes sempre agravam a pena? Sim, salvo as trs excees ora
colocadas.
* AS ATENUANTES SEMPRE ATENUAM A PENA OU H EXCEO? Agora eu quero saber se as
atenuantes sempre atenuam a pena. Vamos colocar o caput do art. 61 em baixo do
caput art. 65):
Circunstncias Atenuantes Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a
pena:
Circunstncias Agravantes - Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a

pena, quando no constituem ou qualificam o crime:
Reparem que o caput do art. 65 no traz nenhuma ressalva. Olha a diferena

dele para o art. 61. Posto isso, eu quero saber: As atenuantes sempre atenuam a pena?
Resposta: Em regra, sim. E h excees:
1Exceo: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime. Onde est isso? O art.
61, quando fala de agravantes, tem uma vrgula. O art. 65 no tem essa ressalva. Isso
criao da doutrina que a jurisprudncia embarcou. Precisou vir da Argentina o
Zaffaroni para falar que a gente estava errando. No tem previso legal! Mas
Rogrio, no gera bis in idem? Que bis in idem! Bis in idem incide em circunstncias
em prejuzo. Aqui voc est falando em benefcio! S a doutrina e a jurisprudncia
no entenderam. Zaffaroni veio e nos humilhou. Para Zaffaroni, trata-se de analogia in
malam partem. Ento, vejam s: a primeira exceo j questionvel. Voc est
prestando concurso para MP, etc, fica com a nossa exceo. Voc est prestando
para Defensoria, fica com Zaffaroni.
2 Exceo: As atenuantes sempre atenuam a pena, salvo quando a pena-base foi
fixada no mnimo. Por qu? J vimos. O juiz est atrelado aos limites legais. Smula 231,
do STJ:
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STJ Smula n 231 - DJ 15.10.1999 - A incidncia da circunstncia atenuante no

pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Eu insisto. No tem previso legal. A previso legal que limita o juiz na primeira
fase. Vocs no vo encontrar no Cdigo Penal nenhuma expresso como aquela do
art. 59 aplicando-se a agravantes e atenuantes.
Crticas Smula 231 Houve examinador que pediu que o candidato
criticasse a smula 231. Tem ministro aposentado do STJ que, quando ainda estava l,
dizia que essa smula inconstitucional porque ofende princpios constitucionais. Quer
ver como fcil isso? A, de 19 anos, juntamente com B, 22 anos, mataram algum. O
juiz vai condenar. Vai fixar a pena entre 6 e 20 anos. Vai calcular essa pena em trs
etapas. Ele, na primeira etapa, no achou nem circunstncias favorveis e nem
desfavorveis. Qual ser a pena-base? Seis anos para A e para B. A vai para a
segunda fase: B no tem agravante e nem atenuante. A pena-base, para ele, se
torna intermediria. A tem atenuante, que a menoridade. Como a pena-base foi
fixada no mnimo, eu vou ter que aplicar a pena intermediria em 6 anos. A no pode
ficar abaixo do mnimo. No havendo causa de aumento e nem de diminuio, a
pena definitiva, para os dois ficou em 6 anos. Quais princpios esto sendo feridos
aqui? Voc est tratando desiguais de forma igual. Essa smula fere o princpio da
isonomia. Ela obriga o juiz a tratar os desiguais de maneira igual. O outro princpio
ferido decorre do fato de o juiz no conseguir individualizar a pena. Aqui, fere-se o
princpio da individualizao da pena. Vocs anotaram na aula passada.
Individualizar a pena considerar a gravidade do fato e seu agente. E tem um
terceiro princpio ferido (imagina voc, na Defensoria Pblica, destruindo a smula 231
com base em princpios constitucionais. humilhou!). Qual? Eu falei pra vocs que essa
limitao no tem previso legal. Ento, qual o princpio que est sendo ferido? O
princpio da legalidade. Vejam s: trs princpios ofendidos pela mesmssima smula.
Observao importante: O STF ratificou a Smula 231 do STJ. Quem ratificou?
Quem falou a mesma lngua? Marco Aurlio. o STF falando a mesma lngua do STJ.
Vocs vo ou no aplicar a smula? Vo! Salvo no concurso da Defensoria, em que
voc tem que question-la. No tem nenhum Defensor Pblico que questione essa
smula.
3 Exceo: Quando a agravante for preponderante.
Qual o aumento gerado por uma agravante, qual a diminuio gerada por
uma atenuante? No tem previso legal! Fica, a exemplo da primeira fase, a critrio
do juiz, devendo fundamentar a sua deciso sempre! Novamente, a jurisprudncia
sugere 1/6. Para a prova: pena-base foi fixada em sete anos e voc vai agravar em
1/7. pena-base foi fixada em 8 anos, voc vai agravar em 1/8. no tem erro! Sempre
fundamentando! O que voc importa voc chegar a uma pena definitiva sem
meses, sem dias.
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A atenuante no tem critrio definido em lei, fica a critrio do juiz. A agravante

tambm no tem critrio definido em lei, fica a critrio do juiz. A agravante no se
aplica quando a atenuante prepondera e que a atenuante no se aplica quando a
agravante prepondera e isso est no art. 67, do CP, que vou explicar agora:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as
que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.
Isto , voc juiz, est julgado um caso e nesse caso encontra agravantes e
atenuantes incidindo, ou no fato, ou no mesmo agente. A pena, a, deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstancias preponderantes resultantes dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Isso o que
diz o artigo, mas est difcil entender isso. Por isso, a jurisprudncia montou uma tabela,
considerando que a pena tem que se aproximar dos limites indicados pela
circunstancia preponderante:
Qual ser preponderante? a que prepondera sobre todas: a atenuante da
menoridade.
Se o sujeito tinha menos que 21 anos na data do fato, o juiz tem que atenuar,
mesmo que tenha um milho de agravantes. Ele pode ter quantas agravantes forem.
O juiz vai ter que atenuar. Se tiver somente a atenuante da menoridade, voc atenua
em 1/6. Agora, se tiver a atenuante da menoridade mais 3 agravantes, voc
obrigado a atenuar (porque a menoridade preponderante), mas ao invs de
atenuar de 1/6, atenue de 1/8. Atenua menos! Isso se chama individualizao da
pena! Tem que atenuar! No tem o que fazer diante da menoridade. Mas voc pode
individualizar muito bem essa pena. Se ele fosse menor de 21 sem agravantes
concorrendo, atenua de 1/6, mas no sendo assim, atenua menos. Atenua de 1/10,
de 1/12 e por a vai.
A segunda circunstancia que prepondera a agravante da reincidncia Ela
s perde para a menoridade. No mais, a agravante da reincidncia ganha de todas.
Se ele for reincidente e no menor de 21 na data do fato, o juiz vai ter que agravar a
pena, mesmo que ele tenha 40 atenuantes. No sendo nenhuma delas a menoridade,
o juiz vai ter que agravar a pena. Mas voc vai ser esperto. Se ele tiver s a
reincidncia, voc agrava de 1/6. Mas se tiver a reincidncia e 4 atenuantes, voc
agrava menos, agrava de 1/8. Entenderam? Se no for atenuante da menoridade, se
no for a agravante da reincidncia, o que vem em seguida?
A terceira circunstncia que prepondera so atenuantes e agravantes
subjetivas, ligadas aos motivos, personalidade do agente, estado anmico.
Quarto degrau Atenuante ou agravante objetivas. So aquelas ligadas ao
meio e modo de execuo.
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AGRAVANTES vs. ATENUANTES (art. 67, CP)

1) Atenuante da MENORIDADE e SENILIDADE(prepondera sobre todas)
2) Agravante da REINCIDNCIA
3) Atenuantes e agravantes subjetivas motivos, personalidade doa
gente, estado anmico.
4) Atenuantes e agravantes objetivas meio e modo de execuo.
Probleminhas: voc tem uma atenuante subjetiva concorrendo com uma
atenuante objetiva. O juiz vai ter que atenuar ou agravar? Atenuar. A atenuante est
em um grau acima. Prepondera sobre a agravante objetiva. Voc tem uma
agravante subjetiva concorrendo com uma atenuante objetiva. O juiz vai ter que
atenuar ou agravar? Agravar porque a subjetiva est num degrau acima. um
sistema de compensaes. Exemplo: no era menor de 21 na data do fato e sendo
reincidente, no tem o que compensar. Tem que agravar a pena! Cuidado! A
compensao s existe se elas forem do mesmo degrau! A atenuante com agravante
subjetiva o juiz pode compensar. Atenuante com agravante objetiva o juiz pode
compensar. A a jurisprudncia admite. Se elas forem do mesmo degrau, e isso s
possvel no terceiro e quarto degraus, a voc pode compensar. Se forem de degraus
diversos, no compensa. Aplica o degrau mais elevado. Ento, a jurisprudncia e a
doutrina admitem compensao se forem do mesmo degrau.
Olha que interessante: Art. 65, I:
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a
pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentena;
Eis a atenuante que prepondera sobre todas. O art. 65, I, alm de trazer a
menoridade, traz o maior de 70 anos. E, em 2003, nos deparamos com um estatuto
novo, que o Estatuto do Idoso. J tem doutrina dizendo que maior de setenta anos
na data da sentena tambm atenuante que prepondera sobre todas. A senilidade,
em razo do Estatuto do Idoso, tambm foi elevada ao primeiro degrau, prepondera
sobre todas. Se ele tiver mais de 70 anos na data da sentena voc tambm no
pode agravar pela reincidncia porque ela prepondera sobre a reincidncia. Antes,
ela estava no degrau 03 e perdia da reincidncia. Agora ela ganha da reincidncia.
Antigamente, antes do Estatuto do Idoso, ele idoso com mais de 70 anos, se
reincidente, sofria a agravante da reincidncia. Agora, impede a agravante da
reincidncia.
Estou analisando agravante e atenuante de uma maneira geral. No entrei nos
artigos respectivos. Antes de entrar nos artigos respectivos, vou fazer uma ltima
pergunta que caiu na magistratura/CE : As agravantes e atenuantes incidem em todo
e qualquer crime?
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2010
Vamos comear pelas atenuantes. A atenuante incide doloso e em crime

culposo. Tranquilamente. E incide tambm em crime preterdoloso. No importa o
crime, a atenuante vai incidir. E as agravantes? As agravantes, somente em crime
doloso. Porm, ns temos uma exceo: Qual a agravante que tambm incide em
crime culposo? A reincidncia incide em qualquer crime (doloso, culposo ou
preterdoloso). A doutrina de Mirabete chega a dizer claramente: a nica agravante
que se aplica a crime doloso a reincidncia. A magistratura do Cear, na prova,
considerou uma outra agravante em crime culposo e ainda colocou assim: posio
do Supremo!. Essa pergunta que a Cespe fez foi com base num HC concedido pelo
Supremo em 1991. Um absurdo! Sabe qual foi a agravante que o Supremo, realmente,
neste HC considerou? A agravante da torpeza no acidente do Bateau Mouche. O STF
disse o seguinte: Os donos do Bateau Mouche agiram com ganncia, superlotando a
embarcao, por isso ela afundou. Aplicou a agravante da ganncia. S que
esqueceu o Supremo que preciso do dolo e eles no tiveram dolo. O Supremo
considerou nesse caso a agravante da torpeza, mas eu tenho certeza que o Supremo,
depois de duas dcadas no vai mais insistir nisso!
O que eu vou fazer agora? Analisar as principais agravantes e atenuantes. Na
verdade, vou analisar uma agravante s. Ns no temos condies de ficar
analisando cada alnea dos artigos respectivos. Qualquer livro de doutrina fala nisso e
bem tranquilo de ler. Aqui trataremos das mais importantes e que mais caem.
a)
Agravantes - REINCIDNCIA
Aqui vamos ver s a reincidncia (art. 61, I), com certeza a agravante que mais
cai.
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime: I - a reincidncia;
Conceito: O que significa reincidncia? Reincidir repetir. Reincidncia repetir
o fato punvel. Onde est descrita a reincidncia no Cdigo Penal? No art. 63:
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
Pressupostos da Reincidncia: Ento, lendo o art. 63, j fica tranquilo voc
descobrir quais so os requisitos, os pressupostos da reincidncia.
Trnsito em julgado de sentena penal condenatria por crime anterior.

Cometimento de novo crime.
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2010
Prestem ateno: para voc ser considerado reincidente imprescindvel trnsito em

julgado de sentena penal condenatria de crime anterior e basta o simples
cometimento de um novo crime. Eu no estou exigindo condenao ou trnsito em
julgado no novo crime. Cometeu o novo crime depois de uma condenao
transitada em julgado no passado, voc reincidente. O cometimento j gera
reincidncia.
O art. 63, do CP, e depois vou esquematizar, tem que ser complementado pelo art. 7,
da Lei das Contravenes Penais (LCP):
Reincidncia - Art. 7 - Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma
contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no
Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
Ento, vamos ver quem reincidente no Brasil. No somente aquele dos termos do
art. 63. tambm no ser aquele dos termos do art. 7 da LCP. Quem reincidente no
Brasil?
aquele que no passado tenha condenao definitiva por crime

praticado no Brasil ou no Estrangeiro e no presente comete novo crime.
aquele que no passado tenha condenao definitiva por

contraveno penal e comete nova contraveno.
aquele que no passado tenha condenao definitiva por crime

praticado no Brasil ou no estrangeiro e a comete contraveno penal
PASSADO
aquele que no passado tenha
condenao definitiva por crime
praticado no Brasil ou no
Estrangeiro.
condenao
definitiva
por
contraveno penal no Brasil.
condenao definitiva por crime
praticado no Brasil ou no
estrangeiro.
PRESENTE
No presente comete novo crime.
No
presente
contraveno.
comete
nova
No presente comete novo crime.
Pegadinha de concurso: reparem que se sua condenao no passado foi por

crime, ele pode ter sido praticado no Brasil ou no estrangeiro. Mas se a condenao
no passado por contraveno, s gera reincidncia se for no Brasil. No estrangeiro
no gera reincidncia. Repito: se a condenao pretrita foi por crime, gera
reincidncia, tenha sido ele praticado no Brasil ou no estrangeiro. Se a condenao
pretrita foi por contraveno, s gera reincidncia quando praticada no Brasil.
Anotaram a pegadinha? Caiu na primeira fase da Magistratura Federal. Essa e mais
outra que vou falar.
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Intensivo II
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2010
Vocs perceberam que condenao passada por contraveno penal

seguida do cometimento de um crime no gera reincidncia? No gera! O que gera
reincidncia?
Crime-crime, crime-contraveno, contraveno-contraveno.
Contraveno-crime no tem previso legal para gerar reincidncia. No est nem
no art. 63 e nem no art. 7. Contraveno-crime no gera reincidncia, mas pode
gerar maus antecedentes. Sabe o que caiu na Magistratura Federal? Qual das quatro
situaes no gera reincidncia:
Crime-crime art. 63
Crime-contraveno- art. 7.
Contraveno contraveno art. 7
Contraveno-crime no tem previso legal. No gera reincidncia,

mas gera maus antecedentes.
Reincidncia - Art. 7 - Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma
contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no
Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
O que significa a parte grifada? Que o cometimento tem que ser depois. Se ele
cometer o novo crime no dia do trnsito em julgado da condenao no gera
reincidncia. Cuidado com pegadinha em concurso. Voc s ser considerado
reincidente depois do trnsito em julgado pelo crime anterior. Voc, se no dia do
trnsito em julgado comete novo crime, no reincidente. Nem portador de maus
antecedentes.
Ento, voc foi condenado a 1 ano, recorreu, no dia 10/10/07 transitou em
julgado. O que voc praticar at o dia 10/10, inclusive, no reincidente. Voc s
reincidente se praticar um crime do dia 11/10 em diante. Cuidado porque o seu
examinador vai dar um problema, dizendo que ele praticou um novo crime no dia do
trnsito em julgado. Se ele fizer isso, ele no reincidente e nem portador de maus
antecedentes.
Preste ateno: se o crime anterior praticado no estrangeiro, gera
reincidncia. Essa sentena estrangeira precisa ser homologada no Brasil? No caso de
crime anterior, gera reincidncia, mesmo se praticado e julgado no estrangeiro. Eu
quero saber se essa sentena estrangeira, para gerar reincidncia do mesmo crime
precisa ser homologada pelo STJ. Para gerar reincidncia, depende ou no de
homologao? O art. 9, do CP, diz o seguinte:
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na
espcie as mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil para (vamos ver
para qu homologamos sentena estrangeira no Brasil para fins penais):
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
(no tem nada a ver com reincidncia).
II - sujeit-lo a medida de segurana (no tem nada a ver com a reincidncia).
DIREITO PENAL
Intensivo II
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O pergunto: o art. 9 exige homologao para gerar reincidncia? No exige

homologao. Dispensa homologao. Sentena penal estrangeira dispensa
homologao para gerar reincidncia. Tudo isso pegadinha de concurso.
Agora eu pergunto: e se o crime praticado no estrangeiro no Brasil atpico,
gera reincidncia? Quem me d um exemplo? Perjrio. O que perjrio? O ru
mentiu. Nos EUA, o ru tem direito ao silncio. S. Isso para se voc for falar verdade
porque se falar mentira, comete crime! No Brasil, no. O Brasil tolera a mentira desde
que, obviamente, no cause prejuzo a algum. Ento, nos EUA perjrio crime. Bill
Clinton, quase foi condenado por perjrio. A eles fizeram uma construo de um
arrependimento. No Brasil, ru mentir no crime. Vamos supor que Bill Clinton tenha
sido mesmo condenado por perjrio, venha morar no Brasil e cometa um crime aqui.
Gera reincidncia? Se o crime l tpico e aqui atpico, no gera reincidncia. Se o
fato tpico no estrangeiro, mas atpico no Brasil, no gera reincidncia.
Outra pegadinha de concurso: vocs viram que a reincidncia trabalha com
passado e com presente. O presente o cometimento de novo crime e o passado
condenao definitiva por crime. Aqui me refiro apenas ao art. 63, do CP e no ao
art. 7 da LCP. Pergunto: para que este crime definitivamente julgado gere
reincidncia desse novo episdio, importa saber qual foi a pena imposta? Tem pena
que pode no gerar a reincidncia do crime futuro. Por exemplo: multa gera
reincidncia? Voc tem condenao definitiva a uma pena de multa. Voc pratica
um novo crime. Essa condenao definitiva a pena de multa gera reincidncia?
Lendo o art. 63, vocs vo ver o seguinte: verifica-se a reincidncia quando o agente
comete um novo crime depois de transitada em julgado a sentena que no Brasil ou
no estrangeiro tenha condenado por crime anterior. Reparem que o art. 63 s est
preocupado se h ou no condenao definitiva passada. No importa o tipo de
crime, no importa o tipo da pena, no importa a quantidade da pena. Basta a
condenao definitiva voc j reincidente. O art. 63 exige somente condenao
definitiva, no importante tipo de crime, espcie ou quantidade da pena imposta. Isso
o que prevalece porque vocs vo encontrar doutrina minoritria dizendo que
multa no gera reincidncia. Trabalha com proporcionalidade e suficincia. A multa
no seria suficiente para gerar reincidncia. Por qu? Porque essa corrente minoritria
trabalha com o princpio da proporcionalidade e da suficincia.
Olha a pergunta que eu vou fazer agora. Prestem ateno! O que gera
reincidncia a condenao definitiva por crime e cometido novo crime. E se esse
crime passado foi atingido por uma extino da punibilidade? Gera reincidncia? E se
foi extinta a punibilidade do crime pretrito? Esse delito tem fora para gerar
reincidncia? Resposta: depende da causa e do momento da extino da
punibilidade. Eu perguntei: se houve extino da punibilidade com relao infrao
anterior. Ela continua sendo possvel para gerar reincidncia? Olha o que vocs vo
ter que considerar:
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Antes do trnsito em julgado Se a causa extintiva da punibilidade anterior ao

trnsito em julgado, ela impede a formao do primeiro pressuposto da reincidncia
que exatamente o trnsito em julgado. Se a causa extintiva da punibilidade
anterior do trnsito em julgado, no gera reincidncia. Porque evita a formao do
primeiro pressuposto, que o transito em julgado do crime anterior.
Depois do trnsito em julgado Se a causa extintiva da punibilidade posterior ao
trnsito em julgado, em regra, gera reincidncia. Por exemplo: prescrio executria.
A prescrio executria ocorre depois do transito em julgado. Agora, a prescrio
punitiva, no. A prescrio punitiva ocorre antes do trnsito em julgado. Ento, no
gera reincidncia. Mas isso no cai em concurso. O que cai? A exceo. H duas
causas extintivas posteriores ao trnsito em julgado que no geram reincidncia:
Anistia e abolitio criminis So duas causas extintivas da punibilidade que,
mesmo posteriores ao trnsito em julgado, no geram reincidncia. Elas apagam
todos os efeitos penais da condenao. Todos!
E se o agente foi beneficiado na sentena com perdo judicial, no novo crime, ele
ser considerado reincidente? Vamos ao art. 120, do CP:
Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos
de reincidncia.
Sistema da Temporariedade da Reincidncia Vocs devem estar pensando assim: a
pessoa foi condenada e vai carregar essa condenao para o resto da vida, gerando
reincidncia para tudo o que ela praticar? No! O Brasil adotou o Sistema da
Temporariedade da Reincidncia (art. 64, I):
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre
a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido
perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da
suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;
Esse artigo um pouco confuso, mas vamos fazer um esquema considerando trs
marcos:
1 Marco:
trnsito em julgado (pressuposto da reincidncia).
2 Marco:
Cumprimento ou extino da pena.
3 Marco:
Cinco anos do cumprimento ou extino da pena.
Se ele pratica o novo crime (roubo) antes do transito em julgado do crime

anterior (furto). Ele no reincidente. E por que no? Porque ainda no h o trnsito
em julgado do processo do furto. E tambm no portador de maus antecedentes.
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Se ele pratica novo crime enquanto cumpria a pena reincidente? Ele foi
condenado por furto e pratica um homicdio na penitenciria. Ele reincidente?
Pessoal, tem que pensar! Tem trnsito em julgado no furto? Tem. Praticou um novo
crime depois do trnsito em julgado? Praticou. Ento ele reincidente. reincidente.
Ele cumpriu a pena pelo crime de furto e praticou um novo crime antes dos cinco
anos do cumprimento ou extino da pena do furto. reincidente? !
Agora, ele praticou um novo crime depois dos cinco anos do cumprimento ou
extino da pena do furto. reincidente? No reincidente! portador de maus
antecedentes!
Cuidado porque o candidato tem o vcio de imaginar que s reincidente depois do
cumprimento ou extino da pena. No! Do cumprimento extino da pena
comea a caducidade da reincidncia. O candidato tem o vcio de imaginar que s
nessa baliza (5 anos contados da extino da pena ou do cumprimento) ele
reincidente. No! o cronmetro para caducar a reincidncia.
Mas vocs no podem esquecer de uma observao: no prazo de cinco anos (que
o prazo de caducidade), computa-se o perodo de prova do sursis ou do livramento.
Isso significa o seguinte: Voc cumpriu dois anos de sursis. Depois de quanto tempo
caducou a reincidncia? 3 anos! Voc cumpriu dois anos de sursis. Se os dois anos vo
ser computados na caducidade de cinco, basta retirar dois de cinco. Depois de trs
anos voc pode praticar qualquer crime que voc no reincidente. Voc levou
quatro anos de livramento condicional. Basta esperar um ano para no ser mais
reincidente. Isso despenca em concurso!
Vamos ao art. 64, II:
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: II - no se consideram os crimes militares prprios e
polticos.
Vamos entender isso! Eu vou explicar com calma. Se o crime passado, definitivamente
julgado, militar prprio no gera reincidncia, mas pode gerar maus antecedentes.
O que um crime militar prprio? aquele que s pode ser praticado por militar.
Exemplo: desero. Vamos imaginar que um policial ou um militar do exrcito seja
condenado por desero. Depois, vem a cometer um furto. Ele reincidente no furto?
No! O crime anterior militar prprio. No reincidente no furto!
Observao: DPU cai Cdigo Penal Militar. Olha o que caiu: se for crime militar prprio
seguido de crime militar prprio, a reincidente. o que diz o art. 71, do CMP. O que
no gera reincidncia misturar os crimes. Crime militar prprio seguido de crime
militar prprio gera reincidncia, sim!
Tambm no gera reincidncia se no presente voc comete novo crime ostentando
no passado condenao por crime poltico. Pergunto: o que crime poltico? A
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doutrina majoritria conceitua o crime poltico objetiva e subjetivamente, com base

no art. 2, da Lei 7.170/83. Se praticou crime poltico e praticou novo crime, no gera
reincidncia.
Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no
Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao
desta Lei: I - a motivao e os objetivos do agente; CRITRIO SUBJETIVO II - a leso real
ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior. CRITRIO OBJETIVO
Para saber o que crime poltico, o Brasil adotou o critrio misto. preciso analisar os
motivos do crime e a leso causada pelo comportamento. Motivos e leso. Isso
critrio misto. Isso s vai ter no caderno de vocs.
Para que no haja dvidas e que no venham perguntas: transao penal
gera reincidncia? Transao penal no gera nada! Nem reincidncia e nem maus
antecedentes!
Suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/85) tambm no gera
reincidncia. Suspenso condicional do processo no gera nada! Nem reincidncia e
nem maus antecedentes!
E por que esses dois institutos no geram nada? Porque ambos evitam o trnsito
em julgado e tudo o que evita o transito em julgado evita a reincidncia, evita maus
antecedentes.
Caiu em concurso o seguinte: o que reincidncia genrica e o que
reincidncia especfica?
Reincidncia GENRICA Crimes que no so da mesma espcie

(crimes no previstos no mesmo tipo legal).
Reincidncia ESPECFICA Crimes da mesma espcie, ou seja, previstos

no mesmo tipo legal.
O que reincidncia real e o que reincidncia ficta? Isso tambm caiu.
Vocs j sabem o que isso. Ele comete um crime antes do transito em julgado ele
no reincidente. Se comete o crime durante o cumprimento da pena reincidente.
Mas ele no acabou de cumprir a pena. A reincidncia ficta. Se ele praticou um
crime depois que cumpriu a pena e dentro dos cinco anos reincidente tambm,
mas, nesse caso, a reincidncia vai ser real.
Reincidncia REAL Ocorre quando o agente comete novo delito

depois de j ter efetivamente cumprido a pena por crime anterior. Baliza 03.
Reincidncia FICTA Ocorre quando o autor comete novo crime depois

do trnsito em julgado, mas antes do efetivo cumprimento da pena. Baliza 02.
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o Baliza 01: Comete crime ANTES

reincidncia) No reincidente
do
trnsito
em
julgado
(pressuposto
da
o Baliza 02: Comete crime DURANTE o cumprimento da pena reincidente e

porque no acabou de cumprir a pena, reincidncia ficta.
o Baliza 03: Comete crime DEPOIS do cumprimento ou extino da pena e antes dos
5 anos reincidente e porque cumpriu a pena, reincidncia real
o Baliza 04: Comete crime DEPOIS dos Cinco anos do cumprimento ou extino da
pena portador de maus antecedentes.
Agora prestem ateno: Voc tem, no passado a condenao por um furto.
No presente, voc comete um roubo. Pode esta condenao por furto servir como
maus antecedentes na primeira fase e, logo depois, tambm como reincidncia?
No. Isso bis in idem. No pode. Tem smula sobre o assunto:
STJ Smula n 241 - DJ 15.09.2000 - A reincidncia penal no pode ser considerada
como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.
No exemplo dado, o juiz faz o qu? Trabalha com a reincidncia. No
considera os maus antecedentes. Vai considerar o furto apenas na reincidncia e
evitar o bis in idem. Isso no cai no concurso. No concurso vai cair o seguinte: ele tem
no passado um furto e um estupro e comete, no presente um roubo. Pode o juiz
considerar o furto como maus antecedentes e o estupro como reincidncia?
Compare as duas situaes! Vejam que no so a mesma coisa. A smula s se aplica
quando voc usa a mesma circunstncia duas vezes. Aqui o juiz est usando fatos
distintos. E neste caso possvel porque se trata de individualizar a pena. Usar uma
condenao duas vezes contra o ru, no pode. Usar uma condenao para uma
coisa e outra condenao para outra coisa, a pode. No bis in idem. Eu no posso
emprestar a smula 241 para a segunda hiptese. No isso o que quer a smula.
Olha que pergunta de concurso: a reincidncia por si s no um bis in idem?
Como a reincidncia, por si s, seria um bis in idem? No passado, voc praticou um
furto, foi condenado por este furto a uma pena de 1 ano. Cumpriu a pena de 1 ano e
praticou um roubo. O juiz, usando esse furto como reincidncia no roubo, est
utilizando o furto na primeira vez para te condenar e uma segunda vez para agravar a
pena. Isso no bis in idem?
Primeira corrente: Para essa primeira corrente, reincidncia bis in idem. E essa
corrente argumenta que tem pases que, por conta disso, aboliram a reincidncia.
Nem consideram mais a reincidncia. Exemplo: Colmbia, Argentina j no usa
indiscriminadamente a reincidncia. Que doutrinadores pensam assim? Que
entendem que a reincidncia bis in idem porque usar duas vezes o mesmo fato em
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prejuzo do ru: Paulo Queirs (Procurador da Repblica), Paulo Rangel (Procurador de

Justia/RJ)
Segunda corrente (STJ): O STJ j decidiu discordando desse raciocnio. A segunda
corrente diz: o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primrio
no viola a garantia do ne bis in idem, pois visa to-somente reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei (STJ REsp
984578/RS). Esse julgado do final de 2008, posio recentssima do STJ.
Se vocs forem estudar esse assunto, vo ver que tem doutrina dizendo que a
reincidncia deveria ser atenuante de pena porque se o Estado chamou para si a
responsabilidade e falhou, uma maneira de o Estado indenizar o preso. Ns estamos
devendo para o Beira-Mar!
Ns vimos, ento, a principal agravante. Vamos agora analisar o art. 65, I.
b)
Atenuantes
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data da sentena;
A pena-base ser atenuada se o agente for menor do que 21 anos na data do
fato ou maior de 70 anos na data da sentena. So, portanto, duas atenuantes.
Ele tem que ser menor que 21 na data do fato. Quando eu falo na data do
fato, na data da ao ou omisso, pouco importa a idade dele na data do
resultado. Fato, ns adotamos a teoria da atividade. O crime se considera praticado
no momento da ao ou omisso. Pronto! isso que importa! Se ele era menor de 21
quando deu o tiro, mesmo que a vtima morra no momento em que ele j tinha
atingido mais de 21 anos, no importa. O que importa a idade que ele tinha no
momento do tiro! Quanto data do fato, a, vocs vo aplicar o art. 4, do Cdigo
Penal. Teoria da Atividade. Art. 4, do CP.
Isso costuma cair em concurso e o examinador quis fazer uma pegadinha, mas
ele prprio caiu na pegadinha. Olha o que o brilhante examinador fez. Vocs vo
responder V ou F: atenua-se a pena se o agente for menor que 21 anos na data da
sentena. Se ele tem menos de 21 na data da sentena, que dir na data do fato! Se
voc tem 21 na data da sentena, ao que tudo indica, voc era mais jovem na data
do fato, a no ser que voc j nasa condenado. Quem teve o raciocnio lgico errou
porque o gabarito atribuiu falso assertiva. Sabe o que isso? O examinador
cobrando a letra da lei! Quem acertou errou, quem errou, acertou. Mas essa questo
foi anulada, obviamente!
A outra observao que eu fao aqui a seguinte: o novo Cdigo Civil
considera aquele que atinge 18 anos absolutamente capaz para a vida civil. Para os
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atos e negcios jurdicos. Tem sentido mantermos essa atenuante? O direito penal
continua tratando o que atingiu a maioridade civil como algum no totalmente
capaz a ponto de lhe dar uma atenuante. Ser que o Cdigo Civil de 2002
tacitamente revogou o art. 65, I, 1 parte do CP? Resposta: No! Sabe por que no
mudou e o Supremo j se manifestou sobre isso? Porque o direito penal no trabalha
com capacidade civil, mas com idade biolgica. Se o art. 65, I, colocasse o
relativamente incapaz do antigo direito civil, a estaria revogado porque o direito
penal se preocuparia com a capacidade civil, mas no foi isso que ele fez. Ele no
est nem a para a capacidade civil, mas com a idade biolgica.
Atenua-se a pena se o agente maior de 70 anos na data da sentena. Aqui,
sim, sentena! Quem se beneficia desta atenuante? Quem for maior de 70 anos.
Pergunto: abrange todos os idosos? No. Quem idoso? Sessenta ou mais. O art. 1 do
Estatuto do Idoso considera idoso quem tem 60 anos ou mais. O dia que ele fizer
sessenta anos, ele idoso. Pergunto: todo idoso vai fazer jus atenuante? No.
Somente o idoso com mais de setenta anos. O Estatuto do Idoso mudou isso? O
Supremo j decidiu: o Estatuto do Idoso no alterou. Somente o idoso com mais de
setenta que faz jus. No alterou. No tente aplicar o estatuto do idoso aqui porque o
Supremo j decidiu: no se aplica! Aqui atenuante para o idoso com mais de 70!
Agora eu pergunto: o que quer dizer na data da sentena, que sentena essa? A
data da sentena a data da deciso que primeiro te condena! E se ele s for maior
de 70 em grau de recurso? S se o acrdo for condenatrio. Se ele s confirmar a
deciso de primeiro grau voc no vai fazer jus atenuante. Na data da
condenao voc menor de setenta anos. Voc recorre e o tribunal, atravs de
acrdo confirmatrio (a voc j tem mais de setenta anos) mantm a sentena.
No incidir a atenuante porque eu tenho que considerar a data da primeira
condenao. Vamos supor que voc tenha sido absolvido e quando essa sentena
foi proferida voc tinha menos de setenta anos. O MP recorre. A o acrdo no
mais confirmatrio, mas condenatrio. E neste momento voc j tem mais de 70 anos.
Neste caso, incidir a atenuante porque o acrdo a deciso que primeiro te
condenou.
Pergunta boa de concurso: Posso compensar a confisso espontnea pela
reincidncia? A confisso espontnea de degrau 2, a reincidncia de degrau 3.
No posso compensar. Prevalece a reincidncia. Mas tem deciso do STJ que permite
a compensao por questo de equidade ou justia porque tcnica no tem
nenhuma.
Reviso: Ns estamos analisando aplicao da pena e esse assunto foi
introduzido com o clculo da pena, fundamentado no art. 68, do CP, que prev o
critrio trifsico. Sobre o preceito simples ou qualificado de um delito, a primeira fase,
analisando as circunstancias judiciais, vai buscar a pena-base. A pena base trabalha
com preceitos simples e qualificados. No pode ficar aqum do mnimo e alm do
mximo. Fixada a pena-base, parte-se para uma segunda fase: agravantes e
atenuantes, em que o juiz procura a pena intermediria. As agravantes e atenuantes
trabalham com preceito simples? No. Elas trabalham em cima da pena-base que,
por sua vez, trabalhou com preceito simples e qualificado. Voc vai agravar a pena-
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base ou voc vai atenuar a pena-base. Voc s vai atentar para o preceito simples
ou qualificado porque a segunda fase, de acordo com a maioria e smula do STJ, no
pode ficar nem aqum do mnimo e nem alm do mximo. Tambm agravante e
atenuante, o quantum fica a critrio do juiz.
Pessoal, cuidado! noite veio um rol de perguntas sobre isso e eu no entendi
por qu que falavam: Rogrio, o juiz agrava e depois atenua ou primeiro atenua e
depois agrava? Para com isso! Ele vai ou agravar ou atenuar, dependendo do que
for preponderante. Eu no sei de onde tiraram isso. Rogrio, primeiro agrava ou
primeiro atenua, voc no explicou isso! Ser que foi porque eu expliquei que
prevalece a preponderante? Talvez seja isso! No vai agravar e depois atenuar, eu te
mato, hein!?
Na terceira fase, o juiz vai considerar causas de aumento e causas de
diminuio e vai encontrar a pena definitiva. Pessoal, a pena definitiva calculada
com base na pena intermediria. Voc sempre analisa a fase anterior. Ns sabemos
que calculando a pena, voc ainda no pode encerrar a sentena. A sentena
precisa de mais duas fases, a quarta fase, que a fixao do regime inicial de
cumprimento e a quinta fase, a possibilidade de substituio por penas alternativas ou
mesmo aplicao do sursis, suspenso condicional da execuo da penal. A primeira
fase ns j esgotamos (vocs j tem condies de aplicar a pena-base). A segunda
fase estamos terminando. J vimos as atenuantes da menoridade e da senilidade.
Hoje, vamos analisar mais uma atenuante. E o resto da aula? Vamos estudar a terceira
fase, a quarta fase e eu vou iniciar a quinta fase (substituio de penas alternativas).
Essa a aula de hoje. Sumrio da Aula de Hoje: aplicao da pena (continuao) e
penas alternativas (introduo).
O art. 65, do Cdigo Penal, como vocs j sabem traz as atenuantes de pena.
Ns j vimos as atenuantes do art. 65, I (ser o agente menor de 21 na data do fato ou
maior de 70 na data da sentena).
Rogrio, por que voc no analisou cada inciso e cada alnea? Porque o curso
intensivo. Se eu for fazer isso, alm de ficar uma aula chata, os incisos so bvios,
claros e ululantes, sem contar que no h tempo. Ento, vamos estudar o que mais
cai. Ento, vamos para o inciso III, alnea d):
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Antes de aprofundarmos esta atenuante, eu quero que vocs entendam por
que a confisso espontnea atenua a pena. Por que uma pessoa confessar
espontaneamente perante a autoridade faz jus atenuante. Por que? Algum sabe?
Guardem o que vou falar! A confisso espontnea ela tranquiliza o esprito do
julgador. Ou seja, ele vai te julgar sem medo de errar. Ento, a confisso espontnea
tranquiliza o esprito do julgador, ele vai te julgar sem medo de estar cometendo um
erro judicial, uma injustia. Guardem isso! A confisso espontnea atenua a pena por
isso. S para vocs entenderem a importncia dessa expresso que eu dei para
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vocs: ele confessou tudo na polcia e se retratou em juzo. Atenua a pena? Viram a
importncia de voc saber a razo da atenuante?
Requisitos da Confisso Espontnea:
a)
Espontaneidade da confisso (No possvel que o ru se beneficie de
uma circunstancia legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer
espontaneidade). Guardem bem essa expresso (espontaneidade). A lei diz: a
confisso tem que ser espontnea, no basta ser voluntria. Tem que ser espontnea.
Primeira fase de concurso despenca isso. Confisso voluntria atenuante? No! Para
servir como atenuante, mais que voluntria, ela tem que ser espontnea. A
espontnea parte do agente, na voluntria, ele instigado a tanto. Espontneo no
sinnimo de voluntrio! Se confessou voluntariamente no faz jus a essa atenuante.
b)
Tambm no se aplica no caso de confisso qualificada ou incompleta
S para eu entender, o que uma confisso incompleta? Em que ele no narra
absolutamente tudo o que fez ou do modo que fez. H algo que ele esconde. No
tem direito atenuante.
c)
Confisso qualificada E o que confisso qualificada? Voc confessa
autoria, voc confessa a conduta, mas nega a ilicitude: eu matei, mas foi em legtima
defesa. No serve para atenuante. Na confisso qualificada, ele confessa a autoria e
o fato tpico, mas nega a ilicitude. Eu matei, mas foi em legtima defesa. Dizer que
matou, mas foi em legtima defesa no serve para atenuante? No. Mas e se ele agiu
em legtima defesa mesmo? Se foi isso, ele j no ser condenado. No precisa da
atenuante. E se ele est sendo condenado porque a tese dele da legtima defesa
no foi provada, da a confisso qualificada no servir para atenuar a pena.
d)
Essa atenuante no se aplica para o caso de o agente haver confessado
na polcia e, posteriormente, retratar-se em juzo. Por qu? Porque confessando na
polcia e se retratando em juzo, voc no estar tranqilizando o esprito do juiz. O juiz
fica em dvida. Onde est a verdade, na confisso policial ou na negativa judicial?
Cuidado! Olha o que vai cair na sua prova: ele confessou na polcia. muito
comum confessar na polcia. Mas no fiquem pensando que porque h tortura na
polcia. H um estudo de psicologia forense mostrando que o criminoso profissional
tem mais facilidade de confessar para a polcia do que para o juiz. Mas vejam: ele
confessou na polcia. Chegou em juzo e se retratou, como si acontecer (no li o
que assinei, fui torturado, aquela confisso no existe, a verdade que no matei).
No momento de o juiz condenar, o juiz condena, fundamentando a condenao
tambm na confisso policial. Serve como atenuante? Entenderam a pergunta? O juiz
considera essa confisso policial para conden-lo. Serve como atenuante? Nesse
caso, serve! Se o juiz fundamentou a condenao com base na confisso policial,
serve como atenuante. Anotem isso, que posio do STJ.
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Observao: Se a confisso policial foi efetivamente utilizada para embasar a

sentena condenatria, a atenuante da confisso espontnea deve ser aplicada,
mesmo que posteriormente haja retratao em juzo. (HC 68010/MS).
O STJ julgou exatamente nesse sentido.
Cuidado! Ningum est dizendo que o juiz est condenando exclusivamente
com base na confisso policial. No isso! Vocs sabem que existe uma vedao
legal: juiz no pode condenar com base em prova exclusivamente policial. Se no for
exclusivamente policial, o que for colhido na polcia pode servir (tambm) para
condenao, por exemplo, a confisso policial.
As agravante, ns vimos, esto no rol taxativo. As agravantes! E as atenuantes?
As atenuantes, no. Esto num rol exemplificativo. Basta voc abrir o art. 66, do
Cdigo Penal, que voc vai encontrar o seguinte:
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
Isto mostra que o rol de atenuantes um rol meramente exemplificativo. O juiz,
com base em circunstncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, pode
atenuar a pena. O art. 66 traz as chamadas circunstncias atenuantes inominadas.
Rogrio, me d um exemplo? Olha que fcil! Vamos imaginar que voc juiz e
tira o dia s para sentenciar e que, excepcionalmente, no vou atender ningum. E s
tem dois processos para sentenciar e os dois so de trfico. A voc pega o processo
da esquerda e v que um jovem que traficou 200 gramas de cocana e esse jovem
filho de uma famlia tradicional da cidade, formado em direito, com ps graduao
no exterior, etc., advogado constitudo, cem pginas de alegaes finais, a voc
resolve pegar o processo da direita. Tambm um jovem, tambm traficou 200
gramas de cocana, mas diferentemente do primeiro processo, o pai deste
traficante, a me traficante e o irmo est preso por latrocnio. Eu pergunto:
analisando os dois fatos, eles merecem a mesma pena? Um teve tudo, o outro no
teve nada (a sociedade no lhe eu oportunidades e nem a vida). aqui que entra a
histria da conculpabilidade. O que isso? Aqui se perquire o seguinte: , sociedade,
voc no tem culpa pelos crimes, mas voc deve repartir a responsabilidade quando
voc, sociedade discriminatria, marginalizadora. Voc no tem a culpa do
crime, mas deve dividir a responsabilidade. Caiu na primeira fase do MPF, como
dissertao para o MP/MG e para delegado de polcia.
Teoria da Conculpabilidade - O presente princpio nasce da inevitvel
concluso de que a sociedade, muitas vezes, desorganizada, discriminatria,
excludente, marginalizadora, etc., criando condies sociais que reduzem o mbito
de determinao e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. ESSA
POSTURA SOCIAL DEVE SER EM PARTE COMPENSADA, ISTO , A SOCIEDADE DEVE
ARCAR COM UMA PARTE DA REPROVAO.
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O que isso? Sociedade eu no estou dizendo que voc tem culpa pelo
traficante, no isso, mas voc, de qualquer modo, contribuiu. No estou dizendo
que o criminoso tem que ser absolvido, mas voc tem que contribuir com parcela da
responsabilidade.
O que a doutrina discute de onde extrair a conculpabilidade no momento da
aplicao da pena. H divergncia. Por exemplo, Luiz Flvio Gomes entende que a
conculpabilidade deve ser analisada no momento da fixao da pena-base como
circunstncia judicial. Porm, para a maioria a conculpabilidade est no art. 66, do
Cdigo Penal. uma atenuante inominada. A doutrina discute: em que momento o
juiz pode extrair essa conculpabilidade? Fixao da pena-base ou atenuante
inominada. Prevalece a atenuante inominada. a posio da maioria. Caiu
exatamente essa pergunta, tendo essa resposta no MPF em 2002 ou 2004, se no me
engano.
Agora, vejam: tem uma lei recente que, expressamente, diz: sociedade, voc
deve contribuir para a preveno do crime, seno voc vai arcar com sua parcela.
Que lei essa? Lei de Drogas, art. 19, IV. O art. 19, IV, na minha opinio, claramente,
adotou a conculpabilidade ou tem predicados de conculpabilidade
Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem observar os
seguintes princpios e diretrizes: IV - o compartilhamento de responsabilidades e a
colaborao mtua com as instituies do setor privado e com os diversos segmentos
sociais, incluindo usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio
do estabelecimento de parcerias;
Eu acho que est muito claro! O art. 19, IV, que um artigo que a gente nunca
marca, porque comea do art. 27 em diante, fala em compartilhamento de
responsabilidades. Isso conculpabilidade. Voc, na sua prova, se tiver que dissertar
sobre conculpabilidade e mostrar que a Lei de Drogas vem com esse predicado de
compartilhamento de responsabilidade com a sociedade, timo. Voc diferencia do
seu concorrente. S vocs vo colocar isso!
Agora me ajudem! Essa Teoria da conculpabilidade caiu muito em concurso
at 2005. depois houve uma queda brusca da incidncia dessa teoria nos concursos?
Por qu? Porque a partir de 2005, ela comeou a ser alvo, mais de crticas do que de
aplauso. E por que tem sido criticada? A conculpabilidade, se vocs prestarem
ateno, ela acaba sendo to discriminatria quanto a sociedade porque, em
sntese, ela diz o seguinte: a culpa do crime da pobreza. Se for um rico que pratica o
crime, no merece atenuante. Ento, ela desencadeia uma campanha desenfreada
de responsabilizar ricos e perdoar pobres. Ela to discriminatria, quanto a prpria
sociedade que ela reprova. Voc rico? No merece atenuante! Voc pobre?
Merece atenuante! Mas, pera, o que importa, no analisar se rico ou se pobre,
mas se a pessoa estava em meio vulnervel. Ento, vamos anotar as crticas e partir
para a teoria que vem suceder a conculpabilidade.
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Crticas Teoria da Conculpabilidade:

1 Crtica: Parte da premissa que a pobreza causa do delito.
2 Crtica: Pode conduzir reduo de garantias quando se trata de ricos.
3 Crtica: Continua ignorando a seletividade do poder punitivo ( to
discriminatria quanto
sociedade que ela reprova).
Ns associamos a conculpabilidade Zaffaroni, mas ele, hoje, um dos mais

ferrenhos crticos dessa teoria. Ento, qual teoria nasceu para substituir a
conculpabilidade?
Teoria da Vulnerabilidade Ela a sucessora mais justa da conculpabilidade.
Olha o que diz: Quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidncia do
direito penal, e esse o caso de quem no tem instruo, nem famlia estruturada,
etc., tem a sua culpabilidade reduzida.
Reparem que ela no est preocupada se a pessoa pobre ou rica. Ela est
preocupada se a pessoa nasceu ou vive em ambiente de maior vulnerabilidade. E
vive nesse ambiente de maior vulnerabilidade quem no tem instruo, quem no
tem famlia estruturada, porque famlia desestruturada existe em todas as classes
sociais. Ento, a preocupao dela, no se voc pobre ou rico, mas se vive ou
no em ambiente de vulnerabilidade. mais justa a que veio suceder a
conculpabilidade.
Para terminarmos esta segunda fase de aplicao da pena, e tudo o que falei
caiu no TJ/PR-2007, vem que importante: no RS tem-se atenuado a pena quando o juiz
infringe o art. 5, LXXVIII da Constituio Federal. Vocs sabem que esse dispositivo
prev a mais nova garantia do cidado, qual ? A razoabilidade na durao do
processo:
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
(Acrescentado pela EC-000.045-2004)
Ns temos julgados no RS atenuando a pena quando o juiz infringe essa
garantia porque l se entende que o processo, por si s, j uma pena. A durao
irrazovel pena cruel! Durao irrazovel? Atenuante! Quem defende isso? Aury
Lopes, no RS, Gustavo Badar, em SP. Durao irrazovel do processo? Atenuante!
uma coisa embrionria, ainda. J chegamos aos extremos. J tem um julgado no RS
que o assaltante demorou para ser condenado 6 anos. O juiz imps uma pena de
cinco. Absolveu porque os seis anos decaram do cinco. Voc que quer Defensoria
Pblica, Gustavo Badar e Aury Lopes (livros de cabeceira).
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Ns terminamos a segunda fase da aplicao da pena. Prestem ateno!

Ento, no clculo da pena, eu sei que vou ser enfadonho com isso, mas no dia da
prova, voc nunca vai esquecer. Ento, no clculo da pena, na primeira fase, o juiz,
com fundamento art. 59, fixa a pena-base. Na segunda fase, agravantes e atenuantes
vo permitir a pena intermediria, lembrando que a pena intermediria parte da
pena-base. E, por fim, a terceira fase. Vamos s causas de aumento e diminuio,
permitindo a pena definitiva.
5.3.
3 FASE DE APLICAO DA PENA: PENA DEFINITIVA
A pena definitiva trabalha com a pena intermediria. Ou seja, sobre pena

intermediria, o juiz vai considerar as causas de aumento e de diminuio.
As causas de aumento e de diminuio esto, ou na Parte Geral, ou na Parte
Especial ou na legislao extravagante, em quantidade fixa ou varivel.
O que significa isso? Que no mais o juiz que cria o quantum de aumento e
de diminuio. J est na lei. previso legal.
Exemplo de causa de diminuio de quantidade varivel: art. 14, nico do
CP, que trata da tentativa e na tentativa esse dispositivo diz o seguinte: que a pena
deve ser o da consumao, reduzida de 1 a 2/3. Isto causa de diminuio em
quantidade varivel.
Qual a diferena entre causa de aumento e de diminuio para agravante e
atenuante? Eu quero saber a diferena de agravante e atenuante com causa de
aumento e causa de diminuio. So trs diferenas que no permite confundir os
institutos:
1 Diferena: Agravante e atenuante so consideradas na segunda fase do critrio
trifsico do clculo da pena. E a causa de aumento e de diminuio, consideradas na
terceira fase.
2 Diferena: Agravante e atenuante, o quantum de aumento e de diminuio fica a
cargo do juiz. J nas causas de aumento e de diminuio, o quantum fixado pelo
legislador, ainda que de forma varivel.
3 Diferena: Nas agravantes e atenuantes, o juiz est adstrito aos limites legais. E nas
causas de aumento e de diminuio? No! Nas causas de aumento e de diminuio,
a pena pode fica aqum do mnimo ou alm do mximo. O juiz no est adstrito aos
limites legais.
Ento, vejam a diferena. Aqui, a pena no pode ficar aqum do mnimo e
nem alm do mximo. nas causas de aumento e de diminuio, por exemplo, uma
tentativa, quase sempre fica aqum do mnimo.
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Se vocs entenderam isso, agora a gente s tem que diferenciar causa de

aumento e qualificadora. Qual essa diferena? Pessoal, uma causa de aumento
incide sobre a pena apurada na segunda fase, pena que estamos chamando de
intermediria. J a qualificadora, no. A qualificadora substitui o preceito simples,
servindo de norte o clculo da pena. Ento, olha que simples: se eu comentei que o
critrio trifsico parte de uma pena abstrata, com a terceira fase incidindo sobre a
segunda. J na qualificadora, no. Voc tem uma pena simples abstrata que, em
regra, orienta o critrio trifsico. A qualificadora substitui a pena simples por
qualificada e serve de ponto de partida do critrio trifsico.
Agora, que a coisa pega! Presta ateno, porque vai envolver um pouco de
matemtica. Vamos comear pelo simples: voc juiz e vai fixar a pena e voc tem
uma causa de aumento. O que voc vai fazer? A pena deve ser aumentada da
metade no caso de concurso de pessoas nos crimes sexuais. Vai aumentar! De
quanto? De metade! simples: voc tem um aumento, voc vai aumentar. Voc tem
uma causa de diminuio. O que voc vai faze? Diminuir! Agora, e se voc tem duas
causas de aumento, voc tem duas causas de diminuio ou voc tem uma de
aumento e uma de diminuio. O que voc faz? Voc em duas causas de aumento,
voc vai aplicar as duas? Voc tem duas de diminuio, voc vai reduzir com base
nas duas? Voc tem uma de aumento e uma de diminuio. E a? A vou aplicar as
duas. E qual aplico primeiro? A de aumento ou a de diminuio? Vamos comear a
analisar isso? Vou colocar agora todas as hipteses possveis e imaginveis. Se o
examinador sair disso, porque ele criou.
1 Situao: Voc tem uma causa de aumento ou uma causa de diminuio O que
o juiz vai fazer? No tem o que pensar. O juiz deve aumentar ou diminuir, dependendo
se aumento ou diminuio. Acabou. No tem erro! Mas no isso que vai cair!
2 Situao: Vamos supor que voc juiz, tem dois aumentos, ambos na parte especial
do Cdigo Penal. Esse aumento aumenta de metade e o segundo, de 1/3. O que o
juiz faz? Eu falei que as duas causas de aumento esto na Parte Especial. E a, o juiz
aumenta as duas? Nesse caso, em que h dois aumentos na Parte Especial, voc vai
aplicar o art. 68, nico, do CP. Vamos ver o que diz:
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Pode o juiz. Aqui, o pode realmente uma faculdade. Ento, o juiz aqui pode:
Aplicar um s aumento prevalecendo a que mais aumenta OU

Aplicar os dois aumentos.
Esse ou vai depender do qu? Vai depender da suficincia. O que

suficiente para atingir os fins da pena. Um s aumento j atinge os fins da pena ou dois
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aumentos so necessrios para atingir o fim da pena? Esse ou norteado pelo

princpio da suficincia. O juiz vai ver o que suficiente para atingir o fim da pena.
Vamos supor que voc seja juiz. Voc opta por aplicar m s aumento. No nosso
exemplo voc vai aplicar de quanto? De metade ou de 1/3? Olha que interessante:
voc deve aplicar o que mais aumenta! Ento, no exemplo, metade! Isso se voc
optar por aplicar um s aumento.
Vamos supor que voc juiz, acha que para os fins da pena, tem que aplicar os
dois aumentos. Vamos supor que a nossa pena seja de 6 anos. A pena intermediria
de 6 anos. Sobre a pena intermediria voc tem dois aumentos: um aumento de
metade e um aumento de 1/3. Como aumentar? uma incidncia isolada ou
cumulativa?
Se for incidncia isolada, o que voc faz? Voc aumenta seis anos de metade de seis
anos, resultando em 9 anos. Agora eu pergunto: eu vou somar 6 com 3 e vou
aumentar de 1/3? Ou vou pegar 1/3 de 6 anos (2 anos). Ento, 6 + 3 + 2 = 11 anos. Isso
incidncia isolada.
Incidncia cumulativa: metade de 6 3. Ento, eu tenho 3 + 6 = 9. Na incidncia
cumulativa, eu no vou aplicar mais 1/3 em 6. Eu vou aplicar 1/3 em 9. 9 + 3 = 12. 12
anos.
O que pior para o ru? A cumulativa. Ento, vai incidir o princpio da incidncia
isolada porque melhor para o ru. Eu resolvi fazer os dois clculos para vocs verem
a diferena. Ento, no caso de aumento, incide o princpio da incidncia isolada
porque mais benfico d uma diferena de um ano. Eu trabalho com esse exemplo
h nove anos. Se mudar a pena, eu no sei fazer.
3 Situao: Essa situao a seguinte: h duas causas de diminuio, ambas na
Parte Especial, uma diminui de metade, a outra diminui de 1/3. O que o juiz faz? Aplica
as duas? Ou usa uma? Novamente, vamos ler o art. 68, nico do CP:
O juiz pode aplicar uma diminuio, escolhendo a que mais diminua, no nosso
exemplo, metade. Ou, ele pode aplicar as duas. Agora, pergunto: incidncia isolada
ou cumulativa, se for aplicar as duas? a incidncia cumulativa, mas no porque
mais favorvel ao ru. porque a incidncia isolada pode levar a pena a zero e
ningum trabalha com pena zero. Voc vai aplicar de forma cumulativa, no porque
mais favorvel, mas porque pode levar a pena a zero.
Vamos supor que a pena seja de quatro anos e voc tenha duas diminuies de
metade. Se voc fizer a incidncia isolada, o que voc vai ter que fazer? Quanto
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metade de 4? 2! A voc vai ter que ir na outra: quanto metade de 4? 2. E quanto

4 2 2? Zero! Voc chegou pena zero. Ento, qual a soluo? A soluo voc
reduzir metade de 4 e metade de 2 anos. Evita-se pena zero. Em caso de diminuio,
no incidncia isolada, incidncia cumulativa! Princpio ad incidncia cumulativa
para evitar a pena zero.
Vamos trabalhar com o nosso exemplo: 6 anos a pena intermediria. Voc tem
reduo de metade e reduo de 1/3. Primeiro, quanto d metade de seis anos? 3
anos. Voc j vai tirar metade de 6. Voc fica com 3 anos. Para calcular o 1/3, voc
tem que esquecer os seis anos. Voc vai fazer incidir sobre os 3 anos, que 1. A pena
ser de 2 anos. Isso incidncia cumulativa. Isso evita a pena zero. Vamos ver as
demais hipteses:
4 Situao: voc tem duas causas de aumento na Parte Geral ou duas causas de
diminuio tambm na Parte Geral. E agora? O que o juiz faz? Vamos analisar primeiro
as duas causas de aumento. Ele pode aplicar s uma, optando pela que mais
aumenta: coloca no art. 68, nico novamente:
Aqui, o juiz deve aplicar as duas e a incidncia ser isolada (princpio da incidncia
isolada). Se voc tiver duas causas de diminuio na parte geral, tambm no pode
aplicar o art. 68, nico. Ele tem que aplicar as duas. Princpio da incidncia
cumulativa, para evitar a pena zero.
5 Situao: Agora uma causa de aumento na Parte Geral e um aumento na Parte
Especial ou uma diminuio na Parte Geral e uma diminuio na Parte Especial. O
que o juiz faz? Pode optar por um s aumento ou por uma s diminuio, desde que
seja a que mais aumente ou a que mais diminua? Pode?
Vamos analisar a primeira causa de aumento para optar por uma delas, ambas tm
que estar na parte especial. Aqui, o juiz no tem escolha. Deve aplicar as duas!
E no caso da causa de diminuio? Tambm! O nico do art. 68 exige as duas na
Parte Geral. No exemplo, ento, o juiz deve aplicar as duas.
Agora, prestem ateno: nas hipteses de diminuio, qual princpio que incide?
Princpio da incidncia cumulativa, para evitar a pena zero. No caso do aumento,
qual o princpio? Da incidncia isolada. Aqui, a jurisprudncia diz que deve ser o
princpio da incidncia cumulativa. Pessoal, a jurisprudncia aqui aplica o que pior
par ao ru! Sabe o que o STF fez esse ano? Aplicar o princpio da incidncia
cumulativa pode resultar numa pena superior a um ano para ele. O que o STJ fez?
causa de aumento? sempre incidncia isolada! O STJ corrigiu essa jurisprudncia
este ano! O que? Agora, com essa deciso do STJ, voc nunca mais esquece: causa
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de aumento, incidncia isolada. Causa de diminuio, incidncia cumulativa. Pronto!

A regra virou absoluta, a regra no admite exceo!
6 Situao: At agora, ns s vimos concursos homogneos. Dois aumentos, duas
diminuies. Tranquilo. Agora, o heterogneo: eu quero saber como agir o juiz quando
ele est diante de uma causa de aumento e uma diminuio, o que faz? D para
compensar? Ele pode s aumentar? Ele pode s diminuir? Ele vai aplicar as duas? E se
fizer isso, o que aplica primeiro? Tanto faz? Vocs, juzes, primeiro aumentam, primeiro
diminuem ou aplicam s uma?
Vamos considerar que o aumento seja de metade e a diminuio de 1/3. Duas
correntes. Anotem as duas, depois eu vou fazer uma srie de observaes.
1 Corrente: O juiz primeiro diminui e depois aumenta. Vamos ao art. 68:
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do Art. 59 deste Cdigo; em
seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as
causas de diminuio e de aumento.
A primeira corrente segue, rigorosamente, o art. 68. Ela entende que o art. 68 colocou
as causas em seqencial para o juiz obedecer. Obedecer a sequncia determinada
pelo art. 68. Ento, essa primeira corrente entende que o juiz primeiro diminui e depois
aumenta porque assim est previsto no art. 68, do Cdigo Penal. uma interpretao
literal. Essa primeira corrente est pensando se melhor ou pior para o ru? No. Ela
s est trabalhando com a sequncia do art. 68.
2 Corrente: O juiz primeiro aumenta e depois diminui. Por que? Porque mais
favorvel ao ru.
Vamos colocar uma pena de seis anos. Primeiro aumenta de metade (6 + 3 = 9)
e depois diminui de 1/3 (9 - 3 = 6). Fazendo isso, voc chega a uma pena de seis anos.
Ao contrrio, se voc, primeiro diminuir de 1/3 (6 - 2=4) e depois, num segundo
momento, aumentado de metade (4 + 2 = 6), vai dar uma pena de quanto?
Aumentar de metade d quanto? 9. Diminuir de 1/3 d quanto? 6. E a? Essa discusso
tem algum interesse? Qual a diferena? O que melhor ou pior par ao ru?
Prevalece a segunda corrente. Rogrio, Mas como prevalece a segunda corrente se
voc acabou de mostrar pra mim que no tem diferena alguma? Calma! Essa ordem
de aplicao s vai ter diferena se a pena intermediria j est em dias. A vai ter
diferena de at trs dias. Se eu tiver uma pena intermediria de 5 anos, 4 meses e 10
dias. Se a pena j est em dias, a ordem, se voc primeiro aumenta e depois diminui
vai dar diferena. Se tiver com perodo cheio (ano, seis anos, quatro anos), no vai ter
diferena alguma. A diferena s se verifica quando sobre algo que j est em dias.
Se estiver em dias, est errado dizer que depois diminui depois aumenta, est errado
dizer que primeiro aumenta depois diminui. Voc vai ter que usar, primeiro aquela que
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tem mais frao, seja aumento ou diminuio. E isso que melhor pro ru. Por que o
resultado esse? Perguntei para um matemtico. Ele disse: simples! Se voc est em
meses inteiros, ou anos, a ordem dos fatores no altera o produto. Mas se voc est
trabalhando com dias (que uma frao), acaba dando uma diferena de 0,3 que
corresponde a trs dias mais ou menos. O que eu fao? Eu primeiro aumento ou
primeiro diminuo. Voc quer a menor pena? Voc vai usar, primeiro a maior frao. Se
voc tem 1/3 e metade e metade aumento, voc primeiro aumenta. Se voc tem
1/3 e metade e metade diminuio, voc primeiro diminui, a voc chega na melhor
pena para o ru. Mas ningum escreveu isso. Ningum! Para concurso pblico, vocs
vo ficar com a segunda corrente.
Terminamos causa de aumento e causa de diminuio de pena. Vocs tm
condio de responder TJ/MG em 2007, MP/DF, em 2005, que despencou isso da.
Terminamos o clculo da pena, que vocs j sabem, o dividido em trs fases (penabase, pena intermediria, pena definitiva). Agora, calculada a pena, vamos para a
quarta fase, que a fixao do regime inicial.
ESTATUTO DE ROMA: Critrios de Aplicao da Pena
Ns calculamos a pena em trs fases perfeitamente distintas e agora vamos
para a fixao do regime inicial. O ru sabe analisar, com segurana, o que foi
considerado em seu favor e em seu desfavor. a grande crtica que se faz ao Estatuto
de Roma, que no permite essas etapas. muito subjetivo, muito poroso o critrio de
aplicao da pena no art. 77, do Estatuto de Roma. uma curiosidade que pode cair
no seu concurso.
O art. 77 diz que tem como penas possveis nos crimes contra a humanidade
priso por um nmero determinado de anos at o limite mximo de 30. Ento, l as
penas so fixadas por nmero de anos, at o mximo de 30. E pena de morte. Alm
da pena de priso, o tribunal poder aplicar multa.
Artigo 77 - Penas Aplicveis
1. Sem prejuzo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor pessoa condenada
por um dos crimes previstos no artigo 5 do presente Estatuto uma das seguintes penas:
a) Pena de priso por um nmero determinado de anos, at ao limite mximo de 30
anos; ou b) Pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as
condies pessoais do condenado o justificarem,
2. Alm da pena de priso, o Tribunal poder aplicar: a) Uma multa, de acordo com
os critrios previstos no Regulamento Processual; b) A perda de produtos, bens e
haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuzo dos direitos de
terceiros que tenham agido de boa f.
Olha como peca o Estatuto de Roma! Um estatuto to garantista, mas aqui
pisou na bola:
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Artigo 78
Determinao da Pena
1. Na determinao da pena, o Tribunal atender, em harmonia com o
Regulamento Processual, a fatores tais como a gravidade do crime e as condies
pessoais do condenado.
2. O Tribunal descontar, na pena de priso que vier a aplicar, o perodo
durante o qual o acusado esteve sob deteno por ordem daquele. O Tribunal
poder ainda descontar qualquer outro perodo de deteno que tenha sido
cumprido em razo de uma conduta constitutiva do crime.
3. Se uma pessoa for condenada pela prtica de vrios crimes, o Tribunal
aplicar penas de priso parcelares relativamente a cada um dos crimes e uma pena
nica, na qual ser especificada a durao total da pena de priso. Esta durao
no poder ser inferior da pena parcelar mais elevada e no poder ser superior a
30 anos de priso ou ir alm da pena de priso perptua prevista no artigo 77,
pargrafo 1, alnea b).
Pergunto: ele vai variar de 1 a 30 anos, com base no qu? Gravidade do crime
e condies pessoais do agente. Mais nada! No muito poroso? Extremamente
subjetivo! Extremamente! Essa a grande crtica que recai sobre o Estatuto de Roma.
Os juzes, no TPI, variam a pena de 1 a 30 anos com critrios extremamente subjetivos.
Gravidade da infrao e condio do agente. Fica a, a ttulo de curiosidade para
vocs uma crtica ao Estatuto de Roma.
6.
FIXAO DO REGIME INICIAL
O juiz, quando fixa o regime inicial, tem que atender a quais critrios? Voc, juiz, vai
fixar o regime inicial de cumprimento de pena. Voc, juiz, vai atender a quais
requisitos, a quais critrios?
1 Critrio:
2 Critrio:
3 Critrio:
4 Critrio:
Tipo de pena: se recluso ou deteno.

Quantidade da pena
Reincidncia
Circunstncias judiciais.
Juiz, quando voc for fixar o regime inicial de cumprimento de uma pena, voc
tem que atender ao tipo de pena imposta, quantidade da pena, se reincidente
ou no, e se as circunstncias judiciais so compatveis com esse regime previsto no
delito. Vamos comear estudando a fixao do regime inicial de um crime punido
com recluso.
6.1.
Regime inicial: RECLUSO (art. 33, CP)
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferncia a regime fechado.
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1 - Considera-se:
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima
ou mdia;
b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva,
segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as
hipteses de transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em
regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no
exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
Caiu na primeira fase do MP/SP. A questo foi dada. Ento, recluso, qual o
regime inicial? Nos termos do art. 33, 2, a, o regime ser o fechado. Quando?
Quando for imposta pena superior a 8 anos. Ento, voc na sua prova chegou a uma
pena superior a 8 anos em um crime punido com recluso, tranquilo: regime fechado.
Agora, vejam: art. 33, 2, b. Fala do semiaberto. Se a pena imposta for
superior a quatro e no superior a 8 anos, o regime inicial pode ser o semiaberto,
desde que no reincidente. Se a pena imposta superior a 4 e no suplanta 8, o
regime inicial pode ser o semiaberto desde que no reincidente. E se ele for
reincidente, qual ser o regime inicial dele? O aberto que no ser! O regime inicial
dele ser fechado. Se ele reincidente, mesmo que a pena dele fique entre 4 e 8, ele
vai para o fechado.
O art. 33, 2, c fala que se a pena imposta no for superior a 4 anos, o regime
inicial pode ser aberto, desde que no reincidente. Eu vou resumir e vou fazer uma
pergunta que caiu no MP/DF em 2002.
Superou 8 anos? Regime fechado

Superou 4 anos, no superou 8? Semiaberto, salvo reincidente (a ser
fechado)
No superou 4 anos? Regime aberto, salvo reincidente (a ser fechado)
Para o legislador, o reincidente tem o seu regime. Qual? O fechado. Vocs acham
que o legislador est sendo muito rigoroso? Vamos supor que ele foi condenado a
uma pena de trs anos e reincidente. O juiz tem que mandar ele para onde? Para o
fechado! O que est faltando para o legislador? Circunstncias judiciais. Smula 269,
do STJ:
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STJ Smula n 269 - DJ 29.05.2002 - admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favorveis as circunstncias judiciais.
Ento, o STJ est dizendo o seguinte: Juiz, calma! No precisa mandar para o
fechado. Ele pode comear no semiaberto se as circunstncias judiciais forem
favorveis. Foi exatamente essa smula que caiu no MP/DF.
6.2.
Regime inicial: DETENO
Obviamente, eu continuo fundamentando a lio no art. 33, do CP que claro:

deteno no admite regime inicial fechado. Deteno admite semiaberto e aberto.
No admite fechado.
Cuidado com pegadinha em concurso. Eu falei que deteno no admite
regime inicial fechado! Eu no falei que deteno no pode ir para o fechado. Pode
ir por meio da regresso! Ento, cuidado! Uma coisa dizer deteno no admite
regime inicial fechado (verdadeiro!). Outra coisa dizer deteno no pode ser
cumprida no fechado (falso!). Ela no pode ser cumprida inicialmente no fechado,
mas pode ir para o fechado por meio da regresso, transferncia. Regime fechado
inicial? No. Regime fechado? S por meio de transferncia.
Ser o semiaberto inicial quando imposta pena superior a quatro anos.
Reincidente ou no reincidente, pena superior a quatro anos o semiaberto inicial
mais rigoroso.
Ser o aberto quando imposta pena no superior a quatro anos, desde que
no reincidente. Se reincidente, qual o regime inicial? o fechado? No, porque ele
no pode iniciar no fechado. Qual o regime? Semiaberto. Se for reincidente, o
regime o semiaberto.
Agora eu vou fazer algumas observaes para concurso, aprofundando
questes importantes:
Toda vez que eu tenho que denuncio esse caso, eu j tenho vontade de
denunciar e colocar a pena porque eu j sei qual ser a pena. Vocs vo me ajudar
a colocar a pena inicial desse rapaz. Que crime ele praticou: Roubo majorado pelo
concurso de pessoas e emprego de arma. A pena aqui de 4 a 10 anos. Agora,
vejam eu tenho um ru, primrio, de bons antecedentes. Que pena ser imposta a
esse anjinho? Ora, o juiz vai pegar essa pena de 4 anos, ele vai aumentar nos termos
do 2 e vai chegar a uma pena definitiva sabe de quanto? Cinco anos e quatro
meses. a pena dele! Qual o regime inicial? Percebam que bonzinho, primrio e
bons antecedentes. Olhando a pena, cinco anos e quatro meses, ela no igual ou
inferior a 4, que permitiria o aberto, mas tambm no suplanta a oito que exigiria o
fechado. Ento, pelo art. 33, se ele no reincidente, qual ser o regime? Semiaberto.
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Ento, o que o juiz faz (pelo menos aqui em SP, no sei fora de SP)? Aqui em SP o juiz
faz o seguinte: emprego de arma? Concurso de pessoas? crime gravssimo, que
assola a sociedade, que perturba a paz pblica e o regime para ele o fechado! O
Supremo j deu uma dica para esse juzes: voc juiz, no pode fazer isso, Smula 718,
do STF.
STF Smula n 718 - 2DJ de 13/10/2003, p. 7 - A opinio do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
O Supremo est dizendo: juiz, eu quero que se lasque a sua opinio sobre o
roubo. Se voc acha que o roubo um crime grave, no um crime grave, escreva
um livro. Mas no mude o regime posto de acordo com a pena aplicada.
Rogrio, como voc consegue conviver com essa smula? Mas e se o roubo
foi praticado contra uma senhora de 70 anos, que ficou traumatizada? Ele, inclusive,
usou armas de grosso calibre. pa! Ento, voc no est mais dizendo que o roubo
crime grave em abstrato. Voc est me demonstrando que aquele roubo foi grave! A
voc pode! Smula 719, do STF:
STF Smula n 719 - DJ de 13/10/2003 A imposio do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
Quer dizer, pode fundamentar com base na gravidade em concreto!
Gravidade em abstrato no pode mudar regime. Gravidade em concreto, pode! E eu
como promotor, quando vou pedir regime inicial para o acusado, eu demonstro para
o juiz que aquele crime foi to grave que o regime s pode ser um! Eu no fico
falando do roubo em abstrato. Eu falo do meu roubo, do meu caso, do objeto do
processo.
Cezar Roberto Bittencourt escreveu dizendo que as smulas 718 e 719 esto se
contradizendo. Est certo ou est errado? Particularmente, eu discordo. Acho que
ambas se complementam. Se a 718 diz que a gravidade em abstrato no serve para o
regime mais severo, a 719 diz que a gravidade em concreto autoriza.
Agora eu quero um caso de um crime punido com recluso, em que o juiz
imps uma pena de 10 anos, mas a lei autoriza o juiz a fixar o aberto. Quem sabe?
Pelo critrio que voc fez a, o regime seria fechado, mas ele pode fixar o aberto. A lei
autoriza. Lei de Lavagem de Dinheiro, fruto da delao premiada. Art. 1, 5, da Lei
9.613/98:
5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em
regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de
direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as
autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes
penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
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A delao na lei de lavagem pode culminar no regime aberto, o prmio fruto

da delao, lembrando que o MPF, em 2002, na discursiva, s colocou para o
candidato dissertar sobre delao. Voc tinha mais ou menos uns 40 dispositivos para
dissertar.
Agora, outro caso: agora, e quero um crime punido com deteno que pode
comear no fechado. Art. 10, da Lei 9.034/95 (Lei de Organizao Criminosa).
Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa
iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.
Mesmo que o crime seja punido com deteno! Basta esse crime ter sido
praticado em atividade tpica de organizao criminosa.
Agora vejam, esse art. 10, caiu ipisis literis para Delegado/SC. Prova objetiva, ele
cai literalmente. Na segunda fase, vocs vo referir que a maior parte da doutrina diz
que esse artigo inconstitucional por ferir o princpio da individualizao da pena.
Para terminarmos o regime inicial de cumprimento, eu tenho que anotar, o
que? Priso simples e contraveno penal.
PRISO SIMPLES Jamais cumprida no fechado. Jamais! A Lei das
Contravenes Penais clara. No vai para o fechado nem mesmo por meio de
regresso. Jogo do Bicho, por exemplo, jamais ir para o fechado. Ento, vimos:
1 fase pena base
2 fase pena intermediria (agravantes e atenuantes)
3 fase causas de aumento e de diminuio, trazendo a pena definitiva.
4 fase regime inicial
5 fase penas alternativas
7.
APLICAO DE PENAS ALTERNATIVAS

H duas espcies de penas alternativas:
Penas restritivas de direito

Multa
7.1.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Conceito:
Pena restritiva de direito a sano imposta em substituio
pena privativa de liberdade, consistente na supresso ou diminuio de um ou mais
direitos do condenado.
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Observao 01:
Tendncia do direito penal moderno, que busca eliminar a
pena privativa de liberdade de curta durao, por no atender satisfatoriamente
finalidade reeducativa da pena.
Observao 02:
alternativa s penas).
Espcie de pena alternativa (no se confunde com
Cuidado! Chamar restritiva de direitos de alternativa pena est errado! Voc

no pode confundir pena alternativa com alternativa pena, porque pena no .
No confunda pena alternativa, que pressupe condenao e evita privativa de
liberdade, com alternativa pena. A alternativa pena evita a condenao!
medida despenalizadora! Ento, cuidado! Pena alternativa pressupe condenao,
vai evitar a privativa de liberdade. J a alternativa pena, ela evita a prpria
condenao. uma medida despenalizadora. Ela no quer pena. Exemplos de penas
alternativas, ns j vimos: restritiva de direitos e multa.
E quem me d dois exemplos de alternativas s penas? Vejam se vocs
concordam comigo:
transao penal e
suspenso condicional do processo.
Ento, nunca chamem restritiva de direitos de alternativa pena porque

pressupe condenao. Tambm nunca chamem transao penal de pena
alternativa porque no tem condenao. Quantas vezes eu j no vi em audincia o
juiz falar para o ru ou para o autor dos fatos na transao penal: olha, se o Sr.
aceitar a pena alternativa que o promotor est oferecendo... Errou duas vezes o juiz,
primeiro achar que promotor impe pena. Segundo, chamar transao penal de
pena alternativa. Transao penal alternativa pena. No tem cumulao!
Chamar transao penal de pena alternativa dizer que houve cumulao e se
houve cumulao gera reincidncia.
Quais so as espcies de penas restritivas de direitos que vocs conhecem?
Quais tm natureza pessoal? Quais atingem a pessoa?
Quais tem natureza real? Quais atingem a coisa?
a)
b)
c)
d)
e)
Prestao de Servio Comunidade - PESSOAL

Interdio temporria de direitos - PESSOAL
Limitao de fim de semana - PESSOAL
Prestao pecuniria - REAL
Perda de bens e valores - REAL
Observao importante: Cuidado com a Lei de Drogas. Lei 11.343/06 traz outra
espcie de penas restritivas de direito que vocs j viram comigo. O art. 28 da Lei de
Drogas prev outras especies de penas restritivas de direito, por exemplo, ser
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atendido em estabelecimento prprio para toxicmanos. Olha que legal! Coloca no

art. 28, III, olha que legal:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
pena alternativa a medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo. uma restritiva de direitos que ns no conhecamos.
Rogrio, mas por que voc falou em natureza real ou natureza pessoal? Isso vai
ser til para a prxima aula. Por ora, lembrem-se do que eu falei sobre a Lei Maria da
Penha. Esto lembrados? A Lei Maria da Penha no autoriza pena somente de
natureza real. Ela no quer pena somente de natureza real. Ela quer pena de natureza
pessoal. No se esqueam disso! Mas a importncia maior vocs vo ver na prxima
aula. Agora, eu quero analisar com vocs o seguinte:
a)
Classificao da infrao penal de acordo com a sua gravidade.
1.
Infrao insignificante Eu nem gosto de incluir essa primeira porque ela
nem infrao penal. Se a infrao insignificante, estou diante de um fato atpico.
o patamar mais baixo, em razo da gravidade, que pode chegar uma infrao penal
ou infrao. um fato atpico.
2.
Infrao de menor potencial ofensivo Cuidado! Voc que pensa que
infrao penal de menor potencial ofensivo aquela cuja pena mxima no supera
dois anos, est errado! Existe contraveno penal em que a pena mxima supera dois
anos e de menor potencial ofensivo: jogo do bicho! Ento, cuidado! O que torna,
realmente, uma infrao penal de menor potencial ofensivo o que eu vou falar para
vocs agora! Essa infrao admite
a)
Alternativas pena: transao e suspenso do processo ou
b)
Penas alternativas.
3.
Infrao de mdio potencial ofensivo O que diferencia uma infrao
de menor potencial ofensivo para uma de mdio potencial ofensivo? A de mdio
potencial ofensivo admite:
a)
Alternativas pena: suspenso do processo ou
b)
Penas alternativas.
E qual a diferena dessa para a de menor potencial ofensivo? que a de
menor potencial ofensivo admite transao e suspenso do processo. Aqui, s admite
suspenso do processo. No admite transao. No mais, admitem a mesma coisa.
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4.
Infrao de grande potencial ofensivo A infrao de grande potencial
ofensivo s admite penas alternativas. Ela no admite alternativas pena. Agora voc
j sabe diferenciar de grande potencial ofensivo para a de mdio potencial ofensivo.
5.
Infrao hedionda Sabe o que eu costumava falar na infrao
hedionda? Que ela no admite penas alternativas e nem alternativas pena, mas o
Supremo, excepcionalmente concede penas alternativas para hediondo.
Excepcionalmente, admite penas alternativas.
Agora, eu quero saber de vocs uma infrao de mdio potencial ofensivo
que, excepcionalmente, admitia transao penal, que excepcionalmente furava a
regra. A pena mxima era de trs anos. Era uma infrao punida com 6 meses a 3
anos, de mdio potencial ofensivo, mas excepcionalmente admitia transao penal.
Era a nica infrao de mdio potencial ofensivo que admitia isso: embriagues ao
volante. Lei 9.503/97, art. 291, nico, redao antiga. Dizia o nico do art. 291, do
CTB:
Pargrafo nico. Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa,
de embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada o
disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.
O art. 76 traz a transao penal. Reparem que a embriagues ao volante nunca
foi de menor potencial ofensivo. E admitia a transao penal. Isso foi revogado. Olha
o que diz agora, depois que o pargrafo foi alterado pela Lei 11.705/08:
1 Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos
arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
(Alterado pela L-011.705-2008)
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia;
II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio
automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo
automotor, no autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50
km/h (cinqenta quilmetros por hora).
Aplica-se o disposto no art. 76, que traz a transao penal, s leso culposa.
S. No se aplica mais embriagues ao volante. Ento, aplica-se aos crimes de
trnsito de leso culposa a transao penal, salvo se quem praticou a leso culposa
estivesse bbado. Se quem praticou estivesse participando de racha. No que no
caiba transao s no racha. Transao s no racha cabe, porque infrao de
menor potencial ofensivo. No cabe na leso culposa se ela foi praticada na disputa
de competio no autorizada.
Lendo a nova redao do art. 291, do CTB, percebe-se: no tem mais
transao penal para embriagues ao volante. A exceo desapareceu. Essa exceo
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desaparecendo alcana os fatos pretritos? O legislador, quando aboliu a exceo,

ele ampliou ou diminuiu o espectro da punio? Ampliou. Isso significa o qu (e caiu
agora em concurso)? Que uma mudana irretroativa! S os brios passados
continuam fazendo jus transao penal. Os brios futuros dessa lei no faro jus. Ela
no pode retroagir em prejuzo. Se algum j foi surpreendido dirigindo bbado antes
dessa lei, e gerou crime, tem direito a transao penal. S no tem direito quem foi
surpreendido dirigindo bbado, configurando crime aps o advento da lei.
Compreenderam que a Lei 11.705/98 irretroativa? Todos anotaram isso?
b)
Critrios para a aplicao das restritivas de direitos:
Quando eu falo em critrios para a aplicao, estou lembrando do art. 44, do

Cdigo Penal, que diz (isso caiu na Magistratura Federal da 3 Regio):
Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas
de liberdade, quando:
Temos aqui as caractersticas delas:
1.
2.
Autonomia e
Substitutividade
So autnomas e substituem as privativas de liberdade.
Observao: Tem uma exceo em que a restritiva de direitos no ser

substitutiva. Qual? Art. 28, da Lei de Drogas. Como vimos, neste caso, as penas no
substituem nada. So principais. Para o usurio, as medidas de advertncia e
prestao de servio comunitrio e frequncia a curso educativo no substituem a
privativa de liberdade. Elas so penas principais. Ento, as restritivas de direito so
autnomas e substituem a privativa de liberdade. Mas, cuidado! As restritivas de direito
do art. 28 da Lei de Drogas no substituem nada. So principais!
Reviso: Ns estamos estudando aplicao da pena. Eu comecei explicando como se
faz o clculo da pena. O clculo da pena, vocs j sabem. Nos termos do art. 68, do
CP, ele segue o critrio trifsico, onde, na primeira fase, o juiz busca a pena-base; na
segunda fase, analisando agravantes e atenuantes, uma pena intermediria; at que
na terceira fase, ele conclui, chegando na pena definitiva. Encontrando a pena
definitiva, considerando, por fim, as causas de aumento e de diminuio, calcularam
a pena. No encerraram a sentena. A partir do momento que vocs encontraram a
pena, tm que fixar o regime inicial de cumprimento e o assunto, regime inicial,
envolve trs smulas. No se esqueam da Smula 269, do STJ, que permite regime
semiaberto para o reincidente que tenha circunstncias judiciais favorveis. No se
esqueam da Smula 718, que no deixa o juiz fugir do art. 33, com base na opinio e
na gravidade em abstrato e lembrem-se da Smula 719, que permite ao juiz, fugir do
regime do art. 33, com base na gravidade em concreto. Encontrou o regime inicial?
Voc parte para a quinta e ltima fase, onde, num primeiro momento voc analisa a
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possibilidade de penas alternativas que no se confundem com alternativas pena. E,

por fim, sursis. O que ns j vimos? Primeira fase, vocs j conseguem aplicar a penabase, a intermediria e aplicar a pena privativa de liberdade definitiva, j tm
condies de fixar o regime inicial e na ltima aula comeamos penas alternativas,
lembrando que tem duas espcies, restritivas de direitos e multa. E eu comecei as
restritivas de direitos. Com relao a elas, vimos seu conceito, espcie de sano
penal, imposta a algum buscando diminuir ou restringir direitos, no se confundindo
com alternativas pena. E qual a diferena? Na pena alternativa, voc tem
condenao e evita a privativa de liberdade de curta durao. J na alternativa
pena, voc evita a prpria condenao (medida despenalizadora). Alternativa
pena no pena. Quem me d exemplo? E um aluno perguntou: se o autor dos
fatos, no paga a pena de transao penal, pode ser a pena convertida em privativa
de liberdade? Primeira coisa: no hiptese de ser convertida em privativa de
liberdade. Segunda coisa: no pena, porque voc no tem ttulo executivo, voc
no tem condenao. Nada disso! uma medida despenalizadora. Pronto e acabou.
Se ele no cumpriu, h divergncias, sobre se executa ou se oferece denncia.
Prevalece que oferece denncia. E eu terminei a aula, falando do critrio de
aplicao das penas restritivas de direitos, art. 44, do Cdigo Penal, do qual se
extraem as duas caractersticas das penas restritivas de direitos. Quais so elas?
Autonomia e substitutividade. Agora, matria nova. O que vamos falar hoje? Restritivas
de direitos (continuao), Multa e Sursis (introduo).
Vamos ao art. 44, do CP. Isso aqui caiu no TRF 1 Regio, 1 fase, olha que fcil.
O art. 44 diz:
Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
Daqui ns extramos as duas caractersticas: autonomia e substitutividade, que a gente
j viu na ltima aula, pelo menos a relao delas. No vimos o que significa. O art. 44
diz que elas so autnomas. No s so autnomas (caracterstica da autonomia),
como substituem as privativas de liberdade, logo, a caracterstica da substitutividade.
O que significa cada uma delas? Prestem ateno:
1.
Autonomia
Quando digo que so autnomas, significa dizer que as penas restritivas de

direitos no podem ser cumuladas com a privativa de liberdade. Ou voc aplica a
privativa de liberdade, ou aplica a restritiva de direitos. As duas, conjuntamente, no.
Excees: Eu quero um caso em que a pena restritiva de direito pode, sim, ser
cumulada com a privativa de liberdade. Uma primeira exceo aquela prevista no
CDC, Lei 8.78/90, art. 78. O art. 78, do CDC, diz o seguinte:
Art. 78 - Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas,
cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos artigos 44 a 47 do Cdigo
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Penal: I - a interdio temporria de direitos; II - a publicao em rgos de

comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do condenado, de
notcia sobre os fatos e a condenao; III - a prestao de servios comunidade.
Reparem que no art. 78, ele traz 3 penas restritivas de direitos, 3 penas
alternativas que podem ser cumuladas com pena privativa de liberdade. uma
exceo autonomia.
Outra exceo, vocs vo encontrar, por exemplo, no CTB, onde, cumulada com a
pena privativa de liberdade, o juiz pode suspender a carteira de habilitao. uma
restritiva de direitos tambm cumulada com privativa de liberdade.
Guardem as duas excees: art. 78, do CDC. Mas no fiquem pensando que a
nica exceo, porque vocs tambm vo encontrar exceo no Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Est l, previsto, pena privativa de liberdade + restritiva de direitos.
2.
Substitutividade
O que significa a caracterstica da substitutividade? Significa que, primeiro, o juiz

fixa a pena privativa de liberdade e depois, na mesma sentena, a substitui por
restritiva de direitos. Ento, voc est prestando a prova da magistratura, chegou
numa pena que merece a restritiva de direitos, o que voc vai fazer? Vai calcular a
pena normalmente, ou seja, primeiro vai fixar a privativa de liberdade e somente
depois, na mesma sentena, vai substituir por restritiva de direitos.
Exceo: Art. 28, da Lei de Drogas. Para o usurio, voc, juiz, no vai fixar
privativa de liberdade porque no tem privativa de liberdade. Para o usurio, a sua
condenao ser imediatamente imposio de uma das trs penas alternativas.
uma exceo substitutividade.
Vocs sabem que, em concurso, mais do que a regra, cai a exceo. E por que
assim? Porque o examinador, perguntando a exceo, ter certeza de que voc
conhece a regra, ao passo que, se pergunta a regra, no saber se voc conhece a
exceo. Eu, quando estudava para concurso, exceo no passava uma! Sabe o
que eu fazia? Eu gostava de ler, no gostava de resumir. Eu no gosto de resumir, at
porque 90% dos que fazem o resumo depois no lem o resumo. Eu gostava de
estudar lendo, lendo 10 mil vezes a mesma coisa. Rogrio voc burro? No!
estilo! Ento, eu usava a caneta marca-texto amarela para tudo. Usava a laranja
(aquela que atravessa a pgina) s para exceo. Chegava na antevspera da
prova ou cinco dias antes, eu fazia o seguinte com todas as matrias (at comercial):
pegava todo o material s lia o que estava em laranja. Em cinco dias eu conseguia
ler TUDO! Lendo as excees, eu me lembrava da regra. um estudo interessante,
estudar excees.
Ento, as penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas
de liberdade. Olha o detalhe: elas tm o mesmo prazo da privativa de liberdade
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substituda. A pena restritiva de direitos ter a mesma durao da privativa de

liberdade substituda. O art. 55, do CP, diz:
Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43 tero
a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no
4 do Art. 46.
O que quer dizer isso? Quer dizer o seguinte: que voc juiz, na terceira fase do
critrio trifsico, voc fixa a privativa de liberdade em um ano. O que o art. 55 est
dizendo o seguinte: no momento de substituir a privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, voc, juiz, tem que obedecer o prazo de um ano. Antes de 1998 no era
assim. No havia necessidade de o juiz obedecer o mesmo prazo na substituio. Eu
quero excees! Eu quero duas restritivas de direitos que no precisam (e at algumas
nem tm condies) de respeitar o prazo da privativa substituda.
1 Exceo: As restritivas de natureza real Vocs esto lembrados que vimos
que o legislador previu a restritiva de natureza pessoal (restrio recai sobre a pessoa)
e previu restritiva de natureza real (onde a restrio recai sobre a coisa).
Restritivas de direitos de natureza pessoal prestaes de servios

comunidade, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana.
valores.
Restritivas de natureza real prestao pecuniria e perda de bens ou
Perda de bens ou valores e prestao pecuniria no tem como obedecer o

tempo da pena substituda. Voc no vai ficar um ano da sua vida perdendo bens e
valores.
2 Exceo: Prestao de Servios Comunidade O legislador autoriza a prestao
de servios comunidade na metade do tempo da privativa substituda.
So as duas excees: restritivas de direitos de natureza real (no tem como
obedecer o prazo da privativa substituda) e a prestao de servios comunidade,
cumprida na metade do tempo da privativa substituda. Rogrio, voc inventou isso?
No! Isso est no art. 55, do CP. O prprio 55 traz essas excees. Querem ver?
Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43 tero
a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto
no 4 do Art. 46.
Por que ele no fala dos incisos I e II? Porque os incisos I e II tratam das restritivas
de natureza real, respectivamente, da prestao pecuniria e da perda de bens e
valores. Se no esto no 55 porque o legislador no quer que tenham o mesmo
prazo da privativa substituda. E a segunda exceo est no final do 55: ressalvado o
disposto no 4, do art. 46. Vamos ver o art. 46 e o seu pargrafo 4:
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Art. 46 - A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s

condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade.
4 Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a
pena substitutiva em menor tempo (Art. 55), nunca inferior metade da pena
privativa de liberdade fixada.
No basta um ano! superior a um ano! Esse, do 46, 4, um benefcio da
prestao de servios comunidade.
c)
Requisitos das penas restritivas de direitos
Quando eu falo dos requisitos das restritivas de direitos, estou mencionando o

art. 44, incisos I, II e III, do CP.
Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio
seja suficiente.
1 Requisito: o primeiro requisito tem que ser desdobrado em dois e vai
depender do crime:
Crime DOLOSO No crime doloso, o primeiro requisito consiste em:
1.
Pena aplicada no superior a quatro anos Se voc estiver diante de
um crime doloso, o primeiro requisitos consiste: a pena imposta na sentena no pode
suplantar 4 anos. Cuidado! O que no pode suplantar 4 anos a pena aplicada na
sentena! No a pena prevista abstratamente no Cdigo Penal!
2.
Sem violncia fsica ou moral S faz jus substituio crime doloso
cuja pena aplicada no suplanta quatro anos, desde que sem violncia ou grave
ameaa pessoa.
E se o crime for culposo? Foi isso que caiu na magistratura federal da 3 Regio.
Crime CULPOSO Se o crime for culposo, possvel em qualquer pena

em qualquer crime. Crime culposo admite restritiva de direitos, sem qualquer restrio
pena ou mesmo espcie de delito? culposo? Restritiva de direitos!
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2 Requisito: no basta, num crime doloso, a pena aplicada no suplantar 4 anos e ter
sido o crime cometido sem violncia ou grave ameaa. imprescindvel ainda: no
reincidncia em crime doloso.
Rogrio, quer dizer que se ele for reincidente em crime doloso no cabe a
substituio? No cabe! Mas cuidado! Vocs vo colocar: no cabe, em regra
porque o art. 44, 3, do Cdigo Penal, traz uma permisso. O 3, diz o seguinte:
3 Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que,
em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a
reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
Ento, em regra, o reincidente no crime doloso no faz jus substituio. Eu
vejo muitos advogados abaixando a cabea quando seu cliente reincidente em
crime doloso e no tem nem coragem de pedir a restritiva de direitos porque no
observou o 3. Tem advogado que acha que havendo reincidncia em crime
doloso, a vedao do art. 44, II, absoluta. Cuidado! Advogado, voc tem o 3
autorizando a substituio, desde que a substituio para o seu cliente seja uma
medida socialmente recomendvel. Est pensando nos fins da pena. A restritiva
melhor, sob esse aspecto, do que a privativa de liberdade. Se voc provar para o juiz
que para o seu cliente a restritiva de direitos mais recomendvel do que a privativa
de liberdade, voc j est preenchendo o primeiro requisito.
O segundo requisito que seu cliente no seja reincidente especfico. Se for
reincidente especfico, esquea!
O reincidente em crime doloso, em regra, no faz jus substituio. Se no
houvesse o 3, a vedao seria absoluta. O 3 temperou essa vedao.
3 Requisito: no basta, num crime doloso, a pena aplicada no suplantar 4 anos e ter
sido o crime cometido sem violncia ou grave ameaa. No basta ser reincidente em
crime doloso. imprescindvel haver circunstncias judiciais favorveis. Vamos
entender o que significa isso. Olha o inciso III, do art. 44, o que diz:
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente.
Sabe o que isso? O juiz, no inciso III, vai trabalhar com o princpio da
suficincia. Vai analisar se a substituio suficiente para atingir os fins da pena. Eu,
substituindo essa privativa de liberdade por restritiva de direitos suficiente para
preveno-retribuio? isso que o juiz vai ver.
aqui que o Supremo traz o Princpio da Suficincia da Pena Alternativa. Vocs j
viram isso em vrios julgados, o Supremo trabalhando com isso. o art. 44, III.
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Vamos ver os trs incisos:

I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio
seja suficiente.
Para o juiz substituir uma privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, ele tem
que observar esses trs requisitos. So requisitos cumulativos.
Agora, vejam, isso que eu coloquei agora, est no Cdigo Penal. Vocs no
precisariam estar pagando cursinho para saber isso. Bastava ler o Cdigo! Eu s
esquematizei. Agora, concurso pblico, se o examinador quiser complicar, ele
pergunta, por exemplo (vou dar quatro perguntas):
1.
Cabe restritiva de direitos em crimes hediondos ou equiparados a hediondos?
A Lei de Crimes Hediondos permite a restritiva de direitos? E a? proibido ou

permitida? Essa resposta, inevitavelmente, voc vai ter que analis-la antes e depois
da Lei 11.464/07. O que fez essa lei? Entre outras coisas, aboliu o regime integral
fechado. Essa resposta no tem como ser dada sem fazer essa anlise.
Antes da Lei 11.464/64, havia duas correntes.
1 Corrente: Uma primeira corrente dizia: no cabe, pois existe vedao implcita
quando se exige regime integral fechado. Essa primeira corrente, ento, dizia que no
cabe restritiva de direitos para crimes hediondos e equiparados. E por que no cabe?
Porque existe vedao implcita quando se exige regime integralmente fechado. O
regime integralmente fechado implicitamente vedou a restritiva de direitos.
2 Corrente: A segunda corrente dizia: cabe restritiva de direitos em crimes
hediondos ou equiparados, pois, alm de inconstitucional, o regime integral trata de
privativa de liberdade, no restritiva de direitos.
Porque eu tenho que analisar antes? Porque foi nesse clima de discusso dessas duas
correntes que nasceu a Lei 11.343/06, a Lei de Drogas. Reparem que a Lei de Drogas
nasceu nesta discusso e a Lei de Drogas adotou a primeira corrente expressamente.
Ela probe restritiva de direitos. Ento, quando voc analisar sua lei de drogas e
perceber que ela probe restritiva de direitos, vocs tm que lembrar que ela nasceu
nessa discusso, antes da Lei 11.464/07.
Depois da Lei 11.464/07:
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Eu falei que a Lei 11.464/07 aboliu o regime integral fechado. Se aboliu o regime
integral fechado, a primeira corrente danou porque ela usava o regime integral
fechado para dizer que existe vedao implcita. Ento, a vedao que ele chamava
de implcita foi abolida. E agora?
Prevalece ser possvel desde que atendidos os requisitos e suficientes para atingir os fins
da pena. Agora, com a Lei 11.464/07 cabe restritiva de direitos em hediondos e
equiparados? Sim! Se atender aos requisitos, sim! Desde que suficientes para atingir o
fim da pena.
Tem um detalhe: eu continuo com a Lei 11.343/06, com a Lei de Drogas
expressamente proibindo. Ento, agora, eu me deparo com a Lei dos Crimes
Hediondos no proibindo. E a Lei de Drogas, que equiparada a hediondos,
proibindo. Crime hediondo ou equiparado, que no seja trfico, no se probe. Lei de
Drogas continua expressamente proibindo. E agora?
Tem doutrina dizendo o qu? Acabou! Inclusive vocs vo encontrar julgados
no Supremo dizendo: no o legislador quem deve proibir, o juiz analisando o caso
concreto e seria absurdo, fere-se o princpio da isonomia, crime hediondo poder ser,
eventualmente, objeto de restritiva de direitos e o trfico no! Mesmo porque voc
tem crimes hediondos que so at mais hediondos que o prprio trfico, que s
equiparado. Ento, vejam que muitos j esto dizendo que essa proibio deixou de
ser absoluta. O juiz vai analisar o caso concreto. O Supremo j tem decises nesse
sentido, aplicando o princpio da isonomia. O problema que est muito cedo para
dizer que posio tranquila do Supremo.
Ento, no concurso, o que voc vai fazer? Na primeira fase, vai dizer que trfico no
comporta restritiva de direitos. Vai ficar com a letra da lei. Segunda fase: se o
examinador perguntar se cabe restritiva de direitos em trfico, voc vai dizer: antes
da Lei 11.464 havia uma discusso e foi nessa discusso que nasceu a Lei de Drogas,
legitimada pela 1 corrente que vedava a restritiva de direitos para todos os
hediondos e equiparado. O problema que a Lei 11.464/07 retirou a vedao
implcita de restritiva de direitos para crimes hediondos. Ento, agora os crimes
hediondos no tm mais vedao, nem implcita e nem explcita. S a Lei de Drogas
tem! Isso justo? O justo seria todos serem alvos dessa restrio. Mas j que liberaram
para crimes hediondos e equiparados, por que manter para Drogas? Isso fere o
princpio da isonomia. Ento, vejam que vocs vo ter que falar dessa discusso.
Mas Rogrio, como que voc diz que cabe restritiva de direitos em crimes
hediondos? Todos os crimes hediondos, estou aqui olhando, tudo praticado com
violncia ou grave ameaa, como que pode? Cuidado! S se impede a restritiva
para a violncia real! No se impede para violncia presumida e agora, com a Lei
12.015, tem um tal de estupro de vulnervel. Esse estupro de vulnervel, que a antiga
presuno de violncia, ele praticado sem violncia. Pode at haver violncia, mas
no se exige. E hediondo. O estupro de vulnervel crime hediondo que, se
tentado, na forma tentada, cabe restritiva de direitos. Ele vai prestar servios na
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creche! Estupro de vulnervel o mais novo crime hediondo. A pena, se tentada, vai
ficar aqum de 4 anos e esse aqum de 4 anos, se o advogado comprovar que
suficiente para esse estuprador, reparem, que cabe restritiva de direitos.
A prxima pergunta que eu quero fazer para vocs a seguinte:
2.
Cabe restritiva de direitos no crime de grave ameaa?
Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simblico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis)
meses, ou multa.
Pergunto: cabe restritiva de direitos, sim ou no? Qual que a pena? 1 a 6
meses. Ameaa crime doloso? Tem como sem querer ameaar algum? No,
bvio! Se crime doloso, o primeiro requisito doloso que a pena imposta no pode
suplantar 4 anos. Vai ter como suplantar 4 anos se a pena cominada mxima de 6
meses? No. Mas o segundo requisito do crime doloso, para caber a restritiva de
direitos, que ele seja praticado sem violncia ou grave ameaa! E agora? possvel?
O crime de grave ameaa. possvel? Pode ser possvel a restritiva de direitos para
traficante e no ser possvel para quem ameaou a vizinha? Eu sou legalista! A lei
est dizendo: no cabe restritiva em crime praticado com grave ameaa! Ameaou
no possvel! O que eu posso fazer ao invs de ameaar? Vou estuprar vulnervel! E
a, pessoal? Eu estou exagerando para qu? Para que vocs concluam comigo que
possvel restritiva de direitos, mesmo tendo sido cometido com ameaa. Qual o
fundamento? Ah, eu acho que esse a que voc est falando. Estupro de
vulnervel pode, por que ameaa no pode? Vamos ver o fundamento legal.
Como fundamentar que cabe restritiva de direitos em ameaa? Vejam, se
vocs tm o art. 44 proibindo restritiva de direitos para crimes cometidos com violncia
moral, sendo que o art. 147 um crime essencialmente de violncia moral, como
permitir? Quem sabe o fundamento legal? Vocs no podem esquecer que o art. 147
infrao de menor potencial ofensivo. Com isso, eu tenho um embate! O 44, do CP,
probe. J a Lei 9.099/95 incentiva a restritiva de direitos para infraes penais de
menor potencial ofensivo. Ento, voc tem aqui um embate: o CP proibindo, a Lei
9.099 fomentando e incentivando. Neste embate, prevalece a Lei 9.099/95, graas a
uma interpretao sistemtica. Eu vou analisar o art. 44 de acordo com todo o
sistema. E, nessa interpretao, a Lei 9.099/95 prevalece sobre o art. 44. Pronto. Que
todos ns sabemos que e possvel restritiva de direitos para ameaa, isso certo! O
problema fundamentar na prova! Voc vai fundamentar demonstrando que existe
um embate entre o art. 44, do CP e a Lei 9.099/95 e este embate resolvido por uma
interpretao sistemtica, que faz prevalecer a Lei 9.099/95. Muito simples.
Sabe por que vai cair isso na sua prova? Vai cair isso na sua prova porque o seu
examinador vai mudar um pouco a pergunta, que a pergunta 03:
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3.
Cabe restritiva de direitos no caso de ameaa contra mulher no mbito
domstico e familiar?
E agora? O crime exatamente o mesmo: art. 147, do CP que tem uma pena
de 1 a 6 meses. Se o crime exatamente o mesmo, o que eu tenho? Eu tenho o art.
44, do CP, que probe e eu tenho a Lei 9.099/95, que incentiva. No foi isso que vocs
anotaram? E o que foi decidido na pergunta anterior? Neste embate prevalece a Lei
9.099/95. Cuidado! A Lei Maria da Penha, a Lei da Violncia Domstica Contra a
Mulher, probe a aplicao da Lei 9.099. O art. 41, da Lei 11.340/06, probe voc de
utilizar a Lei 9.099. ou seja, se o art. 41 probe, voc perdeu o instrumento de
interpretao sistemtica. Neste embate, se o art. 41, da Lei Maria da Penha probe,
porque prevalece o Cdigo Penal. Art. 41, da Lei Maria da Penha:
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro
de 1995.
Ento, juiz, voc perdeu o instrumento de interpretao sistemtica. Neste
embate, vai prevalecer o Cdigo Penal porque a Lei 9.099/95 no se aplica.
4.
Cabe restritiva de direitos no crime de roubo?
Essa pergunta caiu na segunda fase do MP/MG. As perguntas que estou

trazendo so perguntas de concurso.
Roubo um crime doloso ou culposo? Doloso! Algum tem dvida? Se um
crime doloso, a pena imposta no pode suplantar 4 anos. Tudo bem! A pena de 4 a
10. Vamos supor que a pena aplicada tenha ficado no mnimo. Mas a tem o segundo
requisito: a pena no s no pode suplantar 4 anos, como o crime tem que ter sido
cometido sem violncia ou grave a ameaa. E agora? Ah, eu vou usar a Lei 9.099.
Como? Isso no crime de menor potencial ofensivo! E agora? Se perguntaram isso
na segunda fase do MP/MG porque o examinador no queria ouvir um no cabe.
Se perguntou, porque deve ter algum caso que cabe. Ento, a resposta : sim.
Quando? Vamos analisar o art. 157, do CP:
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa
ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Primeiro requisito, est preenchido, pena de 4 anos. E o segundo requisito? Tem
como praticar roubo sem violncia ou grave ameaa? O crime de roubo pode ser
praticado:
a)
b)
c)
Com violncia fsica

Com grave ameaa ou
Qualquer outro meio
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Isso, falando do roubo prprio do caput. Quem me d exemplo de qualquer outro

meio? Psicotrpicos! O boa-noite Cinderela. Se o crime praticado com violncia
fsica ou grave ameaa, o que a doutrina chama de violncia prpria. E, neste
caso, no cabe o art. 44, do CP.
Agora, se o crime praticado por qualquer outro meio, o que a doutrina chama de
violncia imprpria, aqui, prevalece que cabe o art. 44 do Cdigo Penal. Cabe a
restritiva de direitos.
Agora, cuidado, tem alguns heris da resistncia, uma minoria que diz que nem na
violncia imprpria cabe, porque no deixa de ser uma espcie de violncia. Para
essa minoria mesmo a violncia imprpria incompatvel com restritiva de direitos.
Mas prevalece que cabe e foi a resposta certa no MP/MG. A doutrina costuma dar
exemplo de violncia imprpria, a hipnose, mas eu nunca vi isso.
d)
Aplicao das penas restritivas de direitos
Rogrio, eu tenho que aplicar a pena, cheguei a uma pena de 2 anos. Posso substituir
por restritiva de direitos. Mas quantas? Uma, duas, qual? Primeira coisa: a espcie a ser
aplicada vai considerar o tipo de crime e a condio do condenado. Voc no vai
aplicar uma prestao pecuniria para uma pessoa pobre. Talvez seja interessante
para um condenado rico. Ento, vejam: a espcie levar em conta o tipo de crime e
a condio do condenado, do agente. E a quantidade? Leva em considerao, o
qu? O art. 44, 2, resolveu o seu problema. Ele diz o seguinte:
2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de
liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos.
O que significa isso? Voc est na sua prova, aplicou o critrio trifsico e chegou
pena definitiva. Voc fixou a pena em 1 ano ou menos que 1 ano. Nesse caso, o art.
44, 1 permite que voc substitua por multa ou uma restritiva de direitos. O juiz faz
essa escolha com base no qu? Princpio da suficincia. O que vai nortear o juiz nesta
escolha o princpio da suficincia.
Agora, se voc aplicou o critrio trifsico e sua pena suplanta 1 ano, a o art. 44, 2,
diz que voc substitui por uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de
direitos. Lembrando do princpio da suficincia. Pronto. Acabou-se o problema.
e)
A converso da pena restritiva de direitos
Prestem ateno: o juiz concede restritiva de direitos. Ele pode converter em privativa
de liberdade por um fato superveniente. Ele concedeu o benefcio, ele pode tirar o
benefcio? Esse tirar o benefcio a chamada converso. possvel converso de
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restritiva de direitos novamente em privativa de liberdade? O art. 44 traz duas

hipteses de converso.
Se voc tem privativa de liberdade e aplica a restritiva de direitos, isso

substituio.
Se voc tem restritiva de direitos e volta pra a privativa de liberdade, isso

converso.
A converso possvel e o art. 44, do CP, traz duas hipteses:
1 Hiptese (art. 44, 4): Descumprimento injustificado da restrio imposta.
4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena
privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva
de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.
Vamos imaginar o seguinte: na terceira fase do critrio trifsico, voc, juiz,
encontrou uma pena de 1 ano. Essa pena vai ser substituda por uma restritiva de
direitos tambm de 1 ano. A regra obedecer o mesmo prazo. Ele cumpriu a pena
restritiva de direitos, porm, no 8 ms ocorre o descumprimento injustificado. O que
acontece? A pena convertida em privativa de liberdade no 8 ms. Reparem que a
converso admite detrao. O que significa isso? 1 ano menos 8 meses, ele vai ter que
cumprir 4 meses de privativa de liberdade. Por qu? Porque o legislador autorizou
detrao. No era assim, at 1988. At 1988 no tinha detrao nenhuma. Isso
novidade da Lei 9.714/98. Agora, a converso da restritiva em privativa admite
detrao.
Agora eu vou colocar um novo problema, que o que vai cair para vocs na
prova: voc, no critrio trifsico, encontra uma pena de 1 ano. Essa pena substituda
por uma pena restritiva de direitos tambm de 1 ano. Olha o que acontece: ele
cumpriu 11 meses e 10 dias. Faltavam 20 dias e ele deu causa converso. O juiz vai
converter em privativa de liberdade. Quanto tempo ele cumpre? Se voc pensa que
1 ano menos 11 meses e 10 dias, que resultaria numa pena privativa de liberdade de
20 dias para ser cumprida, voc no observou o final do 4, do art. 44. Vamos ver o
que diz o finalzinho? Pessoal, na detrao, deve ser respeitado o saldo mnimo de 30
dias de deteno ou recluso. O que significa isso? Significa que o legislador autoriza
a detrao com limites. Autoriza a detrao, mas impe limites. Voc pode descontar
at sobrar um prazo de 30 dias para voc cumprir de privativa de liberdade. No
exemplo, faltavam 20 dias e, sendo assim, a detrao no cabe porque teria que
sobrar um saldo mnimo de 30 dias. Ento, a detrao tem limite.
Tem uma minoria que critica isso, que entende que esse saldo mnimo
inconstitucional, fere o princpio constitucional implcito. Reparem que ele est te
obrigando a cumprir 10 dias da sua pena duas vezes, ferindo o princpio do ne bis in
idem. Isso voc tem que saber para a Defensoria. Esse saldo mnimo de 30 dias, para a
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minoria da minoria, fere o princpio do ne bis in idem. Isso tese para voc usar na
defensoria pblica. S. Saibam que o princpio do ne bis in idem princpio
constitucional implcito. Mas ele est explcito no Estatuto de Roma, TPI.
2 Hiptese (art. 44, 5): Supervenincia de condenao por outro crime.
5 Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o
juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se
for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Quem vai decidir isso aqui, o juiz da execuo. Essa segunda hiptese de
converso chama-se supervenincia de condenao por outro crime. Ento, olha s:
voc aplicou o critrio trifsico (art. 68, CP) e chegou numa pena de 1 ano que foi
substituda por restritiva de direitos tambm de 1 ano. Olha o que acontece: voc, no
8 ms condenado a privativa de liberdade por outro crime. Voc ainda tinha 4
meses para cumprir. O que a lei est dizendo: que isto motivo para a converso em
privativa de liberdade. bem simples.
Agora, cuidado! Observao importante! Vamos supor que voc estivesse
prestando servios comunidade e a nova condenao traz um regime aberto.
Pergunto: incompatvel regime aberto com prestao de servios comunidade?
No! Ento, neste caso, em que a privativa de liberdade mostra-se possvel de ser
cumprida sem prejuzo da restritiva de direitos, o juiz da execuo no vai converter.
Ele s vai converter se for o regime fechado, que incompatvel com a prestao de
servios. A converte. Isso o que diz o 5. Se existe compatibilidade entre a pena
nova e a pena que est sendo cumprida, no realize a converso. Deixe como est.
O juiz da execuo s vai decidir pela converso, se incompatveis: fechado com
prestao de servios comunidade, por exemplo.
Olha que importante que eu vou falar agora: quando falamos da converso do
4, vocs perceberam que a converso deve permitir a detrao. O 5 no falou
nada sobre isso. E agora? Ser que o juiz, ao converter a prestao de servios
comunidade em privativa de liberdade, ele vai somar as duas penas privativas de
liberdade, ele vai realizar a detrao? Sim ou no? A maioria da doutrina faz analogia
in bonam partem. Se cabe detrao no descumprimento injustificado, cabe detrao
na supervenincia de condenao. O 5 no prev. A doutrina que inclui, por
intermdio da analogia in bonam partem.
Vou repetir: o 4, descumprimento injustificado, prev a detrao, ou seja, o tempo
de restritiva deve ser computado na privativa a ser cumprida. O 5 no prev
detrao na converso, mas a doutrina faz uma analogia in bonam partem.
Agora, para terminar, duas observaes:
1 Observao:
Quantas hipteses de converso que vocs anotaram? Duas! So
as nicas? No. A LEP, no art. 181, prev outras hipteses. Isso vocs vo ler em casa.
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Vejam que, no caderno eu coloquei as duas hipteses de converso do Cdigo

Penal, mas voc tem outras hipteses de converso na LEP, Lei de Execuo Penal.
Art. 181 - A pena restritiva de direitos ser convertida em privativa de liberdade nas
hipteses e na forma do Art. 45 e seus incisos do Cdigo Penal.
1 - A pena de prestao de servios comunidade ser convertida quando o
condenado:
a) no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido, ou desatender a
intimao por edital;
b) no comparecer, injustificadamente, entidade ou programa em que deva prestar
servio;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenao por outro crime pena privativa de liberdade, cuja execuo
no tenha sido suspensa.
2 - A pena de limitao de fim de semana ser convertida quando o condenado
no comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena,
recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das
hipteses das letras a, d e e do pargrafo anterior.
3 - A pena de interdio temporria de direitos ser convertida quando o
condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer
das hipteses das letras a e e do 1 deste artigo.
2 Observao:
Tem minoria (eu falei que minoria) no admitindo a converso
de restritivas de natureza real. Eles aplicam o mesmo raciocnio da multa. Se a multa
no pode ser convertida em privativa de liberdade, as restritivas de natureza real
(prestao pecuniria e perda de bens e valores) tambm no podem. Eles fazem
uma analogia com a multa. O STF j se manifestou sobre isso: todas as restritivas
podem ser convertidas, inclusive as de natureza real.
f)
A pena de prestao pecuniria
Eu vou analisar com vocs s duas restritivas de direitos. As demais vocs

estudam em casa. O curso intensivo, eu no tenho como ficar analisando todas. Eu
quero saber de vocs as diferenas da prestao pecuniria para a pena de multa.
Caiu isso em concurso. Essas diferenas, so quatro, vocs extraem da simples leitura
do art. 45, 1:
1 A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de
importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360
(trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de
eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.
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PRESTAO PENUNIRIA
Destinatrios:
Vtima,
dependentes e entidades pblica
ou privada com destinao
social.
Fixada
em
salrio-mnimo,
variando de 1 a 360 salriosmnimos.
Poder ser abatida de eventual
ao de reparao, obviamente
se coincidentes os beneficirios.
Pode ser convertida em privativa
de liberdade
MULTA
Destinatrio: O Estado
Fixada em dias-multa e varia de

10 a 360 dias-multa.
No admite abatimento.
No admite converso.
A prestao pecuniria pode ser abatida de eventual ao de reparao,

obviamente se coincidentes os beneficirios. Se a vtima foi beneficiria da prestao
pecuniria e a beneficiria da reparao do dano, eu posso abater. Agora, se uma
entidade foi a beneficiada pela prestao pecuniria e a vtima pela reparao do
dano, a eu no posso abater porque eu no tenho coincidncia de beneficirios.
Se te perguntarem as diferenas entre a prestao pecuniria e multa, est a.
As duas so espcies de penas alternativas, mas vejam as diferenas entre os dois
institutos.
As penas restritivas de direitos esto num rol taxativo ou exemplificativo? O juiz
tem o poder de criar outras restritivas de direito que no essas? Olha o art. 45, 2,
dentro da prestao pecuniria:
2 No caso do pargrafo anterior (prestao pecuniria), se houver aceitao do
beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
Ento, no assunto prestao pecuniria, se houver aceitao do beneficirio, a
prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza que no
pecnia.
Caiu em concurso o seguinte: Critique o pargrafo 2 do art. 45. Quem enxerga uma
crtica nesse dispositivo? Pode aplicar outra prestao sem previso legal? Questionase se o pargrafo segundo obedece o princpio da reserva legal: no h pena, sem
prvia cominao legal. Aqui, a pessoa do juiz quem est criando essa nova
restritiva. Reparem que questionam a constitucionalidade do 2 em face do princpio
da reserva legal. Mas a o candidato fala assim: pera, mas o beneficirio
concordou. S que o princpio da reserva legal irrenuncivel. Numa primeira fase,
se o examinador perguntar, ele quer a redao da lei. Numa segunda fase, vocs
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podem questionar a constitucionalidade. Eu no estou dizendo para vocs

defenderem a inconstitucionalidade, mas mostrar que existe doutrina questionando o
juiz criando outra espcie de prestao. algo muito vago para o princpio da reserva
legal que exige taxatividade e certeza.
Praticamente terminando restritivas de direito, eu tenho duas observaes para fazer e
a a gente parte para a pena de multa.
1 Observao:
Voc est na sua prova da magistratura. Voc aplicou o critrio
trifsico e chegou a uma pena privativa de liberdade de 6 meses cravados. Voc vai
substituir por qual restritiva de direitos? 99% dos candidatos substituem pela prestao
de servios comunidade, que a mais conhecida. Nananinanina. Coloquem no art.
46. Depois de 1998, a prestao de servios comunidade s substitui privativa de
liberdade superior a 6 meses. Igual a 6 meses, voc tem que optar por outra: ou
limitao de fim de semana, ou interdio de direitos ou prestao pecuniria.
Prestao de servios comunidade, JAMAIS! Cuidado com isso, hein!? Pegadinha de
concurso!
Art. 46 - A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s
condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade.
2 Observao:
Voc est na sua prova e chegou a uma pena que, de acordo
com as condies do condenado, essa pena autoriza, tanto a restritiva de direitos
quanto sursis. Voc vai optar por qual? Cuidado! O sursis subsidirio. A restritiva de
direitos prepondera. Onde est isso? Art. 77, III, do CP:
Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: III - No seja indicada
ou cabvel a substituio prevista no Art. 44 deste Cdigo (por restritiva de direitos).
S cabe sursis se no for indicada ou cabvel restritiva de direitos!!! O sursis
benefcio subsidirio!! Cuidado com esse detalhe!
g)
A PENA DE MULTA
Deviam proibir pena de multa no Brasil. Primeiro porque ningum paga (ou
porque no tem dinheiro e quando tem a gente no cobra) e a gente nunca tem
certeza se a pessoa do condenado que est pagando. Pena de multa deveria ser
abolida!
Ns temos que estudar esse assunto enfocando trs fases. Temos que lembrar
da multa antes de 1996, depois de 1996 e depois de 1998.
No se esqueam que multa tambm espcie de pena alternativa.
Antes da Lei 9.268/96
Depois da Lei 9.268/96
Depois da Lei 9.714/98
DIREITO PENAL
Intensivo II
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2010
A
multa
substitua
a
privativa de liberdade no
superior a 6 meses (art. 60,
2, do CP).
A
multa
substitua
a
privativa de liberdade no
superior a 6 meses (art. 60,
2, do CP).
O no pagamento NO
O no pagamento gerava
gera converso
converso em privativa de
Deve ser executada como
liberdade
dvida ativa
A multa substitui a privativa

de liberdade no superior
a 1 ano (art. 44, do CP).
O no pagamento NO
gera converso
Deve ser executada como
dvida ativa
Antes da Lei 9.268/96, a multa substitua a privativa de liberdade no superior a

6 meses. Art. 60, 2, do CP. E olhem o detalhe: antes da Lei 9.268/96, o no
pagamento gerava converso em privativa de liberdade. Era a poca em que eu
fazia estgio no MP. No MP, quando o sujeito era condenado e vinha a certido do
trnsito, ns pedamos o chamamento do condenado para pagar a multa. Se ele no
pagasse, eu j tinha pedido pronto: juiz, no pagou, favor converta em privativa de
liberdade.
Depois da Lei 9.268/96, a coisa mudou um pouco. A multa tambm substitua
privativa de liberdade no superior a 6 meses. Mas o no-pagamento no gera mais
converso. Se assim, o que vai fazer? Executar como dvida ativa! O MP no pede
mais a converso. Pede a certido para executar como dvida ativa.
Depois da Lei 9.714/98, a multa substitui privativa de liberdade, no superior a 1
ano. Art. 44, do CP.
Sabe que pergunta caiu no concurso? O art. 44, que permite substituio
quando no superior a 1 ano revogou o art. 60, 2, que exige no superior a 6
meses? O art. 44, revogou o art. 60, 2, ou coexistem? Duas coisas:
1 Corrente: O art. 44, do CP, com a redao dada pela Lei 9.714/98, revogou
tacitamente o art. 60, 2. Concluso da primeira corrente: a multa substitui privativa
de liberdade no superior a 1 ano e o no-pagamento no gera converso. Deve ser
executada como dvida ativa. Essa primeira corrente a que prevalece.
2 Corrente: Os artigos 44 e 60, 2, ambos do CP, convivem. O juiz pode substituir a
privativa de liberdade por multa, tanto nos termos do 60, 2, quanto nos termos do
art. 44. Ele substitui nos termos do art. 60, 2, se a privativa de liberdade for igual ou
inferior a 6 meses. E ele substitui pelo art. 44, se a privativa de liberdade for igual ou
inferior a 1 ano. Rogrio, eu no estou vendo sentido nisso! Cuidado! O juiz vai optar.
Ou ele substitui, no 60, 2, se ela no suplanta 6 meses; ou no 44, se ela no suplanta
1 ano. Detalhe: se optar por substituir no 60, 2, o no-pagamento no gera
converso. Agora, se ele optar por substituir a privativa de liberdade por multa, nos
termos do art. 44, o no-pagamento gera converso porque o art. 44 no probe a
converso, nem mesmo da multa. Os pargrafos 4 e 5, do art. 44 se aplicam s
restritivas de direitos e multa. Resumindo e concluindo: Se o juiz substituiu nos termos do
art. 60, 2, porque sua pena foi igual ou inferior a 6 meses. Ele est te dando um
recado: se voc no pagar, vou executar como dvida ativa. Se ele substituiu nos
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Intensivo II
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termos do art. 44, porque sua pena no suplanta 1 ano, ele est te dando um outro
recado. Qual ? Paga, porque se voc no pagar, eu vou converter em privativa de
liberdade. E aqui vai caber at habeas corpus. Se no cabe HC de multa, aqui vai
caber! Tem Smula do Supremo que no admite habeas corpus de multa. Aqui vai
caber. Essa segunda corrente minoritria. Porm, tem uns julgados do STJ nesse
sentido. Eu no estou dizendo que posio do STJ. Estou dizendo que tem julgados
do STJ de acordo com a segunda corrente.
Considerando que prevalece a segunda corrente segundo a qual, multa no
paga deve ser executada como dvida ativa. Eu quero saber: quem executa e
executa onde? Essa pergunta caiu no TJ/MS.
Multa: legitimidade para execuo + competncia
1 Corrente: MP executa na Vara das Execues Criminais. Para esse corrente, a Lei
9.268/96 trouxe um novo rito, preservando legitimidade e competncia. O que a Lei
9.268 trouxe foi s o rito: voc vai executar a multa de acordo com a Lei de Execuo
Fiscal. S isso. Mas vai continuar executando na vara das execues criminais e quem
executa o MP.
2 Corrente: A Procuradoria da Fazenda executa na Vara da Fazenda, das Execues
Fiscais. Ou seja, para a 2 corrente, a Lei 9.268/96 alterou rito, legitimidade ativa e
competncia para a execuo. Detalhe desta corrente: a multa no perde o carter
penal. Ou seja: no pode executar sucessores.
3 Corrente: idntica segunda, com um detalhe: entende que a multa perde o
carter penal. Entendendo assim, ela admite que passe da pessoa do condenado.
No respeita o princpio da pessoalidade da pena, ao admitir execuo em face de
sucessores.
STJ e STF Prevalece a segunda corrente. Quer dizer que o MP no tem
legitimidade? No. Ento, quer dizer que se o MP executar o meu cliente eu posso
entrar com a tal exceo de preexecutividade? Sim. Ilegitimidade ativa, exceo de
preexecutividade. Foi a resposta certa do TJ/MS.
Rogrio, eu vou ter que aplicar a pena de multa? Uma aluna foi para a
segunda fase da Magistratura Federal: Rogrio, o examinador s me deu metade da
questo. Eu acertei o crime, acertei a anlise do conflito aparente de normas, fiz a
sentena corretamente, aplicando o critrio trifsico, por que ele tirou metade da
questo? O crime era estelionato. Qual a pena do estelionato? Recluso de 1 a 5
anos e multa. Ela s aplicou recluso de 1 a 5 anos! Voc pode deixar de aplicar a
multa, se o legislador quer e multa? Ele tirou meia questo dela, porque ela no
fixou a multa. Ento, se est e multa, voc vai ter que aplicar multa. Rogrio, mas
eu tenho medo de multa, acho difcil.... a coisa mais fcil do mundo. Quer ver?
A fixao da multa obedece a duas macrofases, duas macroetapas:
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1 Etapa - Voc, na primeira etapa, vai fixar a quantidade de dias-multa. E essa

quantidade varia de 10 a 360 dias-multa. Como eu escolho isso? Essa baliza varia de
acordo com o qu? O que eu analiso? Se a pessoa rica, pobre, classe-mdia, o que
eu fao? Eu vou aplicar o critrio trifsico. Voc comea a partir de 10 dias-multa. Se
tiver circunstncias judiciais voc aumenta; agravantes voc aumenta; atenuantes,
voc diminui; causas de aumento, voc aumenta; causas de diminuio, diminui e
chega na quantidade de dias-multa definitiva. O mesmo critrio que voc usou para
fixar a pena privativa de liberdade, voc vai usar aqui.
2 Etapa - Depois que voc encontrou a quantidade de dias-multa, voc vai analisar o
valor do dia-multa. Quanto vale um dia multa. E o dia-multa varia de 1/30 do salriomnimo a 5 vezes o salrio-mnimo. E o juiz vai considerar o qu nessa baliza? Aqui, sim,
a capacidade financeira do condenado. E a lei at autoriza, se 5 vezes o salriomnimo for pouco, a triplicar esse valor.
Olha s, que fcil: ele s tem circunstncias judiciais favorveis: 10 dias-multa. No tem
agravantes, nem atenuantes, 10 dias-multa. Tem uma causa de aumento, que
aumenta da metade, 15 dias-multa. Pronto, voc j encontrou a quantidade de diasmulta. No momento de analisar o valor do dia-multa, voc analisa a capacidade
financeira. Ele pobre? O que voc vai fazer? 15 vezes 1/30 do salrio-mnimo. Vamos
supor que, no meu exemplo, eu consiga perceber que 1 salrio-mnimo o justo.
Ento, ele vai pagar: 15 vezes 1. 15 salrios-mnimos a pena de multa.
Voc est feliz, voc chega na sua prova e sabe fixar a multa. E se o examinador fala
no art. 49, 2? No ato, voc pensa: eu nunca abri nesse artigo. No lembro dele. A
voc vai l e l o seguinte:
2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de
correo monetria.
Seu examinador quer saber qual o termo inicial da correo monetria. Ele quer
saber se voc sabe da posio dos tribunais superiores. Qual o termo inicial? O
termo inicial da data do fato. A correo monetria vem desde a data do fato
porque ela considera o salrio-mnimo da data do fato tambm.
Vamos supor que eu tenha o crime X punido de 1 a 4 anos e multa e que, no critrio
trifsico eu chegue a 1 ano e 10 dias-multa. Posso substituir esse 1 ano por mais 10 diasmulta e somar com esses 10 dias-multa, chegando a 20 dias-multa? O crime punido
com privativa de liberdade e multa. Ambos fixados no mnimo (1 ano e 10 dias-multa).
1 ano permite substituio. Eu posso substituir? A resposta a seguinte: depende do
crime. Se ele estiver no CP, pode. Mesmo o legislador querendo privativa de liberdade
E multa, pode. Se este crime estiver na legislao especial, no pode. Por qu?
Porque o STJ no quer. Tem uma smula do STJ que tem um nmero muito sugestivo:
171. ela diz o seguinte:
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STJ Smula n 171 - DJ 31.10.1996 - Cominadas cumulativamente, em lei especial,

penas privativas de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por
multa.
Ento, resposta: se o crime est no CP, admite-se. Se estiver na legislao
especial, no. Eu no vejo razo nenhuma para essa smula, at porque o CP se
aplica subsidiariamente e se a lei especial no dispe em sentido contrrio...
H mais um caso em que isso no possvel. H um artigo de lei que estendeu
a smula do STJ para um crime especfico. Qual? Ns j vimos aqui. Art. 17, da Lei
Maria da Penha. Quem puder, sugesto minha, veja essa lei Maria da Penha. Est
cheia de detalhes que vocs j tm que dominar. Olha o que diz o art. 17:
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a
substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Ento, a vedao est, no s na Smula 171, do STJ, mas no art. 17, da Lei
11.340/06. O STJ ratificou a smula 171, do STF. O Ministro Marco Aurlio ratificou essa
smula.
Terminamos pena de multa. Temos que analisar o sursis. o ltimo assunto que
ns vamos tratar no tema aplicao da pena. Depois, na prxima aula, termino
sursis e vou falar de concurso de crimes para depois entrar no assunto medida de
segurana e reabilitao. Acabou isso, comeamos penal especial. Penal Especial
ridculo. Perto de Penal Geral?
8.
SURSIS SUSPENSO CONDICIONAL DA EXECUO PENA

8.1.
CONCEITO
um instituto de poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento

priso do condenado, submetendo-o observncia de certos requisitos legais e
condies estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado,
findo o qual, se no revogada a concesso, considera-se extinta a punibilidade.
No d para decorar, mas depois que estudar o sursis, vo conseguir montar
sozinhos esse conceito.
8.2
SISTEMAS QUE TRATAM DO SURSIS
Voc chega na prova, como aconteceu na prova do MP/PI e tem que responder ao
seguinte: qual foi o sistema que ns adotamos? Foi o franco-belga, anglo-americano
ou do Probation of First Offenders Act ? Vejam, se eu falar para vocs que sursis uma
palavra de origem francesa. J d para adivinhar? J. S sabendo que de origem
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francesa, voc j mata: sistema franco-belga. Mas, aqueles que no perceberam e

acham que tem origem no latim, eu vou colocar os trs sistemas.
a)
Sistema Franco-Belga O que voc pode observar nesse sistema? Nesse
sistema, o ru processado. S isso? No. Alm de processado, reconhecida sua
culpa. Ele no s processado e tem sua culpa reconhecida, como tambm
condenado, suspendendo-se a execuo da pena. Esse o sistema franco-belga: o
ru processado, condenado, suspendendo-se a execuo da pena. Esse o sistema
franco-belga, que no se confunde com o sistema anglo-americano.
b)
Sistema Angloamericano ou Sistema plea bargaining No sistema plea
bargaining, o ru processado, reconhecido culpado, mas olha o que acontece:
suspende-se o processo sem condenao. E esse e o sistema anterior no se
confundem com o sistema do Probation of First Offenders Act
c)
Sistema do Probation of First Offenders Act a prova para aquele que primeiro
delinquiu. A sua primeira atitude de delinquente, seu primeiro ato criminoso. Nesse
sistema, o ru processado, porm, suspende-se o processo sem reconhecimento de
culpa.
Agora, eu pergunto: qual sistema o Brasil adotou? Vocs tm que responder o
seguinte: O sursis adotou o sistema franco-belga (art. 77, do CP).
Ns no adotamos o sistema angloamericano. Pessoal, ns at chegamos a adotar,
mas ningum percebeu. Na lei de drogas revogada era adotado o sistema do plea
bargaining, mas ningum percebeu. E quando percebeu, j tinha sido revogado.
E o do Probation? Tem algum instituto que voc suspende o processo, sem
reconhecimento de culpa? Se cumpriu direitinho extingue a punibilidade? Como
que chama isso? Suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95).
O sursis adotou o sistema franco-belga, mas a suspenso condicional do processo, da
Lei 9.099/95 adotou o sistema do probation.
Ento, a partir de hoje, vocs nunca mais vo chamar o art. 89, da Lei 9.099/95
de sursis processual. Nunca mais! Vocs j ouviram pessoas falando isso. Sursis
reconhecimento de culpa e condenao! Probation no tem reconhecimento de
culpa, muito menos condenao.
Para terminar a aula: o sursis um direito subjetivo do ru. Significa que,
preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder o sursis. Juiz que no concede sursis
na sentena, o STJ j admitiu a concesso via habeas corpus. O STJ j analisou o
cabimento do sursis via habeas corpus. Direito subjetivo do ru!
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Reviso: na ltima aula ns comeamos o sursis. Demos o conceito de sursis, depois

explicamos que o Brasil adotou o sistema franco-belga, eu fiz uma observao
importante: o art. 89, da Lei 9.099/95 adotou o sistema do probation of first offenders
act. Depois disso, vimos a natureza jurdica, ou seja, o sursis um direito subjetivo do
ru. Preenchidos os requisitos o juiz no s pode, como deve suspender a execuo
da pena. Se um direito subjetivo do ru, ento ele pode ser recusado. O ru pode
recusar o sursis, pode recusar o benefcio, por sua conta e risco.
O que falta ver a respeito do sursis? Quase tudo. Tenho que analisar com vocs
quais as espcies de sursis. Temos quatro.
8.3.
ESPCIES DE SURSIS
Ns vamos analisar as quatro espcies de sursis atravs de um quadro, para

variar.
ESPCIES DE SURSIS
SURSIS SIMPLES
SURSIS ESPECIAL
Previso legal: art.

77, c/c art. 78, 1,
do CP
Pressuposto:
Pena imposta no
superior a 2 anos,
considerando-se o
concurso de delitos
Previso legal: art.

77, c/c art. 78, 2,
do CP
Pressupostos:
a) Pena imposta
no superior a 2
anos.
Deve
ser
considerado-se
o
concurso de delitos.
b) reparao do
dano
ou
impossibilidade de
faz-lo
Perodo de Prova: Perodo de Prova:
varia 2 a 4 anos.
varia de 2 a 4 anos
No primeiro ano da
suspenso :
a) prestao de
servios
comunidade ou
b) limitao de fimde-semana.
No primeiro ano da
suspenso:
a) proibio de
frequentar
determinados
lugares e
b) proibio de se
ausentar
da
comarca
sem
autorizao do juiz
e
SURSIS ETRIO
Previso legal: art.
77, 2, do CP.
Pressupostos:
a) Pena imposta
no superior a 4
anos,
considerando-se o
b) Ser idoso com
mais de 70 anos.
SURSIS
HUMANITRIO
Previso legal: art.
77, 2, in fine do
CP.
Pressuposto:
a) Pena imposta
no superior a 4
anos,
considerando-se
b) Condies de
sade
do
condenado.
Perodo de Prova: Perodo de Prova:

varia de 4 a 6 anos
varia de 4 a 6 anos
No primeiro ano da No primeiro ano da
suspenso:
suspenso:
Se reparou o dano
ou
mostrou
impossibilidade de
faz-lo: art. 78, 2
Se reparou o dano
ou
mostrou
impossibilidade de
faz-lo: art. 78, 2
Se no reparou o Se no reparou o
dano ou mostrou dano ou mostrou
impossibilidade de impossibilidade de
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Requisitos:
a) Condenado no
reincidente
em
crime doloso.
b)
Circunstncias
judiciais favorveis
(princpio
da
suficincia)
c) No cabvel ou
no
indicada
a)
c)
comparecimento
mensal em juzo
para
comprovar
atividades.
Requisitos:
a) Condenado no
reincidente
em
crime doloso.
b)
Circunstncias
judiciais favorveis
(princpio
da
suficincia)
c) No cabvel ou
no
indicada
faz-lo: art. 78, 1
faz-lo: art. 78, 1
Requisitos:
a) Condenado no
reincidente
em
crime doloso.
b)
Circunstncias
judiciais favorveis
(princpio
da
suficincia)
c) No cabvel ou
no
indicada
Requisitos:
a) Condenado no
reincidente
em
crime doloso.
b)
Circunstncias
judiciais favorveis
(princpio
da
suficincia)
c) No cabvel ou
no
indicada
Sursis SIMPES
Previso legal: art. 77, c/c art. 78, 1, do CP:

poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no Art. 44 deste Cdigo.
Art. 78 - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao
cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
Art. 1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios
comunidade (Art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (Art. 48).
Cumulando o art. 77 com o art. 78, 1, voc tem o sursis simples.
Pressuposto: Pena imposta no superior a dois anos considerando concurso de
delitos Estou falando de pena imposta na sentena. Para saber se a pena suplanta
ou no dois anos, eu considero concurso de crimes? Eu tenho um crime de 1 ano e
meio e ele condenado por outro crime de 1 ano na mesma sentena. Se eu analisar
cada um dosa crimes separadamente, os dois no suplantam dois anos de pena. Mas,
somados, 2 anos e meio suplantam dois anos de pena. Considera o concurso de
crimes ou no? Considera! Deve ser considerado o concurso de delitos. Imaginem s
100 estelionatos, todos com pena de 1 ano e voc fazer jus a 100 sursis. Eu estou
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exagerando porque exagerando voc consegue perceber o quanto seria injusto no

considerarmos um concurso de delitos. Ento,
Perodo de Prova: este sursis, chamado de simples, tem um perodo de prova
que varia de 2 a 4 anos. O que significa esse perodo de prova? O perodo em que a
execuo fica suspensa e voc sujeito a condies. o perodo que voc vai ter
que provar a sua ressocializao espontnea. Olha a dica que eu vou dar: o mnimo
do prazo que o juiz pode determinar a suspenso: o mnimo sempre vai coincidir com
o mximo da pena a ser suspensa. A pena no pode suplantar 2 anos! 2 anos o
prazo mnimo do perodo de prova. Guardem isso! Nos outros sursis, voc vai ver que,
mudando o prazo mximo da pena, muda tambm o perodo de prova. Guardaram
essa dica? Observao: No primeiro ano do perodo de prova, ele vai prestar servios
comunidade, ou ficar o fim-de-semana limitado.
Requisitos:
Condenado no reincidente em crime doloso.
Circunstncias judiciais favorveis quando eu digo circunstncias judiciais
favorveis, guardem mais uma vez: eu vou analisar o art. 59 de acordo como
princpio da suficincia. Eu vou ver se o sursis suficiente para os fins da pena. O
condenado tem que demonstrar que o sursis, para ele, suficiente para atingir os fins
da pena.
No cabvel ou no indicada restritiva de direitos vocs j viram isso

comigo. O sursis subsidirio. S cabe o sursis se no couber restritiva de direitos. S
cabe sursis se no for indicada a restritiva de direitos. O sursis subsidirio.
Esta a base. Daqui para frente, muda uma coisa ou outra. Voc decorou a primeira
coluna, acabou. O resto sai naturalmente.
b)
Sursis ESPECIAL
Previso legal: art. 77, c/c art. 78, 2, do CP:

poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no Art. 44 deste Cdigo.
Art. 78 - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao
cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
2 - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se
as circunstncias do Art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz
poder substituir a exigncia do pargrafo anterior (prestao de servios
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comunidade ou limitao de fim de semana) pelas seguintes condies, aplicadas

cumulativamente:
a) proibio de freqentar determinados lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
O sursis especial idntico ao simples. S muda a condio. S isso! S muda o
que ele vai ter que cumprir no primeiro ano. Os requisitos e os pressupostos so
praticamente os mesmos. Ento, se voc preencher esses requisitos, ao invs de no
primeiro ano voc ficar prestando servios comunidade ou com o fim-de-semana
limitado, voc, de acordo com o 2, fica proibido de frequentar determinados
lugares, de ausentar-se da comarca sem autorizao e comparecimento obrigatrio.
So condies bem menor rigorosas do que prestar servios comunidade o ano
inteiro ou ficar com o fim-de-semana limitado.
Pressupostos:O sursis especial traz um segundo pressupostos importante e
exatamente isso que o diferencia do sursis simples. No sursis especial existe reparao
do dano ou impossibilidade de faz-lo. o requisitos que diferencia o simples do sursis
especial. Em um, h reparao do dano. Em outro, no.
Perodo de Prova: Qual o perodo de prova? Este sursis continua tendo um
perodo de prova que varia de 2 a 4 anos. Porm, com uma observao: ao invs de
no primeiro ano voc prestar servios comunidade ou ficar com o fim de semana
limitado, haver proibio de frequentar determinados lugares, proibio de se
ausentar da comarca sem autorizao do juiz e comparecimento mensal em juzo
para comprovar atividades. Comparem! No sursis simples, no primeiro ano, voc tinha
que prestar servios comunidade ou ficar com o fim de semana limitado. No sursis
especial, no! Voc fica proibido de frequentar certos lugares, de se ausentar da
comarca sem autorizao e obrigado a comparecer para justificar atividades. Tudo
porque voc reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de repar-lo. A
condio a ser cumprida no primeiro ano muda. Muda por qu? Porque voc reparou
o dano e, por isso, merece condies menos rigorosas.
Requisitos: Eu no vou perder tempo. Os requisitos so os mesmos do sursis
simples.
c)
Condenado no reincidente em crime doloso.

Circunstncias judiciais favorveis
No cabvel ou no indicada restritiva de direitos
Sursis ETRIO
Previso legal: art. 77, 2 do CP
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2 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos,

poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de
setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.
O que no est grifado, sursis que vamos ver em seguida (sursis humanitrio).
Mudou a pena imposta. Era de 2 e agora pode ser de at 4. Se mudou a pena
imposta, o que muda, automaticamente? O perodo de prova! Aqui, ser de 4 anos.
Pressupostos:O primeiro pressupostos mudou com os outros dois. Agora, a pena
imposta , ao invs de 2, no superior a 4 anos. Continua considerando o concurso de
delitos. Tem um outro pressuposto: condenado maior de 70 anos. Eu no falei idoso.
Repare que nem todos os idosos so beneficiados por esse sursis. Somente o idoso com
mais de 70 anos e assim permanece, mesmo com o advento do estatuto do idoso.
Ento, cuidado que o examinador vai trocar maior de 70 anos por 60 ou mais, ou
mesmo pela expresso idoso. No! No abrange todo idoso! S o idoso com mais de
70 anos!
Perodo de prova: Se a pena imposta agora no pode suplantar 4 anos,
claro que o perodo de prova de suspenso mudou. A execuo agora fica suspensa
de 4 a 6 anos. E essa pessoa maior de 70 anos, no primeiro ano, vai fazer o qu? Eu
vou aplicar para este idoso as condies, no 1 ano, do art. 78, 1 (prestao de
servios comunidade ou limitao de fim-de-semana) ou do art. 78, 2 (proibio
de frequentar determinados lugares e proibio de se ausentar da comarca sem
autorizao do juiz e comparecimento mensal em juzo para comprovar atividades)?
Os dois. Vai depender dele. Se ele reparar o dano, 2. Se ele comprovar a
impossibilidade de reparar o dano, 2. Se no fizer, isso, 1. Se ele reparar o dano, as
condies so menos rigorosas. Se ele no reparar o dano, vai tomar o art. 78, 1.
Est certo que dependendo da idade, ao invs de faz-lo prestar servios
comunidade, ser prefervel a limitao de fim de semana.
Requisitos: Os requisitos so os mesmos! so requisitos que se repetem no
especial e se repetem no etrio: condenado no reincidente em crime doloso e
circunstncias judiciais favorveis e no cabvel ou no indicada restritiva de direitos.
d)
Sursis HUMANITRIO
Previso legal: art. 77, 2 do CP, in fine
2 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos,

poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de
setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.
Ento, j deu para perceber que o sursis humanitrio exatamente idntico ao
sursis etrio, com uma diferena. E onde est essa diferena? No segundo pressuposto.
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O sursis etrio est preocupado com a idade e o humanitrio, com as condies de

sade. O sursis humanitrio est preocupado com as condies de sade do
condenado. a debilidade da sade do condenado que ficaria comprometida no
crcere. A debilidade da sade demonstra que a clausura prejudica o tratamento ou
a cura. No estou falando em doena especfica. Qualquer doena cuja cura ou
tratamento fica seriamente comprometido no crcere, preenchidos os requisitos, faz
jus ao sursis humanitrio. No precisa aguardar a pessoa ficar em estado terminal. A lei
clara: razes de sade justificam a concesso benefcio. Ningum est falando em
ltimo suspiro, beira da morte, etc. Eu j peguei condenado pedindo suris humanitrio
por conta da tuberculose. Ele estava num estgio tal da tuberculose, que precisava
de um tratamento intensivo. Ento, ele dizia: no s o tratamento importante para
mim, como estando na clausura, eu vou passar tuberculose para todos.
Perodo de prova: 4 a 6 anos. Se mudou a pena imposta, muda tambm o
perodo de prova. Agora, prestem ateno! O que ele vai fazer no primeiro ano? Vai
prestar servios comunidade ou fica com o fim de semana limitado, ou fica sujeito a
condies menos rigorosas do art. 78, 2? A resposta a mesma: depende dele: se
reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de repar-lo, merece o art. 78, 2.
Se no fez isso e nem comprovou a impossibilidade, art. 78, 1. Vai depender dele. Se
ele fez jus ao sursis por conta da sua sade, claro, voc no vai coloc-lo prestando
servios comunidade. Incidir a limitao de fim-de-semana, se que j no estar
limitado a semana inteira.
isso que voc tem que saber. O quadro despenca em primeira fase de
concurso! Tranquilo!
8.4.
CABVEL SURSIS PARA CRIME HEDIONDO ou EQUIPARADO?
Ser que isso possvel? Essa pergunta tem que ser analisada antes e depois da
Lei 11.464/9007:
Antes da Lei 11.464/07, havia duas correntes:
1 Corrente: O sursis est implicitamente vedado pelo regime integral fechado.
2 Corrente: Cabe sursis, pois no bastasse a inconstitucionalidade do regime
integral fechado, no existe proibio expressa.
Ento, havia duas correntes em claro embate! No meio dessa discusso, veio a
Lei de Drogas, a Lei 11.343/06 que, no seu art. 44, probe expressamente sursis. Ento,
no meio dessa briga, isso aconteceu.
E qual foi o problema? Depois disso, veio a Lei 11.464/07 e aboliu o regime
integral fechado. Isso significa que a tal da proibio implcita desapareceu. Isso
significa que o sursis no est proibido nem implcita e nem explicitamente na Lei dos
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Crimes Hediondos. Preenchidos os requisitos, o juiz deve suspender. Ento, no existe

vedao expressa. Preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder.
Rogrio, voc como promotor, sai por a concordando com o sursis?
Nananinano! O que voc faz? Voc exuma o regime integralmente fechado? No.
Isso tambm no! Voc, se prestar concurso para Defensoria, tem que brigar pelo
sursis para crime hediondo e equiparado. Agora, se voc prestar MP, cautela! Tem um
crime hediondo, apesar de preencher os requisitos, voc pode bater na tecla e evitar
o sursis. Qual ? Art. 59. Eu falei que na anlise do art. 59, eu tenho que concluir se o
benefcio ou no suficiente. Eu digo para o autor do crime hediondo: o sursis
ineficiente! Para o autor de um crime desses o sursis ineficiente, sinnimo de
impunidade!
Agora, eu quero saber o seguinte: o que eu fao com a Lei 11.343/06? o que eu
fao, j que ela continua proibindo expressamente? Vocs tm que lembrar que essa
lei nasceu durante a discusso e, claramente, adotou a primeira corrente. Para a
primeira corrente, a premissa desapareceu, mas a Lei de Drogas continua. E agora?
Ser que a Lei de Drogas pode continuar proibindo o sursis? O STJ e o STF ainda no se
manifestaram sobre trficos praticados aps a Lei 11.343/06. Ento, no temos ainda
uma posio segura. Eu vou apenas alertar o seguinte: no tem sentido ser possvel o
sursis para crimes hediondos e equiparados e s o trfico ficar proibido. No tem
sentido! Fere o princpio da isonomia.
Olha a pergunta que caiu em concurso, pergunta mega-thunder-blasterblaster:
8.5.
POSSVEL NO BRASIL SURSIS INCONDICIONADO?
o sursis que no est atrelado a qualquer condio a ser cumprida no

primeiro ano. Existe isso no Brasil? s vocs olharem para a tabelinha que fizeram!
Todos, no primeiro ano, tm que cumprir alguma coisa. Ento, no possvel sursis
incondicionado no Brasil. No se admite sursis incondicionado no Brasil. No Brasil, todo
sursis est agregado a alguma condio.
E se o juiz da condenao esquece ou no agrega qualquer condio e o MP
no recorre, assim transitando em julgado? Vocs j sabem que no h sursis
incondicionado. Como responder a essa pergunta? O MP no recorre, e a? O
indivduo vai ficar tranquilo, esperando 2 anos, aguardando a sua ressocializao sem
fazer absolutamente nada!? Sem aprontar, obviamente!
1 Corrente: Se a deciso que concedeu o sursis transitou em julgado sem
condies, no pode o juiz da execuo supri-la, suprir essa falha da deciso.
2 Corrente: Se o juiz da condenao omite condies na sentena, pode o
juiz da execuo especificlas. A no se pode falar em ofensa coisa julgada,
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pois esta diz respeito concesso do sursis e no s condies do

sursis, as quais
podem ser alteradas no curso da execuo da pena. As condies do sursis so
matria de execuo penal. O juiz pode, no s especific-las, como alter-las. a
posio do STJ.
Quem me d um caso em que o condenado preenche todos (objetivos e
subjetivos) os requisitos da lei mas no admite sursis. A pessoa (no o crime) preenche
todos os requisitos. Est convicto de que vai obter o benefcio. O juiz fala, 'vou aplicar'
e, na hora que vai aplicar, 'ops, no posso'. Para voc e no para o seu crime! Quem
?? Vocs viram que ns estamos cheios de estatutos? Do ndio, do idoso, da
criana... E por que eu falo isso? Estatuto do estrangeiro! Estrangeiro em situao ilegal
no pas no faz jus ao sursis. Tem vedao expressa do benefcio do sursis. Estrangeiro
em situao ilegal no pas no faz jus. Tem vedao expressa no Estatuto do
Estrangeiro, Lei 6.815/80.
8.6.
A REVOGAO DO SURSIS
O benefcio pode ser revogado? Pode! O sursis pode ser revogado nas
seguintes hipteses. Prestem ateno porque revogao cai muito! Ele pode ser
revogado de duas formas:
Obrigatoriamente
Facultativamente
a)
Revogao Obrigatria (art. 81, CP)
Sempre que eu falo da revogao obrigatria, estou falando do art. 81, do CP

(prestem ateno nessa revogao):
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua, sem
motivo justificado, a reparao do dano;
III - descumpre a condio do 1 do Art. 78 deste Cdigo.
1 Causa de Revogao Obrigatria (inciso I) condenao definitiva por crime
doloso
Detalhe: no importa o momento da prtica do crime, se antes ou depois do
incio do perodo de prova. Voc foi condenado definitivo por um crime doloso?
Revogao obrigatria do sursis.
Essa revogao automtica ou precisa de deciso motivada do magistrado?
A pessoa est cumprindo sursis, o perodo de prova e condenada definitivamente
por crime doloso. O juiz da execuo vai analisar a condenao definitiva. E ele vai
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poder ou no revogar? Se a revogao couber, ele tem que fundamentar? Tem que
dar direito ampla defesa? Percebam: ele foi condenado definitivamente, ele j teve
todo o processo para ser defender. Vai ter que se defender outra vez?
Posio do STF e do STJ: A revogao automtica, dispensando deciso
motivada do juiz, muito menos ampla defesa. Ele no tem que ser ouvido. O que ele
tinha que ser ouvido, j foi l no processo onde foi condenado.
2 Hiptese de Revogao (inciso II 1 parte) frustra, embora solvente a execuo
da pena de multa.
Isso persiste? Foi ou no revogado? A pessoa que no paga a multa merece ter
contra ela o sursis revogado? O que vimos na ltima aula? Que o no pagamento da
multa, hoje, no gera mais converso. Deve ser executado como dvida ativa. Se a
multa no pode mais ser convertida em privativa de liberdade, a multa, gerando
revogao do sursis, indiretamente, isso uma converso. Ento, o que aconteceu?
Isso foi revogado pela Lei 9.268/96. Essa segunda hiptese de revogao, da 1 parte
do inciso II foi tacitamente revogada pela Lei 9.268/96 porque gera uma converso
indireta. O que interessa, pois, a segunda parte.
2 Causa de Revogao Obrigatria (inciso II 2 parte) no reparao do dano sem
motivo justificado
Normalmente o candidato fica assim: Rogrio, no estou entendendo. Voc
falou que se ele repara o dano, ele tem direito ao sursis especial. Se ele no repara,
ele tem direito ao sursis simples. E agora voc est me dizendo que ele tem que
reparar o dano, seno o sursis revogado. J no estou entendendo mais nada! Pelo
que voc explicou o fato de ele reparar ou no o dano, vai interferir no tipo de sursis,
ou especial (se reparou ou comprovou a impossibilidade de reparar) ou simples (se
no reparou e nem comprovou a impossibilidade de reparar). E agora voc est
dizendo que se no reparar o dano, vai revogar o sursis. No d para entender! E a,
pessoal, como que d para compatibilizar isso aqui?
Voc vai ter que analisar antes e depois da condenao:
Reparao antes da condenao gera o sursis especial
espcies.
Reparao depois da condenao obrigatria para as demais
Ento, na verdade, o legislador est dizendo: voc que tinha que reparar o
dano depois, antecipou? Merece um sursis especial. Voc que deixou para reparar s
depois da condenao, seu sursis simples, mas de qualquer modo o sursis vai estar
atrelado reparao do dano. Ou antes ou depois.
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Por isso, a reparao do dano chamada por muitos de condio legal

indireta. E por qu? Porque se vocs pararem para prestar ateno, a reparao do
dano acaba sendo condio de todos os sursis. Se reparou antes, sursis especial. Se
no reparou antes? Vai ter que reparar depois, nas demais espcies, mas vai ter que
reparar. Condio legal indireta. Todos compreenderam isso? Viram que no tem
contradio nenhuma?
Uma observao: a lei colocou que revoga o sursis sem motivo justificado.
Ento, a revogao aqui, no inciso II, no automtica. O condenado precisa ser
ouvido para justificar. No inciso I automtica. No inciso II ele tem que ser ouvido
porque pode justifica por que razo no reparou o dano.
3 Causa de Revogao Obrigatria (inciso III) Descumprimento injustificado do art.
78, 1 (prestao de servios comunidade ou limitao de fim de semana)
Aqui, o sursis revogado se o condenado descumpre a condio do 1, do
art. 78. E o que diz ele? Que no primeiro ano, ele estar sujeito prestao de servios
comunidade ou limitao de fim de semana. Se ele descumprir, revogao
obrigatria. A revogao aqui tambm no automtica. Ele tem que ser ouvido.
Essas so as trs causas de revogao obrigatria porque a quarta, eu falei que
foi revogada tacitamente. Vamos agora para as duas hipteses de revogao
facultativa.
b)
Revogao Facultativa (art. 81, 1, CP)
1 - A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra

condio imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por
contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (isto , a pena
que no seja de multa).
1 Causa de Revogao Facultativa ( 1, 1 parte) descumprimento injustificado das
condies que estejam fora do art. 78, 1.
Por exemplo, as condies do art. 78, 2. So revogaes que no estejam no
art. 78, 1, porque se estiverem no art. 78, 1, a revogao obrigatria. Art. 78, 2:
voc no comparece mensalmente em juzo. Voc se ausenta da comarca sem
autorizao do juiz e por a vai.
Eu falei em descumprimento injustificado. Significa o qu? O condenado tem
que ser ouvido. O beneficirio tem que ser ouvido. E qual a segunda causa de
revogao facultativa?
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2 Causa de Revogao Facultativa ( 1, 2 parte) Condenao definitiva por crime

culposo (se doloso obrigatria), ou contraveno penal a pena diversa da multa
Se voc tiver crime culposo com condenao a privativa de liberdade ou restritiva de
direitos, revogao facultativa. Contraveno penal a privativa de liberdade ou
restritiva de direitos, revogao facultativa. Se as duas infraes sofrerem multa, no
revoga, nem facultativamente.
Rogrio, voc falou que aqui revogao facultativa, quer dizer, o juiz pode revogar
ou no. E se ele resolve no revogar, o que ele pode fazer? Ento, vamos l: opes
do magistrado. Qual magistrado? O da execuo, obviamente.
Opes do magistrado:
1 Opo revogao
2 Opo nova advertncia (ele pode advertir novamente o

condenado)
3 Opo prorrogar o perodo de prova at o mximo.
4 Opo exacerbar as condies impostas (se eu falei que voc tinha

que voltar para casa todos os dias s 8 horas da noite, agora vai ter que voltar s 6, se
eu falei que voc podia ficar em bar at as 8, agora voc no pode ficar em bar, por
exemplo).
Pergunta: qual o primeiro para qualquer sursis? Seja simples, especial, humanitrio,
etrio? No ser reincidente em crime doloso. Vamos supor: no passado voc tem
condenao definitiva (2 anos) por um crime e no presente voc pratica novo crime.
Para este cabe sursis? Voc tem uma condenao no passado por um crime e a
pena de dois anos. Voc pratica novo crime e o juiz, nesse novo crime, fixa pena de
1 ano. Cabe sursis? Se eu falar para vocs que ambos os crimes so dolosos, cabe
sursis? Qual foi o primeiro requisito? No ser reincidente em crime doloso. E ele
reincidente em crime doloso? . Cabe sursis? No.
E se eu disser que, no passado a pena imposta no foi de 2 anos. Foi de multa! Ele
deixa de ser reincidente em crime doloso? A pena no passado foi de multa. Ele
continua reincidente? Continua. E eu pergunto: cabe sursis? Cabe!! Art. 77, 1. Esse
dispositivo diz o seguinte:
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio.
Ento, tem previso legal. Agora, preste ateno: veja se voc concorda com essa
doutrina: essa a maior prova de que multa no gera reincidncia. Vocs
concordam com isso? Eu acho que exatamente o contrrio. a maior prova de que
multa gera reincidncia, porque se multa no gerasse reincidncia, no haveria a
necessidade do art. 77, 1 alertando que no impede o sursis. Eu tenho o art. 77, 1
exatamente porque multa gera reincidncia, mas uma reincidncia que no
impede sursis. uma reincidncia diferente! Tem doutrina querendo justificar multa no
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gerar reincidncia com base nesse pargrafo. Tiro no p! Esse pargrafo a maior
prova de que a multa gera reincidncia, mas uma reincidncia que no impede o
sursis. diferente.
Voc est na prova do MP: O juiz concedeu o sursis para uma pessoa que no
merece. Voc vai recorrer. Qual o recurso? Carta testemunhvel, protesto por novo
jri? Ele foi condenado, mas o juiz suspendeu a execuo (sursis). E no poderia ter
feito isso. Voc, MP, vai recorrer. Qual o recurso? Apelao! O que voc vai pedir
para o tribunal? O juiz errou. Voc vai pedir para o tribunal fazer o qu com o sursis?
99% vo dizer assim: ante o exposto, requeiro seja revogado o sursis. Nada disso!
Voc tem que dizer: cassado o sursis.
c)
Revogao vs. Cassao

Fato superveniente extingue benefcio.
Fato anterior impede o incio do cumprimento.
A revogao do sursis ocorre em razo de fato superveniente (condenao por crime

ou contraveno, descumprimento das condies impostas, etc.). A revogao
pressupe incio do benefcio. J na cassao, o fato anterior que impede o incio
do benefcio. Ou seja, a cassao evita o incio do sursis.
E quais so as hipteses de cassao? So duas as hipteses que a doutrina vislumbra:
1.
O no comparecimento do beneficirio na audincia admonitria
(audincia de advertncia). O no comparecimento, obviamente, injustificado.
2.
Recurso provido contra a concesso do benefcio.
Ento, presta ateno! Se o condenado no comparecer na audincia admonitria,

o fato anterior ao incio do benefcio, cassao. Se o MP recorre e o tribunal reforma
a deciso, dando provimento ao recurso ministerial, ele cassa o sursis. No confundam
com revogao! Muito fcil isso, mas o problema que na hora da prova a gente
no sabe a diferena entre revogao e cassao e pede revogao. O pedido
impossvel. No comeou o benefcio, como que voc est pedindo revogao?
8.7.
PRORROGAO DO SURSIS (DO PERODO DE PROVA)
O sursis pode ser prorrogado se, eventualmente, est sendo decidida uma
causa de revogao. Vamos ao art. 81, 2:
2 - Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno,
considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.
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Por que na hiptese de um beneficirio estar sendo processado por outro crime ou
contraveno, o juiz deve prorrogar o perodo de prova? Por que? Porque a
procedncia dessa ao pode gerar a revogao ou obrigatria ou facultativa. Isso
fcil.
O que eu quero saber o seguinte: inqurito policial prorroga o sursis? Voc no est
sendo processado por nenhum crime, no est sendo processado por nenhuma
contraveno, mas contra voc h um inqurito por conta de um crime. Existe um
inqurito por conta de uma contraveno? Inqurito policial gera prorrogao? Olhe
o dispositivo: se o beneficirio est sendo processado! No abrange inqurito
policial.
Cuidado! Seu examinador pode dificultar na primeira fase: se o beneficirio est
sendo investigado ou processado. Investigado, no! Ele tem que estar sendo
processado. Se for s inqurito, deu 2 anos, pronto! Extinta a pena.
Outra observao com relao a esse pargrafo segundo: durante a prorrogao do
perodo de prova, prorrogam-se tambm as condies a que ele est sujeito? O juiz
prorroga o perodo de prova. Ele s prorroga o perodo de prova ou,
automaticamente, se prorrogam as condies do sursis? Prestao de servios
comunidade, limitao de fim de semana, comparecimento mensal, proibio de
frequentar determinados lugares... O que vocs acham? S se prorroga o perodo de
prova. No subsistem as condies impostas. Ou seja, as condies so cumpridas no
tempo normal, no so prorrogadas. Voc vai prestar servios comunidade s no
primeiro ano mesmo, no vai ficar prestando servios comunidade durante todo o
tempo da prorrogao, at porque o processo pode durar anos.
Prestem ateno: art. 82:
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a
pena privativa de liberdade.
Vocs esto lembrados na aula passada, que eu dei o conceito de sursis e pedi
que grifassem o finalzinho? O que vocs grifaram no final? No final do conceito de
sursis vocs grifaram extinta a punibilidade. A doutrina diz: cumprido o sursis, extingue
a punibilidade. Mas no isso o que diz a lei. A punibilidade no foi extinta. A
punibilidade se concretizou. O que extinguiu foi a pena privativa de liberdade cuja
execuo foi suspensa pelo sursis. Ento, cuidado! A doutrina diz que o cumprimento
do sursis gera extino da punibilidade. Pessoal, extino da punibilidade, no!
Extino da pena privativa de liberdade. Eis a expresso legal. Na aula passada,
confiram, eu pedi para vocs grifarem. Eu falei: grifa, que na prxima aula eu vou
criticar. Estou criticando. A lei no fala extinta a punibilidade. A lei fala extinta a
pena privativa de liberdade. diferente!
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A doutrina faz a mesma coisa no art. 82. Ao invs de falar em extino da pena
privativa de liberdade, fala em extino da punibilidade. Ou seja, no est
obedecendo a redao legal. S isso! Muito fcil!
Agora eu fao duas perguntas boas e a gente j parte para concurso de
crimes.
1 Pergunta (caiu na minha fase oral): possvel sursis sucessivo ou simultneo?
D para algum cumprir dois sursis sucessivamente ou simultaneamente? Vejam s!
Olha que interessante. Vamos supor que voc foi condenado a 2 anos pelo crime de
furto e a essa condenao o juiz aplica o sursis. Suspende a execuo tambm por
dois anos. O que acontece? Durante o cumprimento deste sursis voc condenado a
1 ano por homicdio culposo. E, neste ltimo caso, o juiz concede o sursis por 2 anos.
Quando essa condenao chega para o juiz da execuo, ele est diante de uma
condenao por crime culposo e condenao por crime culposo pode gerar a
revogao do sursis ou no. Vamos supor que ele no queria revogar esse sursis
(porque a revogao facultativa). Isso significa que ele vai cumprir o sursis que lhe
resta e, em seguida o outro. Ns estamos diante do sursis simultneo e sursis sucessivo.
Vamos anotar:
possvel sursis sucessivo e simultneo quando, cumprido o benefcio ou
durante o perodo de prova, o beneficiado venha a ser condenado por crime culposo
ou contraveno penal, hiptese facultativa de revogao do sursis.
2 Pergunta: Quem est cumprindo o sursis pode votar? O sursis suspende os direitos
polticos?
1 Corrente: Sursis suspende os direitos polticos. Quem est cumprindo sursis, no
pode votar. O fundamento dessa corrente est no art. 15, III, da CF/88 que, para
suspender os direitos polticos, exige condenao. S. No importa qual o crime, que
tipo de pena ou quantidade da pena. Basta condenao para suspender os direitos
polticos, no importando o crime ou sua pena.
Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado,
enquanto durarem seus efeitos;
Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Tem condenao? Os efeitos persistem? Voc no pode votar. Acabou!
2 Corrente: Sursis no suspende direitos polticos. Qual o fundamento? O
fundamento o seguinte: os direitos polticos s ficam suspensos quando seu exerccio
incompatvel com a pena imposta. Quem est cumprindo sursis pode ir at o local
da votao e votar? Pode! S suspende se houver cumprimento de pena em regime
fechado.
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Vocs devem estar achando: o Congresso do jeito que est, prevalece a

segunda corrente. No pessoal! Prevalece a primeira corrente. a posio, inclusive,
do STF. Ou seja, enquanto voc no cumprir o perodo de prova, voc no pode
votar. Se teve que prorrogar o perodo de prova, enquanto no extinguir o perodo de
prova, voc no vai votar em ningum, muito menos ser votado.
CONCURSO DE CRIMES
1.
CONCEITO E ESPCIES
Conceito: Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou vrias

condutas, realiza pluralidade de crimes.
Espcies de concursos de crimes:
Concurso Material
Concurso Formal
Continuidade Delitiva
Todos os crimes admitem concurso de delitos? Todas as infraes penais admitem

concurso de delitos ou tem alguma que no admite? Se eu estou perguntando,
porque deve ter alguma que no admite, no isso? NO! TODOS ADMITEM! Dolosodoloso, doloso-culposo e culposo-culposo. Todas as infraes penais admitem
concurso de delitos. Umas infranes podem admitir s uma espcies, outras, somente
outras espcies, mas todas as infraes penais admitem concurso de delitos.
Vamos explicar cada uma das espcies.
Concurso de crimes um dos assuntos mais importantes que tem. Chato pra
dedu, mas importante. Importante por que? Despenca em dissertao. Eu nunca vi!
Concurso aparente de normas e concurso de crimes. O examinador tem fetiche com
esses dois temas. Despencam!
Agora, ele no s importante para dissertao. Na magistratura, cai
sentena. E vocs acham que vo ter que sentenciar um crime? No! certeza
absoluta que vocs vo ter que sentenciar concurso de delitos. Agora, vocs vo ter
que saber muito bem conflito aparente de normas para no condenar por todos os
delitos, para realizar uma absoro necessria, para enxugar a sentena e concurso
de delitos. Como eu vou aplicar a pena num concurso material, como aplicar num
concurso formal? Vai ter que saber!
2.
CONCURSO MATERIAL ou REAL
DIREITO PENAL
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Sinnimo de material, aqui substancial? Aqui, no! Aqui concurso material

ou real! Onde est previsto? Art. 69, do Cdigo Penal:
Concurso Material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de
recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.
Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso (...), ento vejam
que possvel concurso material at em crimes omissivos (no tem restrio quanto a
crimes).
Da simples leitura do art. 69, eu j consigo extrair os requisitos do concurso
material:
2.1.
REQUISITOS
a)
b)
Pluralidade de condutas (mais de uma ao ou omisso) gerando:

Pluralidade de crimes
2.2.
ESPCIES DE CONCURSO MATERIAL
a)
Concurso material homogneo quando houver pluralidade de crimes
da mesma espcie.
b)
Concurso material heterogneo quando houver pluralidade de crimes
de espcie diferente (voc rouba e depois estupra). Voc, com pluralidade de
condutas, provocou pluralidade de crimes diferentes.
2.3.
REGRAS DE FIXAO DA PENA
Vamos trabalhar com roubo e estupro, lembrando que hoje, o estupro deve ser
encarado em sentido amplo, abrangendo o atentado violento ao pudor.. Voc, juiz,
como vai fixar a pena? Concurso de crimes tem que ensinar assim mesmo, bem
beabazinho.
Voc juiz, vai aplicar a pena para o roubo e depois vai aplicar a pena para o
estupro.
1) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o roubo, chega

numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituio ou
no. Vamos supor que voc chegue numa pena X.
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2) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o estupro, chega

numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituio ou
no. Vamos supor que voc chegue numa pena Y.
O que voc vai fazer em seguida? Somar as duas penas. Vai somar X com Y.
Pronto. Ento, quer dizer que o juiz vai fixar cada uma pena individualizadamente?
Sim. Princpio da individualizao da pena. Haver um tpico na fixao da pena
para cada crime. Se eu sou candidato, eu coloco: do roubo e fixo a pena. Do
estupro e fixo a pena. E no dispositivo eu aplico o concurso material. Pronto, acabou.
Simples, vai cumprir as penas somadas.
Rogrio, voc est dando um exemplo em que o roubo e o estupro esto sendo
condenados na mesma sentena. Agora, pode acontecer de o roubo estar num
processo e o estupro no outro. E a, quem vai fazer essa soma? O juiz da execuo
penal! o art. 66, III, a), da LEP. que no nosso exemplo, os dois crimes esto no
mesmo processo. Mas pode no acontecer isso. Quem vai fazer a soma das penas o
juiz da execuo penal. Art. 66, III, a), da LEP.
No nosso exemplo, no aconteceu isso, mas vocs duvidam que
perfeitamente possvel um dos crimes ter pena de recluso e outro de deteno? No
nosso exemplo, no foi o que aconteceu (os dois, recluso), mas vocs concordam
que perfeitamente possvel um ser punvel com recluso e o outro com deteno?
Vocs pegam, por exemplo, homicdio e leso leve. E a, como que faz nesse caso?
Se um dos crimes punido com recluso e o outro com deteno, s voc
observar o final do art. 69, do Cdigo Penal. Olha o que o finalzinho diz: no caso de
aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro
aquela. Primeiro a recluso e depois a deteno, mesmo que o tempo da deteno
seja maior. Ento, se voc cumular deteno com recluso, primeiro cumpre a
recluso e depois a deteno.
No o nosso exemplo, mas vocs concordam que perfeitamente possvel o
crime X, privativa de liberdade, e o Y ser passvel de restritiva de direitos? E agora? S
vai poder substituir por restritiva de direitos se essa privativa de liberdade for suspensa.
Se no foi suspensa, voc no pode substituir por restritiva de direitos. Onde est isso?
1, do art. 69 e a gente nem sabe que existe:
1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa
de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a
substituio de que trata o Art. 44 deste Cdigo.
O que ele est querendo dizer? Se voc aplicar a privativa de liberdade para um,
voc no vai poder aplicar a restritiva para outro, salvo se esta privativa estiver
suspensa nos termos do art. 77, do Cdigo Penal (sursis). Voc, juiz, se num dos crimes,
impe privativa de liberdade, voc no vai poder substituir os demais por restritivas de
direito, salvo se voc conseguiu suspender a execuo da privativa de liberdade
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(sursis). Seno, esquea! Jamais haver privativa de liberdade com restritiva de

direitos! Jamais! S se a privativa for suspensa!
Agora, prestem ateno! O art. 69, 2, resolve o problema quando o juiz
eventualmente tenha que aplicar restritiva de direitos no X e restritiva de direitos no Y. E
se o juiz conseguir aplicar nos dois casos? A o art. 69, 2, diz o seguinte:
2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir
simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
Simples! Qual restritiva de direitos voc imps no X? E qual voc imps no Y? Elas
podem ser cumpridas simultaneamente? Prestao de servios comunidade e
prestao pecuniria? Pode. Ento, ele vai cumprir simultaneamente. Elas no podem
ser cumpridas simultaneamente, duas prestaes de servios comunidade, por
exemplo? Ento, ele cumpre uma e depois cumpre a outra.
Eu quero saber o seguinte: o concurso material deve ser analisado pelo juiz no
momento de conceder uma fiana?
No se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas
mnimas cominadas for superior a 2 anos de recluso.
Quem adota isso? STJ! E o Supremo vem seguindo a posio do STJ. que essa
questo mais corrente no STJ (interpretao de lei federal).
Voc juiz, vai analisar o concurso material para saber se possvel a suspenso
do processo (art. 89, da Lei 9.099/95)? O art. 89, da Lei 9.099 permite a suspenso
condicional do processo. Voc tem um estelionato! Um estelionato admite. Mas em
outro processo voc tem dois estelionatos! Somo as penas dos estelionatos para ver se
a mnima continua sendo de um ano, ou no? Eu analiso cada estelionato
separadamente? Isso significa que se praticar um estelionato ou 100 estelionatos, em
ambos os casos tem direito suspenso do processo? Deu para raciocinar, n?
A suspenso condicional do processo somente admissvel quando, no
concurso material, a somatria das penas mnimas cominadas no supera um ano
(STF).
Eu no estou falando mais de sursis! O sursis, vocs j viram que ter que ser
considerado mesmo! Rogrio, ento eu j entendi: concurso material eu vou somar
sempre! Quase sempre! H s um caso que voc no soma. Voc s no vai
considerar a soma na eventualidade de analisar a prescrio. Art. 119, do Cdigo
Penal. A prescrio de cada crime individualizada:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a
pena de cada um, isoladamente.
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Ento, cada estelionato prescreve isoladamente, sem somar as penas. No nosso

exemplo, o roubo vai ter a sua prescrio e o estupro, a dele.
3.
CONCURSO FORMAL ou IDEAL

A previso legal do concurso formal: art. 70, do CP:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais

crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo
anterior.
Ento, vamos entender o concurso formal.
b)
3.1.
REQUISITOS
a)
Conduta nica
Pluralidade de Crimes
At agora estvamos falando em pluralidade de condutas. Agora, no. Agora eu

tenho conduta nica! Cuidado! Eu tenho conduta nica, que no importa
obrigatoriamente em ato nico, que no importa obrigatoriamente em ato nico. Isso
significa que eu posso ter uma conduta fracionvel em diversos atos.
Sabe qual o exemplo: roubo a nibus. Se vocs estudarem pelo Cdigo do Alberto
Silva Franco, assaltante de nibus que entra no nibus e assalta todos os passageiros,
vocs vo encontrar jurisprudncia dizendo que concurso material. Se tem 90
passageiros, ele praticou 90 roubos. Voc vai multiplicar por 90 a sua pena. Agora,
vejam, uma segunda corrente diz: no! O concurso formal. Uma terceira diz: no! O
crime continuado.
STF j deu exemplo: roubo a nibus concurso formal. O roubo quele nibus uma
conduta s, que foi fracionada em vrios atos. Voc vai ver que no muda muito. Ele
vai se ferrar do mesmo jeito porque tem desgnios autnomos em todos. Vocs vo ver
que o MP/SP concorda com o Supremo. Mas concurso forma imprprio, vai dar na
mesma. Vai somar a pena. A gente concorda com o Supremo. Desde que se somem
as penas.
Visto isto, qual a diferena do concurso material para o concurso formal? Eu
sei que parece idiota a pergutna, mas no confundam 69 com 70.
CONCURSO MATERIAL (ART. 69)
CONCURSO FORMAL (ART. 70)
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Pluralidade de condutas gerando

pluralidade de crimes
Somente critrios objetivos
No se exige unidade de desgnios
Conduta nica gerando

pluralidade de crimes
Somente critrios objetivos
No se exige unidade de desgnios
No concurso material voc tem pluralidade de condutas gerando pluralidade

de crimes. No concurso formal, voc tambm tem pluralidade de crimes, porm,
conduta nica. Em nenhum deles voc exige o aspecto subjetivo. Voc sempre
trabalha com o aspecto objetivo. No se exige unidade de desgnios (que seria um
critrio subjetivo).
3.2.
ESPCIES DE CONCURSO FORMAL
a)
Concurso formal homogneo quando os crimes praticados so
idnticos. Capotamento matando todos os passageiros. O motorista vai responder por
trs homicdios culposos em concurso formal. Uma conduta negligente gerando trs
homicdios culposos, ele vai responder em concurso formal pelos trs homicdios
b)
Concurso formal heterogneo quando os crimes praticados so
diversos. O mesmo capotamento, mas uma vtima morre e as outras duas ficam
feridas. Uma conduta produzindo trs crimes: um homicdio culposo e duas leses
culposas.
c)
Concurso formal perfeito, normal ou prprio aqui, no h desgnios
autnomos em relao a cada um dos crimes. O agente, com uma conduta, pratica
dois crimes: A e B. O crime A doloso e o crime B culposo. Ou ento o A culposo e
o B culposo. No h desgnios autnomos.
d)
Concurso formal imperfeito, anormal ou imprprio aqui, h desgnios
autnomos. J deu para perceber que o concurso formal imperfeito ou imprprio s
existe nos crimes dolosos, entendendo a maioria que abrange o dolo eventual. Esse
roubo no nibus um concurso formal homogneo imperfeito porque ele tem um
desgnio autnomo em cada um dos crimes. Ele tem vontade de praticar cada um
dos crimes. Marido encontra mulher na cama com outro: atira contra os dois: mulher e
Ricardo. Concurso formal homogneo imperfeito. So dois tiros, configurando dois
atos da mesma conduta. Foi a resposta certa do MP/SP. Mas por que imperfeito? Ele
quis matar os dois. E voc vai entender por que aqui imperfeito: porque aqui voc
vai somar as penas, vai ser tratado como material.
3.3.
REGRAS DE FIXAO DA PENA
O que o juiz vai fazer?
Se eu estiver diante de um concurso formal homogneo, o juiz vai aplicar

a pena de qualquer um dos delitos. Por qu? Porque so idnticos.
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Agora, se eu estiver diante de um concurso heterogneo, o juiz vai

aplicar a pena do crime mais grave.
Cuidado! Seja num, seja noutro, ns estamos diante do sistema da
exasperao. O que significa isso? A pena escolhida ser aumentada de 1/6
metade. O juiz escolhe a pena de um deles, se idnticas; escolhe a pena do mais
grave, se diversas, e aumenta de 1/6 at a metade.
Ento, vamos supor que eu esteja diante de dois homicdios. O que o juiz vai
fazer? Vai pegar a pena de 1 homicdio s, vai aplicar o critrio trifsico e, na terceira
fase, vai aumentar a pena de 1/6 metade.
Vamos supor que eu tenha um homicdio culposo no trnsito e uma leso
culposa no trnsito. A j heterogneo. O que o juiz vai fazer? Vai trabalhar com a
pena do homicdio culposo. Primeira fase, segunda fase e na hora que chega na
terceira fase, vai aumentar de 1/6 metade. Simples. Se as penas so diversas,
escolhe a mais grave, mas no final, vai aumentar de 1/6 at a metade.
E o juiz vai aumentar variando conforme o qu? Conforme o nmero de
infraes penais. Quanto mais infraes penais voc gerou com a sua conduta, mais
prximo de metade. Quanto menos infraes penais voc gerou com a sua conduta,
mais prximo de 1/6. a posio do STF. 1/6 metade varia conforme o nmero de
infraes. Posio do Supremo.
O concurso formal foi feito para beneficiar o ru. Ento, perfeitamente
possvel um caso em que um concurso formal acaba sendo pior do que um concurso
material. Quer um exemplo que a doutrina d? Homicdio doloso mais leso culposa.
Preste ateno: ele, com uma s conduta, d um tiro, mata a pessoa e, por aberratio
ictus, ele fere outra culposamente. Eu tenho leso culposa (129, 6). A pena do
homicdio de 6 a 20 anos. A pena da leso de 2 meses a 1 ano. Como houve
concurso formal, voc vai ter que escolher a pena mais grave. Ento, voc vai ter que
pegar a pena de 6 anos e majorar de 1/6 metade. Ainda que voc tenha majorado
do mnimo, essa pena de 6 anos vai para quanto? 7 anos. Se voc, ao invs de
exasperar, tivesse somado 6 com 2 meses, a pena seria de quanto? 6 anos e 2 meses.
Ento, para ele foi pior o concurso formal. Ento, o que voc vai fazer? Vai esquecer o
sistema da exasperao para ele e vai somar. o chamado cmulo material
benfico. Art. 70, nico:
Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do Art.
69 deste Cdigo.
O que est dizendo? Se a soma for mais benfica, no aplique a exasperao!
Se a soma for mais benfica, voc vai ter que somar. o chamado cmulo material
benfico. Isso pegadinha de concurso. Seu examinador vai dar um caso de cmulo
material benfico, hein? o art. 70, nico. O examinador vai dar esse caso na prova:
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homicdio mais leso culposa. O candidato no vai nem se preocupar em ver se o

cmulo material era mais benfico. J vai, de cara, aplicar o concurso formal. Ento,
cuidado! O que vocs vo ter que fazer na prova?
Sempre que vocs estiverem diante de concurso formal prprio, vocs vo ter
que fazer a exasperao da pena e depois perguntar: e se tivesse somado, seria
melhor ou pior? Entenderam? Fcil?
Agora, cuidado! No concurso formal imprprio, esqueam a exasperao. Se o
concurso formal for imprprio, voc vai ter que somar as penas, inevitavelmente. o
que diz a parte final do art. 70:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo
anterior.
Exasperao s para concurso formal prprio, se o cmulo material no for
mais benfico. Concurso formal imprprio, cmulo material.
Guardem isso!
Exasperao s para concurso formal perfeito e, mesmo assim, se o

cmulo material no for mais benfico.
Concurso material imperfeito ou imprprio (ns temos o art. 70) tem que
somar as penas. Vai ser tratado, na soma das penas, como se fosse material.
Ento, esse marido que pegou a mulher com o Ricardo, vai responder por concurso
formal imprprio, somando as penas. No nibus, ele tem desgnios autnomos
(concurso formal, mas imprprio), soma as penas.
3.
CRIME CONTINUADO
Previso legal:
Art. 71, do CP
Crime Continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira
de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como
continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
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Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com
violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos
e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais
grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do Art. 70 e
do Art. 75 deste Cdigo.
Eu quero saber o seguinte: qual a natureza jurdica do crime continuado?
3.1.
a)
NATUREZA JURDICA
Teoria da Fico Jurdica (para o efeito da pena, todos os crimes seriam um s).
Para a teoria da fico jurdica, os vrios furtos, praticados em continuidade

delitiva configuram um s furto! Para efeito da pena. Mais nada. Ento vamos
imaginar que ele praticou cinco furtos em continuidade. Para esta teoria, os cinco
furtos, na verdade, por uma fico, nada mais so do que um s furto! Para nica e
exclusivamente efeito da pena.
b)
Teoria da Unidade Real (efetivamente todos os crimes formariam um s)
Rogrio, no entendi. Qual a diferena da teoria da fico jurdica para a

teoria da unidade real? Para a teoria da fico jurdica, os cinco furtos configuram um
s furto somente no momento da pena. A teoria da unidade diz: na verdade, os cinco
furtos configuram um s furto sempre e para qualquer efeito ou consequncia. No s
para efeito da pena.
E, gente, conhecendo o direito penal, havendo uma teoria A e uma teoria B, o
que faz a teoria C? Se intitula teoria mista. Tem sempre uma teoria mista. Tem
candidato que at inventa. Sempre coloca mista.
c)
Teoria Mista (forma-se um terceiro crime)
Ento, a continuidade delitiva faz nascer, no um s crime de furto. Faz nascer

uma terceira espcie de crime.
Qual das trs teorias o Brasil adotou? Teoria da fico. Seu examinador vai
perguntar: doutor, qual foi a teoria que o Brasil adotou quanto continuidade
delitiva. Voc vai responder: Excelncia, a teoria da fico jurdica. Mas a ele vai
dizer: comprove que o Brasil adotou a teoria da fico jurdica! O Cdigo Penal tem
um artigo que demonstra claramente que o Brasil adotou a fico jurdica. Ou seja,
Cdigo Penal tem um artigo que demonstra que eu s considero um s crime para a
pena. Para as demais consequncias eu analiso cada crime isoladamente. Que artigo
esse? O da prescrio. Art. 119, do CP. Leiam! Vejam como o art. 119 no deixa
dvidas de que ns adotamos a teoria da fico.
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Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a

pena de cada um, isoladamente.
Concurso de crimes, entenda, a entra tambm a continuidade delitiva. Se
tivssemos adotado o da unidade real, cada crime no prescreveria isoladamente. A
prescrio seria una. Se tivssemos adotado o da teoria mista, s o terceiro crime
prescreveria. Vejam que o art. 119 reconhece a existncia de vrios crimes. A fico
jurdica considera um s crime no momento da pena. Mais nada. Compreenderam?
3.2.
CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A VIDA?
Antes de explicarmos com calma o art. 71, eu quero saber de vocs o seguinte:
possvel continuidade delitiva em crime contra vida? A Smula 605, do STF diz o
seguinte:
STF Smula n 605 - DJ de 31/10/1984 - No se admite continuidade delitiva nos crimes
contra a vida.
Essa smula no se aplica mais. Ela anterior reforma da Parte Geral de 1984. E
o que fez essa reforma? Ela acrescentou o nico ao art. 71, que diz o seguinte:
do Art. 75 deste Cdigo. (Alterado pela L-007.209-1984)
O prprio art. 71 admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida: dolosos
com violncia. Ento, essa smula anterior reforma da Parte Geral de 1984 e com
a reforma da Parte Geral de 1984, a continuidade delitiva teve acrescentado um
pargrafo nico que no deixa dvidas: possvel a continuidade delitiva nos crimes
contra a vida. E no se aplica mais a Smula 605, do STF.
Agora, sim, ns podemos analisar a continuidade delitiva com calma e eu
quero saber quais so as espcies de crime continuado.
3.3.
ESPCIES DE CRIME CONTINUADO
Temos duas espcies:

a)
b)
Crime continuado genrico (art. 71, caput)

Crime continuado especfico (art. 71, nico)
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O que vamos fazer? Vamos estudar as duas espcies separadamente.

3.4.
CRIME CONTINUADO GENRICO

Lendo o caput do art. 71, j conseguimos extrair com facilidade os requisitos do
crime continuado genrico.
a)
Requisitos do crime continuado genrico
1 Requisito:
Pluralidade de condutas
2 Requisito:
Pluralidade de crimes da mesma espcie
Tem que ser crime da mesma espcie. O que so crimes da mesma espcie?
Prevalece que so crimes previstos no mesmo tipo penal, delitos previstos no mesmo
tipo penal. Vou dar os exemplos e vocs vo me dizer se continuidade delitiva ou
no.
Exemplo 01 Furto seguido de furto. possvel a continuidade delitiva? possvel a
continuidade delitiva? possvel!
Exemplo 02 Roubo e extorso. Se eu falei que na continuidade delitiva so crimes da
mesma espcie e se crimes da mesma espcie esto previstos no mesmo tipo penal,
possvel continuidade delitiva entre roubo e extorso? Roubo e extorso no esto
previstos no mesmo tipo penal, logo, no possvel a continuidade delitiva entre os
dois.
Exemplo 03 Estupro e atentado violento ao pudor. possvel? Resposta: antes e
depois da Lei 12.015/09:
ANTES da Lei 12.015/09
DEPOIS da Lei 12.015/09

Agora, o estupro est no art. 213 e o
O estupro estava no 213 e o atentado
atentado violento ao pudor tambm
violento ao pudor no art. 214, logo, no se
uma espcie de estupro, tambm no art.
admitia continuidade delitiva entre os
213. Passaram a ser comportamentos do
dois.
mesmo tipo penal
No era possvel a continuidade delitiva
possvel a continuidade delitiva.
Se algum no passado teve negada a continuidade delitiva, hoje pode pedir
uma retroatividade benfica. Cuidado que na outra turma tiveram dvidas: Rogrio,
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mas continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor? No ser um

s crime? Cuidado! Aqui no ocorreu no mesmo contexto ftico. Ele estuprou uma
pessoa hoje e amanh atentado violento ao pudor contra outra, por exemplo. Voc
tem a continuidade delitiva hoje que no tinha ontem. Certeza que vai cair isso aqui
na sua prova. Estupro e atentado violento ao pudor, hoje, admite continuidade
delitiva.
Exemplo 04 Roubo e latrocnio. possvel a continuidade delitiva? Eu falei que os
crimes tem que ser da mesma espcie? So crimes da mesma espcie? Esto no
mesmo tipo penal ou no? Sim! Ento a resposta ..... no!! Rogrio, e por que no?
Porque o STF diz o seguinte: o latrocnio atinge um bem jurdico diverso. Alm do
patrimnio, ele tambm atinge a vida, impedindo a continuidade delitiva. Ento, a
partir do momento em que o Supremo diz que no cabe continuidade delitiva entre
roubo e latrocnio porque o latrocnio atinge bem jurdico diverso, alm do patrimnio
tambm a vida, ento, eu tenho que melhorar esse conceito sobre o que crime da
mesma espcie. Crimes da mesma espcie nada mais so do que crimes previstos no
mesmo tipo penal e que atinjam o mesmo bem jurdico. Ento, delitos da mesma
espcie so aqueles previstos no mesmo tipo penal, atingindo o mesmo bem jurdico.
Agora, sim. Se ns acrescentarmos essa observao, a podemos concordar com o
Supremo.
Para que eu tenha crime continuado genrico, haver pluralidade de condutas
gerando pluralidade de crimes e imprescindvel, ainda:
3 Requisito: Elo de continuidade. E o elo de continuidade nasce pelas

mesmas condies de tempo: os crimes tm que ser praticados nas mesmas
condies de tempo. E quando eles so praticados seguindo as mesmas condies
de tempo? A lei diz qual esse intervalo temporal que deve haver entre o primeiro e o
ltimo crime? No. Quem diz? A jurisprudncia. A jurisprudncia diz que entre o
primeiro crime e o ltimo delito da cadeia no pode decorrer prazo superior a 30 dias.
Quem fixou o hiato temporal em 30 dias? A jurisprudncia!
Rogrio por que voc fica batendo nessa tecla, a jurisprudncia, a jurisprudncia?
Para vocs jamais negarem jurisprudncia como fonte do direito. a jurisprudncia
trabalhando como fonte imediata do direito penal. Ento, se entre o primeiro furto e o
segundo furto decorreu prazo superior a trinta dias, o que passou de 30 dias no posso
reconhecer continuidade delitiva.
Exceo Eu quero um caso que entre o primeiro e o ltimo crime pode ocorrer um
lapso de at 3 anos e que o Supremo admite continuidade delitiva. Com certeza no
um crime praticado por pobre. O Supremo admite continuidade delitiva com um
hiato temporal de 3 anos em qual crime? Crime contra a ordem tributria! O Supremo
admite um hiato temporal de at 3 exerccios fiscais, de at 3 anos entre as condutas.
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Para que eu possa falar em crime continuado imprescindvel pluralidade de

condutas gerando pluralidade de crimes da mesma espcie, elo de continuidade que
se d pelas mesmas condies de tempo ou pelas:
4 Requisito: Mesmas condies de lugar. E quando eu vou ter

mesmas condies de lugar? Quando o crime praticado no mesmo bairro,
mesmo distrito, no mesmo pas? A jurisprudncia responde: na mesma comarca
comarcas vizinhas. Tambm para haver a continuidade delitiva no bastam
mesmas condies de tempo e de lugar. Eu tenho que ter:
as
no
ou
as
5 Requisito: Mesma maneira de execuo. Mesmo modus operandi.
Para que voc tenha crime continuado imprescindvel:

o
Pluralidade de condutas gerando
o
Pluralidade de crimes da mesma espcie e com
o
Elo de continuidade entre esses crimes da mesma espcie e esse elo
de continuidade nasce quando praticado com as
o
Mesmas condies de tempo (at 30 dias)
o
Mesmas condies de lugar (na mesma comarca ou em comarcas
vizinhas)
o
Mesma maneira de execuo (mesmo modus operandi)
Agora eu quero saber o seguinte: existiria ainda o requisito unidade de desgnios?
Ser que dispensvel ou indispensvel a unidade de desgnios? Como assim,
unidade de desgnios? Todos esses crimes tm que fazer parte de um plano? Ou no,
podem ocorrer aleatoriamente uma vez que eu obedeo s condies objetivas
(tempo, lugar e modo de execuo). Eu tenho que ter planejado esses 5 furtos no
perodo de 30 dias, ou no? Basta eu ter praticado esses cinco furtos seguindo os
demais elos de continuidade?
1 Corrente: Para Zaffaroni, alm dos requisitos acima, imprescindvel que os vrios
crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (Teoria Objetivosubjetiva). Essa primeira corrente a dominante e parece ter sido a corrente
adotada pelo Cdigo Penal. Voltando ao art. 71, caput:
Quer dizer, voc pratica o primeiro pensando no segundo, o segundo como
consequncia do primeiro, o primeiro como pressuposto do segundo. Por conta da
parte grifada, a concluso da maioria que ns adotamos a Teoria Objetivosubjetiva. Parece que est claro que h um plano aqui do agente.
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2 Corrente: Para LFG, a unidade de desgnio no faz parte dos requisitos do crime
continuado, acolhendo-se a Teoria Objetiva Pura (bastando a presena dos requisitos
acima).
Ento, agora, muito comum cair isso aqui em concurso. Eu j alertei que
concurso de delitos despenca em concurso e numa frase oral o examinador fez uma
pergunta e o candidato se embananou de bobeira: doutor, quais as diferenas entre
concurso material, concurso formal e o crime continuado? Ento, o candidato
falava, falava e no conseguia demonstrar a diferena. Ento, vamos elaborar um
quadro que a no tem como voc esquecer:
Concurso Material (Art. 69)
Concurso Formal (Art. 70)
Pluralidade de condutas Unidade

gerando pluralidade de gerando
crimes
crimes
(Art. 71)
Pluralidade de condutas
de
conduta gerando pluralidade de
pluralidade de crimes da mesma espcie
mediados por um elo de
continuidade
O art. 71 fica muito prximo do art. 69 quanto pluralidade de condutas. Por qu?
Porque no art. 71 tambm h pluralidade de crimes (nisso se assemelha do art. 69 e se
diferencia do art. 70), gerando pluralidade de crimes, agora, olha o detalhe: da
mesma espcie e a grande diferena do art. 71 para o art. 69 que o art. 71 exige
um elo de continuidade.
b)
Regras de fixao da pena
Vamos ler de novo o art. 71, caput:

Ele quer a soma das penas? No. Ns no adotamos o sistema da cumulao.
Adotamos o sistema da exasperao.
Imaginemos 5 furtos em continuidade. O que o juiz vai fazer? O juiz, por uma fico
jurdica, vai desconsiderar quatro e trabalhar somente com um. E nesse crime voc vai
aplicar o critrio trifsico: pena-base, na primeira fase; pena intermediria na segunda
fase e, para encontrar a pena definitiva, voc vai aumentar a pena intermediria de
1/6 a 2/3. o sistema da exasperao. Olha que fcil! Voc tinha cinco furtos.
Desconsidera quatro, trabalha s com um sobre o qual vai, na primeira fase, aplicar a
pena-base; na segunda fase a pena intermediria e na terceira, para encontrar a
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pena definitiva, vai ter que aumentar a pena intermediria de 1/6 a 2/3, chegando no
quantum definitivo de pena.
Agora, eu pergunto: o juiz vai variar de 1/6 a 2/3 conforme o nmero de infraes.
Quanto mais crimes, mais prximo de 2/3. Quanto menos crimes, mais prximos de 1/6.
Sistema da exasperao.
Com isso, fica fcil analisarmos o crime continuado especfico que o prximo.
3.5.
CRIME CONTINUADO ESPECFICO
Ele est no art. 71, nico:

do Art. 75 deste Cdigo. (Alterado pela L-007.209-1984)
a)
Requisitos do crime continuado especfico
Quais so os requisitos do crime continuado especfico? Simples isso! So os

mesmos do continuado genrico e mais os seguintes:
Voc tem que estar diante de crimes dolosos. E mais:
Praticados contra vtimas diferentes.
Cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa.
A voc pode falar no crime continuado especfico.

b)
Regras de fixao da pena
E como o juiz fixa a pena? Mesma coisa! Sistema da exasperao.

Vamos supor: 4 roubos em continuidade delitiva. O que o juiz vai desconsiderar
3 roubos e vai trabalhar, para efeito da pena, com apenas um. E a sobre este nico
roubo, ns vamos ter o critrio trifsico, em que, na terceira fase, ele vai exasperar a
pena intermediria at o triplo.
Eu pergunto: eu disse que no crime continuado especfico a pena majorada
at o triplo. E qual o mnimo? L no genrico, ela de 1/6 a 2/3, aqui de at o
triplo. Mas tem que ter um mnimo. E qual o mnimo? Continua sendo de 1/6. Pessoal!
Isso aqui importante porque o legislador no diz. Est implcito, continua sendo 1/6. O
caput de 1/6 a 2/3. O nico, de 1/6 at o triplo. Presta ateno: voc vai
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multiplicar por trs o qu? A pena do roubo? No! Voc vai trabalhar sobre a pena
intermediria. causa de aumento de pena! Ah, ento se o triplo, o roubo, de 4 a
10 passa a ser de 12 a 30? NO! Voc vai pegar a pena intermediria e vai
multiplicar por 3. Pronto. causa de aumento de pena e causa de aumento de pena
eu aplico na terceira fase do critrio de fixao do clculo da reprimenda.
Olha o que o nico ressalva! O juiz, quando aumentar a pena at o triplo, olha
o que ele tem que fazer:
grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do Art. 70 e do
Art. 75 deste Cdigo. (Alterado pela L-007.209-1984)
O que ele est dizendo? Cuidado! Cuidado com o cmulo material benfico. Se
voc, ao aplicar a pena at o triplo, ficar pior do que a soma das penas, esquea a
exasperao. Prefira somar as penas porque a ser caso de cmulo material
benfico. Ento, o crime continuado especfico tem que observar o cmulo material
benfico. E ele manda observar o art. 75, do Cdigo Penal, mas isso no significa que
o juiz no possa aplicar uma pena acima de 30. A execuo que no pode
suplantar 30 anos. O que est em negrito, ele quer que voc respeite o cmulo
material benfico. E o que est em cinza, ele quer que voc respeite o limite de
execuo de 30 anos. Pronto e acabou.
Concurso formal c/c continuidade delitiva
Vocs concordam comigo que perfeitamente possvel um caso em que voc tenha
crimes cometidos em concurso formal praticados em continuidade delitiva? Vamos
imaginar o seguinte: vamos imaginar que no dia 1 de janeiro ocorra um roubo no
nibus e os assaltantes acabam roubando 6 passageiros. Houve um roubo em
concurso formal. No dia 3 de janeiro, eles assaltam outro nibus, subtraindo os
pertences de 7 passageiros. Outro roubo praticado em concurso formal. No dia 5 de
janeiro, eles assaltam o terceiro nibus e aqui levam os pertencem de 5 passageiros,
tambm em concurso formal. Mas vejam que esses trs crimes foram praticados em
continuidade delitiva. E agora? O que voc vai fazer? Voc tem 3 roubos praticados
em concurso formal e em continuidade delitiva. O que voc vai fazer?
LFG diz o seguinte: o concurso de crimes nasceu para beneficiar o ru. um instituto
que nasceu para beneficiar. Se assim, a concluso de LFG a seguinte: juiz, voc
tem que se limitar a um s aumento e esse aumento tem que ser o da continuidade
delitiva, desprezando o concurso formal. Voc no pode aplicar dois concursos ao
mesmo tempo. Diante da continuidade delitiva e do concurso formal, despreze o
concurso formal e aplique a continuidade delitiva nos vrios roubos. Pessoal, esse
raciocnio no tem fundamento legal! Por qu? Coloca no nico do art. 68:
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Concurso de causas de aumento o nosso caso. Eu tenho o aumento do concurso
formal concorrendo com o aumento do crime continuado e pode o juiz limitar-se a um
s aumento desde que previstas na Parte Especial. Pergunto: as causas de aumento
que eu estou tratando esto previstas na Parte Especial? No! As duas causas de
aumento esto previstas na Parte Geral. Ento, no tem fundamento legal. O
legislador s autoriza o juiz a um s aumento quando os dois aumentos esto na Parte
Especial. No o nosso caso. Ento, esse raciocnio no tem fundamento legal. Pode
ser poltica criminal ou qualquer outro, mas fundamento legal no tem.
A seguinte pergunta j caiu na magistratura. Olha que interessante: vamos imaginar
que eu tenha 5 furtos praticados em continuidade delitiva, respeitando o elo de
continuidade, etc. Imaginem que quando da prtica do 1 crime, a pena era de 1 a 4.
Existia a lei A. No meio da sequncia causal, a pena passa a ser de 2 a 5 anos. Vocs
j sabem que, por fico jurdica, esse furto deve ser considerado um s crime para
efeito de pena. Ento, ele se considera praticado tanto no primeiro ato quanto no
ltimo ato. Quantas leis eu vou aplicar para toda a cadeia? A lei A, que mais
benfica, ou a lei B, que a mais gravosa? O juiz est na dvida, o que ele faz? Essa
questo est resolvida. Tinha gente pedindo que, na dvida, o juiz aplicasse sempre a
lei mais favorvel. Agora, acabou. Agora, o juiz vai aplicar sempre a ltima lei, ainda
que mais grave. Smula 711, do STF. Ainda que mais grave! Por que? Porque o crime se
considera praticado tanto no primeiro furto, quanto no ltimo furto. um s crime para
efeito de pena... Vamos ler a Smula 711:
STF Smula n 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.
Ento, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado, sim, se a sua
vigncia anterior cessao da continuidade. Na verdade, essa smula est
dizendo o qu? Se sobrevier lei mais grave durante a continuidade, ela vai incidir
sobre toda a cadeia causal, sobre toda a cadeia criminosa! Isso j caiu na primeira
fase da magistratura s para voc assinalar certo ou errado ou assinalar a correta.
Obviamente que caiu logo depois da edio da smula e tinha gente que nem
imaginava da existncia da smula.
Vocs concordam comigo que perfeitamente possvel, considerando que a
continuidade delitiva admite crimes praticados em comarcas vizinhas, uma parte dos
crimes ser julgada na comarca A e uma parte ser julgada na comarca B e os juzes
nem se atentarem para a continuidade delitiva? Concordam? O ru vai ser
prejudicado. Vai tomar duas condenaes. Ele praticou dois furtos em continuidade,
um em cada comarca. A comarca A no sabe do furto da comarca B e o da
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comarca B no sabe da comarca A. Haver duas condenaes. No reconheceram

a unidade de crimes e transitaram em julgado as duas sentenas. Quem vai fazer a
unificao? O juiz da execuo. Art. 66, III, a), da LEP:
Art. 66 - Compete ao juiz da execuo: III - decidir sobre: a) soma ou unificao de
penas;
ltima pergunta e a j vamos para medida de segurana: qual o requisito
temporal para o juiz conceder a suspenso condicional do processo, art. 89, da Lei
9.099? A pena mnima no pode ser superior a 1 ano. Pergunto: no estelionato a pena
mnima de 1 ano. Cabe suspenso do processo ou no cabe? Cabe. E se eu
pratiquei 20 estelionatos em continuidade delitiva, cabe? Na verdade, eu quero saber
o qu de vocs? Eu analiso cada estelionato isoladamente e todos tm pena mnima
de um ano, cabendo suspenso ou eu vou analisar o estelionato com o aumento de
1/6 a 2/3 do art. 71? Com o aumento de 1/6 a pena mnima j no ser superior a 1
ano e a no cabe suspenso condicional do processo. Qual dos dois raciocnios eu
fao? Essa resposta est sumulada no Supremo:
STF Smula n 723 - DJ de 11/12/2003 No se admite a suspenso condicional do
processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave
com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
Ento, voc vai considerar a exasperao para saber se o crime merece ou
no suspenso condicional do processo. O que justo! Se no fosse assim, seria um
incentivo prtica de muitos estelionatos.
MEDIDA DE SEGURANA
Eu vou analisar medida de segurana tal e qual eu analisei pena com vocs. Eu
vou comear pelo conceito, depois ns vamos para a finalidade e depois ns vamos
para os princpios norteadores da medida de segurana.
1.
CONCEITO
Espcie de sano penal, medida com que o Estado reage contra a violao
da norma punitiva por agente no imputvel (como toda medida restritiva de
liberdade, a maioria no nega seu carter penoso).
Vejam que eu coloquei agente no imputvel e no coloquei o inimputvel.
Por qu? Para abranger o semi-imputvel.
2.
FINALIDADE
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Ciente do conceito, eu quero saber a finalidade da medida de segurana. E

para falar disso, eu vou usar um quadro comparativo pena e medida de segurana.
Ns j vimos aqui as finalidades da pena. Quais so? Trplice finalidade:
Preveno
Retribuio
Ressocializao (espontnea)
A pena tem que fomentar essa ressocializao espontnea, voluntria. Agora,

qual a finalidade da medida de segurana?
Essencialmente curativa.
Eu valei somente curativa? No. Eu falei essencialmente curativa porque l em
cima vocs escreveram que a maioria no nega seu carter penoso. Ningum duvida
que a medida de segurana, ainda que no seja sua finalidade essencial, tem um
resqucio de sano. Tanto que espcie de sano penal.
A pena volta-se ao passado. A medida de segurana olha o futuro.
A pena trabalha com culpabilidade, a medida de segurana trabalha com
periculosidade.
Ento, se te perguntarem isso em concurso voc mata com facilidade.
PENA
MEDIDA DE SEGURANA
A
medida
de
segurana
A
Pena
tem
trplice
finalidade
essencialmente curativa, no se negando
(preveno, retribuio e ressocializao)
seu carter penoso
Olha o passado
Olha o futuro
Baseia-se na culpabilidade
Trabalha com periculosidade
3.
PRINCPOIS NORTEADORES
Vou alertar esse tema com base na pena. Quando falar em princpios, faa a
seguinte observao:
Os princpios da medida de segurana so os mesmos princpios das penas.
Ento, vocs vo l no assunto pena, vejam quais so os princpios e pronto.
Mas temos que fazer uma observao somente com relao a dois princpios.
a)
Princpio da Legalidade
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Quando estudamos penas, vimos que a pena est norteada pelo princpio da
reserva legal e pelo princpio da anterioridade. E a medida de segurana? Prevalece
que a medida de segurana tambm est norteada pela reserva legal +
anterioridade.
Observao: Assis Toledo, argumentando seu carter curativo, ensina no se
submeter ao princpio da legalidade.
Olha s o que faz Assis Toledo. Ele diz o qu? A medida de segurana tem carter
curativo. Logo, ela no se submete nem ao princpio da reserva legal, muito menos da
anterioridade. No o que prevalece hoje, mas j foi a resposta certa do MP/PI, que,
em 2002, ficou com Assis Toledo.
b)
Princpio da Proporcionalidade
Quando nosso assunto era penas, eu comentei que a pena deve ser
proporcional gravidade da infrao penal praticada. Agora o nosso assunto nada
mais do que medida de segurana. Pergunto: ser que a medida de segurana
tambm deve se ater proporcionalidade? Deve se ater gravidade da infrao?
No. No caso da medida de segurana, se ela no olha o passado. Ela se preocupa
com o futuro. Na verdade, deve ser proporcional ao grau de periculosidade do
agente.
No caso da pena, quanto mais grave a infrao, maior a pena.
No caso da medida de segurana, quanto maior a periculosidade, maior o

tempo de medida de segurana.
Nunca faa o seguinte na prova: a medida de segurana ser de tanto
porque o crime praticado hediondo. Errou! Se voc est variando a medida de
segurana gravidade do crime, isso proporcionalidade da pena. Voc tem que
variar a medida de segurana ao grau de periculosidade do agente, em regra pouco
importando o crime que ele praticou. A no ser que do crime voc extraia essa
periculosidade. Ento, perfeitamente possvel voc cometer um furto com um
tempo de internao maior e um roubo, com tempo de internao menor? Sim.
Depende do furtador e do assaltante. Se o furtador demonstrar maior grau de
periculosidade, o tempo dele maior. Se o assaltante demonstrar menor grau de
periculosidade, o tempo dele menor porque no interessa o fato, interessa o grau de
periculosidade do seu autor.
4.
PRESSUPOSTOS DA MEDIDA DE SEGURANA
Nesta etapa, ns temos que analisar os pressupostos de aplicao da medida

de segurana.
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4.1.
Prtica de fato previsto como crime
o primeiro pressuposto. Pessoal, quando eu falo prtica de fato previsto como crime,
eu estou dizendo que tem que ser um fato tpico + ilcito. Se eu falei que pressuposto
da medida de segurana a prtica de fato previsto como crime, significa que no
Brasil, as medidas de segurana so posdelituais. No existem medidas de segurana
predelituais. As medidas de segurana pressupem o delito. J caiu isso em concurso
de primeira fase.
Eu falei pratica de fato previsto como crime. E contraveno penal admite medida de
segurana? Vocs devem estar pensando: Rogrio, s ns irmos na Lei das
Contravenes Penais e l ns vamos encontrar algum instituto parecido ou o mesmo
instituto? No! A Lei das Contravenes Penais no trata da medida de segurana.
Ento eu pergunto: cabe medida de segurana em contraveno penal? Cabe!
Voc aplica o Cdigo Penal subsidiariamente. Art. 12, do CP. Aplica-se a lei geral lei
especial se esta no dispuser de modo diverso e a medida de segurana est na
parte geral.
Art. 12 - As regras gerais deste Cdigo (entendam, as medidas de segurana)
aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial (entendam, Lei de Contravenes
Penais), se esta no dispuser de modo diverso (e ela no dispe de modo diverso).
Ento, perfeitamente possvel medida de segurana em contraveno penal.
4.2.
Periculosidade do agente
At agora eu fiquei falando em periculosidade, mas no conceituei:

Periculosidade personalidade de certos indivduos, militando ser possuidor de
clara inclinao para o crime.
Esta periculosidade presumida no caso do inimputvel e ela deve ser
comprovada no caso do semi-imputvel. Ento, preste ateno:
INIMPUTVEL
Periculosidade presumida
Absolvio imprpria
Aplicao de medida
segurana
SEMIIMPUTVEL
Periculosidade comprovada
Condenao
de Aplicao de pena diminuda
ou medida de segurana.
Inimputvel art. 26 caput aqui h uma periculosidade presumida. O processo

acaba com uma absolvio imprpria porque, ao mesmo tempo que o juiz absolve,
ele aplica medida de segurana.
Semi-imputvel art. 26, nico aqui h uma periculosidade comprovada. No caso
do semi-imputvel, eu tenho condenao e depois que condena, o juiz vai escolher
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entre pena diminuda ou medida de segurana. Para o semi-imputvel o juiz s est

obrigado a aplicar a medida de segurana se a periculosidade for comprovada. No
d para presumi-la. Ela s presumida para o inimputvel.
Para o semi-imputvel, qual o sistema que ns adotamos a partir do momento
em que o juiz pode optar? O juiz pode aplicar ou pena ou medida de segurana. No
pode aplicar mais as duas. Como chama esse sistema? Qual o sistema adotado?
Vamos ter que fazer um divisor de guas. Esse divisor de guas a Reforma da Parte
Geral de 1984.
No caso do semi-imputvel, antes da reforma, o juiz aplicava medida de
segurana + pena. Ele cumpria medida de segurana e quando j estivesse melhor,
saa do manicmio e ia cumprir a sua pena. Ento, o sistema anterior era assim: antes
de voc cumprir a sua pena, eu vou te curar, depois voc fica louco outra vez. Esse
sistema era o chamado sistema do duplo binrio, tambm conhecido como sistema
dos dois trilhos. Esse sistema foi abolido pela Reforma de 1984 porque gerava um
evidente bis in idem. Ento, com a reforma de 1984, para o semi-imputvel o juiz agora
aplica medida de segurana ou pena diminuda. No pode mais as duas. Ento, ns
abolimos o sistema do duplo binrio e passamos a adotar o que a doutrina chama de
sistema vicariante ou unitrio. Isso que vocs vo colocar na primeira fase.
Mas uma parcela da doutrina, com razo, alerta: est errado sistema
vicariante! Essa parcela da doutrina diferencia o sistema vicariante do sistema
alternativo. O vicariante o sistema em que se tem pena e medida de segurana e
voc pode oscilar da pena para a medida de segurana e vice-versa. Vicariante vem
do italiano variar. Voc varia entre pena e medida de segurana. Est bom? Cumpre
pena! Piorou? Cumpre medida de segurana! No Brasil, no. No Brasil, o juiz tem que
escolher entre um e outro. Se escolheu pena, vai at o fim com a pena. Se escolheu
medida de segurana vai at o fim com medida de segurana. Pronto! Na verdade o
Brasil adotou o sistema alternativo. O seu examinador no vai saber isso, ento, vocs
no vo colocar isso na primeira fase. Na primeira fase, eu j alertei: vocs vo ficar o
sistema vicariante! Na segunda fase que vocs vo fazer essa observao.
Agora, vou fazer duas observaes no seu caderno para diferenciar voc do
concorrente:
1 Observao:
Mesmo que comprovada a inimputabilidade, o inimputvel
tem direito a ampla defesa e contraditrio. E isso foi reconhecido no Jri. Vocs j
sabem que o procedimento do jri escalonado, dividido em duas fases. Na primeira
fase, voc tem o juzo de viabilidade. J na segunda fase, existe um juzo de mrito.
Essa primeira fase pode se encerrar com uma pronncia (permite o juzo de mrito l
na frente, encaminha o processo para ser julgado pelos jurados), com uma
impronncia (no permite a segunda fase, juzo de mrito), com uma absolvio
sumria (que tambm impede o juzo de mrito) ou, por fim, com uma
desclassificao (que remete para o juzo competente que no esse). A absolvio
sumria possvel nos termos do art. 415, do CPP.
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Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado (sem vai
inaugurar a segunda fase, j acaba na primeira), quando: (Alterado pela L-011.6892008)
I - provada a inexistncia do fato; (Alterado pela L-011.689-2008) Antigamente isso
era hiptese de impronncia.
II - provado no ser ele autor ou partcipe do fato; (Alterado pela L-011.689-2008)
Tambm era caso de impronncia.
III - o fato no constituir infrao penal; (Alterado pela L-011.689-2008)
IV - demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime. (Alterado pela
L-011.689-2008)
V - mediante edital, no caso do n III, se o defensor que o ru houver constitudo
tambm no for encontrado e assim o certificar o oficial de justia;
VI - mediante edital, sempre que o ru, no tendo constitudo defensor, no for
encontrado.
Inciso IV Se comprovada a inimputabilidade, voc pode ser levado a erro e imaginar
o seguinte: se ele imputvel, o fato no infrao penal, logo, juiz, absolve
sumariamente. Cuidado! Voc s est autorizado a absolver sumariamente o
inimputvel no jri se ele no tem nenhuma outra tese defensiva mais benfica
porque o juiz vai absolver o inimputvel aqui, mas vai aplicar medida de segurana.
Ser uma absolvio sumria imprpria. Se ele tem alguma outra tese como legtima
defesa, voc no pode absolv-lo sumariamente. Voc tem que tentar deix-lo
convencer o jurado. Se o jurado comprovar a legtima defesa, ele sequer sofre medida
de segurana. Isso est no nico.
Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso
de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva.
Em midos: juiz, voc s pode absolver sumariamente o inimputvel no jri, se
essa for a nica tese dele. Se ele tem outra tese, manda o caso para o jri popular e o
jurado decide. Entenderam o que o art. 415 fez? J era jurisprudncia dominante e
que a Lei 11.689/08 acabou trazendo para o artigo do CPP.
2 Observao:
Outra coisa: possvel medida de segurana preventiva, a
exemplo da priso preventiva? Algum acha que possvel? Art. 378, do CPP:
Art. 378 - A aplicao provisria de medida de segurana obedecer ao disposto nos
artigos anteriores, com as modificaes seguintes:
I - o juiz poder aplicar, provisoriamente, a medida de segurana, de ofcio, ou a
requerimento do Ministrio Pblico;
II - a aplicao poder ser determinada ainda no curso do inqurito, mediante
representao da autoridade policial;
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III - a aplicao provisria de medida de segurana, a substituio ou a revogao

da anteriormente aplicada podero ser determinadas, tambm, na sentena
absolutria;
IV - decretada a medida, atender-se- ao disposto no Ttulo V do Livro IV, no que for
aplicvel.
possvel ou no possvel medida de segurana preventiva? NO! Por qu?
Porque o art. 378, do CPP foi implicitamente, tacitamente revogado em 1984. No
mais existe medida de segurana preventiva. Esse artigo foi tacitamente revogado,
seja com a reforma da Parte Geral de 1984, seja com a prpria Constituio Federal
de 1988. O que se admite priso provisria, no medida de segurana provisria
preventiva.
Rogrio, e se um doente mental que no pode ficar na rua? Se e um
criminoso, eu posso prender preventivamente, mas um doente mental, que ameaa
todo mundo, pode ficar solto? No! Juiz, decreta a priso preventiva! Ele pode ser
preso preventivamente. O doente mental pode ser preso preventivamente, s que ele
vai ficar em local apartado dos criminosos comuns. Ele pode ser sujeito de priso em
flagrante, de priso temporria e de priso preventiva. Ele pode. Algum tinha
dvida?
5.
ESPCIES DE MEDIDA DE SEGURANA (Art. 96, CP)
Art. 96. As medidas de segurana so:

I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro
estabelecimento adequado;
II - sujeio a tratamento ambulatorial.
5.1.
Internao em hospital de custdia uma medida de segurana
detentiva. Leia-se: manicmio judicial.
5.2.
Tratamento ambulatorial uma medida de segurana restritiva
consistente em tratamento ambulatorial.
Quando que o juiz opta por uma ou por outra medida? Internar ou somente tratar?
Qual o critrio? Olha o que diz o Cdigo Penal:
Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (Art. 26). Se,
todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submetlo a tratamento ambulatorial.
O que significa isso? Significa que se o crime for punido com recluso, juiz, voc
j sabe: sempre medida de segurana detentiva. o que deseja o Cdigo Penal.
Agora, se o crime for punido com deteno, faculdade do juiz: pode ser a medida
detentiva ou a restritiva. Aqui, critrio do juiz. Olha o que o CP diz: se o crime do
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inimputvel recluso, cabe a medida detentiva, internao em hospital de custdia,

pronto e acabou. Agora, se o crime que ele praticou punido com deteno, a
pode ser a detentiva ou a restritiva. Fica a critrio do juiz. Isso o que quer o Cdigo
Penal. Est certo isso? Isso vai rasgar totalmente uma idia que eu quis passar para
vocs, afronta totalmente o princpio da proporcionalidade que no pode se basear
no fato praticado, mas na periculosidade do agente. O art. 97 no est preocupado
com a periculosidade, est preocupado com o fato e quem tem que se preocupar
com o fato a pena.
Isso o que diz a lei, mas no o que pensa a jurisprudncia dos tribunais
superiores:
H precedentes do STJ acolhendo a possibilidade de correo do erro
legislativo permitindo a aplicao de tratamento ambulatorial a autor de fato-crime
apenado com recluso (REsp 324091/SP)
A doutrina moderna prega a excepcionalidade da internao. A internao
medida excepcional. a ltima ratio. Deve-se sempre preferir o tratamento
ambulatorial. Caiu na penltima prova da Defensoria Pblica/SP (2 fase). Alis, j
assim na Lei de Drogas (Lei 11.343/06). Na Lei de Drogas, a internao j
excepcional. A Lei de Drogas j est atualizada com a doutrina moderna.
6.
DURAO DA MEDIDA DE SEGURANA (Art. 97, 1)
O juiz escolhe a medida de segurana. Ns estamos no art. 97, 1, do CP:
1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado,
perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de
periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos. (Alterado pela L007.209-1984)
Isso significa que, pelo Cdigo Penal, medida de segurana no tem prazo
mximo. S tem prazo mnimo. por tempo indeterminado. Esse prazo mnimo que
varia de 1 a 3 anos. Medida de segurana no tem termo final, previsto em lei. A
medida de segurana s tem prazo mnimo.
Vamos continuar explicando como est no Cdigo Penal. Depois eu fao as
observaes. Rogrio, e o juiz vai variar esse prazo mnimo de acordo com o qu? De
acordo com a gravidade do crime? No! De acordo com o grau de periculosidade
do agente. Esse prazo mnimo varia de acordo com o grau de periculosidade do
agente.
Um detalhe importante: esse prazo mnimo admite detrao. O tempo de priso
provisria deve ser comutado no tempo mnimo de medida de segurana. Art. 42, do
CP:
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Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o

tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o
de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
(Alterado pela L-007.209-1984)
Voc juiz, quando fixar o prazo mnimo, lembra que tem detrao.
Uma coisa: a doutrina moderna discorda desse prazo mximo indeterminado. A
doutrina moderna entende que o prazo mximo indeterminado (e essa a posio
do Supremo) no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 porque se
assemelha a priso perptua.
O STJ acha que foi recepcionado. Vocs j tm essa discusso no caderno. O
STF entende que tem que estar limitado pelo art. 75, do Cdigo Penal (prazo mximo
de 30 anos).
Olha como caiu no TJ/SP, ltimo concurso: assinale a alternativa correta sobre
medida de segurana:
a)
S pode ser aplicada em sentena condenatria O que vocs
acham? At meu filho de 3 anos sabe que ela absolutria, ainda no entendeu o
imprpria, mas j sabe que no pode ser condenatria apenas e to-somente.
b)
S pode ser executada depois do cumprimento da pena privativa de
liberdade esse o sistema do duplo binrio. No existe desde 1984.
c)
No pode ser executada por prazo superior a 30 anos Essa a
posio do Supremo. E ser que o TJ vai adotar a posio do Supremo? Deveria, n?
d)
Baseia-se na periculosidade do inimputvel que pratica fato tpico
punvel.
E a, pessoal, a letra c ou a letra d? Primeira coisa: e se esse fato tpico, mas
no e ilcito? No adianta ser fato tpico punvel se ele no ilcito. Isso se a gente est
falando em punvel como punibilidade diferenciando-se de ilicitude. Mas tudo bem.
Eu acho, particularmente, essa alnea d, crime! A alnea c posio do Supremo e o
examinador deu errada a alnea c e deu como certa a alnea d. Mas eu avisei que o
TJ/SP no trabalha com o Supremo. Fiquem tranqilos porque at o Marco Aurlio ia
se f* nessa questo!
Para que serve o prazo mnimo? para a realizao da percia. E se eu estou
tratando com vocs da percia, porque estou no art. 97, 2, do CP:
2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser
repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo.
Entenderam para que serve o prazo mnimo? Para realizar a percia para saber
se cessou a periculosidade. O que significa esse 2? Significa que o juiz vai fixar o
prazo mnimo. Vamos supor que seja de 2 anos. Eu vou ter que aguardar dois anos e
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depois do binio eu vou realizar a primeira percia. Se essa percia disser que cessou a
periculosidade, est desinternado e liberado. Pronto e acabou. Mas se ela no atestar
a cesso da periculosidade, eu vou realizando nos anos seguintes, depois de um ano,
seguido de um ano, sempre de ano em ano, nova percia, at cessar a
periculosidade. Vou realizando percia de ano em ano, at atestar ou at ele morrer.
o que quer o Cdigo.
O problema que o 2 diz: de ano em ano ou a qualquer tempo. E o que significa
esse ou a qualquer tempo? Significa que o juiz pode antecipar a percia anual, se
ele acha que j o momento, jamais adi-la. Antecipar, ele pode. Adiar, postergar,
jamais!
Para analisar se cessou ou no a periculosidade pode a famlia contratar perito
particular para acompanhar? Juiz, voc disse que no cessou a periculosidade, mas
meu mdico, bom, famoso, diz que j cessou. Isso possvel: art. 43, da LEP:
Art. 43 - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do
internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Mas e se houver divergncia entre os laudos do mdico particular e do mdico
oficial? O nico resolve o problema:
Pargrafo nico - As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas
pelo juiz de execuo.
O juiz da execuo pode determinar at uma terceira percia. Ele vai resolver
eventual divergncia podendo at determinar uma terceira percia.
7.
CESSAO DA PERICULOSIDADE (art. 97, 3)

E se o laudo atestar a cessao da periculosidade, o que acontece?
Desinternao ou Liberao Condicional

3 - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser
restabelecida a situao anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano,
pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade.
O pargrafo terceiro tem um nome! Desinternao ou liberao condicional.
J deu para perceber: se atentar, a desinternao ou liberao ser sempre
condicional. Guardem a expresso que eu vou utilizar:
A desinternao ou a liberao ser sempre a ttulo de ensaio.
E esse ensaio dura quanto tempo? Um ano. Voc vai ficar um ano a ttulo de
ensaio. Se voc, durante esse perodo, praticar fato indicativo de persistncia da sua
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periculosidade, voc volta. Fato indicativo. Eu falei fato tpico? No! Eu falei qualquer
fato indicativo da persistncia de sua periculosidade. Furto de uso fato atpico, mas
demonstra persistncia de sua periculosidade. Ento, basta ser fato indicando a
persistncia de sua periculosidade.
Agora, prestem ateno. Vamos ao art. 97, 4. Vejam o que diz e prestem
ateno!
4 - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a
internao do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.
O que significa isso? Significa que voc est cumprindo tratamento ambulatorial
e durante esse tratamento, entende-se ser necessria a sua internao, lembrando
que para fins curativos. Isso possvel. No tratamento ambulatorial, a percia diz:
no s no cessou a periculosidade, como ele est pior. Precisa ser internado. Eu
posso chamar isso de regresso? No. A regresso tem fins curativos? No. A regresso
tem fins punitivos. Ento, est errado chamar isso de regresso. Na verdade, isso aqui,
nada mais do que uma providncia curativa. Se o tratamento insuficiente, aplica
internao.
Agora, eu quero saber: possvel o contrrio? De internao passar para
tratamento ambulatorial? A lei prev? No. A lei no prev a desinternao
progressiva. Alis, eu acho que querer aplicar uma desinternao progressiva, na
minha opinio, analogia in malam partem. Se no cabe mais internao... A lei no
previu um estgio intermedirio entre a rua e a internao. Voc colocar um estgio
intermedirio analogia in malam partem. Porm, no o que pensa Nucci e temos
decises nesse sentido do STF: antes de ser colocado na rua, tratamento ambulatorial.
Nucci admite e o STF tem decises nesse sentido.
8.
SUPERVENINCIA DE DOENA MENTAL NA EXECUO
Agora eu quero saber se possvel o seguinte: o condenado est cumprindo

pena. Durante o cumprimento da pena lhe sobrevm doena mental. O que fazer?
Essa foi pergunta de 2 fase da magistratura/SP, 2 fase, h alguns anos.
Supervenincia de doena mental na execuo. Ele era bom, sadio, higidez mental,
foi condenado a uma pena, durante o cumprimento da pena, anomalia psquica. O
que fazer?
Temos dois dispositivos trabalhando o assunto: art. 41, do CP e art. 183, da LEP.
CP Art. 41 - O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a
hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento
adequado.
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Esse artigo se aplica em caso de enfermidade passageira. Ou seja, estando melhor, o

condenado volta a cumprir a pena no presdio de onde saiu. Ele vai para hospital
especial, melhorando, ele volta para cumprir a pena e o tempo que ele fica no
hospital tempo de cumprimento de pena, etc. S mudou o local: para fins curativos.
Agora, cuidado: tratando-se de enfermidade no passageira, eu aplico o art. 183, da
LEP que trata de uma verdadeira converso da pena em medida de segurana. O
art. 41 era mera transferncia. Aqui converso:
Art. 183 - Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, o juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou da autoridade administrativa, poder determinar a substituio
da pena por medida de segurana.
Ento, o art. 183, da LEP, fala em converso. O art. 41, do CP, trata de mera
transferncia. Ento, se aqui uma converso, aplica-se o art. 97, do Cdigo Penal.
o art. 97! A internao ser por prazo indeterminado, ficar internado enquanto no
cessar a periculosidade. No h mais pena para ele, s medida de segurana.
E a vem a pergunta: Rogrio, qual a durao dessa medida de segurana desse
que foi condenado e teve a pena convertida em medida de segurana? Ns temos
quatro correntes discutindo a durao dessa medida de segurana convertida.
Durao da medida de segurana convertida
1 Corrente: Tem durao indefinida. Essa primeira corrente trabalha com o art.
97, 1, do CP. Ela aplica literalmente, rigorosamente, esse dispositivo.
2 Corrente: Dura pelo restante da pena aplicada o limite mximo da medida
de segurana que lhe ser imposta. Quem adota? Nucci
3 Corrente: Tem durao mxima de 30 anos.
4 Corrente: Mximo da pena em abstrato.
Vejam se possvel o que vou colocar agora: ele foi condenado a 30 anos de
recluso. O que aconteceu: ele cumpriu 2 anos e sobrevm doena mental. O que o
juiz faz? Converte em medida de segurana nos termos do art. 186, da LEP. Sabe qual
o problema? Depois de 1 ano de internao, ele melhora. E agora? Ele tinha 30 anos
para cumprir. Cumpriu s 2, lhe foi aplicada medida de segurana, depois de 1 ano
melhora. Nucci diz: nesse caso, no. Ele cumpriu pouqussimo tempo. Ele admite a
reconverso por ser injusta essa liberdade. Olha que interessante. Nucci entende que
possvel a reconverso. Quando falta muito tempo, Nucci entende que possvel a
reconverso por ser injusta sua prematura liberdade diante do crime praticado. Eu
acho isso aqui uma bela de uma analogia in malam partem.
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Eu tenho que ler com vocs dois artigos do Cdigo Penal a respeito de medida
de segurana.
Art. 96. Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana
nem subsiste a que tenha sido imposta.
Isso bvio. Voc no vai aplicar medida de segurana se ocorreu
decadncia, se ocorreu prescrio, se ocorreu perempo e por a vai. Vamos para o
art. 99, que tambm bvio:
Art. 99 - O internado ser recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas
hospitalares e ser submetido a tratamento.
EFEITOS DA CONDENAO
Ns temos que lembrar que os efeitos da condenao penal podem ser:
Efeitos penais
Efeitos extrapenais
o
o
1.
EFEITOS PENAIS
O efeito penal pode ser:
o
Efeito penal primrio da condenao submete o condenado
execuo forada.
o
Efeitos penais secundrios da condenao interrupo da prescrio,
reincidncia, etc.
2.
EFEITOS EXTRAPENAIS
Os efeitos extrapenais podem ser:
Efeitos genricos (art. 91, do CP)
Efeitos especficos (art. 92, do CP)
o
o
Eu falei que abolitio criminis, anistia, extinguem os efeitos penais. Os extrapenais

permanecem. Vamos ver quais so esses efeitos extrapenais. Isso importante para a
gente estudar reabilitao. Por isso eu tenho que falar disso aqui, seno nem falaria.
Mas falo como introduo para o estudo da reabilitao, que despenca.
2.1.
Efeitos extrapenais genricos da condenao
O art. 91 trata dos efeitos genricos, extrapenais;
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Art. 91 - So efeitos da condenao: (Alterado pela L-007.209-1984)

I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boaf:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao,
uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prtica do fato criminoso.
S me interessa o inciso I. Somente a sentena condenatria gera esse efeito. A
absolutria, no importa a espcie (prpria ou imprpria, sumria ou no sumria),
no gera. J deu para perceber que a do semi-imputvel gera, a do inimputvel, no
gera. Ento, guardem isso, que era o que eu queria comentar sobre o art. 91, mas o
que mais me interessa o art. 92 (efeitos especficos da condenao).
2.2.
Efeitos extrapenais especficos da condenao
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:

I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de
crime doloso.
Ento, esses so os trs efeitos especficos.
a)
Inciso I Perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo
Est escrito mandato eletivo? Risca! A perda do mandato eletivo, hoje,

tratada pela CF. Vamos falar da perda do cargo ou funo pblica. A primeira
hiptese de perda do cargo ou funo pblica refere-se aos crimes funcionais,
quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano. Guardem! No
caso de crimes funcionais, a pena aplicada tem que ser privativa de liberdade,
significando que restritiva de direitos e multa no geram esse efeito especfico. Tem
que ser aplicada a privativa de liberdade! Se o juiz substituiu por restritiva de direitos ou
multa, esquea esse efeito. E a pena tem que ser igual ou superior a um ano.
E nos crimes comuns? Nos crimes comuns, a pena aplicada tem que ser
privativa de liberdade, no mais igual e sim superior a 4 anos. Igual a 4 anos no
perde. Tem que ser superior.
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b)
curatela
Inciso II Incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela e
Segundo efeito especfico da condenao. Nesse caso, temos que estar diante
de crime doloso punido com recluso cometido contra filho, tutelado ou curatelado.
Aqui haver incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela. Tem
aluno que pergunta: e o art. 1637, do Cdigo Civil, que posterior?
Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou
o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do
menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou
me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a
dois anos de priso.
Mudou alguma coisa? No porque o CP fala em incapacidade e o Cdigo Civil
fala de suspenso. No Cdigo Penal, voc nunca mais vai exercer o seu poder sobre
aquela vtima. No Cdigo Civil, no, voc s est suspenso. Cuidado! O art. 1637, do
CC trata de suspenso e no de incapacidade!
c)
Inciso III Inabilitao para dirigir veculo
Quando ocorre esse efeito da condenao? Quando o veculo usado como

meio para a prtica de crime doloso. Aconteceu outro dia: A raspou o carro de B. B se
colocou na frente do carro de A, tentando impedir que sasse de l at que chegasse
a polcia. A saiu com o carro com B em cima). A, o juiz pode, como efeito especfico
da condenao, inabilitar A para dirigir porque usou o veculo para cometer crime
doloso.
Os efeitos do art. 92 so automticos ou no automticos da condenao? O
nico claro:
Art. 92. Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena.
Diferente da Lei de Tortura que traz esse efeito para o torturador. L o efeito
automtico. Aqui, no Cdigo Penal, no.

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TEORIA GERAL DA PENA

Quais as finalidades da pena? No tem como falar de finalidade da pena, sem

Trs teorias se digladiaram a respeito da pena:

Teoria Absoluta ou Retribucionista

A teoria absoluta ou reducionista serve apenas e to-somente para retribuir

Teoria Preventiva ou Utilitarista

Teoria Mista ou Ecltica

Para a Teoria Mista ou Ecltica, a pena visa retribuio + preveno.

FINALIDADES DA PENA NO BRASIL

No Brasil, quais so as finalidades da pena? Tambm somos ensinados a

Qualquer candidato responde isso. Isso tranquilo, no vai te diferenciar do

Quando em falo em pena em abstrato estou tratando de um momento anterior

Uma segunda etapa a da pena em concreto, ou seja, pressupe o crime. Ou

aplicao da pena, duas so as finalidades. O juiz, quando aplica a pena, duas so

A pena, quando est sendo executada, tem quais finalidades?

JUSTIA RETRIBUTIVA vs. JUSTIA RESTAURATIVA

Vocs repararam que eu estou falando muito em retribuio. Perceberam isso?

Na justia retributiva, o interesse na punio pblico.

Na justia retributiva, a responsabilidade do agente individual.

Na justia retributiva, predomina a indisponibilidade da ao penal

Na justia restaurativa, predomina a disponibilidade da ao penal.

Na justia retributiva, a concentrao do foco punitivo volta-se ao

Na justia retributiva, h o predomnio de penas privativas de liberdade.

Na justia retributiva, existem penas cruis e humilhantes.

Na justia retributiva, consagra-se a pouca assistncia vtima.

O crime ato contra a sociedade, O crime ato contra a comunidade,

2 O interesse na punio pblico.

O interesse em punir ou reparar o dano

Predomina a indisponibilidade da ao Predomina a disponibilidade da ao

A concentrao do foco punitivo voltaH concentrao de foco conciliador.

H o predomnio de penas privativas de

7 Existem penas cruis e humilhantes.

Consagra-se a pouca assistncia

Olha s a pergunta que caiu em concurso: o que justia restaurativa? Est

PRINCPIOS NORTEADORES DA PENA

Princpio da Reserva Legal No h crime ou pena sem lei.

Princpio da Personalidade ou Intransmissibilidade da Pena

Esse princpio tem guarida constitucional: Art. 5, XLV. E o dispositivo j traz o

1 Corrente: O princpio da personalidade relativo, excepcionado na

Princpio da Individualizao da Pena

Esse princpio tambm tem guarida constitucional: Art. 5., XLVI.

Ao legislador Quando cria a pena abstrata

Olha a pergunta boa que caiu em concurso: o examinador perguntou pro

Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas As penas variam de

Sistema de Penas Fixas - No h mnimo, no h mximo. A pena fixa.

Princpio da Proporcionalidade da Pena

No adianta vocs revirarem a Constituio que vocs no vo encontrar um

para evitar a insuficincia da interveno estatal, que a impunidade. Os dois

Princpio da Inderrogabilidade ou da Inevitabilidade da Pena

O que significa esse princpio?

Princpio da Humanidade ou Humanizao da Pena

Princpio da Proibio da Pena Indigna

Nada mais do que o desdobramento lgico do Princpio da Humanidade

TIPOS DE PENA QUE O BRASIL ADOTA

Penas que o Brasil probe

Essa crtica de Zaffaroni interessante numa prova. Pena de morte

PENA DE CARTER PERPTUO

Penas que o Brasil permite

E temos trs espcies de penas privativas de liberdade:

Sabe o que cai muito em concurso? Qual a diferena entre recluso e

Interceptao Telefnica Crime punido com recluso, admite interceptao

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Uma outra espcie de pena a pena pecuniria, representada pela multa.