Nilma Claudia de Souza Bastos

Direito Administrativo
__________________________________________________
Doutrina bsica sobre a disciplina Direito Administrativo .

SUMRIO
I

Direito Administrativo.
Ttulo I: Da Administrao Pblica e dos Princpios.
Ttulo II: Dos Poderes Administrativos.
Ttulo III: Dos Atos Administrativos.
Ttulo IV: Dos Contratos Administrativos.
Ttulo V: Das Licitaes.
Ttulo VI: Da Administrao Pblica e do servio
publico.
Ttulo VIII: Das Concesses.
Ttulo IX: Da interveno do Estado.
Ttulo X: Dos Agentes pblicos.
Ttulo XI: Do Processo Administrativo
Ttulo XII: Da Responsabilidade civil do Estado

APRESENTAO
A presente obra no pretende esgotar toda disciplina do Direito
Administrativo, e nem avalisar questes jurdicas complexas,
apenas procura dar um contedo mnimo de informaes aos
estudantes e bacharis em direito para que possam lograr xito
na prova da OAB.
O Direito Administrativo visa dar plena consecuo as
competncias constitucionais institudas aos Entes da nossa
Federao o que explica a ampliao de seu contedo e as
freqentes mutaes jurisprudenciais que vem sofrendo.
Mas as dificuldades enfrentadas pelas constantes mutaes
jurisprudenciais no podem deter quem atua para sanar as
crescentes necessidades coletivas nos mbitos econmicos e
sociais da coletividade, e sim incentiv-los a buscar a plena
consecuo de todas essas competncias.
Por isso, alguns doutrinadores levantam que discorrer sobre o
Direito Administrativo no fcil pela quantidade de casos, e sua
falta de tipicidade estrita. Cabendo ao estudioso, conhecer suas
principais leis, princpios, doutrinas e costumes para melhor
interpret-lo.

* Na multido de conselheiros est a vitria. Pv.24:6

Ttulo I: Da Administrao Pblica e dos Princpios:
Do Direito Administrativo:
Sua Importncia:
Dentre outras funes, o Direito Administrativo tem como objeto a
Administrao Pblica, primeiro confundindo-se com o Poder Executivo e
em segundo, com a prpria funo administrativa. Na acepo de Poder
Executivo temos os rgos e agentes que desempenham a atividade de
governo e na acepo de funo administrativa, surge atividade
executada pelos agentes que compem rgos constitudos por lei,
tendo em vista que Administrao Pblica sugere a idia de governo, j
que num sentido amplo, administrar governar.
Do ponto de vista de nossa estrutura poltica, a administrao pode ser:
Federal (Poder Executivo da Unio e funo administrativa federal),
Estadual (Poder Executivo dos Estados e funo administrativa estadual)
e Municipal (Poder Executivo dos Municpios e funo administrativa
municipal). Com isso, no se quer excluir do Direito Administrativo as
atividades de governo exercidas por rgos e agentes de outros poderes
no exerccio da atividade administrativa.
Exemplos. Art.96, inciso I, a da CR, art.84, inciso I da CR, art.98, inciso
V da CERJ.
Quanto funo administrativa esta sempre ocorrer com base na lei, e
em regra sob prerrogativas ou privilgios nas relaes jurdicas da
Administrao Pblica com o administrado.
Exemplos.
Art.37, inciso XXI da CR e seu regulamento art.24 e 25 da Lei
8666/93. Direo;
Art.13 Lei 8112/90; art. 2 Lei 4717/65 Sano;
Art. 58 Lei 8666/93 Superioridade.
Devido s funes apresentadas e seus exemplos, podemos constatar a
importncia da Administrao Pblica e como ns, administrados no
devemos ficar insensveis a ela.

Localizao:
O direito como conjunto de normas de conduta humana, imposta
coativamente pelo Estado, constitui uma unidade indivisvel e macia.
Embora tenhamos feito tal afirmao, didaticamente podemos subdividilo em: Ramo do Direito Pblico e do Ramo do Direito Privado. Naquele
predominar normas imperativas inafastveis e neste, ao contrrio, as
normas so flexveis podendo sofrer modificao por acordo das partes.
Exemplos no Direito Administrativo (art.6 Lei 8987/95 Finalidade do
Contrato de Concesso) e Direito Civil (Lei 8245/91, art.5 - Contrato de
Locao), respectivamente.
As normas inafastveis que compem o Direito Administrativo possuem
critrios que o distinguem de outros ramos de Direito, so eles:
interesse pblico e prerrogativas ou privilgios estatais.
O Interesse Pblico aparece como o objetivo da Administrao, que em
toda e qualquer atuao buscar satisfazer as necessidades dos
administrados (necessidades pblicas ou coletivas), tendo em vista o
bem comum e as prerrogativas ou privilgios estatais que nos atos so presuno
de
legitimidade
(conforme
a
lei),
imperatividade
(estabelecendo independente da vontade do administrado uma srie de
obrigaes), a tipicidade (definido em lei) e auto-executoridade
(executado pela prpria administrao) e na atuao atravs dos
poderes poder vinculado (lei confere ao administrador competncia e
contedo do ato), poder discrionrio (administrador ter liberdade de
escolha), poder hierrquico (encargos dos seus rgos, funes e
servios), poder disciplinar (faculdade de investigar, reprimir e punir as
infraes), poder regulamentar (possibilidade de expedir regulamentos).
Exemplos.
* Necessidade Pblica
Art. 1 da Lei 8257/91 Expropriao levar a distribuio de Terras
Art. 5 da Lei 3365/41 Desapropriao para atender utilidade pblica
Termo Direito Administrativo:
O termo Direito Administrativo, para a corrente legalista um conjunto
de leis administrativas, ou seja, direito positivo. Essa corrente no
prevalece, pois no podemos reduzir o direito Administrativo a um mero
amontoado de leis devido existncia dos princpios.
Exemplo. Art.37 da CR

Para a corrente que usa o critrio do Poder Executivo, o Direito

Administrativo ser o conjunto de regras jurdicas que emanam dos atos
do poder Executivo (leis ordinrias, medidas provisria e as normas
administrativas secundrias circulares, avisos, portarias, resolues,
ordens de servios, regimentos e provimentos). O que no prevalece,
devido possibilidade dos atos Administrativos serem praticados
tambm por outros rgos no exerccio das funes administrativas,
como o Poder Judicirio. Exemplo. CODERJ Resoluo 1.
Pelo critrio das relaes jurdicas, o conjunto de regras jurdicas que
disciplinam o relacionamento da administrao pblica com os do
administrado. No eficiente, pois outros ramos tambm apresentam
relaes. Devido a toda essa divergncia, majoritariamente temse
entendido o critrio das relaes jurdicas, pouco explicativo.
Exemplo. Art.61, pargrafo 2 da CR.
Outro o critrio teleolgico ou finalstico, que entende que o Direito
Administrativo como o Sistema de Princpios que regulam a atividade do
Estado, para cumprimento de seus fins. Tal critrio criticado, pois
oferece expresses no definidas, como atividade do Estado ou fins do
Estado.
Por fim, o critrio negativista que define o Direito Administrativo como
toda atividade estatal no legislativa ou jurisdicional. Este critrio no
deve prevalecer, pois apenas afirma o que no Direito administrativo e
no o que .
Por todas as dificuldades apresentadas vivel a adoo do conceito
consagrado de Hely Lopes Meirelles, que o faz com base no critrio
Administrao Pblica: Conjunto harmnico de princpios jurdicos que
regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a
realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Exemplo. rgos governamentais / funo poltica.
Evoluo do Direito Administrativo:
Na histria, o Direito Administrativo adveio no fim do Sculo XVIII,
quando passou a distinguir-se do Direito Civil e apresentar
caractersticas prprias. Porm no Brasil, s se consolidou com a
Constituio de 1934, em decorrncia a previso constitucional que
estendeu a atividade do Estado nos mbitos social e moral, atuando na
sade, higiene, educao, economia, assistncia social. Isso ocorre, pois
quanto maiores as esferas de atribuies do Estado mais desenvolvidas

so os servios pblicos, e por conseqncia maior a importncia do

Direito Administrativo.
Desse desenvolvimento cresce a interveno do Estado e da mquina
estatal, com a criao de novas pessoas jurdicas para a execuo de
servios pblicos. Daqui surge o vocbulo administrao, como afirma
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello indicando que (ad) vem de
preposio, enquanto (ministro), (as), (are) vem de verbo, ou seja, a
palavra envolve a idia de gesto, de direo ou de executar.
Exemplo. Art.6/ 7 /10 Dec.lei 200/67;
Interpretao das normas Administrativas:
Deve levar em conta as seguintes regras:
1. Os atos administrativos tm presuno de legitimidade, salvo
prova em contrrio; Exemplo. Art. 14 da Lei 8249/92
Improbidade s mediante fundados indcios, provados mediante
investigao.
2. O interesse pblico prevalece sobre o interesse privado,
respeitando as garantias constitucionais; Exemplo. Art.5 XXV da
CR Ocupao temporria e art. 1 da Lei 4812/42.
3. A Administrao pode agir com certa discricionariedade, desde que
observada a legalidade. Art. 10 da Lei 6938/81
Relaes do Direito Administrativo com os demais ramos do
Direito:
A atividade Administrativa ser sempre voltada a concretizao dos
interesses pblicos e por isso ser extremante gil; seu regramento,
contudo estudado nos diversos segmentos do direito, que impem
tcnicas de atuao distintas de acordo com os objetivos a serem
atendidos. Isso, todavia no impede que tenham entre si relaes que
por vezes os interligam a outros ramos do direito.
Relaes:
- No Direito Constitucional estudamos a criao e estruturao do
Estado (da ser, chamado de Direito Esttico); enquanto no Direito
Administrativo vislumbramos o Estado em ao. Exemplo. Art.37 XIX da
CR e art. 8 da Lei 9472/97.
- No Direito Tributrio se procurar, por meio de atos administrativos
de lanamento de tributos, identificar a ocorrncia do fato gerador, o
contribuinte e o valor da obrigao que gerar receita para a consecuo

das aes administrativas. Exemplo. Art. 155, III da CR Institui o IPVA

com a finalidade de melhorar a arrecadao dos Estados.
- No Direito Penal temos os crimes contra a Administrao Pblica
(crimes praticados por funcionrios e por particulares contra a
Administrao). Exemplo. Art. 89 da Lei 8666/93.
- No Direito Processual as relaes residem, especialmente, no fato do
Direito Administrativo ter por contedo a organizao e funcionamento
da atividade administrativa, enquanto o Direito processual estabelece as
normas relativas organizao e ao exerccio da atividade jurisdicional.
Exemplo. Art. 20 da Lei 6383/76.
- No Direito Civil as normas gerais e as definies dos conceitos sero
usadas: atos e fatos jurdicos quanto capacidade, licitude do objeto,
forma, regras de nulidade, anulao, prescrio, posse, servido,
contratos e obrigaes. Exemplo. Art. 29 da Lei 3365/41.
Essas relaes aparecem ainda em outros ramos do Direito, desde
que primem por atender a coletividade.
Fontes do Direito Administrativo:
As Fontes do Direito Administrativo se classificam em: Materiais (fonte
de produo legislativa - lei e os costumes como produo difusa na
sociedade), Formais (fontes de conhecimento-lei em sentido amplo e os
costumes subsidiariamente) e em fontes no formais (doutrina, a
jurisprudncia, o direito comparado, os princpios gerais do direito e a
analogia). Exemplos. Art. 37 da CR.
Tambm possvel classificarmos as fontes em primrias e secundrias.
Ser fonte primria de acordo com a Constituio da Repblica, a lei em
todas as suas espcies normativas (artigo 59). Entretanto, para o Direito
Administrativo, a lei ordinria a fonte por excelncia. Exemplos. Leis
8987/95, Lei 9074/95.
E ser fonte secundria as circulares (determinaes do Presidente da
Repblica), avisos (ordens destinadas a autoridades e particulares),
portarias (formas de que se revestem certos atos administrativos dentro
das
reparties),
instrues
(se
assemelham
aos
decretos
regulamentares, detalhando as condies para cumprimento e a
execuo dos decretos), posturas (disposies preventivas de carter
genrico e execuo permanente), regimentos (normas administrativas
secundrias que constituem atos normativos de atuao interna para
reger os rgos e corpos legislativos ou interna corporis e deliberaes
(decises emanados de rgos colegiados) .

Divergncia: Para uns no existem fontes formais, pois a Administrao

Pblica no poderia fundamentar seus atos em jurisprudncia, para
estes s h uma fonte do Direito Administrativo: a lei (Diferente entende
Digenes Gasparini; Roy Reis Friede; Maria Silva Zanella de Pietro, etc).
Codificao do Direito Administrativo:
A Codificao no sinnimo de consolidao de leis, pois o primeiro
congrega um todo orgnico, ou seja, normas jurdicas atinentes a
determinado campo do Direito Positivo, enquanto o segundo representa
apenas uma simples reunio de leis, independente se sistematizao e
de tcnica.
Pela diferena supramencionada, podemos afirmar que o Direito
Administrativo no apresenta codificao, ainda que parte da doutrina
entenda que isso seria para o ramo de direito referido, uma grande
evoluo.
Vantagens:
*facilitar a consulta (alcance prtico);
*Conservar a unidade e a sistemtica do Direito Administrativo (alcance
jurdico);
*aplicao a casos e situaes objetivas, evitando-se confuses e
contradies entre textos vigentes.
Aspectos Negativos:
*Estagnao do Direito;
*Evoluo dos fatos sociais;
Posio intermediria: (Marcelo Caetano, Themstocles Cavalcanti,
Henrique de Carvalho Simas, Diogenes Gasparini) Determinados setores
poderiam ser codificados, atualizando-se o que se vislumbrar
necessrio. O Brasil tem adotado a codificao em parte e em certos
assuntos, o que por vezes no suficiente.
Estado:
Quando se fala em Administrao Pblica nos moldes atuais, ou seja,
Estado politicamente organizado, temos que ter uma idia ntida da
origem desse Poder, e que existe uma identidade entre a Instituio
Estatal, a Administrao Pblica e o prprio exerccio do Governo.

1 - O Estado Brasileiro
No Ordenamento Jurdico Brasileiro, a estrutura poltica est contida no
artigo 1 da Constituio da Repblica e em seu pargrafo nico. Esse
artigo traz o Princpio Da Indissolubilidade do Vnculo Federativo,
consagrado em nossas Constituies Republicanas desde 1891, e tm
como finalidades bsicas: unidade nacional e a necessidade
descentralizadora.
O artigo 18 da Magma Carta completa o artigo supramencionado, ao
prev a organizao poltico-administrativa da Repblica: a Unio (Poder
Executivo, Legislativo e Poder Judicirio), os Estados (Poder Executivo,
Poder Legislativo e Poder Judicirio), o Distrito Federal (Poder Executivo,
Poder Legislativo e Poder Judicirio) e os municpios (Poder Executivo e
Poder Legislativo) todos independentes e autnomos entre si.
A Repblica aparece como forma de Governo (onde os poderes so
dados aos dirigentes direta ou indiretamente pelo voto art. 81 da CR e
de forma temporria), enquanto a Federao, ao contrrio, forma de
Estado. (art. 2 dos atos das disposies transitrias).
O Poder na Federao brasileira consiste fundamentalmente de um
Poder Central, soberano e autnomo em relao aos demais Estados
membros, que tambm gozam de autonomia nas unidades territoriais e
os municpios, que foram consagrados como entidade federativa
indispensvel ao nosso sistema federativo, constituindo pessoa jurdica
de Direito Pblico Interno exercendo as atribuies da soberania do
Estado brasileiro.
Esse regime federativo gera uma unio indissolvel que se no for
observada gerar a possibilidade de interveno na autonomia poltica
pela quebra de um dos princpios sensveis, chamados assim devidos
tratarem de competncias legislativas, administrativas ou tributrias
(art.34 da CR).
Exemplos. Art.136 da CR.
2- Poderes da Federao:
O Poder em acepo ampla fala de Capacidade geral de agir, capacidade
que aparece nas relaes humanas, pelo predomnio da vontade de uma
pessoa sobre as outras.

Nos vnculos entre rgos pblicos existe um predomnio de um sobre o

outro (Sistema de freios e contra pesos) e nos vnculos funcionais,
autoridades hierarquicamente superiores atuam com hierarquia sobre os
agentes pblicos por meio de ordens, instrues, fiscalizaes na
possibilidade de modificar ou desfazer decises. Exemplos. Art. 70 da
CR / art.302 do Dec. 2479/79.
Em regra o Poder se confunde, com o chamado Poder dever, dotado de
legitimidade (base na lei) e de titularidade (executado pelo agente
pblico), onde o Estado tem a obrigao de tomar providncias quando
o que est em jogo o interesse pblico. Tambm pode se confundir,
com a idia de funes (atribuies, competncias ou encargos).
A capacidade, as atribuies ou os encargos advm da lei, repartindo
estes entre os entes estatais. Essa diviso fala do princpio de diviso de
poderes que se impe como necessidade de ordem e disciplina para
reger a conduo de todo negcio estatal, discriminando o poder.
O Poder mesmo que discriminado ou repartido uno, recebendo os
Entes mera titularidade para exerc-lo. Para esse exerccio haver a
denominada Trplice capacidade que aparece como: Capacidade de autoorganizao e normatizao prpria (organizam o Poder por meio do
poder constituinte derivado-decorrente, fazendo sua legislao prpria),
autogoverno (o povo eleger seus representantes) e capacidade de
auto-administrao (os Entes se autoadministram no exerccio de suas
competncias administrativas, legislativas, e tributrias).
3- Capacidade de auto-administrao:
A capacidade que, mais nos interessa no momento a de autoadministrao, onde os entes se auto-administram no exerccio de suas
competncias. A Constituio da Repblica trouxe um ttulo especfico
para a organizao da Administrao Pblica: estrutura e funo.
Quanto estrutura esta descentralizada e se desenvolve
subjetivamente, como conjunto de rgos e de pessoas jurdicas, as
quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. Essa
descentralizao e distribuio de competncia tero em vista a
predominncia do interesse.
Unio Interesse Geral (Competncia Enumerada) / Arts. 21 e 22 da
CR.
Estados-membros Interesse regional (Competncia Remanescente)/
Art.25 da CR.

Municpios Interesse local (Competncia Enumerada ou por Interesse

local) / Art.29 da CR.
Distrito Federal Interesse regional + local (Competncia Enumerada
+ Remanescente) / Art.25 e 29 da CR.
Essa diviso de poderes impe-se como necessidade inerente ordem e
disciplina que devem reger a conduo dos negcios pblicos,
discriminando o exerccio do Poder Legislativo (poder soberano do
povo), Poder Executivo (direo poltico-administrativo do Estado) e
Poder Judicirio (aplicao da lei), com isso possvel constatarmos que
por especializao a funo dominante da atividade administrativa
aparecer no Poder Executivo e seus rgos, embora seja possvel v-la
em todas as outras na consecuo de suas atividades, de acordo com
sua competncia.
I - Princpios Da Administrao Pblica:
Os princpios so os alicerces das cincias, nos dizeres de Jos Cretella
Junior se subdividem em: Informativos constucionais ou meramente
informativos. Dizem-se informativos, pois como um vetor orientam as
atitudes da Administrao Pblica direta e indireta (primeiro setor),
enquanto para o segundo e terceiro setor apenas informam o limite de
atuao, no lhes sendo obrigatrio, devido serem pessoas privadas.
Para melhor compreenso os princpios podero ser subdivididos em:
Princpios Informativos Constitucionais: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, finalidade, eficincia; (art.37 da CR).
Princpios Informativos: Supremacia do interesse pblico, igualdade,
legitimidade, razoabilidade e economicidade .
II - Princpios Informativos:
Princpio Da Supremacia do Interesse Pblico:
Esse princpio tambm chamado de princpio da Finalidade pblica,
estando presente tanto no momento da elaborao da lei, como no
momento da sua execuo da lei pela Administrao Pblica. Para o
legislador ser inspirao, enquanto para o administrador haver
vinculao em toda sua atuao.
As normas de interesse pblico prevalecem sobre as normas de
interesse individual, demonstrando esta supremacia e necessidade de

vinculao do administrador. Apesar das crticas a esse princpio que

realmente no absoluto, algumas verdades permanecem:
1. As normas de direito pblico, embora protejam reflexamente o
interesse individual, tm o objetivo primordial de atender o
interesse pblico;
2. O direito passou a ser visto como meio de consecuo da justia
social, do bem comum e do bem-estar coletivo;
3. Houve uma ampliao das atividades assumidas pelo Estado para
atender s necessidades coletivas, ampliando o prprio conceito
de servio pblico;
4. O Estado em seu poder de polcia deixou de impor obrigaes
apenas negativas, e passou a impor obrigaes positivas para
abranger a ordem pblica, econmica e social;
5. Cresce a preocupao com os interesses difusos, como meio
ambiente patrimnio pblico e artstico nacional;
Quando a lei d ao administrador o poder de desapropriar, de requisitar,
de intervir, de policiar, de punir, porque tem em vista atender ao
interesse geral, nunca admitindo o desvio da finalidade pblica, sob
pena do ato ser tido como ilegal (indisponibilidade dos interesses
pblicos). Essa ilegalidade poder ser constatada, pois ainda que o
interesse pblico tenha supremacia sobre o interesse individual, o seu
limite a lei.
Princpio Da Igualdade (divergncia):
Esse Princpio exige que todos estejam dentro das mesmas condies e
a sim, serem tratados de modo igual (art.5 da CR). Esse princpio
tambm chamado de isonomia ou generalidade, vedando toda
discriminao sem o devido fundamento, sob pena de responsabilidade
por ato lcito.
Exemplo licitao, precatrio, concurso pblico e etc.
Principio da Razoabilidade:
O Princpio da razoabilidade veio produzir efeito, com maior
potencialidade, na Nova Inglaterra, com o fito de obstaculizar a
intromisso da Coroa Britnica nos negcios das 13 colnias, alm de
atuar em outras reas como: determinando o devido processo legal e
prevendo um controle sobre o poder legislativo.

Na verdade esse princpio constitui-se em legado de inequvoco valor do

constitucionalismo
Ianque
aos
demais
sistemas
jurdicos
contemporneos.
Cumpre ressaltar, que hodiernamente o princpio pode aparecer em duas
vertentes: garantia de cunho processual e meio de coibir os desmandos
do Poder Pblico. (no quer invadir o mrito, e sim criar um limite a
mais de controle).
No cunho processual, essa garantia foi prevista na Constituio da
Repblica, artigo 5, inciso LIV. Essa previso trouxe inmeras
implicaes:
- Determinao de ningum ser julgado seno por juzo competente e
pr-constitudo;
- Exigir o devido processo legal, inspirando-se de forma notria na
redao do constitucionalismo Americano, ou seja, o direito de uma
ao em reao a sua violao.
Enquanto para coibir os desmandos poder ser vislumbrado na
Constituio da Repblica no de forma expressa, e sim de forma
implcita como meio de controle. Quando por exemplo o Poder Pblico
age de forma inadequada, exorbitando os limites da legalidade e da
discricionariedade (ato arbitrrio).
* Parmetros:
Absurdo;
Eficincia (custo - benefcio).
Audincia pblica.
Princpio da Proporcionalidade:
A lei 9784/99 em seu artigo 2 pargrafo nico, fez referncia dos
princpios da razoabilidade e proporcionalidade separadamente, mas nos
dizeres de Maria Sylvia de Pietro: A proporcionalidade um dos
aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade
entre outras coisas exige proporcionalidade entre os meios de que se
utiliza a administrao e os fins que ela tem de alcanar.
Embora, tenhamos apresentado a viso dessa insigne doutrinadora
preferimos a posio levantada pelo doutrinador Jos Maria Pinheiro
Madeira, no o vendo apenas como um dos aspectos da razoabilidade,
por vrias razes como:
1. A que apresenta o princpio dentro da Constituio como uma
idia fundante e complementar em relao ao princpio da reserva

legal, pois o Poder Pblico deve atuar conforme a lei formal, e sob
proporcionalidade;
2. Tambm o v conectando-se aos Princpios da Repblica (art.1),
da cidadania (art.1, II) e o princpio da dignidade da pessoa
humana (art.5);
3. Por ter papel indispensvel na consecuo de um dos princpios
objetivos do Estado, qual seja o de reduzir as desigualdades
econmicas (art.3, III da CR);
4. No mbito administrativo, o princpio deve reger a contratao
temporria de funcionrios, a qual deve obedecer ao critrio da
necessidade (art.37, IX e XXI da CR);
No aspecto prtico este princpio significa que o Estado no deve agir
com demasia, tampouco de modo insuficiente na realizao de seus
objetivos, promovendo uma adequao axiolgica (princpios) e
finalstica pelo agente pblico de maneira adequada nas relaes de
administrao e no controle das mesmas.
*Parmetros;
Necessidade // Adequao
Exigibilidade
Vantagens maiores que as desvantagens
Princpio da Motivao:
O princpio da motivao exige que a Administrao Pblica indique os
fundamentos de fato e de direito de suas decises. Ele est consagrado
pela doutrina e pela jurisprudncia, no havendo espao para atos sem
fundamento.
Diverge a doutrina quanto obrigatria ou no da fundamentao.
Antes de examinarmos tal divergncia, torna-se necessrio entender a
diferena entre motivo e motivao. O primeiro fala do fato que deu
origem ao ato (circunstncia ftica) e o segundo fala dos fundamentos
para sua execuo.
A corrente majoritria entende que a motivao obrigatria; enquanto
a segunda corrente repousa sua teoria na necessidade, e no
obrigatoriedade de sua existncia para a validade do ato.
Para o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella
di Pietro, Jos Maria Pinheiro Madeira: obrigatria a motivao, uma
vez que no Estado Democrtico de direito, o interesse pblico deve estar
atrelado a aplicao do direito, sob pena de abusos e arbitrariedades.

No se pode desviar da necessidade de expor claramente os motivos

que levaram o administrador a praticar qualquer ato que esteja a seu
encargo, embora o doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho, entenda
inexistir a obrigatoriedade da motivao dos atos administrativos,
devido falta de qualquer princpio constitucional com tal intentio.
III Princpios Informativos Constitucionais:
Legalidade:
O princpio da legalidade nasceu com o Estado de Direito e constitui uma
das principais garantias dos direitos individuais. Isto porque a lei deve
definir e estabelecer os limites para a atuao administrativa
discricionria e vinculada, pois ambas decorrem da lei.
possvel dizer ento, que a vontade da administrao decorre da lei
(fundamento e limite de validade), s podendo fazer aquilo que ela
autoriza. Diferente ser no mbito das relaes entre particulares, nas
quais vige o princpio da autonomia da vontade.
A Constituio fez previso desse princpio no artigo 5, inciso II da
Constituio Repblica. Em decorrncia disso, no pode a Administrao
Pblica por simples ato administrativo criar obrigaes, conceder
direitos, ou impor vedaes aos administrados, exceto como
regulamento da lei.
Outro artigo garante que o referido preceito est no art.5, XXXV da
Constituio da Repblica, que determina que a lei no excluir do Poder
Judicirio, leso ou ameaa a direito; alm de o mesmo diploma legal
prev alguns remdios constitucionais, em havendo violao do princpio
referido como: ao popular, habeas corpus, habeas data, mandado de
injuno e mandado de segurana.
Exemplos:
Art.5do DL3365/41- traz o limite legal para desapropriao por
utilidade pblica;

Art.24 da Lei 8666/93- traz o limite do poder de dispensa no

procedimento da licitao;

D.Lei 3365/41, art.15- A- Veda a desapropriao indireta ou

apossamento, dando direito verba indenizatria.

Impessoalidade:
Este princpio aparece, pela primeira vez, com essa denominao no
artigo 37 da Constituio da Repblica. Visando exigir impessoalidade da
administrao em relao aos administrados, ou seja, na atuao
administrativa deve ser observada a finalidade pblica ou de acordo com
outra corrente majoritria a igualdade e a isonomia.
Essa finalidade pblica impede que os administradores venham usar seu
nome, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal, e caso
o faam poder gerar impedimento e suspeio, ou seja, parcialidade do
administrador (art.2/ 18 / 21 da Lei 9784/99) e nulidade do ato.
Exemplos:
Quando se reconhece a validade dos atos praticados por
servidores pblicos, sob o fundamento que os atos so dos rgos e no
dos agentes;
Concurso pblico deve respeitar a colocao.
Moralidade:
Aqui aparece uma divergncia, j que nem todos os autores aceitam a
existncia desse princpio; alguns entendem que o conceito vago e
impreciso e por isso o vem absorvido pelo princpio da legalidade,
enquanto outros entendem que o princpio surgiu e se desenvolveu sob
a idia de desvio de poder ou improbidade administrativa.
Em face do direito positivo brasileiro, a reposta negativa, quanto a
primeira corrente, pois a Constituio Repblica de 1967, no artigo 82,V
considerou como crime de responsabilidade os atos do Presidente da
Repblica que atentarem contra a probidade administrativa; e a
Constituio de 1988, corroborou com esse entendimento ao repetir
aquela norma no artigo 85, V, e ainda promoveu um avano, ao
mencionar, no artigo 37 caput, como princpios autnomos: o princpio
da legalidade e da moralidade.
A carta Magma puniu os atos de improbidade administrativa com a
suspenso dos direitos polticos, perda da funo e etc. (art.37, 4 da
CR).
Exemplos: Art.9 da Lei 1079/50; Art.
Art.2 e seu nico, inciso IV da Lei 9784/99.

da

Lei

8429/92;

de bom alvitre lembrar que, tal princpio tambm ser aplicvel ao

particular, quando este se relaciona com a administrao pblica.

Exemplo: Lei 8484/ 94 licitao em quartel.

Moralidade ento, se relaciona juridicamente com o ato praticado por
particular ou pela Administrao, que embora em consonncia com a lei,
ofenda a moral, os bons costumes, as regras da administrao e os
princpios da honestidade comum.
Publicidade:
O princpio da publicidade exige ampla divulgao dos atos praticados
pela Administrao Pblica, ressalvada as hipteses de sigilo previstas
em lei. Por isso, pode-se dizer que publicao do ato fala de eficcia do
ato e de controle. Existem atos que podero ser publicados em resumo
ou na ntegra, e s aps esta publicao o ato produzir efeito.
A Constituio da Repblica prev esse princpio no art.37, alm de
outros preceitos que o restringem ou ampliam:
Art.5, inciso LX da CR- intimidade e interesse pessoal;
Art. 5, inciso XIV da CR- acesso a informao e resguardo da fonte;
Art.5 inciso XXXIII da CR- direito de receber informaes dos rgos
pblicos;
Art.5 inciso LXXII da CR- habeas data;
Art.5 inciso XXXIV da CR.
Alm da eficcia, esse princpio fala de controle que s ser possvel,
em tese posteriormente a feitura do ato, pois antes no se tem como
control-lo.
Exemplo.

Decreto s poder ser controlado aps da publicao;

Investigaes policiais art.20 do cdigo de processo penal

admite sigilo;
Finalidade:
A Administrao Pblica deve agir com a finalidade de atender ao
interesse pblico visado pela lei. Caso contrrio, dar-se- o desvio de
finalidade, que uma forma de abuso do poder, acarretando a nulidade
de ato.

O objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo tm que

ser o interesse pblico, exigido nos contratos e negcios privados. Esse
objetivo alcanado desde que haja coincidncia entre os interesses
pblicos e os interesses privados, no se negando que este o fim da
Administrao Pblica. Como preconiza Celso Antnio Bandeira de Melo:
o princpio da finalidade inerente ao princpio da legalidade e no s
decorrncia sua, nele estando contido, pois corresponde aplicao da
lei tal qual , na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista
da qual foi editada.
Havendo essa conformidade razo de ser da lei e seu objetivo que se
firmar a competncia, pois a lei no dar legitimao, ou seja, direito
de praticar o ato sem um objetivo prprio.
Exemplo: Ato deve atender a sociedade e no um grupo de indivduos,
uma famlia, sociedade civil, industrial.
Eficincia:
O princpio da eficincia foi ratificado e ampliado pela Emenda
Constitucional 19/98 (Reforma Administrativa). E a partir da, se passou
a entender que no basta a instalao do servio pblico, e sim que este
seja eficaz, perfeito e produza rendimento para sua consecuo. Para
isso, o Poder Pblico dever atualizar o servio pblico de modo a evitar
desperdcio ou m utilizao do dinheiro pblico.
Esse princpio se apresenta ento nos seguintes aspectos: modo de
atuao do agente Pblico e modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administrao Pblica.
No primeiro aspecto, deve a Administrao qualificar seus agentes para
que possam desempenhar melhor sua atividade; e no segundo aspecto,
buscar o melhor resultado, organizando, estruturando e disciplinando
os servios para que no causem leso.
Exemplos: Contratos de gesto, agncias autnomas, organizaes
sindicais.
importante lembrar, que esse princpio no poder nunca se sobrepor
ao da legalidade, sob pena de srios ricos segurana jurdica e ao
prprio Estado de Direito.

Ttulo II: Dos Poderes Administrativos:

O abuso do Poder:
A teoria do abuso de poder ou de autoridade encontra na quebra da
moral administrativa seu principal fundamento, aplicando-se no Direito
Administrativo, com maior fora, certamente pela repercusso pblica
dos atos administrativos. A Constituio da Repblica expressamente se
refere aos cidados indicando-lhes os remdios hericos do mandado de
segurana e do direito de representao contra os abusos de autoridade
(art.5, XXXIV e LXIX).
Costuma-se distinguir dentro da figura do abuso de poder o excesso de
poder propriamente dito e o chamado desvio de finalidade do ato,
caracterizando-se o primeiro, pelo uso ilcito ou irregular do poder, ou
seja, fora da lei ou sem utilidade pblica; j o excesso de poder se
caracteriza pela prtica do ato por autoridade que excede em sua
competncia exorbitando no uso de suas faculdades administrativas
(excede na competncia legal). E aparecer o desvio de finalidade pela
falta de correspondncia entre a finalidade declarada e a praticada,
encobrindo um fim ilcito ou imoral do agente administrativo.
Por isso, pode-se dizer que o abuso de poder gnero, enquanto o
excesso de poder e o desvio de finalidade so espcies. O abuso de
poder pode ocorrer atravs de ato comissivo ou omissivo, doloso ou
culposo, porque ambos so capazes de afrontar a lei e causar leso ao
direito individual do administrado.
Exemplos:
Excesso de poder (agente atua fora dos limites de sua competncia):
Descumpre frontalmente a lei, agindo alm de sua competncia, ou
quando contorna dissimuladamente as limitaes da lei para arrogar-se
em poderes que no lhe so atribudos legalmente Estabelece uma
tarifa diferente da determinada pela agncia reguladora, art.103 da lei
947297; firma um contrato de locao para uso de bem imvel
pertencente ao Estado, enquanto durar a vida do locatrio e por preo
irrisrio, ferindo o art.37 XIX da CR e a lei 8666/93, art.2 (ato
simulado de venda), secretrio isenta de ISS os profissionais de sade,
imposto por meio de decreto.

Desvio de Finalidade (afastamento do interesse pblico): Pratica atos

no queridos pelo legislador ou eivados de imoralidade, embora sob
uma aparente legalidade - determina a troca semestral da cdula de
identidade, com base em segurana pblica, mediante pagamento de
uma taxa, ou realiza desapropriao para recuperar bens litigiosos, ou
para favorecer interesse pessoal ou coletivo ou remoo ex officio como
modalidade como foram de punio.
Poderes de atuao da Administrao:
Poder Vinculado:
O Poder vinculado aquele poder no qual a Administrao Pblica atua
no caso especfico de acordo com a lei. H poder vinculado ou atuao
vinculada, se a administrao obrigada a praticar ato de sua
competncia com elementos e requisitos, previstos na lei.
Por essa vinculao a lei que a doutrina diz que as matrias de reserva
legal absolutas tero juridicidade mxima, ou enumerao minuciosa no
direito positivo para realiz-lo eficazmente, como preceitua o STF:
A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder
Judicirio, compreende no s a competncia para a prtica do ato e de
suas formalidades extrnsecas, como tambm seus requisitos
substancias, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato,
desde que tais elementos estejam defendidos em lei como vinculadores
do ato administrativo.
Dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente
vinculado, porque haver sempre aspectos sobre os quais a
administrao pblica ter opes na sua realizao. Mas o que
caracteriza o ato vinculado a predominncia de especificaes da lei
sobre os elementos do ato administrativo.
Os elementos vinculados sero sempre a competncia, a finalidade e a
forma, alm de outros que a norma legal indicar para a consecuo do
ato. Cabe lembrar que o desvio mnimo da lei, levar o ato ser declarado
de nulo.
Exemplo: licena de construir e matrcula em escola pblica.
Poder discricionrio:

Segundo o Professor Jos Maria Madeira: o poder que se ope

discrio de outrem, ou seja, o poder deixado ao seu ao seu critrio, a
seu arbtrio, para que delibere ou resolva segundo as circunstncias ou
necessidades do momento (divergncia Maria S.Zanella Di Pietro).
Na essncia a faculdade conferida autoridade administrativa de, ante
a certa circunstncia, escolher uma entre vrias solues possveis. S
ser legitima essa atuao se o administrador atuar dentro da rea
cujas fronteiras lei demarca (estabelecendo, em regra, o motivo e o
contedo do ato por convenincia e oportunidade).
Quando a lei abre esse leque de opes, o administrador vai poder
escolher a punio mais adequada infrao. Essa possibilidade de
escolha, dentro do mbito lei o exerccio do poder discricionrio, pois a
lei no previu um s comportamento mais vrios. Ao fazer a escolha
dever a Administrao Pblica mencionar o porque escolheu a opo e
no outra (diferente de juzo de valor).
Um ato discricionrio, por natureza, pode-se transformar num ato
vinculado, desde que a autoridade motive a sua ao. Motivando, o
administrador fica preso existncia e a comprovao daqueles
motivos, passando a ser um ato vinculado (teoria dos motivos
determinantes).
O ato discricionrio difere do ato arbitrrio (ao em desacordo com a
norma jurdica de um determinado sistema, sendo sinnimo de
ilegalidade, ilegitimidade ou abuso) e discrio (se dentre as opes o
legislador seleciona, conforme sua vontade, passando por cima da lei).
No pode o administrador passar por cima da lei, pois ao faz-lo feriria o
Princpio da legalidade, e nem deixar de escolher a opo que melhor
atenda ao Estado, sob pena de ferir o princpio da supremacia do
interesse pblico.
Hoje impossvel falar-se de poder discricionrio fora do mbito de um
Estado de Direito, ou cogitar-se de poder subtrado da lei. E isso ocorre
porque em regra, as matrias resolvidas pelo poder discricionrio sero
de reserva legal relativa, ou seja, o ato poder ser analisado pelo Poder
Judicirio, quanto ilegalidade.
Essa anlise no poder abranger o mrito administrativo (oportunidade
e convenincia), pois este expressa juzo de valor com base no interesse
pblico. Este territrio do ato administrativo discricionrio no poder

ser perquirido pelo Poder Judicirio, devido ser atividade tpica da

Administrao Pblica.
Exemplos:
Opes da Lei Punio do agente, o motivo uma infrao //
suspenso por no mnimo trinta dias e no mximo noventa dias;
Conceitos jurdicos indeterminados- O estatuto do idoso que previu a
gratuidade para os idosos (o que idosos ? Para o estatuto os maiores
de 60 anos).
O caso concreto no se enquadra na lei Hipteses de Desapropriao
por utilidade Pblica, no prevista no artigo 5 do D. Lei n 3365/41.
Poder Regulamentar:
O poder regulamentar do Estado aquele d possibilidade a
Administrao Pblica de editar normas gerais e abstratas, visando
detalhar ou explicar a lei (auto - executoriedade). Essa funo se
destina a tornar a norma completa, ou seja, apta a sua execuo.
Trata-se dos chamados regulamentos de execuo, que visa completar a
lei e no inovar na ordem jurdica.
O fundamento do poder regulamentar est no artigo 84, inciso IV da CR,
alm dos dispositivos previstos nas Constituies Estaduais e Leis
Orgnicas Municipais. Em regra, essa regulamentao caber aos chefes
dos poderes executivos, enquanto a supresso das omisses ao Poder
Legislativo, sob pena de invaso da competncia.
Ao completar a lei o Poder Executivo no poder contrari-la , sob pena
de invalidao. Seu exerccio dever se dar secundum legem, ou seja,
em conformidade com o contedo da lei e nos limites que esta impuser,
no admitindo o regulamento autnomo, exceto para em matria de
organizao administrativa dos poderes - divergncia (art.611,II /
art.51, IV, art.52, XIII e art.96,I, b da CR).
Nos
dizeres
de
Jos
Levi
Mello
do
Amaral
Jnior
Procurador da Fazenda Nacional (PRFN 1a Regio) - O decreto
passou a ser, a partir da Emenda Constitucional n o 32, de 2001, o nico
instrumento normativo apto a versar sobre atribuies e estruturao
intestinas dos Ministrios e rgos da Administrao. As atribuies e a
estruturao dos Ministrios e rgos da administrao pblica no mais
tocam lei, devendo ser veiculadas em decreto autnomo vale repetir,

espcie normativa primria desde que no implique aumento de

despesa ou criao ou extino de rgos pblicos (cf. art. 84, VI, a, da
Constituio de 1988, com a redao dada pela Emenda Constitucional
no 32, de 2001). Outrossim, diga-se, o novo modelo veio a corrigir
distoro do modelo constitucional de 1988, a saber, enquanto os
Poderes Legislativo (v. g. incisos VI e VII do art. 49, incisos III e IV do
art. 51 e incisos XII e XIII do art. 52, todos da Constituio de 1988) e
Judicirio (v. g. alneas a e b do inciso I do art. 96 da Constituio de
1988) organizam-se a si prprios, o Poder Executivo s o podia fazer
com o concurso do Poder Legislativo, o que, efetivamente, no faz
sentido nos casos em que no h aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos.
Por ltimo, h, ainda, outra hiptese de decreto autnomo: trata-se da
possibilidade de extino, por decreto, de funes ou cargos pblicos
criados por lei quando vagos (cf. alnea b do inciso VI do art. 84 da
Constituio de 1988, com a redao da Emenda Constitucional n o 32,
de 2001). O entendimento do procurador supramencionado ratificado
pelos doutrinadores Carlos Mrio da Silva Velloso, Marcello Alexandrino
Diogo de Figueiredo e Jos M. Pinheiro Madeira. Diferente entende Jos
dos Santos Carvalho Filho para quem a EC/32/01 no alterou a vedao
de decretos autnomos, tendo em vista que o artigo 84, inciso VI trouxe
a expresso na forma da lei .
Poder de Polcia:
O Poder de polcia um dos poderes que coloca em confronto dois
aspectos: a autoridade da Administrao Pblica e a liberdade
individual. A administrao tem a incumbncia de condicionar seu
exerccio ao bem estar social, no existindo para esse exerccio direitos
individuais absolutos.
A partir dessa afirmativa pode-se dizer que o fundamento do poder de
polcia a supremacia do direito pblico sobre o direito particular. Cabe
lembrar, que a restrio no ser absoluta, e sim restritiva para
realizao da ordem e no excluso dos direitos fundamentais.
O vocbulo polcia origina-se do grego politeia designando todas as
atividades da cidade-estado. Atividades que crescem no sentido de
trazer ordem pblica e imposio de obrigaes de fazer.
Atualmente o poder de polcia tem sido conceituado como toda
atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos

individuais em benefcio do interesse pblico. Alm do conceito legal

previsto no artigo 78 do CTN:
Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse
pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais.
Esse conceito define o poder de polcia em dois sentidos:
Amplo - atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade
ajustando-as aos interesses coletivos, e em sentido restrito abrangendo
as intervenes gerais ou abstratas (atos do poder executivo). Ambos os
sentidos podero ser aplicados ao Direito Administrativo, desde que em
atividades realizadas pelo Estado.
O poder de polcia poder incidir em duas reas estatais: administrativa
e
judiciria. Ser polcia administrativa, aquela que atua
preventivamente (aes anti-sociais) e policia judiciria, que
atua
repressivamente (infratores da lei penal).
No primeiro tipo de polcia podemos vislumbrar a ao do direito
administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades; a segunda,
pelo direito processual penal, incidindo sobre pessoas.
Considerando a polcia administrativa sua atuao pode aparecer
atravs de: atos normativos (lei -criando limitaes administrativas),
atos administrativos e operaes materiais (medidas preventivas e
repressivas- fiscalizaes e dissoluo de reunio, respectivamente).
A sua atuao ter as seguintes caractersticas (divergncia):
discricionariedade (margem de liberdade par apreciao quanto a
determinados elementos), auto-executoridade (decises que dispensam
a administrao dirigir-se preliminarmente ao juiz) e a coercibilidade
(posio coativa das medidas adotadas pela administrao).
Como discricionariedade diferente de arbitrariedade, a atuao da
Administrao Pblica no poder ser tida como ilimitada, ou seja,
dever atuar com necessidade, proporcionalidade e eficcia, sempre

para
atender
interesse
pblico
e
nos
limites
(PRORPOCIONALIDADE E DEVIDO PROCESSO LEGAL).

da

lei

Exemplo : Contrato administrativo prev a entrega da coisa

em
determinado prazo, o que faz ensejar dever administrativo . Se o
particular infringir o seu dever, a Administrao Pblica instaurar
processo para aplicar a sano cabvel manifestao decorre do Poder
de Polcia.
Atravs do exemplo supramencionado, podemos classificar as formas
de poder de polcia:
Ordem ordem nas estradas (polcia de trnsito)
Fiscalizao regulao de mercados e disciplina nas das construes
(polcia edilcia)
Consentimento alvars, licenas e autorizaes.
Sano de policia- multa, interdio, demolio, destruio, inutilizao.
O Poder de Polcia poder ser originrio e delegado, ser originrio
quando exercido pelas pessoas polticas do Estado - competncia
decorre diretamente da lei, enquanto o poder de polcia delegado
aquele concedido as pessoas da Administrao Indireta. Fala-se
delegado, pois essa delegao e materializada por lei formal (ato de
delegao // autoridade competente // delimitao da delegao).
Questo divergente a delegao a uma pessoa jurdica de direito
privado, devido maioria no admitir, exceto quanto aos atos
fiscalizatrios (divergncia).
Exemplo: Guarda Municipal
Poder Hierrquico:
O Poder Hierrquico o alicerce da administrao, que se fundamenta
em dois pressupostos: a distribuio de competncia e a hierarquia.
Cabe ao direito positivo definir as atribuies dos vrios rgos
administrativos, cargos e funes, estabelecendo uma relao de
coordenao, controle, ordenao e correo. Diz-se rgos
administrativos, pois a hierarquia pode ser vislumbrada no Poder
Executivo, e no entre os diversos rgos que compe o Poder Judicirio
e legislativo (competncia).
Ainda a respeito da hierarquia no Poder Executivo, cabe assinalar que a
expresso pode ser empregada em trs sentidos, um tcnico - poltico
(princpio) e os outros dois jurdicos (ordenamento hierrquico e relao

pessoal). Que Segundo Mrio Masago, caracteriza-se: Por uma relao

estabelecida entre rgos, de forma necessria e permanente; atravs
de coordenao; por subordinao de uns em relao aos outros; e pela
graduao da competncia de cada um.
Da ser um vnculo que coordena e subordina uns aos outros graduando
a autoridade de cada um, por atribuio originria ou delegao. A
principal lei que trata da delegao a lei 9784/99 , que levanta a
possibilidade, desde que:
1. Que a delegao advenha de quem competente;
2. Que no haja vedao;
3. Que a delegao seja parcial;
4. Que exista um prazo determinado e explicitao dessa delegao.
Avocatria # Revogao de delegao:
Avocatria - Ocorre quando o superior chama para si a competncia,
que delegada, sob pena de caracterizar revogao de competncia.
Revogao de competncia - D-se pela revogao da delegao.
Poder Disciplinar:
Poder disciplinar o que cabe administrao pblica para apurar as
infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas
sujeitas disciplina administrativa - pessoas que com ela contratam.
No que diz respeito aos servidores pblicos, o poder disciplinar uma
decorrncia da hierarquia sendo um poder discricionrio. A
discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos
para apurao de uma falta, uma vez que os Estatutos Funcionais no
estabelecem regras rgidas como as que se impem na esfera criminal.
Alm disso, a lei costuma dar Administrao Pblica o poder de levar
em considerao, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da
infrao e os danos que dela provierem para o servio pblico.
Entretanto de bom alvitre lembrar, que nenhuma penalidade pode ser
aplicada sem prvia apurao por processo administrativo (art.5, LV da
CR). Aps a apurao da Infrao, cabe a Administrao Pblica aplicar
uma das sanes previstas no artigo 127 da Lei 8112/90, sempre de
forma motivada, so elas:

Advertncia
Suspenso
Demisso
Cassao de aposentadoria ou disponibilidade
Destituio de cargo em comisso
Destituio de funo comissionada

Ttulo III : Atos Administrativos:

Conceito de ato Administrativo:
toda manifestao unilateral de vontade realizada pela Administrao
Pblica, visando travar relaes jurdicas para atender o interesse
pblico. Nos dizeres de Jos dos Santos Carvalho Filho: d-se pela
exteriorizao de vontade dos agentes da Administrao Pblica e seus
delegatrios (mediante delegao da funo administrativa, ensejando
Mandado de Segurana), sob regime jurdico de direito pblico, visando
produo de efeitos jurdicos, para atender ao interesse pblico.
Com isso, no se quer afirmar que a Administrao Pblica no possa
praticar atos privados, pois estes so possveis a Administrao Pblica,
desde que se abstenha da Supremacia do Poder Pblico.
Exemplo: Sociedade de economia mista vende bens de sua produo,
banco estatal celebra com particular contrato de conta corrente e a
Administrao paga uma de suas contas com cheque
Caractersticas ou atributos do ato Administrativo:
Imperatividade A Administrao pode usar a coero para
executar o ato Administrativo, independente da vontade do
particular. Exemplo: tombamento, sanes de polcia. Os atos sem
imperatividade no impem a terceiros nenhuma obrigao.
Exemplos: atos enunciativos (certides e pareceres)
e atos
negociais (permisses e autorizaes).

Presuno de legalidade e presuno de legitimidade H uma

presuno juris tantun que o ato administrativo respeita a lei, o
interesse pblico e o Estado Democrtico de Direito. Essa
presuno impede o controle prvio, exceto por via de controle
interno e prova da ilegalidade. Exemplos: Multas de trnsito.

Executoriedade - Fala do Poder da Administrao Pblica de levar

at as ltimas conseqncias seus atos, independente do Poder
Judicirio. Certos atos dependem da aquiescncia de outros
poderes, sendo chamados de Hetero-executrios.

Exemplos: Execuo fiscal, multa resistida, desapropriao, demolio

de prdio, destruio de alimentos.
Elementos do ato administrativo (divergncia):
Os mesmos do ato jurdico mais dois:
Agente competente (Circulo definido em lei, dentro do qual podem os
agentes exercer legitimamente sua atividade).
Forma escrita (Meio de exteriorizao do ato)
Objeto Resultado (Alterao no mundo jurdico produzido pelo ato
administrativo).
Motivo Por que (Situao que gerou a vontade do agente de praticar o
ato Administrativo).
Finalidade Para que (Interesse Pblico).
Para evitar decorar deveramos examinar a Lei da ao popular que
conceitua os elementos do ato administrativo em seu artigo 2.
Para a doutrina a competncia necessria para a prtica do Ato
Administrativo sendo atribuda pela lei ao agente estatal, o mesmo
ocorre com a possibilidade de modificao, transferncia, suspenso ou
cessao dessa competncia. Por isso, a doutrina entende que esse
elemento vinculado, admitindo em certos atos a delegao artigo 11
do D. Lei 200/67 (autoridade delegante, subalterno recebe a
competncia e objeto da delegao), a avocao artigo 15 da Lei
9784/99 e ratificao deste, quando praticado por agente de fato, sob
os fundamentos da presuno de boa f, da teoria da aparncia e culpa
in vigilando. A avocatria ocorre quando a autoridade superior traz de
volta a competncia que foi delegada ao subalterno, desde que haja
hierarquia funcional (s existe na funo administrativa, no aparecendo
nas funes normativas e jurisdicionais) entre os agentes envolvidos.
Em regra, a forma do ato administrativo escrita no Direito Pblico
vigorando o Princpio da Solenidade das Formas, como regra geral. A
exceo est nos atos que geram direitos ou obrigaes para o terceiro.
Exemplos atos simblicos (cartazes e placas) e requisio. A motivao
do ato Administrativo difere do motivo ou causa, devido aquele falar da

justificativa do ato administrativo (ou exteriorizao do motivo),

enquanto este fala da necessidade coletiva ou situao que gerou a
prtica do ato. Exemplos: desapropriao motivo: artigo 5 do D. Lei
n 3365/41; motivao necessidade pblica de construir uma escola.
A doutrina majoritria entende que a motivao do ato discricionrio
no obrigatria (divergncia), diferente do motivo no declarado que
torna o ato nulo. Entretanto, para incentivar o Estado Democrtico de
Direito o doutrinador Hely Lopes Meirelles seguindo o insigne
doutrinador Bilac Pinto aplicava para essa espcie de ato a Teoria dos
Motivos determinantes entendendo que o ato administrativo deve
guardar compatibilidade com a situao de fato que gerou a
manifestao da vontade. Essa aplicao fundamental para ampliar o
controle dos atos administrativos discricionrios que por no exigirem
expressamente motivao, esta em sendo feita passa a vincular o
agente nos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar
que a motivo incompatvel, incongruente ou inexistente com
o
resultado estar o ato com vcio de legalidade, fazendo surgir a
possibilidade de declarao nulidade por ilegalidade.
Isso ocorre, porque o ato discricionrio possui uma margem legal de
escolha (juzo de valor oportunidade e convenincia), devendo o
administrador escolher um dentre os vrios caminhos mencionados na
lei, sempre com base no princpio da legalidade do ato e da veracidade
do motivo, sob pena de nulidade. Diferente do ato vinculado que por
estar todo regrado pela lei, deve o Administrador Pblico to somente
aplic-la. Existe um caso em que o ato discricionrio ter que apresentar
motivao obrigatria, quando trata de ato de deciso (artigo 50, da lei
9784/99), respeitando ampla defesa e o contraditrio.
Exemplos: nomeao e exonerao artigo 37, inciso II da CR.
Por fim, a falta de finalidade gera desvio de poder, pois o agente atua de
forma contrria a finalidade do ato que o interesse pblico. Como
conseqncia, cabe ao Poder Judicirio analisar o motivo e o objeto.
Caractersticas:
Coercibilidade: Presuno de legitimidade ou auto - executoriedade.
Mrito Administrativo: a avaliao da convenincia, oportunidade, da
eficincia e do resultado relativas ao ato discutido. Em regra, o mrito
auferido pelo Administrador Pblico, que no poder fazer esse juzo de
valor nos atos vinculados, tendo em vista que seus elementos esto
previstos na lei, cabendo ao Poder Judicirio controlar todo ato. J nos

atos discricionrios o exame judicial no visa ratificar o mrito (juzo de

valor), e sim examinar a legalidade a razoabilidade e a teorias do
abuso de poder (gera como conseqncia nulidade pela falta de
finalidade ou interesse pblico). Divergncia.
Obs.: No ato discricionrio que possua conceito jurdico indeterminado
(evita a atuao discricionria do administrador, devendo este usar a
interpretao e integrao, sob critrios objetivos - jurisprudncia ,
pareceres e percias), ou opes da Lei alm do exame judicial quanto
legalidade possvel auferir a teoria dos motivos determinantes e
razoabilidade (no invade o mrito, cria mais um limite para atuao
discricionria Estado democrtico de direito, sob os parmetros do
Princpio da eficincia- custo / benefcio e audincia pblica resultado
vinculado).
Classificao do Ato Administrativo:
1. Quanto ao sujeito:
Atos simples: O ato emana da vontade de um s rgo ou agente
Exemplo: deciso de uma assemblia.
Atos compostos: O ato emana de mais de um rgo ou agente. As
vontades no so autnomas, mas reproduzem uma s vontade.
Atos complexos: H autonomia entre os rgos diversos (ato principal e
ato acessrio).
2. Quanto ao contedo:
Atos enunciativos: Indicam juzo de valor. Exemplos: pareceres,
certides, declaraes e atestados.
Atos ordinatrios: A Administrao Pblica organiza sua atividade e
rgos. Exemplos: Instrues, ordem de servio.
3. Quanto aos destinatrios:
Gerais: So aqueles aplicados a um nmero indeterminado de pessoas.
Exemplo: regulamentos
Individuais: So aqueles cuja aplicao restrita a sujeitos especficos
e determinados.
Exemplo: desapropriao
4. Quanto aos efeitos:
Declaratrios: Constatam a existncia
ou inexistncia de eventos.
Exemplo: Desapropriao.
Constitutivos: So atos cuja constituio se funda na verificao de
certos eventos. Exemplo: Terra devoluta

Condenatrios: aquele que se impe aos sujeitos de direito. Exemplo:

Suspenso
Atos especiais:
Licena: ato vinculado pelo qual a Administrao pblica confere ao
interessado consentimento para o desempenho de certa atividade, aps
a constatao dos requisitos necessrios e pedido do interessado.
Licena para construir:
1c) STF e corrente Majoritria: Antes de iniciar a obra, pode ser
revogada, pois mera faculdade de agir, no fere direito adquirido,
sendo assegurado direito a indenizao.
2c) Carvalhinho: incompatvel com seu carter de ato vinculado.
Ademais, a indenizao cabvel no se coaduna com a revogao dos
atos administrativos.
3c) Hely Lopes Meirelles: Diz que h uma reavaliao da obra, mediante
indenizao (desapropriao do direito de construir
ou cassao
expropriatria Diogo de Figueiredo).
Parmetro para auferir o incio da obra:
Fundaes
Permisso:
Conceito: ato administrativo discricionrio, precrio pelo qual a
Administrao Pblica consente ao particular o uso de bem pblico. Pode
ser condicionada (prazo determinado e razes de revogao) criando
uma auto-limitao para a Administrao pblica - a discricionariedade
sofre mitigao.
A permisso pblica pode apresentar-se como forma de delegao por
meio do qual a Administrao Pblica admite ao particular o uso de
certo bem pblico ou a realizao do servio de utilidade pblica. Essa
delegao ocorre por meio de ato administrativo negocial (unilateral),
discricionrio e precrio, ou contrato de adeso, respectivamente
(divergncia).
A permisso pblica como ato administrativo ou contrato de adeso
(contratualizao da permisso), poder ser revogvel a qualquer tempo
(desde que no haja prejuzos), nos termos do artigo 175 da
Constituio da Repblica. O que foi ratificado pelo artigo 40 da Lei n
8987/95, e por recente entendimento do STF, acabando de vez com a
diferena que havia entre a concesso e a permisso pblica (delegao
de servio pblico).

 de bom alvitre lembrar, a existncia de permisso para uso de bem

pblico como ato administrativo deferido intuitu personae . Devido sua
natureza precria, a permisso no assegurar aos permissionrios as
prerrogativas legais atribudas aos concessionrios de servios pblicos,
sendo facultado Administrao revogar o ato de permisso, sem
qualquer indenizao ao executor do servio, desde que a pessoa fsica
ou jurdica no tenha prazo, e seus gastos sejam reembolsados, aps
sua constatao especfica em processo administrativo prprio.
Diferena com a concesso:
A diferena est na constituio, pois a concesso decorre de acordo de
vontades, e a permisso como ato ou contrato, unilateralmente por
convenincia administrativa; e tambm na precariedade existente na
permisso sem prazo e no na concesso.
Caractersticas da Permisso:
1. Permisso ato unilateral, discricionrio, precrio, intuitu personae,
podendo ser gratuito ou oneroso;
2. No depende de licitao;
3. Seu objeto o uso de certo bem pblico, continuando o Poder Pblico
com a titularidade;
4. A utilizao do bem pelo permissionrio ocorrer por sua conta e
risco;
5. As Condies sero estabelecidas pela Administrao Pblica que
poder a qualquer momento alterar ou revogar, por interesse pblico;
6. Pode ser estabelecida mediante prazo (condicionada ou qualificada
Helly Lopes Meirelles e Cretella Jnior respectivamente).
Maria Sylvia Zanella de Pietro Vislumbra que h diferena entre a
concesso da permisso, principalmente que aquela d-se por contrato,
enquanto est ter a natureza jurdica de ato administrativo. Para o
doutrinador Digenes Gasparine - a concesso e a permisso foram
equiparadas pela CR e posteriormente pela lei 8987/95, art.40, nico,
ambas sendo constitudas mediante contrato.
Exemplos :
Limpeza da repartio pblica contrato de concesso;
Feira livre permisso;
Passeata - autorizao;
Txi permisso;
Vans permisso;

Moto-txi- servio irregular;

Navegao area concesso;
Txi- areo permisso;
Autorizao:
So atos administrativos que visam atender as necessidades coletivas
transitrias, instveis e urgentes, mas que sejam relevantes aos
cidados. D-se de forma precria, ou seja, revogvel a qualquer
momento, o que faz com que alguns doutrinadores no a veja como
forma adequada para delegao de servio pblico. O doutrinador
Maral Justen Filho entende que a autorizao no um meio adequado
de delegao de servio pblico, s ocorrendo de forma excepcional.
Levanta que a base constitucional do instituto est prevista no artigo
170, nico da Constituio da Repblica, ocorrendo mediante ato
estatal da Administrao Pblica e desde que os requisitos tenham sido
atendidos pelo particular, sob superviso da Administrao Pblica.
Divergindo do doutrinador supramencionado os doutrinadores Marcelo
Alexandrino e Vicente Paulo entendem que a autorizao forma
adequada de delegao do servio pblico, e apresentam como base
constitucional o artigo 21, incisos XI e XII. Tambm levantam uma nova
espcie de autorizao vinculada, nos termos da Lei n9472/97, artigo
131, 1.
Independente do tipo de autorizao, faz-se necessrio uma superviso
do poder autorizatrio de forma prvia e a posteriori. De forma prvia
para impedir que certas atividades excessivamente onerosas sejam
conferidas aos autorizatrios (impossibilidade de amortizao dos
gastos), e a posteriori para auferir a mantena do servio com base no
binmio oportunidade e convenincia.
Exemplos: taxa, guardas, despachantes.
Diferena entre concesso (contrato), autorizao e permisso (atos
administrativos da espcie negocial):
Concesso: Administrao contrata um servio de utilidade pblica;
Autorizao: Administrao consente numa atividade de interesse
exclusivo ou preponderante do particular;
Permisso: Administrao faculta a realizao de uma atividade de
interesse
concomitante
do
permitente
(administrao),
do
permissionrio (empresa) ou do pblico.
Formas de Extino do Ato Administrativo:

1. Invalidao ou anulao:
a desconformidade do ato com as normas reguladoras (ato ilcito),
abrangendo a nulidade e anulabilidade (divergncia). Nos dizeres de
Digenes Gasparini, a retirada retroativa parcial ou total de um ato
administrativo, praticado em desconformidade com o ordenamento
jurdico, por outro ato administrativo. Essa invalidao ou anulao
poder ser declarada pelo Poder Judicirio ou pela Administrao
Pblica.
Condies :

Devido processo legal (artigo 5, inciso LIV e LLV da CR e Smulas

do STJ 473 e 346);
Prazo ou decurso do tempo (artigo 27 da Lei 9868/99, artigo 54
da Lei 9784/99, artigo 50 da Lei 9784/99 e artigo 1 do Decreto
Lei 20.910/32).
Atos consolidados ou com efeitos produzidos.

Exemplos: Erro de grafia (nulidade relativa ou absoluta);

Desfazimento do de concurso pblico e demisso dos
nomeados, sem o devido processo legal (nulidade absoluta).
2. Revogao:
A revogao funo tpica da administrao pblica, pois reanalisa o
mrito. Ocorre quando est retira do mundo jurdico o ato administrativo
vlido por razes de falta de convenincia e oportunidade (interesse
pblico). Apresenta as seguintes caractersticas:
efeito ex nunc,
fundamento no poder discricionrio e a obrigatoriedade de respeitar os
Direitos Adquiridos.
No pode ser revogado: Atos que exauriram seus efeitos - frias,
afastamento aps o prazo fixado;
Atos vinculados - licena;
Atos que geraram direitos adquiridos concesso de aposentadoria;
Atos de procedimento administrativo licitao por fora da precluso do ato administrativo anterior pelo ato
sucessivo;
Atos enunciativos - pareceres, certides, e
atestados.

Aspectos importantes da revogao: Carvalho do Santos.

A revogao tem carter definitivo, fazendo cessar o ato revogado e o
ato revogador. Por isso, a simples revogao do ato revogador no ter
o efeito represtinador, conforme o artigo 2, 3 da LICC, surgindo um
novo ato Administrativo com dois captulos um destinado a revogao e
outro destinado ao mesmo objeto do ato revogado. Esse ato no
aproveita os efeitos produzidos depois da revogao, mas apenas
admite os mesmos efeitos a partir de sua vigncia.
Efeitos consolidados:
O ato administrativo revogvel ato vlido, embora inconveniente. A
inconvenincia no d Administrao Pblica a possibilidade de revogar
atos consolidados (direito adquirido), exceto se o ato possui efeitos
materiais admitindo a Administrao Pblica indenizar as perdas do
administrado. Outra limitao a funo tpica da Administrao
(revogao por falta de interesse pblico) so os atos que apresentam
vcios cuja retirada traria mais prejuzo ao interesse pblico do que a
manuteno do ato. Exige-se ento, em ambos os casos que
Administrao pblica pela autotutela (STF 473) e o contraditrio,
venha auferir o ato e constatar a presena de direito adquirido ou
conseqncias prejudiciais a revogao para no mexer no ato, sob
pena de Responsabilidade Objetiva teoria do fato consumado.
Convalidao:
A convalidao ocorre por meio de um ato administrativo da retirado do
vcio do ato administrativo, ou seja, a Administrao Pblica aproveita o
ato retirando o vcio de forma e competncia, sob o princpio da
supremacia do interesse pblico. A convalidao apresenta natureza
jurdica de ato administrativo discricionrio (divergncia) limitada
impugnao do interessado e o decurso do tempo com a ocorrncia da
prescrio do poder de convalidar (artigo 55 da lei 9784/99).
Espcies:
Ratificao: o ato administrativo pelo qual o rgo competente
confirma um ato invlido anteriormente praticado suprimindo a
ilegalidade que vicia.
Exemplo: artigo 84, incisos VI e XXI da CR.
Reforma: o ato administrativo pelo qual se conserva a parte no
afetada pela ilegalidade;
Exemplo:Desapropriao indireta // indeniza.

Converso: o ato administrativo pelo qual se aproveitam os elementos

vlidos de um ato ilegal para com eles se compor um outro ato que seja
legal.
Exemplo:Concesso sem licitao // permisso.
Ttulo IV : Contratos Administrativos:
Conceito: o ato plurilateral ou acordo firmado entre a Administrao
Pblica, agindo nesta qualidade e o particular ou outra entidade da
Administrao Pblica, para a consecuo de objetivos que atendam o
interesse
pblico,
nas
condies
estabelecidas
pela
prpria
Administrao.
Competncia Legislativa:
Todos os entes da federao podero legislar, desde que tenham
capacidade poltica, e sob as normas gerais editadas pela Unio- normas
gerais (lei n 8666/93).
Caractersticas: (divergncia)
Consensual - Acordo de vontades, prevalecendo presena intrnseca
das clusulas exorbitantes previstas no artigo 58 da Lei 8666/93.
Forma - Escrito e requisitos especiais, como regra artigo 60, nico da
lei 8666/93. Excepcionando-se a mesma lei admite no artigo 23, II, a da
Lei 8666/93 a forma oral para o convite.
Oneroso Remunerado conforme preceitua o artigo 55, inciso V da lei
8666/93 e artigo 167, inciso II da Constituio Federal.
Comutativo Compensaes recprocas e equivalentes, exigindo-se do
contratado um servio adequado, sob pena de responsabilidade e do
administrado o pagamento da tarifa.
Intuitu personae Prprio do contratante ou personalssimo a ele.
O que no impossibilita a sub contratao, desde que nos termos do
artigo 26, 1 da lei 8987/95.
Prazo- Em regra o contrato administrativo dever durar um ano civil
(vigncia do crdito oramentrio), exceto aqueles previstos nos planos
plurianuais, servios continuados ou programas de informtica podero
ser prorrogados- Artigo 57, inciso II da Lei 8666/93 e artigo 167, 2
da Constituio Federal.
Teorias quanto formao do Contrato Administrativo, no tempo:
1a) Que nega a existncia do contrato administrativo: Fundamenta-se no
fato de que todo contrato acordo de vontade Oswaldo Aranha
Bandeira de Melo.

2a)Todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica so

contratos administrativos, devido uma das partes ser a Administrao
Pblica Jos Roberto Dromi.
3a)Contrato Administrativo espcie do gnero contrato: Esta corrente
distingue os contratos privados e os contratos administrativos A
maioria da Doutrina.
Modalidades (divergncia):
Contratos Administrativos: gnero que comporta trs espcies:
-Contratos administrativos de delegao de atribuies administrativas:
Concesso de servio pblico e de obra pblica - Normas Pblicas
(artigo 58 da Lei n 8666/93);
-Contratos privados praticados pela Administrao pblica: Mandato,
Emprstimo, Depsito e de seguro Empreitada - Normas de direito
privado (artigo 62,3, inciso I da Lei n 8666/93 // sem ou com
clusulas exorbitantes, embora o artigo 62,3 c/c artigo 58, alnea da
Lei n 8666/93 admita).
Clusulas Exorbitantes ou privilgios ou peculiaridades:
Exigncia de garantia do contrato (artigo 56, 1 da Lei
8666/93): Aps a execuo do contrato a Administrao Pblica dever
devolver a garantia ao contrato. Poder, entretanto perd-la se ocorrer
resciso por culpa do contratado ou por inexecuo culposa artigo 80,
inciso III da lei 8666/93.
Possibilidade de alterao unilateral de clusula contratual pela
Administrao (artigo 58, inciso I da Lei 8666/93): Essa
possibilidade de alterao possui um limite, desde que no cause
desequilibro no acordo, o que Diogo de Figueiredo chama de clusula de
servio ou de interesse pblico - artigo 65, pargrafo 1 da lei 8666/93.
Outro argumento que ratifica a impossibilidade de a Administrao
Pblica alterar aleatoriamente o contrato a natureza da clusula de
servio admite alterao artigo 65, inciso I, a da lei 8666/93, enquanto
a econmica veda tal alterao, exceto se respeitada a assertiva acima.
Possibilidade de resciso unilateral do contrato (artigo 79, 2
da lei 8666/93): A resciso no impede o ressarcimento dos prejuzos
causados ao contratado, pela obra j realizada ou custo da mobilizao,
danos emergentes e devoluo da garantia.
Fiscalizao da Execuo do contrato pela administrao (artigo
67 da lei 8666/93): Dar-se- pela Administrao Pblica ou por
terceiro interessado.
Possibilidade de aplicao de penalidade pela prpria
Administrao (artigo 87 da lei 8666/93): Cabe a Administrao a
opo de resolver seus conflitos de interesses com o administrado

instaurando Processo Administrativo, do qual emanar uma deciso que

faz coisa julgada administrativa.
Possibilidade de anulao do contrato (artigo 59 da lei
8666/93): Havendo ilegalidade pode anular o contrato, com base na
autotutela administrativa e na ampla defesa constitucional.
Possibilidade de retomada do objeto do contrato: O que equivale a
assuno imediata do objeto do contrato, ocupao do local e
equipamento, execuo da garantia contratual e reteno de crdito, at
os limites dos prejuzos causados.
Restrio de uso, pelo contratado, da exceptio non adimplenti
contractus (artigo 78, inciso XV da lei 8666/93): A inadimplncia
estatal no possibilita o contratado de rescindir unilateralmente o
contrato, e sim por meio de resciso amigvel (artigo 79, Inciso II da lei
8666/93) ou resciso judicial (artigo 79, inciso III da lei 8666/93).
Quanto aos incisos XIV e XV do mesmo artigo supramencionado, a
maioria da doutrina vem admitindo ao contratado suspender o contrato.
Modalidades de Contrato Administrativo:
Contrato de Concesso: o ajuste pelo qual a Administrao delega a
execuo remunerada de servio ou de obra pblica, ou lhe cede o uso
de bem pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e
condies regulamentares e contratuais.
Deve se sujeitar ao procedimento licitatrio prvio, geralmente
concorrncia, salvo a gratuita que equivale doao.
Contrato para execuo de servio pblico - art.6, II da lei 8666/93;
Contrato para obra pblica art.2da lei 8987/95;
Contrato para uso de bem pblico art.68 da Constituio do Estado do
Rio de Janeiro;
Contrato de gerenciamento: Envolve as entidades paraestatais ou entes
de cooperao, nos quais as metas so estabelecidas pela Administrao
Pblica (titular da atividade) a concessionria (executa a atividade por
delegao).
* A parceria pblico privada advm da Lei 11079/04 , possui duas
modalidades a Patrocinada e a Administrada. Em ambas as espcies a
parceria visa cooperar com a Administrao Pblica para a consecuo
do servio pblico, ora assemelhando se a concesso pblica (artigo
2, 1 da Lei n 11079/04), e ora a terceirizao da atividade pblica (
artigo 2, 2 da Lei 11079/04).
Fatos desconstitutivos do contrato:
Desistncia pela Administrao Pblica anulao ou revogao

Desistncia pelo adjudicatrio inadimplemento total ou fora do prazo

(artigo 87 da Lei n 8666/93) ou inadimplemento no prazo (artigo 64,
3 da Lei n 8666/93).
Inexecuo Contratual = Inadimplemento
Inexecuo com culpa:
Gera a obrigao de ressarcimento dos prejuzos, sanes
administrativas, assuno do objeto ou perda da garantia artigo 80 da
lei / 8666/93 // artigo 389 da CC.
Causas de Justificao da Inexecuo sem culpa:
Teoria da Impreviso Essa teoria relativiza a clusula rebus sic
stantibus, na qual o contrato dever ser executado nas mesmas
condies em que foi contratado.
Ex. valor do contrato (reajustamento).
Caso fortuito ou fora maior Fatos imprevisveis ou inevitveis;
Fato do Prncipe: Determinao estatal, positiva ou negativa, geral,
genrica, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a
execuo do contrato
Ex. art.65, II, d da lei 8666/93
Fato da Administrao: toda ao ou omisso do Poder Pblico que
incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede
sua execuo.
Ex. deixa de entregar o local da obra ou servio, no promove as
desapropriaes, no expede a tempo as ordens de servio. Ex. artigo
57, 1, inciso VI c/c artigo 78, inciso XVI da lei 8666/93.
Diferena entre o Fato do Prncipe e da Teoria da impreviso: O primeiro
foge da vontade do contratante, sendo um ato genrico do Poder Pblico
Enquanto a Teoria da Impreviso o ato que foge da vontade de ambas
as partes o artigo 65, inciso I, d da lei 8666/93 cita tanto o fato do
prncipe quanto teoria da impreviso.
Reequilbrio Econmico Financeiro: Em razo de clusula de modificao
unilateral (artigo 58 da lei 8666/93), fato do prncipe (ato genrico do
Poder Pblico que interfere no contrato) e fato da Administrao (ato
que gera a inadimplncia da Administrao pblica Resultado artigo
65, 5 da Lei 8666/93).
Prazo do Contrato:
O contrato estabelecido para durar um ano civil (Artigo 36 da lei
oramentria 4320/64), nos termos do artigo 57 da Lei n 8666/93.
Entretanto, h casos em que se admite a possibilidade de prorrogao,
desde que sob fundamentao so eles: Plano plurianual artigo57,
inciso I da Lei 8666/93, contratos contnuos ou servios continuados

artigo 52, inciso II da Lei n 8666/93 e programas de informtica

artigo 52, inciso IV da Lei n 8666/93.

Renovao do contrato:
Diferente da prorrogao, a renovao vedada, sob pena de burlar o
Princpio da Obrigatoriedade da Licitao (artigo 37, inciso XXI da Lei n
8666/93), exceto nos casos em que a Lei estrita e expressa autorizar
Diogo de Figueiredo.
Reviso do Contrato:
Conceito: a modificao das condies de execuo, e pode ocorrer
por interesse da prpria administrao ou pela supervenincia de fatos
novos que tornem inexeqvel o ajuste inicial. Ocorrer, por exemplo,
para promover no contrato um equilbrio econmico-financeiro, artigo
65, 5 da lei 8666/93.
A reviso obrigatria e independe de lapso temporal, ou seja, algo
inesperado - artigo 65, 6 da lei 8666/93, enquanto o reajuste ocorre
para sanar as perdas econmicas sofridas pelo contratado, sendo anual
e esperado.
Resciso do Contrato:
Conceito: o desfazimento do contrato durante a sua execuo, por
inadimplncia de uma das partes, pela supervenincia de eventos que
impeam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste, ou pela
ocorrncia de fatos que acarretem o seu rompimento de pleno direito.
Pode ser:
1.Administrativa: Por ato prprio e unilateral da Administrao, ante a
inadimplncia do contratante ou por interesse do servio pblico
(art.78, XII da lei 8666/93). Sempre por meio de autorizao escrita e
fundamentada da autoridade competente, art.79, 1da lei 8666/93.
clusula exorbitante.
2.Amigvel ou consensual: Realizada por mtuo acordo para extino do
contrato e ajuste dos direitos dos contratantes, art.79, inciso II da lei
8666/93, (efeito ex nunc, da data do distrato para frente);
3. Judicial: Decretada pelo Poder Judicirio, por meio de ao popular,
mandado de segurana, ao civil pblica;

Responsabilidade pelo Contrato:

Administrao Responde - A obra causa prejuzo;
Responsabilidade Solidria Obra ou servio realizados de forma
indevida (Divergncia):
1c. Artigo 70 da Lei o contratado responder;
2c. Ambos respondem pelos danos causados;
3c. O Administrado escolher quem deve responder.
Ttulo V: Licitao:
Conceito:
o procedimento administrativo vinculado, pelo qual a Administrao
Pblica seleciona dentre os interessados um para celebrar o futuro
contrato administrativo cuja proposta seja em tese, a melhor. Fala-se
em procedimento, pois a licitao composta por um conjunto de atos e
fatos integrados para formar a vontade contratual. Esse procedimento
possui duas fases uma interna (delimitao do objeto do contrato) e
outra externa (fases do procedimento edital, habilitao, julgamento,
homologao e adjudicao).

Natureza Jurdica da Lei:

A Lei n 8666/93 Lei Federal, por isso cada ente da Federao poder
estabelecer lei prpria, desde que obedeam as normas gerais
existentes (para a maioria dos doutrinadores ser norma geral aqueles
artigos que dependam de princpios administrativos).
Princpios:
1.Da Igualdade Melhor proposta, trar oportunidade a todos;
2.Da legalidade - Observncia lei 8666/93;
3.Da Impessoalidade Isonomia, atravs de um julgamento objetivo
das propostas;
4. Da Vinculao ao instrumento convocatrio - Sendo o edital a lei das
licitaes, e caso este no seja observado levar a nulidade da licitao
(art.41 da lei 8666/93);
5.Da Adjudicao compulsria: O objeto da licitao dever ser entregue
ao vencedor, exceto se houver justa causa.
Obrigatoriedade da licitao:
A Constituio da Repblica exige a licitao para obra, compra e servio
- art. 37,XXI da CR c/c artigo 1, nico da Lei n 8666/93. D-se
atravs de procedimento vinculado de acordo com a lei 8666/93, para
todos os rgos da Administrao Pblica Direta (art.1), enquanto para

a Administrao Indireta a lei admite a edio de regulamento prprio

(divergncia). E de bom alvitre levantar, que a falta desse diploma
(corrente majoritria), obriga o uso da Licitao, nos termos da Lei
8666/93 e da doutrina.
A maior divergncia ocorre para as empresas estatais:
Entes da Federao: licitao obrigatria;
Autarquia // Fundaes pblicas: licitao obrigatria;
Agncia Reguladoras e executivas: licitao obrigatria, e
possibilidade de dispensa ampliada artigo 24, incisos I, II e nico da
Lei n 8666/93;
Empresas Estatais : divergncia:
1c- A Administrao pblica direta, autrquica e fundacional aplicaro as
regras previstas na Lei 8666/93, enquanto as demais entidades podero
formular regras especficas.
2c- A licitao obrigatria para todas as pessoas administrativas
(Administrao Direta e Indireta), devido omisso legislativa.
3c- No cabe mais a obrigatoriedade de licitao, devido o artigo 3 da
lei 8666/93 possibilitar leis internas.
4c- Deve-se fazer uma diviso para as estatais, sob pena de inviabilizar
a atividade econmica. Caso, a estatal preste servio pblico dever
licitar, enquanto para as estatais que prestem atividade econmica a
obrigatoriedade s aparecer para as atividades meio (contratao //
terceirizao de atividades), enquanto para as atividades fins no
haver artigo 17, inciso II da Lei n 8666/93.
Fases da licitao:
As fases da licitao so: edital, habilitao, julgamento, homologao e
adjudicao.
Edital: O edital editado pela autoridade administrativa, contendo as
principais informaes acerca do procedimento, condies de licitaes,
seleo e futura contratao, nos termos do artigo 40 da Lei n
8666/93. As principais causas de nulidade esto prevista no artigo 3
da Lei n 8666/93 (discriminao indevida, alm de outras causas que
levem a uma exigncia tendente a ferir um dos princpios
administrativos).
Habilitao: Possui cinco requisitos, nos termos do artigo 27 e 55 da lei
n 8666/93. Esses requisitos podero ser supridos pelo fornecimento
dos documentos pertinentes, so eles: habilitao jurdica, regularidade
fiscal, qualificao tcnica, qualificao econmico- financeiro, sob o
princpio da proporcionalidade. Aps a entrega de tais documentos, o
proponete licitante vencedor a Administrao pblica marcar um dia
para abertura dos envelopes (artigo 43 da Lei n 8666/93), decidindo. O

principal efeito da habilitao a impossibilidade de desistncia, exceto

nos termos do artigo 43, 6 da Lei 8666/93.
Julgamento: Em regra o julgamento, ocorrer em uma sesso pblica
(artigo 43, 1 da Lei n 8666/93) com os habilitados. Podero ser
desclassificados, aqueles que no possua regularidade ou apresentem
propostas no executveis (artigo 48 da Lei n 8666/93). Em suma, o
julgamento far-se- por critrios objetivos previstos no edital, levando a
uma desclassificao ou inabilitao.
Homologao: o ato final do procedimento, nos termos do artigo 43,
VI da Lei n 8666/93, ou seja, sob a competncia da autoridade
superior ratificando, anulando ou at revogando o procedimento.
Embora a doutrina majoritria a vislumbre antes da adjudicao
(divergncia).
Adjudicao: Ocorre com conseqncia da ratificao, quando a
autoridade administrativa atribui ao vencedor o objeto do contrato
(mrito admintrativo), sob pena de revogao. (divergncia).
STJ: a licitao procedimento administrativo que tem por escopo
seleo de proposta que melhor atenda aos interesses da Administrao.
Desclassificado o vencedor do procedimento licitatrio, no est a
Administrao obrigada a firmar contrato de adjudicao com o
segundo.
Modalidades de licitao:
De acordo com o artigo 22 da lei n 8666/93 as modalidades de licitao
eram as seguintes: convite, tomada de preos, concurso, leilo e
concorrncia. Diz-se eram, pois a lei n 10520/02 incluiu o prego para
todos os nveis de entidades da federao.
Convite: um procedimento simples, de pequeno porte, que em regra
ocorre por meio de cartas convites, nos termos do artigo 22, 3 da Lei
n 8666/93. Aps segue-se o julgamento, classificao, habilitao e a
adjudicao (divergncia quanto ordem).
Tomada de Preos: Na modalidade tomada de preos o edital ser
publicado, seguindo-se a fase da habilitao - interessados cadastrados
(artigo 22, 2 da Lei n 8666/93), e as demais fases da concorrncia.
por isso, que a lei vislumbra que a diferena entre elas o preo
divergncia (artigo 22, 9 da Lei n 8666/93).
Concurso: Visa contratar trabalho tcnico, obra artstica ou social
dando-se ao vencedor um prmio. Embora a licitao j tenha ocorrido,
faz-se necessria nova licitao para a consecuo do objeto escolhido.
Ocorrer por meio de edital- normas prprias (artigo 52 da Lei n
8666/93) e a escolha do melhor trabalho, no levar em conta o valor.

Leilo: Essa modalidade est prevista no artigo 22, 5 da Lei n

8666/93 cabendo para bens mveis inservveis (divergncia) para a
Administrao Pblica, mediante preo, qualidade e melhor oferta
(lances). Quanto ao procedimento exige-se interesse pblico, avaliao,
edital, e arrematao (artigo 53, 2 da Lei n 8666/93).
Concorrncia: Essa modalidade a mais comum d-se por meio de
publicao do aviso, edital, habilitao, classificao, homologao e
adjudicao compulsria, ou seja, todas as fases supramencionadas, nos
termos do artigo 43, da Lei 8666/93.
Prego: a modalidade usada para aquisio de bens e de servios
comuns, nos termos da Lei 10520/02. Ocorre por meio de pregoeiro
possuindo uma novidade quanto s fases; edital, julgamento,
habilitao, adjudicao e homologao (divergncia), o que torna o
procedimento mais rpido.
Dispensa e Inexigibilidade:
A licitao ser obrigatria para as obras, compras e servios
(concesso e permisso pblica para a execuo de servio pblico)
art.175 da CR, enquanto para os contratos administrativos poder
ocorrer a dispensa ou inexigibilidade.
Haver dispensa, conforme o
art. 17 e 24 da lei 8666/93 e inexigibilidade nos casos do artigo 25 da
lei 8666/93, o que levar o Administrador Pblico a uma contratao
direta (dispensa, inexigibilidade).
Casos de Dispensa: A licitao poderia ter ocorrido, embora o legislador
no a tenha tornado obrigatria.
Dispensada - A licitao ser dispensada, nos termos do artigo 17 da Lei
n 8666/93. Embora o STF tenha suspendido a eficcia deste artigo em
seu inciso I, alneas b e c (ADIN 927-3). Exemplos: venda a outros
rgos da Administrao, alienao, concesso, permisso de uso e etc.
Dispensvel A licitao ser dispensvel, mediante convenincia do
Administrador Pblico no rol taxativo do artigo 24. Exemplos: Em razo
do Valor e situaes excepcionais (guerra e calamidade pblica).
A licitao visa escolha do proponente licitante vencedor, sob o critrio
da melhor proposta (preo, tcnica e preo e tcnica). Embora essa
assertiva seja verdadeira, nem sempre a Administrao Pblica
consegue alcan-la, situaes evidenciadas na prpria lei. A primeira
a licitao frustrada e a segunda a licitao deserta que geram
possibilidade de contratao direta ou prazo, nos termos do artigo 24 ou
48, 3 da Lei 8666/93. A licitao ser frustrada ou fracassada quando
os interessados forem tidos como inabilitados ou desclassificados artigo 24, inciso VII
da Lei n 8666/93, e deserta quando ao
chamamento no responder nenhum proponente-licitante - artigo 24,

inciso V da Lei 8666/93.

Cabe lembrar, que a contrao direta
exceo e o abuso desse tipo de contratao levar a uma nulidade ou
penalidade, em casos de superfaturamento artigo 25,2 da Lei n
8666/93.
Casos de inexigibilidade: A inexigibilidade ocorre por falta de
competio, nos termos do rol exemplificativo do artigo 25 da Lei n
8666/93 (fornecedor exclusivo, atividades artsticas e servios tcnicos).
Anulao e revogao:
A anulao e revogao, que nos dizeres de Diogo de Figueiredo
constituem incidentes desconstitutivos do procedimento. V-se a
anulao pelo vcio de ilegalidade, podendo esta ser decreta pela
Administrao Pblica ou pelo Poder judicirio, com efeito ex tunc
(artigo 49 da lei 8666/93). Enquanto, a revogao ocorrer por
interesse pblico, decorrendo de fato superveniente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar a conduta, mediante parecer
escrito e devidamente fundamentado (divergncia). Em regra, no gera
direito a indenizao, desde que venha ocorrer nos momentos
adequados, exceto para o vencedor, a contrario sensu todos tero direito
indenizao (valores gastos).
Exemplo de anulao Habilitao viciada por amizade, gerar
possibilidade de recurso art.109, I, c da lei 8666/93.
Recursos Administrativos:
Os recursos administrativos esto previstos no artigo 109 da Lei n
8666/93 so eles: o recurso hierrquico, a representao e o pedido de
reconsiderao.
Caractersticas:
Recurso hierrquico ou em sentido estrito: Ocorrer no prazo de
cinco dias da intimao do ato que determinou: a habilitao ou
inabilitao e o julgamento com efeito suspensivo; anulao e
revogao da licitao; indeferimento
do pedido de inscrio em
registro cadastral, resciso do contrato e na aplicao das penas de
advertncia, suspenso temporria e multa.
Representao: A representao poder ser exemplificada pelo artigo
113, 1 da Lei n 8666/93, alm da deciso relacionada com o objeto
da licitao, exceto nos casos especficos de recurso hierrquico. O
prazo ser de cinco dias da intimao.
Pedido de reconsiderao: Ser interposta contra o ato do ministro
ou secretrio, quanto declarao de inidoneidade (divergncia), no
prazo de dez dias da intimao do ato.

Ttulo VI: Bens Pblicos

Bens Pblicos:
Contextualizao histrica:
No Direito brasileiro, a primeira classificao metdica dos bens
pblicos, foi feita pelo Cdigo Civil de 1916 que s conceituava como
bem pblico, aqueles pertencentes Unio. Nesse conceito o Cdigo
civil adotou terminologia prpria, peculiar ao direito brasileiro, no
seguindo o modelo estrangeiro, onde mais comum a bipartio dos
bens pblicos, conforme regime jurdico adotado, pois o critrio adotado
pelo Brasil foi o da destinao ou afetao do bem pblico no servio
pblico, sem que trouxesse a baila um conceito legal. A falta de um
conceito legal levou a inmeros doutrinadores, abdicarem do uso do
Cdigo Civil e seguirem em parte a doutrina estrangeira, criando uma
verdadeira confuso de doutrinria ora aplicava-se o regime jurdico
e ora o Cdigo Civil (afetao/ desafetao).
Isso perdurou at o advento do Novo Cdigo que para parte da doutrina
resolveu o problema, pelo menos em parte, definindo bens pblicos em
sue artigo 98, abrangendo, inclusive os bens das fundaes pblicas (se
assemelham as autarquias, quanto estrutura). Pode-se dizer ento,
que o Novo Cdigo primou pela corrente que definia bens pblicos por
meio do regime ao qual ele estava inserido. Entretanto outros
doutrinadores mantiveram sua posio, como por exemplo Digenes
Gasparini que define bens pblicos como todas as coisas materiais ou
imateriais pertencentes ou no as pessoas jurdicas de Direito Pblico e
as pertencentes a terceiros quando vinculados prestao de servio
pblico. Desse modo temos que examinar as trs posies, ainda hoje
existentes:
1c) Celso Antnio Bandeira de Melo // STF (Mandado de
segurana n 23627 de 07/03/2002) Afirmam que bens pblicos
so aqueles pertencentes a Administrao Direta, sendo bens privados
os bens pertencentes as entidades estatais, uma vez que essas
entidades so regidas, precipuamente, por normas de direito privado
Regime jurdico;
2c) Hely Lopes Meirelles Os bens so pblicos em sentido amplo so todas as coisas, corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e
semoventes, crditos, direitos e aes, que pertenam, a qualquer

ttulo, s entidades estatais, autrquicas, fundacionais e empresas

governamentais Destinao;
3c) Maral Justen Filho Que prima por entender que os so bens
pblicos, inclusive abrangendo as participaes societrias por meio das
quais a Administrao Central exercita seu controle sobre bens dotados
de personalidade jurdica de direito privado Destinao /Regime
jurdico.
Embora haja trs correntes a primeira corrente vem aumentando sua
incidncia. Outro fator importante para a posio do STF a rejeio
parcial da doutrina quanto ao domnio eminente, uns entendendo que
este vigorou at o advento do Estado de Direito, pois o Estado segundo
Maral Justen Filho no poderia exercer este domnio sobre os bens
particulares. Diferente de Diogo de Figueiredo que ainda o vislumbra
como aspecto da soberania estatal.
Classificao:
Quanto destinao:
Artigo 99 do Novo Cdigo Civil:
I Bens de uso comum do povo mares, rios, estradas, ruas e praas;
II - Bens de uso especial edifcios ou terrenos destinados a servio ou
estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive autarquias;
III Bens dominicais, que constituem patrimnio das pessoas jurdicas
de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma
dessas entidades.

Quanto afetao:
A afetao intrnseca - no sentido de que a destinao d-se
independente de ato estatal formal do bem pblico; material - que fala
de disciplina formal para bens de uso comum do povo ou para o uso
especial da Administrao Pblica e formal - destinao formal ou
afetao formal que qualifica ou desqualifica o bem pblico.
Caracterstica:
Inalienabilidade - insuscetvel de valorao patrimonial, exceto se forem
desafetados. Essa desafetao limitada, pois existem bens de uso
comum e de uso especial que no podem ser desafetados (divergncia
Diogo de Figueiredo), exceto se comprovada sua desnecessidade

pblica, nos termos do artigo 17 da Lei n 8666/93. H tambm outras

espcies de alienao: Incorporao, quando a administrao pblica
institui uma empresa governamental (empresa pblica e sociedade de
economia mista), participando do seu patrimnio e retrocesso, quando
o poder pblico expropriante, no mais necessitando do bem
desapropriado, deve nos termos do artigo 519 do novo cdigo civil,
oferec-lo ao ento desapropriado. Caso aceite haver retrocesso.
Imprescritibilidade - insuscetvel de usucapio, conforme determinao
constitucional (arts. 183, 3e 191) ratificada pela STF 340. Embora
essa assertiva advenha do Cdigo Civil de 1916, foi ratificada pelo novo
cdigo civil no artigo 102 - os bens pblicos no esto sujeitos a
usucapio.
Impenhorabilidade insuscetvel de penhora, art.649, I do CPC e
art.100 da CR. A nica exceo o seqestro, no caso de preterio de
direitos no pagamento dos precatrios (artigo 100, 2 da CR).
Impossibilidade de onerao insuscetvel de incidir garantias como
penhor, hipoteca e anticrese (arts.1225 //1420 do novo cdigo civil), sob
pena de nulidade absoluta da garantia.
Institutos do Direito privado usado para transferncia de uso dos
bens dominicais: Locao, arrendamento, comodato enfiteuse (ou
aforamento foi induzido a extino artigo 49, 3 da ADCT. O que foi
ratificada pelo Novo Cdigo Civil artigo 2038, quanto a novas
enfiteuses).
Esses institutos sofrem derrogaes necessrias para
adaptar o instituto s peculiaridades da Administrao Pblica, que por
vezes at desnatura tais institutos.
Ex. O art.86 e 89, 2 da lei 9760/46 prev que em havendo interesse
pblico possvel resciso de pleno direito ou por deliberao unilateral,
dando a possibilidade de a Administrao Pblica ser emitida na posse.
Patrimnio Pblico:
Pode ser formado por vrias formas de aquisio de bens pelo Poder
Pblico, como por: compra sujeita a licitao (art. 37, XXI da CR),
doao, herana (artigo 1822 do novo cdigo civil), inveno (art.1237
do novo cdigo civil). Podendo assim especific-lo, nos dizeres de Maral
Justen Filho:
Entes Polticos - Bens de uso comum, uso especial e bens dominicais.
Autarquias Bens de uso especial e bens dominicais.
Prestadoras de servio pblico bens de uso especial, bens dominicais
e bens privados.

Exploradoras de atividade econmica bens dominicais e bens privados.

Subsidirias bens privados.
Utilizao:
Concesso de Direito Real de uso - espcie de direito real de
superfcie, tanto para o proprietrio como para o superficirio, ocorrendo
por meio de ato administrativo vinculado ou contrato de uso especfico,
nos termos do artigo 7 do DL. n 271/67- urbanizao//industrializao
e cultivo da terra.
Exemplo: Para fins de moradia, nos termos do artigo 4, inciso III,
alnea h e artigo 48, inciso II da Lei n 10.257/01. No primeiro artigo
temos a concesso para aqueles que atendam os requisitos, enquanto
no segundo exemplo temos a concesso dando apenas o direito ao
domnio til e no o direito de propriedade (vedando a possibilidade de
hipoteca).
Aforamento ou enfiteuse O novo Cdigo Civil em seu artigo 2038
no admite, mais a enfiteuse, exceto, nos termos dos artigos 2038, 2
do mesmo diploma legal referido e do artigo 49,3 da ADCT da CR. As
principais caractersticas desse instituto e a cobrana de foro anual, a
possibilidade de alienao do domnio til, sempre aps o direito de
preferncia do Poder Pblico.
Cesso de Uso: uma espcie de emprstimo gratuito (ou sob
condies) entre os entes pblicos (divergncia), se assemelha ao
comodato (contrato). No exige remunerao e dispensa a licitao, sob
o regime pblico ou privado, nos termos da lei 9760/49- artigo 18.
Permisso e autorizao: So atos administrativos para a utilizao
de bem pblico por particular, mediante vnculo precrio. Esse vnculo
exige interesse pblico (Diogo de Figueiredo), ainda que o particular
venha auferir benefcios com o ato, o que no impede a administrao
pblica de revogar os atos a qualquer tempo, sob interesse pblico
superveniente (Lei 9636/98 artigo 22).
Bens Pblicos em Espcie:
Terrenos reservados ou marginais - terrenos que ficam na margem
dos rios navegveis, como servido administrativa de trnsito
(divergncia), artigo 14 do cdigo de guas 24.643/34.
Terrenos de marinha e seus acrescidos - terrenos banhados pelas guas
do mar ou rios navegveis, artigo 13 do cdigo de guas 24.643/34.
possvel a locao artigo 86 a 91 da Lei 9760/46 (divergncia), que
nos termos da lei se aproxima da concesso de uso.

Terras ocupadas por ndios artigo 20, XI da Constituio da

Repblica;
Terras devolutas - terras existentes no territrio brasileiro, desde que
no pertenam ao domnio particular ou possua qualquer destinao
pblica, nos termos do art.225, 5 da Constituio da Repblica.
Podendo essas terras por meio de ao.
Ttulo VII: O Estado Brasileiro Atualmente:
Hoje o Estado Brasileiro vive um momento no qual o Estado chamado
pela maioria da doutrina como de Estado Gerencial, e isso ocorre devido
influncia Estatal vir diminuindo. Essa diminuio decorre de vrios
fatores entre os quais podemos destacar: a desestatizao e o desejo de
diminuir os gastos pblicos. V-se a desestatizao no momento em que
o Estado deixa de prestar a Atividade Econmica (exceto, nos termos
constitucionais artigo 173 da CR) e passa a regulamentar a atividade
dos
parceiros ou delegatrios na prestao de servio pblico
(concessionria e permissionria).
Para melhor exercer essa gerncia que o Direito Administrativo tem a
Administrao Pblica (Administrao Direta, Indireta) seu real objeto,
devendo ela comandar, orientar, direcionar e chefiar as Entidades
Estatais, Pessoas Administrativas e delegatrios, em regra mediante
subordinao e hierarquia, compondo uma relao hierrquica.
O Estado Gerencial dividido em trs setores:
1 Administrao Pblica Direta e Indireta - o Estado regulador
fiscalizando, incentivando, e aprimorando as atividades Econmicas;
2 Incitativa Privada com fins Lucrativos So os delegatrios que
atuam na Administrao Pblica visando o lucro (tarifa), mediante
eficincia e regularidade;
3 Sociedade civil sem fins Lucrativos uma espcie de servio que
colabora com o Estado (Democracia participativa), sendo composto
pelos Servios Sociais Autnomos, Organizaes Sociais e Organizao
da Sociedade civil.
A organizao do Estado:
matria constitucional, cabendo a este ramo do Direto Pblico
disciplinar a criao, estrutura, alterao e atribuies das competncias
internas dos rgos da Administrao Pblica, cuja normatizao da
alada do Direito administrativo. Essa organizao do Estado pode
ocorrer pela: criao, estruturao, alterao e atribuio de

competncia aos rgos da Administrao pblica que s podem ser

alcanados por lei, nos termos do artigo 61, 1, e da CR. Tambm
necessria lei autorizadora especfica para criao de entidades
governamentais tais como: autarquias, sociedades de economia mista,
empresas pblicas e fundaes, artigo 37, inciso, XX e XXI da CR.
Pergunta-se: Caberia um decreto ou ato administrativo para promover a
criao de Entidades Governamentais?
R: No, sob pena de ser infralegal, ou seja, contrrio prpria
Constituio (art. 37, XXI da Magma Carta).
Essa orientao reina no Estado federal, aplicando-se as trs esferas de
governo (federal, estadual-distrital e municipal), no modo que seus
regimentos determinam. Essa organizao tem, esquematicamente a
forma de uma pirmide, em cujo vrtice est o mais alto dos rgos que
a compem, ocupado por sua vez, pela autoridade mxima (Presidente
da Repblica, Governador e Prefeito). Podendo este desconcentrar ou
descentralizar sua competncia.
Processos de criao do Estado Gerencial:
Todo Estado Gerencial ser criado por desconcentrao ou
descentralizao. V-se a desconcentrao quando o EstadoAdministrao no deseja criar uma nova Pessoa Jurdica, e sim um
rgo Pblico. O rgo Pblico no tem vontade e nem aes prprias.
Mesmo assim, juridicamente so lhes reconhecido tais atributos como
querer e um agir, que se manifesta pela vontade e atuao dos agentes
pblicos - pessoas que prestam servio para o Estado ou executam
atividades de sua alada, para atender o Princpio da Eficincia
Administrativa, nos setores em que lhe compete prover as necessidades
coletivas (Teoria da Imputao). J a descentralizao resulta da
transferncia da titularidade por lei (Outorga) ou por ato Administrativo
(ato administrativo ou contrato), criando uma pessoa administrativa.
Os rgos Pblicos:
Para melhor prover as necessidades pblicas os Entes Estatais podero
desconcentrar suas funes por meio do chefe do Poder Executivo e com
base na lei. A desconcentrao mantm os poderes e atribuies na
titularidade de um mesmo sujeito, gerando efeitos meramente interno
dos rgos. No mbito dos rgos pblicos, as atribuies
administrativas so outorgadas aos vrios rgos que compem a
hierarquia, criandose uma relao de coordenao e subordinao,
entre uns e outros.
Teorias que explicam atuao do rgo Pblico:

1. Teoria Subjetiva: os rgos so os prprios agentes pblicos,

manifestando a vontade do Estado e agindo no seu nome. Recebeu forte
crtica, pois se o agente desaparece o mesmo ocorreria com o rgo.
2. Teoria Objetiva: o rgo no o agente pblico, mas um complexo de
funes. Assim o rgo no o Ministro em si, mas o Ministrio (Celso
Antnio Bandeira de Melo). Esta teoria foi muito criticada, devido
aniquilar a nica razo de ser da teoria, pois no explica o rgo, e sim
como o Estado quer e age.
3. Teoria Mista: Tambm chamada de ecltica, pois resulta da
composio dos dois elementos supramencionados, que serviram de
arrimo para as teorias subjetivas e objetivas - agente pblico e feixe de
competncia.
Conceito de rgo Pblico:
Nos dizeres do Doutrinador Digenes Gasparini: No so pessoas, mas
centros de competncia criados pelo Direito pblico. Devido a essa
definio, entende a doutrina majoritria que os rgos pblicos no
tem personalidade jurdica, no podendo por essa razo, contratar,
exercer direitos ou assumir deveres. A natureza da relao que se forma
entre a vontade do rgo e do agente pblico, inicialmente foi tida como
de representao, pensando-se que o Estado no tinha outra vontade,
se no a do agente pblico. Essa doutrina no vingou, e hoje
majoritariamente se vislumbra uma relao de imputao, no qual o
querer e o agir do agente pblico sero atribudos ao prprio Estado,
desde que no exerccio de sua atividade.

Classificao:
a) Quanto hierarquia:
rgo Independente:
Analisando o texto constitucional, encontraremos, por exemplo, no artigo
48 as atribuies do congresso nacional, ou seja, chefiando o poder
legislativo federal, constitui-se num rgo independente. Outra hiptese
reside no artigo 71: O controle externo, a cargo do Congresso Nacional,
ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual
compete: (...) . Alm destes dispositivos, temos ainda o artigo 84, onde
diz-se que compete privativamente ao Presidente da Repblica,
destacando-se, pela importncia, o inciso II: exercer, com o auxlio dos
Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; .
Sobressai-se tambm os artigos 92 e seguintes referentes aos rgos do
Poder Judicirio, que, alm de elenc-los, definem ainda suas

atribuies. Logo, todos os tribunais so aceitos como rgos

independentes. Por fim, os artigos 127 e seguintes, com destaque ao
129, elenca nove funes institucionais do Ministrio Pblico.
ATENO: comum encontrarmos a colocao de que o rgo pblico
independente chefiado por um agente poltico. Porm, a postura
doutrinria quanto a esta afirmao no pacfica, e a divergncia se d
em torno de dois rgos interessantes a fim de estudo direcionado aos
concursos pblicos, quais sejam: os tribunais (magistratura) e o
Ministrio Pblico. A princpio, defendendo a tese de que eles so
chefiados por agentes polticos, temos, na doutrina, Hely Lopes Meirelles
e Diogo F. Moreira Neto, pois, para estes dois autores, agentes polticos,
entre outros critrios de identificao, so aqueles que tem atribuio
oferecida pela Constituio, logo, basicamente consiste no mesmo rol
que acabamos de apresentar para rgos pblicos independentes.
Temos, para esta postura, uma relao extremamente ntima entre
rgo pblico independente e agente poltico. No entanto, Maria Sylvia
Zanella di Pietro e Celso Antnio B. de Mello, definem que para ser
agente poltico, no basta que este tenha a previso constitucional de
sua rea de atuao. O que o caracteriza a transitoriedade no vnculo
profissional. Ou seja, o mandato fundamental para sua determinao
como pertencente a esta categoria de agentes pblicos. O agente
poltico no presta concurso pblico, e sim eleito. Tambm no
investido num cargo efetivo ou vitalcio, e sim no mandato, com lapso
temporal certo. Esta ltima posio bastante interessante porque, ao
contrrio da primeira, rompe a ligao dos atos do Poder Judicirio (MP
e magistratura) com atos polticos.
Tambm freqente a meno de que aqueles que chefiam o rgo
pblico independente recebem via subsdios, e no utilizam-se daquelas
denominaes mais freqentes de formas de pagamento dos agentes
pblicos. Esta colocao correta, porm, atente-se de que nem sempre
quem recebe subsdio estar num rgo independente.
ATENO: De acordo com a doutrina de Guilherme Pea de Moraes, a
Defensoria Pblica classifica-se como um rgo central, independente,
de autoridade, composto, colegiado e obrigatrio (ver pgina 161 de sua
obra Instituies...). Todas as categorias que a constituio obriga
pagamento via subsdios, mesmo que no sejam em sua integridade
ocupados por agentes polticos, exercem, sem exceo, atividades
tpicas estatais. Concluindo, o rgo pblico independente encontra-se
no topo da pirmide hierrquica, comanda toda a estrutura a que
pertence, assim como menciona o artigo 84, 2 da CRFB/88.

rgo Autnomo:
Possui autonomia administrativa e financeira, controlada pelo rgo
independente ao qual esta vinculado, sendo os Ministrios um clssico
exemplo de rgo autnomo. A Lei 9649/98 dispe sobre a organizao
da presidncia da Repblica e dos Ministrios. No artigo 13, elenca todos
os Ministrios que compe a estrutura administrativa, atualmente num
total de vinte. Constituem em rgos autnomos. Aproveitando-se este
diploma legal, podemos citar como outro exemplo a AGU: A Presidncia
da Repblica constituda, essencialmente, pela Casa Civil, pela
Secretaria-Geral, pela Secretaria de Comunicao Social, pela Secretaria
de Assuntos Estratgicos e pela Casa Militar. 1o Integram a Presidncia
da Repblica como rgos de assessoramento imediato ao Presidente da
Repblica: I - o Conselho de Governo; II - o Advogado-Geral da Unio;
III - o Alto Comando das Foras Armadas; IV - o Estado-Maior das
Foras Armadas.
O rgo autnomo, para melhor exerccio de suas funes, subdivide-se
internamente, organizando-se em rgos superiores, que encontramos
ao descer mais um degrau desta escala hierrquica, possuindo ainda
certa liberdade administrativa, porm, quem define seus recursos
financeiros so os prprios rgos autnomos, depois de aprovados pelo
independente. Tem-se o superior hierrquico, nomeado mesmo que por
cargo em comisso, comandando a estrutura deste rgo em questo.
rgo Superior:
Como exemplo destes rgos, temos todos aqueles ligados aos
ministrios, como as secretarias federais, conforme menciona o artigo
16 da Lei 9649/98 (secretaria da receita federal, secretaria de direito
econmico, secretaria de patrimnio da Unio SPU, secretaria do
acompanhamento econmico, etc.). Podemos destacar, no supracitado
dispositivo, dois incisos que nos trazem dois rgos superiores muito
cobrados em concursos pblicos, quais sejam, os rgos ligados ao
ministrio da fazenda (procuradoria geral da fazenda nacional), e o
departamento de polcia federal, assim como o de polcia rodoviria
federal, defensoria pblica da Unio, todos ligados ao Ministrio da
Justia.
rgo Subalterno:
Figura no ltimo grau hierrquico, referente a rgos que no tm poder
de deciso, nem administrativa, quanto menos financeira, sendo apenas
rgos de execuo, que normalmente atendem a coletividade, por isso

Hely Lopes Meirelles cita como exemplo de tais rgos todas as sees e
reparties pblicas, abarcando as ltimas subdivises da administrao
pblica. Menciona-se ainda as portarias e protocolos de qualquer rgo
pblico. vlido frisar que estes rgos no ligam-se apenas aos
superiores. Podemos ter rgos subalternos descendentes diretos dos
independentes (assim como o protocolo da Presidncia da Repblica), ou
autnomos.
Exemplos:
rgos independentes ou sem subordinao funcional ou hierrquica art. 2 da CR.
Exemplos: Congresso Nacional, as Cmaras dos Deputados e dos
Senadores, a Presidncia da Repblica, o STF e etc.
rgos autnomos Esto subordinados aos independentes, quanto s
diretrizes. No entanto, tm ampla autonomia administrativa, financeira e
tcnica, com funes de planejamento, superviso, coordenao e
controle.
Exemplos: Ministrios, Secretarias.
rgos Superiores So rgos de controle, deciso e comando em
assuntos da respectiva competncia. No gozam de autonomia
financeira ou administrativa.
Exemplos: Gabinetes, Procuradorias, Departamentos.
rgos Subalternos Cumprem decises, no possuindo qualquer tipo
de autonomia.
Exemplos: Portarias.
b) Quanto composio:
Simples ou unitrios: So rgos dotados de um nico centro de
competncia e atribuio, no necessitando de outros rgos para os
auxiliar ou realizar sua funo. Isso no quer dizer que s tenham um
rgo e um agente, pois a quantidade de cargos e agentes no
desnatura a unidade.
Exemplos: Sees e reparties.
Compostos: So rgos integrados por outros rgos pblicos.
Exemplos: Ministrios ou Secretarias.
c) Quanto atuao funcional:
Singulares: So rgos que decidem e agem pela manifestao de
vontade de um s agente, que seu titular. As atribuies podero estar
a cargo de sem-nmero de pessoas, o que no desnatura.
Exemplos: Presidncia da Repblica e governadoria.

-Colegiados: So rgos que decidem e agem pela manifestao de

vontade da maioria de seus agentes ou membros.
Exemplos: Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional Art.
89/90 da CR.
Pergunta-se: Quem deve figurar no plo passivo de um Mandado de
segurana, proposto contra o Conselho de contribuinte do ICMS?
R: O seu dirigente, pois nas relaes com terceiros deve este
representar o rgo.
Hierarquia Administrativa:
Entre os rgos pblicos encarregados da execuo de certas e
determinadas atribuies e as Entidades Estatais a qual esta agregada
faz-se necessrio observncia do Princpio da Hierarquia, que est
relacionado com o exerccio dessas atribuies. Visa a Hierarquia
ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas,
alm das competncias de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar
a competncia.
Exemplo: art. 11 e 12 do Dec. Lei 200/67.
Pergunta-se: Quem deve responder por erros ou ilegalidades cometidos,
quanto ao ato delegado?
R: O delegado, pois coube a ele a execuo do ato, e enquanto vigorar a
delegao no poder o delegante exercer a competncia Digenes
Gasparini e contra Jorge Ulisses.
Avocao:
Na avocao chama-se para si as funes atribudas hierarquicamente a
outrem que lhe subordinado. Essa prtica legal (nos dizeres de
Diogo de Figueiredo), mas no pode ser abusiva, como no caso da
deslocao (competncia sai do secretrio para o governador), da
diminuio ou extino dos nveis de recursos administrativos.
Ex. Art. 170 do Decreto - lei 200/67 Presidente pode avocar e decidir
qualquer assunto na esfera Federal (Legtima).
Administrao direta e Indireta:
A Administrao Pblica promove a descentralizao, que consiste em
formar novos centros de competncia, sempre para gerir bens,
interesses e servios, segundo a lei, a moralidade e a finalidade de certo
patrimnio pblico entregue a sua guarda, conservao e
aprimoramento. Essa atividade de gesto ter como natureza jurdica de
ser um mnus pblico, ou seja, um encargo pblico, com o fim de
atender o interesse da coletividade. Aqui fala-se de Vinculao ou

Superviso ministerial, e no hierarquia, devido a independncia

administrativa,
funcional
e
financeira
peculiar
as
Pessoas
Administrativas.
A Administrao Direta ou centralizada:
integrada pelas pessoas federativas aos quais foi atribuda
competncia para o exerccio de atividade administrativa do Estado.
Abrangncia:
Cabe a administrao direta atuar de forma centralizada, ainda que cada
um de seus componentes possua autonomia funcional. Em sentido
estrito, a Administrao direta composta pelos rgos essenciais do
Estado, sendo integrada pela Presidncia da Repblica e pelos
Ministrios. Diz se em sentido estrito porque nesta concepo clssica
de Administrao Pblica no esto includos os rgos administrativos
do Legislativo e do Judicirio, bem como Ministrio Pblico e Tribunal de
Contas. Evidentemente, tais rgos tm expresso administrativa e
devem ser compreendidos no conceito lato de Administrao Direta.
Esta a razo pela qual, por exemplo, o regime jurdico dos servidores
civis federais, institudos pela lei 8112/90, alcana todo este espectro de
Administrao, alm das autarquias e fundaes pblicas federais
mantidas pelo Poder Pblico Federal.
A administrao Indireta:
No Direito brasileiro composta de autarquias, Fundaes, Sociedades
de Economia Mista e as Empresas Pblicas. Todas as Pessoas
Administrativas criadas pelo processo de descentralizao (Prpria ou
subsidiria art. 4 do Decreto lei 200/67).
Abrangncia:
Cabe a Administrao Indireta, como conjunto de pessoas jurdicas de
direto pblico e privado desempenhar atividades assumidas pelo Estado,
seja como servio pblico, seja a ttulo de interveno no domnio
econmico ou servio pblico propriamente dito.
Regime Jurdico:
Dessas entidades, a Autarquia sempre ser pessoa jurdica de direito
Pblico, as Fundaes podero ser de Direito Pblico e Privado,
dependendo do regime que lhe for institudo pela lei criadora, e as
Estatais que so pessoas jurdicas de direito privado. A diferena

primordial est nas prerrogativas e restries prprias do Regime

Jurdico
Administrativo,
como
auto-executoridade,
autotutela,
possibilidade de alterao e resciso unilateral dos contratos,
impenhorabilidade de sus bens, juzo privativo, imunidade tributria,
sujeio legalidade, moralidade, licitao, realizao de
concursos pblicos, e etc.
A Administrao Pblica quando cria uma pessoa jurdica privada
(empresas mercantis e industriais) ou governamental (sociedade de
economia mista, empresas pblicas e fundaes), derroga parcialmente
o direito privado pelas normas de direito pblico (regime jurdico
pblico).
Princpios que tangenciam a Administrao Pblica:
Da Reserva legal:
Todas as Entidades que compem a Administrao indireta devero ser
criadas ou extintas como determina a Lei Magma, sob pena de
Inconstitucionalidade e desobedincia ao Princpio o Paralelismo das
formas.
Autarquias e Fundaes art.37, inciso XIX e XX da CR;
Sociedades de Economia Mista e Empresas Privadas - art. 37, inciso XIX
e XX;
Da Especialidade:
A Administrao Pblica por meio de seu dirigente dever vislumbrar a
necessidade ou no de promover a descentralizao e desconcentrao
de sua competncia, vista disso poder prover a criao de rgos ou
pessoas jurdicas autnomas da seguinte forma:
Com a transferncia de titularidade e da execuo do servio pblico da
Administrao Pblica competente para uma pessoa jurdica de direito
pblico, especialmente criada pelo Estado para esse fim, como so as
autarquias e as fundaes pblicas. Estas desempenharo em nome
prprio, o servio pblico executando-o por sua conta e risco, mas sob o
controle da Administrao Pblica. Com o trespasse do simples
desempenho ou mera execuo do servio pblico da Administrao
Pblica competente para uma pessoa jurdica da Administrao Pblica
(sociedade de economia mista, empresa pblica) ou pessoa jurdica de
direito privado (sociedade civil, comercial, industrial), que assumir a
posio de concessionria ou permissionria assumindo a posio de
delegatria. Tanto as pessoas jurdicas pblicas quanto as particulares
desempenharo o servio pblico que lhes foi transferido, em nome
prprio e por conta e risco. Nesses casos a Administrao Pblica
desfaz-se da execuo, mas no da titularidade do servio.

Do Controle:
Controlar uma atividade fiscalizatria de vigilncia, de conservao e
de manuteno do servio pblico. Viabiliza tambm a legitima atuao
correcional disciplinar e reparadora. Revela-se como instrumento de
superviso exercido por rgos superiores da Administrao Pblica.
Essa verificao visa auferir a consecuo de seus fins institucionais e
funcionais da Entidade prestadora de servio pblico estatal. Neste
sentido, possvel o implemento da interveno (art.13 do DL200/67).
Administrao Fundacional:
Quanto as Fundaes, no Direito Brasileiro h uma grande discusso
quanto a sua natureza jurdica (pblica ou privada). Toda essa discusso
teve incio com a alterando do decreto lei 200/67 que incluiu entre os
rgos da Administrao Indireta as Fundaes Pblicas, definido-as
como pessoas jurdicas de direto privado. Devido a isso, duas correntes
foram formadas: uma defendendo a natureza privatstica de todas as
fundaes institudas pelo Poder pblico, e outra que defende a
existncia de fundaes com personalidade pblica e privada, a primeira
se assemelhando a autarquia. Na doutrina e jurisprudncia prevalece a
corrente que entende existir as duas modalidades de fundaes: as
pblicas e as privadas.
Criao:
D-se por lei complementar para definir o campo de atuao, mais lei
que autorize sua criao. Embora a exigncia de lei esteja prevista na
Constituio da Repblica - artigo 37, existe divergncia quanto a
essa assertiva.
O Estado pode instituir pessoa jurdica para a consecuo de um fim que
ao mesmo tempo pblico (fiscalizao do exerccio da profisso) e de
interesse privado (especfico dos associados - defesa dos interesses da
classe), como ocorre com a OAB e outras entidades corporativas. Cabe
lembrar, que o Supremo Tribunal Federal decidiu que os conselhos que
regulamentam as profisses possuem natureza jurdica de Autarquia
ADIN 1717 (o recebeu crtica).
Caractersticas comuns:
Dotao patrimonial, que pode ser inteiramente do Poder Pblico ou
semi-pblica e semi-privada;
Personalidade jurdica, pblica ou privada, atribuda por lei;
Desempenho de atividade atribuda ao Estado no mbito social;
Capacidade de Auto-administrao;
Sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da Administrao
Direta, nos limites estabelecidos em lei.
Acesso por Concurso Pblico.

Fundao de Direito Pblico Privado:

O Estado quando institui uma Fundao com personalidade jurdica de
direto privado, ela nunca se sujeita inteiramente ao Direito Civil, e sim o
Decreto Lei 200/67, artigo 5, inciso V, pargrafo 3 que foi alterado
pela Lei 7596/87 vislumbrando a possibilidade de a Fundao possuir
personalidade de Direito Privado, independente de Cdigo Civil, exceto
na formao (matria divergente). Um exemplo disso ocorre quando as
fundaes governamentais se submetem fiscalizao financeira e
oramentria (controle externo) e ao controle interno
do poder
executivo. So as fundaes instrumentos de ao do Estado para a
consecuo de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal
(como as sociedades de economia mista e empresas pblicas);
nenhuma delas se desliga da vontade do Estado e gozam de autonomia
parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora.
A lei instituidora dir quando a fundao privada, ou seja, quando se
aplicaro a ela as normas de direito civil, como: dotao patrimonial de
seu instituidor, o fim especfico para esses bens, maneira de
administr-los, seu estatuto e a obrigao do MP em velar pela
fundao.
No mbito da Administrao Pblica, a situao, um pouco diversa:
Em primeiro lugar, o Poder Pblico ao instituir a fundao, seja qual for
o regime jurdico, dificilmente pratica simples ato de liberalidade para
destacar bens de seu patrimnio e destin-los a fins alheios que no
seja o prprio interesse do Estado. Em segundo lugar o instituir da
fundao pblica, no utiliza tal espcie de entidade para atingir
determinado fim de interesse privado e beneficiar um pequeno grupo
social, aqui o Estado serve-se da fundao para descentralizar a
execuo de uma atividade que lhe compete, da mesma forma que o faz
em relao s autarquias, sociedades de economia mista e empresas
pblicas, s quais confere a execuo de uma atividade Estatal ou pelo
menos de interesse Estatal. Por essas razes e outras que as
fundaes no adquirem vida prpria do seu instituidor, ou seja, no se
desligam do Estado como as de direito privado, at porque via de regra,
a dotao inicial feita pelo Poder Pblico no suficiente. Em terceiro
lugar, o ato de instituio da fundao no irrevogvel, como a do
particular, tendo em vista que o Poder Pblico pode alter-lo, dar
cumprimento e at extingui-lo a qualquer momento - art.178 do DL
200/67.
Por fim se conclui com as palavras de Pontes de Miranda:
H o poder de ingerncia do Estado, que se no confunde com o dever
de velar exercido pelo Poder Pblico e que se constitui em caracterstica
da fundao de direito privado.

Norma de natureza pblica:

Art.26 do DL 200/67, art.49, inciso X, art.72 e 73fiscalizao;
Art.37, inciso XIX da CR - lei;
As aes judiciais eram decididas na vara cvel, mas hoje o STF-RDA
215/741/99 no admite uma concluso fechada, devendo o Juiz analisar
o caso concreto para especializarmos a vara (Fund. Pblica vara de
Fazenda Pblica, e a Fund. Privada vara cvel);
Art.327 do CP- servidores pblicos com acesso mediante concurso
pblico para ambas as espcies ;
Art.1, 1 da lei 1533/51- Mandado de segurana contra os dirigentes;
Art.1 e 119 da lei 8666/93 e artigo 37, inciso XXI da CR Sujeio
lei das licitaes;
Arts. 52, VII, 169, 165, 5 e 9 da CR;
Art.150, 2 da CR.
Fundaes Pblicas:
Aqui sero aplicadas as mesmas regras antes transcritas, para as
fundaes pblicas privadas, alm das seguintes prerrogativas:
Presuno de veracidade e executoriedade de seus atos;
Inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no registro civil
das pessoas jurdicas, porque a sua personalidade jurdica decorre da
lei;
No submisso fiscalizao do Ministrio Pblico, e sim a Tribunal de
Contas;
Impenhorabilidade de seus bens pblicos e sujeio a processo especial
de execuo estabelecido no artigo 100 da CR. Alm dos privilgios
processuais, nos termos da Lei 9469/67, artigo 10 e dos artigos 188 e
475 do CPC
Juzo privativo artigo 109, inciso I da CR (Conflito de competncia STF).
Autarquias:
Esse vocbulo significa auto (prprio) e arquia (comando, governo,
direo), significa, letra, etimologicamente comando-prprio, direoprpria, autogoverno. Adveio a autarquia, para promover uma
descentralizao territorial, administrativa de servio pblico, que ser
exercido com as mesmas caractersticas, que se exige da atividade
administrativa do Estado.
Hoje diz-se que a Autarquia virou gnero, englobando as Fundaes
Autrquicas, as Agncias Reguladoras e Executivas. Embora a atuao
da Autarquia tenha evoludo no Direito brasileiro, a tendncia e a
generalizao para evitar a licitao e o concurso pblico.

Caractersticas:
um servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica de
direito pblico, patrimnio e receitas prprios, para executar atividades
tpicas da Administrao pblica, que requeira, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada
nos dizeres de Maria Sylvia De Pietro.
Para exercer esse servio pblico autnomo, ser estabelecida com
natureza pblica, criada ou extinta por lei, com capacidade de autoadministrao, especializao dos fins ou atividades e sujeio a
controle ou tutela. A natureza pblica, mostra que titular de direitos e
obrigaes prprias e distintas ao Ente que a instituiu, se submete a um
regime jurdico pblico ou privado (lei 8112/90ou lei 9962/00),
prerrogativas, privilgios e sujeies. Apresentando caractersticas que a
aproximam das pessoas pblicas e de capacidade exclusivamente
administrativas. Advm da lei por exigncia constitucional artigo 37, XIX
da CR e do Dec. Lei 200/67.
Finalidade:
Essa capacidade de Auto administrao ou autonomia, advm dessa
natureza pblica que envolve a autarquia, sendo varivel em vista da
disciplina adotada quanto a trs ordens de fatores: o primeiro se
relaciona ao administrador escolhido pela Administrao direta; o
segundo tem a ver com a competncia privativa da autarquia exercida
independente da Administrao Direta (escolhas adotadas); e terceiro,
que se relaciona aos recursos necessrios manuteno da autarquia,
que poder advir de tributos ou do oramento geral.
A capacidade ou autonomia supramencionada visa o exerccio das
atividades do Ente Estatal que para Diogo de Figueiredo esto
relacionadas a uma das cinco atividades peculiares da autarquia: funo
de polcia, interveno na ordem econmica, servio pblico,
interveno na ordem social e fomento pblico. V-se o poder de polcia
na possibilidade de criar normas tcnicas genricas, a interveno na
ordem econmica regulando as atividades, mediante controle pelo
respectivo ente poltico central, a interveno na ordem social prestando
um servio social cumprindo funes tpicas do Estado e o fomento
pblico atravs de incentivo fiscal, independente de controle prvio ou
autorizao legislativa.
Em suma, a especializao dos fins ou atividades peculiares das
autarquias, as coloca entra as formas de descentralizao territorial
com capacidade especfica para a prestao de servio determinado,
sendo impedida de exercer outros servios. Para que no desvirtue o fim
para o qual foi criada, sempre sob controle administrativo, poltico,
financeiro e em juzo.

Exemplo: Universidades pblicas e autarquias profissionais.

Responsabilidade:
Perante o terceiro, a autarquia presta um Servio Pblico, sob Regime
Jurdico Pblico, vinculada com a Pessoa Jurdica poltica que a instituiu.
Para a consecuo desse servio pblico assumir direitos e obrigaes,
nos termos do artigo 37, 6 da CR ou pela teoria subjetiva em caso de
omisso (atos omissivos). Defendem essa posio Celso Antnio
Bandeira de Melo e Diogo de Figueiredo alegando que a omisso no
causa, e sim condio para o advento do dano.
Perante a Administrao Pblica centralizada, dever desempenhar
determinado servio pblico, do qual passa a ser titular, inclusive se
opondo a interferncias indevidas (dentro da lei), h nos dizeres dos
doutrinadores um binmio independncia - controle.
Enquanto perante os particulares, a autarquia aparece como se fosse a
prpria Administrao Pblica, ou seja, com todas as prerrogativas,
restries
e
responsabilidades
advindas
do
regime
jurdico
administrativo assumido.

Prerrogativas:
Presuno de veracidade e executoriedade de seus atos;
Inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no registro civil
das pessoas jurdicas, porque a sua personalidade jurdica decorre da
lei;
No submisso fiscalizao do Ministrio Pblico;
Impenhorabilidade de seus bens e sujeio a processo especial de
execuo estabelecido no artigo 100 da CR;
Juzo privativo artigo 109, inciso I da CR.
Classificao:
Quanto ao tipo de atividade ou objeto:
Econmicas - destinadas ao controle e incentivo produo,
circulao, como o Instituto do Acar e do lcool;
De crdito como Caixas Econmicas (hoje transformadas em
Empresas Pblicas);
Industrias - como a impresa Oficial do Estado (hoje Empresa pblica);
De previdncia e assistncia - como INSS, IPERJ ( hoje rgo
pblico);
Profissionais e cooperativas que fiscalizam o exerccio das
profisses;
Culturais ou de Ensino que se incluem as Universidades.

Quanto a Capacidade Administrativa:

A geogrfica ou territorial Possuem capacidade genrica exercendo
vrias atividades no mbito do seu territrio, como as de luz, gua, gs;
A de servio ou institucional Possuem capacidade especfica, ou
limitada a determinado servio que lhes atribudo por lei.
Quanto a estrutura:
Entidades autrquicas ou fundacionais - aplicvel s fundaes de
direto pblico (autarquias institucionais), cuja existncia alguns
doutrinadores negam. Esquecendo-se que ambas sero regidas por leis
pblicas e com relaes semelhantes com terceiros.
* Diogo de Figueiredo levanta uma diferena na forma ou
estrutura intra-estatal ou infra-estatal, a primeira advindo da
Administrao direta e a segunda advindo de qualquer outra pessoa
administrativa.
Corporativas - So pessoas jurdicas cujo elemento principal
beneficiar seus membros. Exemplo: OAB
Quanto ao mbito de atuao:
Podem ser Federais, Estaduais e Municipais.
Pessoal:
O artigo 84, inciso VI da CR, atribui ao Presidente da Repblica, e por
simetria aos Governadores e prefeitos, competncia para dispor sobre a
organizao e funcionamento da Administrao Federal, na forma da
lei.
O regime atual, portanto liga os servidores por um liame estatutrio por
fora da lei federal 8112/90, que dispe: sobre o regime jurdico dos
servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das Fundaes
Pblicas Federais.
As Autarquias so sujeitos de direitos e obrigaes, e por isso mesmo
respondem pelos seus atos, no sendo a Administrao Pblica
responsvel, solidria ou subsidiariamente. Exceto se por ato seu
extinguir e absorver seus respectivos patrimnios, pois nesta hiptese, a
responsabilidade assumida pela Administrao Pblica no vai alm dos
valores patrimoniais absorvidos.Seus servidores, em regra so
estatutrios, embora seja possvel vermos celetistas, devido o fim do
regime jurdico nico. Exemplo:
Federal Estatutrio Lei 8112/90 // Celetista Lei 9962/00
Estado Estatutrio Lei 1698/00
Municpio Estatutrio Lei 3020/00 // Lei 94/79
Controle:
As
autarquias
possuem
autonomia
administrativa,
financeira,
submetendo-se ao controle ordinrio da Administrao Pblica a que

pertence. Esse controle chama-se Tutela, que so atos e medidas da

Administrao Pblica visando conformar a atuao autrquica lei e
ao cumprimento de seus fins.
A tutela poder ser:
Preventiva - que pode ser de legalidade e mrito, expressando-se pela
autorizao, aprovao ou homologao do ato fundacional;
Repressiva sempre que exercida aps a prtica de ato, cuja eficcia
independe do prvio pronunciamento da Administrao Pblica.
Alm do controle interno, feito na prpria autarquia e o externo com
base no artigo 70 da CR.
Embora a assertiva acima esteja correta,
cabe lembrar que existem autarquias especiais, cuja deciso no
passvel de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao
Pblica.
Exemplos: Agncias executivas e reguladoras, Autarquias reguladoras
de categorias profissionais.
Conforme j mencionamos, muito difcil encontrarmos exemplos de
fundaes pblicas de direito privado, porque todas, ao ser institudo o
regime jurdico nico, passaram a serem estatutrias.
Autarquia em regime jurdico especial:
Caio Tcito afirma que tal autarquia no existe. No tem previso no
artigo 5 do DL 200/67 e no artigo 77, 2 da CE-RJ, nenhum
tratamento diferenciado. Apesar disso, sempre encontramos na doutrina
esta classificao. Dois clssicos exemplos so os Conselhos que
controlam as profisses regulamentadas, como a OAB, e o IFES
(Instituies Federais de Ensino Superior), cuja lei criadora
expressamente fala em autarquia de regime especial. Tambm nunca
tivemos lei definindo as diferenas das autarquias comuns e autarquia
de regime especial. A doutrina encarregou-se de tratar de tal matria.
Hely Lopes Meirelles elenca dois parmetros de identificao, sendo que
um deles caducou com a EC 19/98. Afirma o renomado autor que a
autarquia de regime especial aquela que tem maior liberdade de
atuao, sendo este o seu objetivo. O que caracteriza esta liberdade
difcil definir. O parmetro trazido a escolha de seu dirigente maior e
regime do pessoal.
Quanto aos conselhos das profisses regulamentares, mesmo aps a lei
8112/90, at atualmente so celetistas. Quanto a escolha de seu
dirigente maior, diz Hely Lopes Meirelles que existem algumas entidades
autrquicas, cuja escolha do dirigente maior no feita pela
administrao direta, e nem pode ser exonerada ad nutum por ela. So

escolhidos por eleies de seus integrantes, como os reitores das

universidades, em lista trplice submetida ao ministrio correspondente.
Por esta razo, tais dirigentes tero maior liberdade de atuao. S
poder ser destitudo do cargo caso haja interveno. Para fins de
concurso pblico, no se deve falar que autarquia de regime especial
aquela que tem autonomia, pois assim ela transformaria-se em ente
federativo. Deve-se dizer que ela tem maior liberdade de atuao, assim
como menciona o saudoso mestre.
As leis criadoras das agncias reguladoras, cada qual de per si,
menciona a denominao autarquia de regime especial. No temos,
atualmente, uma lei trazendo regras que especifiquem requisitos
genricos para agncias reguladoras, pois o que tivemos foram vrias
leis criando estas agncias. Em razo desta polarizao, aconselha-se
que nos baseemos na lei da ANATEL ao versar questes sobre a matria,
por ser repleta de contedo. Diz o artigo 8 da Lei 9472/97, que trata
sobre a criao desta agncia: Fica criada a agncia nacional de
telecomunicaes, entidade integrante da administrao pblica federal
indireta, submetida a regime autrquica especial, vinculada ao ministrio
das telecomunicaes (...) 2 A natureza de autarquia especial
conferida Agncia caracterizada: por independncia administrativa,
ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de
seus dirigentes e autonomia financeira.
Agncias Executivas:
Curiosamente, tem lei genericamente dispondo suas caractersticas. A lei
9649/98, em seu artigo 51 define que: O Poder Executivo poder
qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha
cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratgico de
reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio
supervisor. Como exemplo de agncia executiva, Caio Tcito menciona o
INMETRO.

Agncias Reguladoras:
A idia na criao destas entidades o gerenciamento sobre
determinada rea do Estado Brasileiro, ao contrrio da agncia
executiva, que tem por objetivo executar determinado servio,
notadamente nas reas sociais. O aprofundamento do estudo desta
modalidade de agncia poder ser feito com base na Lei da ANATEL

(Agncia Nacional de Telecomunicaes), de contedo extenso e

elaborado.
Caracteriza-se tais agncias pela independncia administrativa, ausncia
de subordinao hierrquica e o mandato fixo e autonomia financeira,
conforme o artigo 8 da referida lei, em seu pargrafo 2: A natureza
de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por
independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica,
mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Assim, podemos dizer que o objetivo em instituir-se um rgo regulador
o de ele atue com iseno poltica. Frise-se o aparente conflito entre o
caput do artigo, onde diz que este vinculado ao Ministrio, e o 2,
onde menciona sua ausncia de subordinao hierrquica. Esta
vinculao diz respeito apenas a forma, inserindo as agncias
reguladoras na estrutura a que diz respeito sua rea de atuao,
mantendo a autonomia quanto as decises tcnicas, objetivo-fim destas
entidades.
Poder Regulamentar:
As autarquias, mesmo que de regime especial, esto obrigadas a
respeitar o princpio da legalidade. Quando a administrao pblica
dispe-se a normatizar, dever, necessariamente, respeitar a lei. Estas
agncias, em sua grande maioria, esto expedindo resolues (a ANP
utiliza-se da portaria). A discusso se d em torno da possibilidade ou
no destes atos normativos criarem direitos e obrigaes para terceiros.
Ora, se nem o chefe maior do executivo poder faz-lo, quando menos
entidades autrquicas. Logo, s podero expedir atos para a fiel
execuo de lei. Porm, aqueles que defendem a legitimidade destas
agncias reguladoras dizem que, na verdade, elas no esto criando
direitos e obrigaes para terceiros, ou, em outras palavras, usurpando
competncia do poder legislativo. Esto sim normatizando dentro de sua
rea de atuao, denominada rea de reserva administrativa, ou, de
acordo com Diogo F. Moreira Neto, deslegalizao. Quer isso dizer que
estas agncias no esto ferindo o princpio da legalidade.
Ex. Algumas resolues da ANATEL interferem nos direitos dos
consumidores, ou no direito societrio de empresas comerciais,
interferindo no ramo do direito comercial. Nestes casos, caber ao poder
judicirio inibir esta extrapolao da discricionariedade tcnica,
usurpando competncias do legislativa.

Entidades Estatais:
A Administrao Pblica para atender os anseios da coletividade vem
adotando uma srie de mtodos modernos, pessoalmente ou por
terceiro. Visando a instituio, organizao e manuteno dos servios
pblicos ou de interesse pblico. O primeiro mtodo que vem sendo
exercido ocorre por meio de entes direito privado - pblico ou
genuinamente pblico, enquanto o outro mtodo mais utilizado, se d
por meio dos permissionrios ou concessionrios.
Empresas Pblicas:
As empresas pblicas ou governamentais se subordinam a regimes
jurdicos diversos conforme forem exploradoras de atividade econmica
ou prestadora de servio pblicos, nos termos do artigo5, incisos II e
III do Decreto Lei 200/67 e do artigo 173 da Constituio Federal.
Exemplo de empresas estatais Caixa Econmica Federal e a Empresa de
correios e telgrafos, sob o controle do Estado. (Art.71, II, 165, 5,
III, 173, 1 da CR).
Atividade exercida pela Estatal:
Quanto natureza jurdica a estatal pode ser de direito privado, quando
exerce atividade econmica de natureza privada ou de direito privado
prestando servio pblico genuinamente pblico, deixando para o juiz
auferir tal competncia dentro do caso concreto. Devido a isso, grande
parte da doutrina no explora essa diferena como o faz a doutrinador
e professor Jos Maria Pinheiro Madeira, assinalando que:
Quando se trata de atividade econmica exercida pelo Estado com
fundamento no artigo 173, haver sujeio ao direito privado, no
silncio da norma pblica;
Quando o Estado fizer gesto privada do servio pblico, ainda que de
natureza comercial ou industrial, aplicam-se, no silncio da lei, os
princpios de direito pblico, inerentes ao regime jurdico administrativo
(princpios). A grande divergncia da doutrina hoje, decorre da inteno
do Poder Pblico ao iniciar o processo de descentralizao (Lei n
9491/97,art. 2) que era alienar ou transferir todas as atividades
estatais ao regime jurdico de direito privado (retirando todas
prerrogativas e privilgios).
Caractersticas:
As empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado,
submentendo-se a esse tipo de regime com o fim de organizar e
explorara as atividades econmicas, levando alguns doutrinadores a
entender que o artigo 173, 1 da Constituio da Repblica s vale
para atividade econmica desempenhada pela a Administrao Pblica,

em face de imperativo de segurana nacional ou relevante interesse

coletivo. Seu regime de pessoal celetista, nos termos do artigo 173,
1, inciso II da Constituio da Repblica.
Embora com a mesma termologia as empresa ditas no artigo 175 da
Constituio da Repblica esto diretamente relacionadas com o servio
pblico propriamente dito, que segundo Celso Antnio Bandeira de Melo
deve ser identificado pela disposio imediata a coletividade, a contrario
sensu, enquanto o da atividade econmica se exige um beneficiamento
prvio a disposio (crtica no um parmetro muito tcnico).
Todo o patrimnio, via de regra pertencente Empresa Pblica
(divergncia quanto natureza jurdica dos bens afetos a atividade) por
transferncia ou alienao das Entidades polticas a que se vincula.
Dever responder pelos seus atos prestadora de servio pblico de
forma objetiva, se prestadora de atividade econmica, podendo seus
bens serem penhorados e at executados, exceto se tal constrio
quebrar o princpio da continuidade do servio pblico.
Pela vinculao do Estado com suas Empresas Estatais no pode haver
falncia (divergncia) da empresa estatal, porque somente uma lei pode
determinar sua criao, dissoluo ou extino. Havendo insolvncia ou
erroneamente falncia com dizem alguns, pois falncia pressupe
obrigatoriamente liquidao dos bens da sociedade e pagamentos dos
credores, com o valor auferido em execuo destes. Cabe ao Estado se
constatar possibilidade de insolvncia da empresa, reverter os bens
desta para o Poder Pblico e o Estado garantir os crditos de origem
contratual, at o limite do valor dos bens revertidos e integralmente
pelos danos que a empresa tenha causado a terceiro Responsabilidade
Subsidiria (divergncia).
Prerrogativas:
No possuem privilgios de qualquer espcie, salvo se prestadoras de
servio pblico, ou ainda se a lei autorizadora instituir ou outorgar
privilgios as demais pessoas jurdicas de direito privado. O STF vem
entendendo que a ausncia de privilgios leva a uma impossibilidade de
exigncias estatais, como o controle das contas pelo Tribunal de Contas,
exceto se empresa for genuinamente pblica.
Exemplo: Banco do Brasil o controle d-se pelo Bacen, cabendo a ele o
mesmo tratamento das pessoas jurdicas de direito privado.
Seus atos e contratos podero ser firmados por meio do direto privado e
pblico, e neste ltimo so chamados de atos administrativos, nos quais
podero ser atacados por meio do Mandado de Segurana art.1da lei
1533/51; ao popular art.1da lei 4717/65; ou ao civil pblica

art.1da lei 7347/85. Alm da superviso Ministerial ou das secretarias

estaduais (art.26 do D.L 200/67), permitindo-lhe a realizao de
auditorias peridicas. Alm do controle interno e externo.
Sociedade de Economia Mista:
Traos comuns com as Empresas pblicas:
Criao e extino por lei;
Personalidade Jurdica de Direito Privado;
Sujeio estatal;
Derrogao parcial do regime de direto privado por normas de direito
pblico;
Vinculao aos fins definidos na lei instituidora;
Desempenho
de
atividades
de
natureza
econmica.
Traos distintivos:
A forma de organizao o art. 5 do DL 200/67 determina que a
sociedade de economia mista seja estruturada, sob a forma de
sociedade annima e a empresa pblica, sob qualquer das formas
admitidas em direito; disso decorre que a primeira sempre sociedade
comercial e a segunda pode ser civil ou comercial- divergncia;
E quanto composio do capital - a sociedade de economia mista
constituda por capital pblico e privado e a empresa pblica por capital
pblico. Devendo ainda, o Estado participar da gesto da empresa ou
sociedade de economia mista.
Pergunta:
Uma empresa estatal pode ser constituda como S.A ? Sim. Desde que
os scios sejam pblicos, podendo inclusive por consrcio (que pela Lei
n 11.107/05 pode ser formado por pessoas diferentes Unio, Estados
e Municpios).
Entidades Paraestatais:
A terminologia paraestatal para o doutrinador Diogo de Figueiredo o
gnero, no chegando a englobar o Estado, e sim as espcies
diferenciadas de pessoas administrativas que o compem, e desde que
possua as seguintes caractersticas: possuir personalidade jurdica de
direito privado, delegao legal e vise a execuo de atividades
imprprias do Estado. Diferente entendimento possui o doutrinador
Maral Justen Filho acompanhando a doutrina majoritria no v nessa
terminologia a melhor, s a utilizando para os servios sociais
(divergncia).
Organizaes Sociais:
Essas organizaes so formadas por associaes civis sem fins
lucrativos ou fundaes, voltadas ao desempenho de atividades de

interesse pblico - como educao e sade. O Estado qualifica tais

entidades, desde que apresentem os requisitos previstos no art. 2 da
Lei 9637/98, visando diminuir sua atuao no terceiro setor em que no
age com exclusividade, e com isso, melhora a prestao do Servio de
Interesse Pblico (arts. 199, 1, 204, I, 205, 216, 1 e 227 da CR).
Em regra se valem do contrato de gesto para prestar atividades de
interesse pblico, mediante parceira. A lei 9637/98 restringe o objeto do
contrato de gesto no o assemelhando a delegao, tendo em vista
que essa visa lucro. Por isso problemtico afirmar qual a natureza
jurdica do contrato de gesto cabendo ao administrador examinar o
caso concreto, e ento determin-lo. Caso, a associao ou fundao
pblica no alcance as metas determinadas pelo Estado sero a
desclassificadas a qualquer momento, desde que, por exemplo, no
cumpra o contrato de gesto. Neste caso, ocorrer reverso dos bens ao
Estado e responsabilidade solidria dos dirigentes pelos danos e
prejuzos causados.
Todas as demais relaes, atos e contratos so de natureza privada,
independe de licitao (divergncia), exceto se houver transferncia de
dinheiro pblico. Seu pessoal ser regido pela CLT, com admisso feita
por um processo celetivo e sua demisso deve ser motivada.
Os recursos financeiros destinados pelos Estados-membros, Distrito
Federal e Municpios para custear os chamados servios sociais
autnomos esto sujeitos ao controle da Corte de Contas art. 70 da
CR.
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico:
Foram institudas pela Lei federal 9790 /99, que dispe sobre a
qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos,
como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (advm de
uma Ong) que institui e disciplina o Termo de Parceria. Essas pessoas
no so novas, mas sim sua atribuio que deve ser requerida ao
Ministrio da Justia, com as finalidades arroladas no artigo 3 da lei
supramencionada. Exemplo: promoo da assistncia social; promoo
da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;
promoo do voluntariado; promoo da defesa, preservao e
conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel; promoo do desenvolvimento econmico e social e
combate pobreza. Diz-se que o comportamento do Ministrio da
Justia vinculado, pois s aps o atendimento de todos os requisitos
legais que poder deferir o status de Organizao. Uma vez qualificada
como Organizao, sua beneficiria est em condies de celebrar o
acordo de cooperao com o Poder Pblico (termo de parceria), que
assim reconheceu, para o fomento e a execuo de uma ou mais das
atividades de interesse pblico arroladas no artigo 3, da Lei 9790/99.

Poder perder essa qualificao a pedido ou mediante deciso proferida

em processo administrativo, no qual ser assegurada ampla defesa.
Diferena das Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil
de interesse Pblico:
As Organizaes da Sociedade Civis s podem ser criadas de uma ONG,
no passam pelo processo de publicizao ou publitizao - espcie de
privatizao, celebra termo de parceria e a qualificao d-se por ato
vinculado do Ministrio ao qual est vinculado, enquanto as
organizaes sociais podero ser criadas de uma ONG, uma autarquia
ou fundao, passam pelo programa de publicizao, vinculam o poder
pblico, mediante contrato de gesto e sua qualificao ou
credenciamento ocorre por ato discricionrio, ou seja, desde que haja
oportunidade e convenincia.
Vantagens da qualificao:
Podero receber dotao oramentria , utilizar bens pblicos, mediante
controle feito pelo Tribunal de contas e pelo rgo que o qualificou.
Desqualificao:
Por ato de deciso , processo administrativo e devoluo dos bens.
Servios Sociais Autnomos:
So todos aqueles institudos por lei, com personalidade de direito
Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais
ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por
dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. Helly Lopes
Meirelles: So Entes paraestatais, de cooperao com o Poder
Pblico.Exemplos: SESC, SESI, SENAC e SESI. Essas Entidades no
prestam servio pblico, embora seus atos e contratos possam ser
contestados em ao popular, o que no desnatura sua atividade privada
de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado); sendo por isso
incentivados pelo Estado, ainda que mantenham uma atividade privada
(sem privilgios administrativos, processuais ou tributrios). Talvez por
isso no se confundem com a Administrao Indireta. No entanto, pelo
fato de administrarem verbas pblicas decorrentes de contribuies
parafiscais ou sociais surja divergncia sob vrios aspectos, em especial
no que diz respeito observncia dos princpios da licitao, exigncia
de processo seletivo para seleo de pessoal, a prestao de contas, a
equiparao dos seus empregados aos servidores pblicos para fins
criminais (art.327 do CP) e para fins de improbidade administrativa.

Servios Pblicos:

A Administrao Pblica para atender as necessidades e oferecer

comodidades coletivas constitui o Servio Pblico. Da decorre a locuo
servio pblico prestado pelo Estado, segundo a definio de Maral
Justen Filho:
uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta de
necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais,
vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas
indeterminadas, e sob regime de direito pblico.
Diz-se atividade, pois o Estado necessita de estruturas humanas e
materiais para a atuao permanente e sistemtica do servio pblico.
Essa necessidade suprida pelos agentes pblicos e pelo conjunto de
entidades necessrias a consecuo do servio pblico. Embora a
consecuo do servio pblico caiba ao Estado, essa no ocorre de
forma exclusiva por ele, exceto quanto a instituio, regulamentao,
execuo (ou delegao) e controle.
A instituio decorre da Constituio da Repblica, mediante interesse
geral, regional ou local:
Unio art.21 da CR;
Estado art.25, 1 da CR;
Municpio art.30 da CR.
A regulamentao fala da prestao, das obrigaes, dos direitos, dos
cargos, da modalidade de remunerao, alm dos aspectos de interesse
pblico. Cabendo lembrar que a no observncia
da norma
constitucional gerar vcio de iniciativa. Para a execuo do servio
pblico, o Poder Pblico poder exerc-lo direta (Administrao Direta) a
ou indiretamente (Administrao Indireta). E quanto ao controle, este
ocorrer mesmo que no expresso em lei ou em regulamento, devendo
a Administrao Pblica manter-se permanentemente informado sobre o
comportamento de quem executa os servios dados sua cura, como
so os seus concessionrios e permissionrios.
Conceito:
Outros doutrinadores falam desse conceito:
Hely Lopes Meirelles:
Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao Pblica ou
por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer

necessidades essncias ou secundrias da coletividade ou simples

convenincias do Estado.
Celso Antnio Bandeira de Melo:
Servio Pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado
pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direto
Pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de
repeties especiais institudos pelo Estado em favor dos interesses
que houver definido como prprios no sistema normativo. O conceito de
servio pblico no uniforme na doutrina, tendo em vista o fato de que
o seu contedo variar de acordo com o tempo e o espao no qual se
aplique. Entretanto, possvel tiramos algumas concluses quanto aos
conceitos supramencionados:
1 O conceito de servio pblico evoluiu devido s necessidades pblicas
sofrerem uma freqente evoluo com o tempo deixando de ser
individuais e passando a transindividuais (necessidade da coletividade);
2 Cabe a lei escolher as atividades que so consideradas servios
genuinamente pblico;
Com essas concluses, deve o Estado regulador ou mnimo primar por
prestar servios cuja competncia advenha da lei, pois suas realizaes
exigem a observncia de prerrogativas, privilgios e princpios estatais.
Para exemplificar: artigo 20, inciso X da Constituio da Repblica;
outro exemplo o artigo 175, caput ao registrar que incumbe ao poder
pblico na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servio pblico.
Princpios Norteadores:
- Princpio da Continuidade Determina que o servio pblico no
pode parar, sob pena de gerar direto a indenizao. Ter esse princpio
aplicao: nos prazos, na exigncia de equilbrio contratual, na vedao
da exceptio non admipleti contractus, da possibilidade de punir o
funcionrio que se ausenta do servio pblico, da possibilidade se usar
os institutos da substituio, delegao e por fim a proibio de greve;
- Princpio da Mutabilidade Por este principio a Administrao
Pblica est autorizada a promover mudanas no regime da prestao
visando adequ-lo ao interesse da coletividade.
- Princpio da Eficincia:
A eficincia exige que o responsvel pelo servio pblico se preocupe
sobremaneira com o bom resultado prtico da prestao que cabe

oferecer aos usurios. Evitando-se, assim, onerar os usurios por falta

de mtodo ou racionalizao no seu desempenho.
- Princpio da generalidade :
A generalidade significa que oferecimento do servio pblico deve ser
prestado para todos. Essa generalidade decorrente do Princpio da
igualdade, tracejado no artigo 5 da CR.
- Princpio da Modicidade:
A modicidade impe sejam os servios pblicos prestados mediante
taxas ou tarifas justas, pagas pelos usurios para remunerar os
benefcios recebidos e permitir o seu melhoramento e expanso.
Formas de prestao:
Cabe ao Estado a prestao dos servios pblicos a comunidade. Para
isso, ir implementar servios por meio de duas formas de organizao:
centralizada ou imediata prestada pela prpria Administrao Pblica, ou
descentralizada ou mediata quando prestada por uma rede de entidades
prestadoras de servio de interesse do Estado. Conhecemos a estrutura
centralizada pela denominao de Administrao Pblica Direta
(primeiro setor). No caso dos servios pblicos prestados de forma
descentralizada temos a estrutura denominada Administrao pblica
Indireta alm da estrutura criada por delegao s pessoas dos
autorizatrios, permissionrios e concessionrios do servio pblico. H
ainda as Entidades de Interesse do Estado. Assim, quando o servio
pblico for prestado pela Administrao Pblica Direta (servio pblico)
a responsabilidade pelos danos causados ser auferida com base no
artigo 37, 6 da CR, enquanto na atividade prestada pela
Administrao Indireta (servio pblico ou de utilidade pblica) a
responsabilidade poder ser auferida com base no artigo 37 6 da CR e
no artigo 22 da Lei 8078/90. O Poder pblico ao descentralizar certa
atividade s responder subsidiariamente quando o servio for
genuinamente pblico, havendo divergncia quando se tratar de
atividade de interesse do Estado ou atividade econmica (divergncia).
De acordo com o Ente criador a abrangncia do servio pblico poder
ser nacional ou regional, ser prestada pelas Entidades dotadas de
personalidade de direito pblico interno denominado Unio ou Estados
ou Distrito Federal ou de competncia local, pelos denominados
Municpios. Da falarmos em servio pblico federal, estadual e
municipal. Em regra haver delegao na desconcentrao de servios
pblicos na qual se repassa apenas a execuo de atividades a
particulares que, por conta e risco prprios, disponibilizam-se a prestar
aqueles servios de utilidade pblica, geralmente, imprprios de Estado,
mas de interesse da coletividade, por serem convenientes e oportunos
ao grupo social.

Exemplo: Contrato (concesso) ou por ato administrativo unilateral

(permisso ou autorizao), pois aqui a Administrao Pblica transfere
unicamente a execuo dos servios, para que o delegado o prestar o
servio pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies
regulamentadas e sob o controle estatal, de modo que caso o ente
delegado no venha a honrar com seu compromisso assumido, pode o
Estado avocar a competncia e desconstituir o ato ou contrato que
operou a delegao.
Classificao:
.
1. Servio pblico essencial ou no:
Servio pblico:
Satisfaz as necessidades gerais e essenciais;
Requerem uso da soberania estatal;
So servios prestados pelo Estado;
No sujeitos a delegao;
So pr-comunidade;
Subsidiados financeiramente por tributos;
Exs. segurana, polcia, fiscalizao, higiene, etc
Servio de Utilidade Pblica:
Visa facilitar a vida do individuo na sociedade;
Valorizam se pela qualidade do servio prestado;
Em geral, so servios imprprios de Estado;
Prestados diretamente pelo Estado ou por delegao;
Servios pr-cidado;
Subsidiados financeiramente por tarifas.
2. Servio pblico quanto ao destinatrio:
Servio uti singuli;
Servio uti universi;
Servios uti universi ou gerais so aqueles que a Administrao, presta
sem ter usurios determinados, para atender a coletividade no seu todo,
como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa
espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao,
sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua
obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes
servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da
por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por
impostos (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao
mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. Servios uti

singuli ou individuais so os que tm usurios determinados e utilizao

particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o
telefone, a gua e a energia eltrica. Esses servios, desde que
implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os
administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou
fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre
servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo que
devem ser remunerados por taxa (tributos) ou tarifa (preo pblico), e
no por impostos.
O servio que adota a tarifa zero gratuito?
R: No, pois a tarifa zero no significa gratuidade e sim que o dito
servio custeado de outro modo que no pelo usurio, cabendo a
remunerao ao Poder Pblico seu titular. Exemplo transporte de
passageiros gratuitos.
Usurios:
Deveres:
Artigo 7 da lei 8987/95.
Um dos deveres do usurio a remunerao, por isso diverge a
jurisprudncia quanto possibilidade ou no de suspenso dos servios
pblicos, em caso de no pagamento.
1 corrente (doutrina e jurisprudncia) = Cabe a suspenso pelo no
pagamento m tendo em vista que o usurio no satisfez sua obrigao,
independente da essencialidade ou no do servio pblico prestado;
2 corrente (jurisprudncia minoritria) = H que se fazer uma distino
entre o servio essencial ou no. Em sendo, essencial ou compulsrio,
no poder ser interrompido, tendo em vista ser pago mediante tributo,
que requer para cobrana a execuo, enquanto o no essencial admite
a interrupo, pois facultativo e pago mediante tarifa.
Direitos:
Cabe aos usurios do servio pblico o cumprimento de seus direitos,
sob pena de incidir artigo 3 da lei 8078/90. J Antnio Carlos Cintra
Amaral no admite a aplicao do CDC pelo Poder Judicirio, e sim pelas
Agncias Reguladoras.
Outras formas de Prestao de Servio:
Por Convnio Administrativo:

O convnio no constitui modalidade de contrato, embora seja um dos

instrumentos de que o Poder Pblico se utiliza para associar-se com
outras entidades pblicas ou entidades privadas. Esse ajuste (que para
Diogo de Figueiredo tem natureza jurdica de ato complexo, estando
implicitamente no artigo 23, nico da Constituio da Repblica) visa
atingir o interesse comum, mediante mtua colaborao. Nos dizeres de
Jos dos Santos Carvalho Filho no convnio o interesse comum, sendo
est uma das diferenas deste com o contrato, outras diferenas no
forma outro ente, ou seja, no tem personalidade jurdica autnoma,
inexiste o objetivo precpuo de lucro, possui vrios plos, independe de
licitao e no exige autorizao legislativa.
Por Consrcio:
Acordo entre duas ou mais entidades de natureza iguais, pblicas ou
privadas para servio pblico de competncia de ambas. Ocorre que
essa assertiva foi alterada pelo advento da Lei n11.107/05 que criou
um consrcio que tem natureza jurdica de contrato , acabando com a
principal diferena que havia entre consrcio e convnio.
O STF j determinou no haver necessidade de autorizao legislativa
para realizao desses acordos, exceto quando haja verbas pblicas.
Consrcio Pblico e convnios (contrato plurilateral):
Consrcio Pblico:
Artigo 241 da CR
Esse artigo foi acrescentado ao ordenamento constitucional pela
Emenda Constitucional 19/98, introduzindo no ordenamento brasileiro o
consrcio Pblico. Esse artigo nos leva a entender o legislador no futuro
faria a devida regulamentao do assunto. Essa regulamentao adveio
com a lei 11107/05. Podendo ser para Diogo de Figueiredo - uma nova
forma de
colaborao (pessoas pblicas e privadas). O convnio
tambm foi disciplinado pela Lei 11107/05, embora em poucos aspectos.
Caractersticas:
A estrutura do consrcio possibilita ao advento da integrao da
competncia (consrcios , convnios e entes da federao).
Fez reviver o instituto do consrcio, alm de manter outros instrumentos
j existentes.
Exigir uma pessoa jurdica para contrair direitos e obrigaes, como o
consrcio de cooperao, nos termos da nova lei. Outra diferena que
a unio nunca participava de um conscio, pois na estrutura federatcia
no existe outra pessoa com mesma natureza, agora com advento da
nova lei possvel sua participao.

Natureza Jurdica - Maral Justen Filho (consrcio da lei 11107/05contrato), mantendo os atos complexos (consrcio e convnio)
contrato plurilateral. Os particpes no podero sair facilmente do
consorcio , exceto mediante ato formal (artigo 11 da Lei 11107/05).
Diferente dos antigos convnios e consrcios.
STF Afirma que o Ato Administrativo Multilateral no ser
estabelecido,aps autorizao legislativa. RDA 599/222
//
RDA
140/163 // RDA 161/ 169 RT pg. 522 .
Pessoal - Pblico - artigo 37 da CR // Privado artigo 6, 2 da Lei
11107/05.
Licitao obrigatria e sua exceo (artigo 16 da lei 11107/05)
licitao dispensvel.
Contratos Solidificam o consrcio, pois asseguram sua manuteno
durante todo o prazo acordado.
Tribunal de contas O artigo 9 da Lei 11107/05 afirma que o tribunal
de contas competente o do lugar do representante do consrcio.
Responsabilidade subsidiria do Ente Estatal.
Por terceirizao:
forma de parceria do setor pblico com o setor privado para
consecuo de certas atividades. Visa socorrer o Estado, mediante
empreitada para realizao de obras pblicas ou mediante locao de
servio por meio de interposta pessoa. Ter dois tipos de preo
tradicional ou por risco. Ser tradicional quando o preo decisivo para
transferncia e por risco, se o que transfere so as obrigaes
trabalhistas.
Exemplo: contrato de fornecimento de mo- de- obra.
Por Franquia:
D-se por contrato com modalidade de concesso entre as empresas.
Nesta o essencial a transferncia de know-how para o franqueado (ou
concessionrio), este ficando sujeito a controle por parte do
franqueador, no que tange ao uso correto de aplicao de seus mtodos,
organizao e tcnica. disciplinada pela lei 8955/94, que inclui em seu
conceito o modo de distribuio de produtos ou de servios. Ter como
modalidades terceirizao ou contrato de concesso (divergncia).

Por Autorizao:
So atos administrativos que visam atender as necessidades coletivas
transitrias, instveis e urgentes, mas que sejam relevantes aos

cidados. D-se de forma precria, ou seja, revogvel a qualquer

momento, o que faz com que alguns doutrinadores no a veja como
forma adequada para delegao de servio pblico. O doutrinador
Maral Justen Filho entende que a autorizao no um meio adequado
de delegao de servio pblico, s ocorrendo de forma excepcional.
Levanta que a base constitucional do instituto est prevista no artigo
170, nico da Constituio da Repblica, ocorrendo mediante ato
estatal da Administrao Pblica e desde que os requisitos tenham sido
atendidos pelo particular, sob superviso da Administrao Pblica.
Divergindo do doutrinador supramencionado os doutrinadores Marcelo
Alexandrino e Vicente Paulo entendem que a autorizao forma
adequada de delegao do servio pblico, e apresentam como base
constitucional o artigo 21, incisos XI e XII. Tambm levantam uma nova
espcie de autorizao vinculada, nos termos da Lei n9472/97, artigo
131, 1. Independente do tipo de autorizao, faz-se necessrio uma
superviso do poder autorizatrio de forma prvia e a posteriori, de
forma prvia para impedir que certas atividades excessivamente
onerosas sejam conferidas aos autorizatrios (impossibilidade de
amortizao dos gastos), e a posteriori para auferir a mantena do
servio com base no binmio oportunidade e convenincia.
Exemplos: taxa, guardas, despachantes.
Parceria Pblico Privada:
A parceria pblico privada um novo mecanismo criado pelo Estado
pela Lei n 11079/04. A corrente majoritria a vislumbra como forma de
contrato ou concesso especial com pagamento por dotao
oramentria ou tarifa, risco compartilhado entre o concessionrio e o
Poder Pblico e prazo de durao que pode chegar a 30 anos. Essa
forma de concesso especial pode ser classificada em patrocinada
(artigo 2, 1 da Lei 11079/04 pagamento mediante tarifa) e
administrada (artigo 2, 2 da Lei 11079/04 pagamento mediante
dotao oramentria) forma de terceirizao, mediante contrato de
prestao de servio.
MP/05 Qual a forma de pagamento para a PPP administrativa?
Fundamente. Como a PPP administrativa presta servio ao poder
Pblico, por isso sua forma de pagamento ser dotao oramentria,
podendo ser esta completada por tarifa.
Ttulo VIII:

Por concesso:
As concesses foram criadas nos moldes do Direito Privado, pelos
particulares (sociedade civil, comercial ou industrial) ou pela
Administrao Pblica (empresa pblica, sociedade de economia mista).
O inciso XII do artigo 21 da Lei Maior prev a participao dessas
pessoas na prestao do servio pblico, ao estabelecer que podero ser
executados diretamente ou mediante autorizao, permisso ou
concesso. A concesso ser criada pela Administrao Pblica, quando
exigir o servio pblico, mediante delegao e licitao pblica.
Essa obrigatoriedade de licitao esta prevista no artigo 175 da
Constituio da Repblica, e ser firmada para os servios que
requeiram maior segurana jurdica para o concessionrio (pessoa fsica
ou consrcio), nos termos da Lei 8987/95. Essa lei no artigo 6da Lei
8987/95 exige a continuidade do servio pblico, sob pena de
responsabilidade e por conseqncia indenizao.
Diferena de reajuste e reviso das tarifas:
Ocorrer o reajuste visando sanar perdas econmicas, antevistas no
edital e marcada no contrato, em regra se estes forem superiores ao
ano civil. J a reviso decorre da falta de equilbrio econmico financeiro
do contrato, por exemplo, em caso de gastos no previstos ou
emergenciais.
Conceito:
a delegao contratual para a execuo do servio pblico, na forma
autorizada e regulamentada pelo executivo. O contrato de concesso
ajuste de direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e
realizado intuitu personae Helly Lopes Meirelles.
A lei 8987/95, em seu artigo 40, descreve esse tipo de contrato de
adeso, demonstrando ser esse tipo de contrato uma forma de
delegao feita pelo Poder concedente, mediante licitao, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho por sua conta e risco.
Ter esse instituto a natureza jurdica de contrato administrativo (artigo
40 da lei 8987/95 e artigo 175 da CR), ainda que uma minoria o
vislumbre como ato-unio ou ato unilateral.
Como contrato administrativo dever ter prazo determinado (artigos 2,
inciso II, 18, inciso I, 23, inciso I da lei 8987/95), no edital e o no
contrato. Caso a Administrao Pblica concedente no respeite o prazo
caber indenizao ao concessionrio, o que tambm possvel se ao

fim do prazo o concessionrio demonstrar que no houve amortizao

por completo. Vir, pois, acompanhada de clusulas exorbitantes que
conferem ao poder concedente alterar e rescindir o contrato, a
mutualidade podendo sofrer reviso par que haja o retorno do equilbrio
de ambas as partes.
Objeto da concesso:
O objeto da concesso ser sempre um servio pblico. No
contrato de concesso estaro envolvidos o interessado e a
Administrao pblica, que outorga a concesso ao particular. Diz-se
interessado, porque o concessionrio obtm com a concesso o lucro e a
administrao mantm o controle, a titularidade do servio pblico, sem
ter que execut-lo ou se se responsabilizar por ele. Assume a
responsabilidade pela concesso, e devido a isso a maioria a vislumbra
intuitu personae.
Competncia:
A competncia ser de cada Ente Federatcio (Unio/Estado/Municpio),
que de acordo com a lei outorgar ao agente tal atribuio. Assim, os
rgos e agentes tero que mediante a lei reguladora dos servios
pblicos trespassar por concesso o servio pblico.O artigo 15 da lei
8987/95 traz os critrios objetivos, inclusive o certame licitatrio e
adjudicao do servio pblico prestado, para a concesso ser
regularmente estabelecida.
Seu estabelecimento dever ser feito, sob responsabilidade pessoal ou
intitu personae, ou seja, para a segurana dos interesses da
Administrao Pblica, o concessionrio h de responder pelo servio
traspassado.Esse traspasse poder ser subcontratado, desde que nos
termos do artigo 26 da Lei 8666/93. Essa transferncia no
obrigatria, se feita a pedido do concessionrio, no havendo qualquer
direto subjetivo favorvel transferncia. A transferncia para execuo
do servio pblico hoje, no mais firmada, sob o critrio da
exclusividade, j que a Poder
Concedente, em vislumbrando lucro
poder quebrar tal privilgio e o administrado circular pelo mesmo
percurso de linha coletiva estabelecida, sob concesso. A caracterstica
intuito personae, no impede a subconcesso autorizada do Poder
Pblico Concedente e referncia no contrato (artigo 26 da Lei N
8987/95).
Esse contrato de Concesso far-se- mediante licitao, que desde o
edital firmar a espcie, o tipo de licitao e o critrio de escolha do

concessionrio. Aps a escolha da melhor proposta ser estabelecido o

contrato.
Caractersticas da concesso:
Concesso:
Servio prprio do Estado transferido por contrato;
S transfere a execuo;
D-se mediante licitao;
Exerce em nome prprio;
Cobra-se tarifa que tem natureza de preo pblico;
O usurio tem direito o prestao de servio;
Responsabilidade ser a dita no artigo 37, 6 da CR;
Havendo resciso caber a encampao, ou retomada da execuo do
servio pelo Poder Concedente;
Havendo inadimplemento, caber resciso por caducidade ou
decadncia;
Cabe a reverso, ou seja, incorporao dos bens dos concessionrios,
quando necessrios prestao de servio.
Extino:
A extino da concesso pode ocorrer por vrios meios, dentre os
quais a resciso, encampao, caducidade e anulao, so espcies do
gnero extino artigo 37 da Lei N 8987/95 (divergncia).
V-se a resciso quando o motivo da extino advm do
concessionrio, por exemplo pela falta de pagamento do Poder
Concedente. Ocorre, devido impossibilidade de se alegar na concesso
a exceptio non adimplente contractus, sob pena de responsabilidade. A
impossibilidade de alegao decorre do fato de o concessionrio s
poder interromper a consecuo do servio pblico, aps deciso
judicial. Essa assertiva, poder ser excepcionada nos termos do artigo
78, XIV e XV da Lei n 8666/96, no atinja a coletividade (divergncia).
J a encampao fala de retomada do servio pblico por interesse
pblico superveniente - em regra, caracterizado pelo Poder Legislativo,
mediante indenizao prvia (divergncia). A caducidade ser declarada
aps a constatao comprovada de inadimplemento ou adimplemento
defeituoso por parte do concessionrio,possuindo natureza jurdica de
sano ou
espcie de correo. Devido a isso, exigi-se processo
administrativo para que haja a declarao, assegurando ao
concessionrio ampla defesa e contraditrio.
A declarao da
caducidade, no eximir a Administrao Pblica de pagar uma
indenizao, quanto s parcelas no amortizadas descontando-se a
multa contratual, cabendo ao concessionrio os danos que sua conduta
trouxe a terceiros. E por fim, a anulao que decorre da ilegalidade (da

licitao ou do contrato), nos termos do artigo 35 da lei 8987/95.

Ocorrendo a extino por qualquer das causas supramencionadas,
ocorrer a reverso que se d em razo do trmino do contrato, quando
os bens retornam ao Ente Estatal detentor da titularidade do servio
pblico (arts. 18, X e 23 ,X da lei 8987/95).
Exemplo: transporte coletivo, que retorna ao Poder Concedente aps a
extino do contrato.
Modalidades:
1.Concesso de Servio Pblico Simples:
Visa transferir a execuo de servio pblico a terceiros.Volta-se a
utilizar o instituto da concesso, no para delegar o servio ao
particular, mas a empresas estatais, sob o controle do Poder Pblico. A
vantagem est no fato de que o Estado mantm, como forma originria
de concesso seu poder de controle, inclusive na fixao de preos. Por
outro lado, todos os riscos do empreendimento ficam por conta do Poder
Concedente, j que, ele o acionista majoritrio da empresa.
Perde-se com esse procedimento, a grande vantagem da concesso que
constitui a prpria justificativa para o surgimento: a de prestar servio
pblico sem necessitar investir grandes capitais do Estado. Dois so os
possveis tipos de concesso a que outorga a empresa particular
(execuo) ou a empresa estatal (titularidade).
Exemplo: telecomunicao; energia eltrica; navegao; transporte.
2.Concesso de Servio Pblico Precedido de Obra Pblica:
contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a
execuo de uma obra pblica, para que a execute por sua conta e
risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou obtida
em decorrncia da explorao dos servios ou utilidades que a obra
proporciona. Quanto natureza
h dois contratos: o de obra e
secundariamente a de concesso de servio pblico.
Existem dois casos para esse tipo de concesso: no primeiro caso, o
Poder Pblico institui uma contribuio de melhoria para remunerar o
concessionrio, hiptese em que a obra paga pelos que experimentam
o proveito desta. E no segundo caso, o concessionrio ter assegurado o
direto de recuperar seu capital para o capital investido, sendo de bom
alvitre lembrar que qualquer interveno antes da total amortizao
levar a uma possvel indenizao. Exemplos: estradas em que se cobra
pedgio.

H principal diferena do contrato de obra pblica para a concesso

precedida de obra pblica quem paga a obra pblica, que no
contrato ser o Estado, enquanto na concesso sero os usurios.
Concesso de Uso:
o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica faculta
terceiros a utilizao privativa de bem publico, para que a exera
conforma sua destinao.
Deveres:
Do Poder Concedente:
Dever fiscalizar o exerccio da concesso;
Proceder a alteraes nas condies da concesso;
Exigir uma remunerao;
Tributar;
Exigira garantia;
Promover concesses com o mesmo objeto ;
Intervir;
Aplicar sanes;
Extinguir a concesso.
Direito:
Servio pblico prestado de forma adequada, sob pena de interveno
(artigo 32 da Lei N 8987/95)
Do Concessionrio:
Art.6,1 da Lei 8987/95
Regularidade;
Continuidade;
Eficincia;
Segurana;
Atualidade;
Generalidade;
Cortesia;
Modicidade.
Direito:
Remunerao, inclusive diferenciada (artigo 13 da lei 8987/95).

Permisso:
Conceito:

A permisso pblica era entendida como uma forma de delegao

negocial por meio do qual a Administrao Pblica admitia ao particular
o uso de certo bem pblico ou servio pblico de utilidade pblica. Essa
delegao ocorre por meio de ato administrativo negocial (unilateral),
discricionrio e precrio,ou contrato de adeso, respectivamente
(divergncia). A permisso pblica como ato administrativo ou contrato
de adeso ser revogvel a qualquer tempo, nos termos do artigo 175
da Constituio da Repblica . O que foi ratificado pelo artigo 40 da Lei
n 8987/95, e por recente entendimento do STF, acabando de vez com a
diferena que havia entre a concesso e a permisso pblica. de bom
alvitre lembrar, a existncia de permisso para uso de bem pblico como
ato administrativo deferido intuitu personae .
Devido sua natureza precria, a permisso no assegurar aos
permissionrios as prerrogativas legais atribudas aos concessionrios de
servios pblicos, sendo facultado Administrao revogar o ato de
permisso, sem qualquer indenizao ao executor do servio, desde que
a pessoa fsica ou jurdica no tenha prazo, e seus gastos sejam
reembolsados, aps sua constatao especfica em processo
administrativo prprio.
Diferena com a concesso:
A diferena est na constituio, pois a concesso decorre de acordo de
vontades, e a permisso como ato ou contrato, unilateralmente por
convenincia administrativa; e tambm na precariedade existente na
permisso sem prazo e no na concesso.
Caractersticas da Permisso:
1. Permisso ato unilateral, discricionrio, precrio, intuitu personae,
podendo ser gratuito ou oneroso;
2. Depende de licitao;
3. Seu objeto a execuo de servio pblico, continuando o Poder
Pblico com a titularidade;
4. Servio prestado sob a responsabilidade do permissionrio, por sua
conta e risco;
5. Condies sero estabelecidas pela Administrao Pblica que poder
a qualquer momento alterar ou revogar, por interesse pblico;
6. Pode ser estabelecida mediante prazo (condicionada ou qualificada
Helly Lopes Meirelles e Cretella Jnior respectivamente).
Maria Sylvia Zanella de Pietro Vislumbra que h diferena entre a
concesso e da permisso, principalmente que aquela d-se por
contrato, enquanto est ter a natureza jurdica de ato administrativo.
Para o doutrinador Digenes Gasparine - a concesso e a permisso

foram equiparadas pela CR e posteriormente pela lei 8987/95, art.40,

nico, ambas sendo constitudas mediante contrato.
Extino:
A extino da permisso se assemelha a concesso, e isso se d
quanto s formas e efeitos. Devido a isso, o que se vai fazer aqui
lembrar que esta poder ser extinta, nos termos do artigo 40 da
Lei8987/95. Existe, no entanto outra forma de extino da permisso
que a revogao ocorre quando a Administrao constata falta de
oportunidade e convenincia.
Embora, essa assertiva seja a correta, cabe a lembrana que estamos
num Estado Democrtico de Direito o qual exige a motivao necessria
das decises administrativas, sob ampla defesa e contraditrio (artigo
5, inciso LIV da CR), o que foi obedecido no artigo 38, 1, inciso I da
Lei n 8987/95, quanto a resciso do contrato administrativo.
Ocorrendo a resciso da permisso de servio pblico a
Administrao ter que retomar o servio por reverso, encampao,
institutos j analisados na concesso.
Exemplos :
Limpeza da repartio pblica contrato de concesso;
Feira livre permisso;
Passeata - autorizao;
Txi permisso // autorizao;
Vans permisso;
Moto-txi- servio irregular;
Navegao area concesso;
Txi- areo permisso / autorizao;
Ttulo IX: Interveno do Estado:
O Estado sobre os bens particulares ter Domnio Eminente, que um
poder especial que exercido Estado devido soberania estatal, imposto
pela ordem jurdica. Esse domnio traz como reflexo a possibilidade de
interveno, atravs dos diversos institutos da interveno. Outro
domnio existente nos bens domnio particular ou privado, que d aos
proprietrios a liberdade individual sobre os seus prprios bens, nos
termos da Constituio da Repblica. (art.5, XII da CR).
Quanto aos bens possvel uma interao do domnio eminente sobre o
particular, essa interao ocorre atravs dos instrumentos jurdicos que
o Estado possui para intervir na propriedade privada, que ter como

funes: CORRIGIR O USO ANTE SOCIAL e DAR CUMPRIMENTO A SUA

FUNO SOCIAL.
A interveno poder advir: pela interveno na ordem econmica ou
ordenamento econmico e pela interveno do Estado na propriedade.
Interveno do Estado na Ordem Econmica:
uma das cinco atividades Administrativas finalsticas do Estado (poder
de polcia, servios pblicos, ordenamentos econmicos, ordenamento
social e fomento);
Atuao em carter disciplinar na economia (atuando na produo,
transformao, circulao, distribuio e consumo);
Controle de preos ou tabelamento de preos:
Fixao de preos mnimos para o consumidor privados (livre
concorrncia) e pblico (fixado unilateralmente pela Unio). O controle
incide sobre os preos privados para obedecer ao princpio da proteo
ou defesa do consumidor, ante uma guerra na oferta e na procura dos
produtos (art. 170, V da CR);
Controle de Abastecimento visa dar a Unio possibilidade de intervir
na circulao dos bens, para no impedir o seu consumo pelas
comunidades ou coletividade. intensa a interveno, quanto mais
intensa for a essencialidade do bem, caso esses bens fiquem escassos.
Ex. Unio intervm para impedir preos abusivos na entressafra e
quantidade necessria do consumo.
Unio tem dispensa de licitao para a aquisio de mercadorias,
art. 24,VI da lei 8666/93.
c) Represso ao abuso do Poder econmico: a riqueza visa tender
funo social (art.170, III da CR), em regra sob livre iniciativa regrada.
Essa livre iniciativa regrada d ao Poder Pblico a possibilidade de
intervir to somente, para impedir prticas abusivas.
Uso arbitrrio:
Truste - Presso de grandes empresas sobre suas concorrentes menores
com o fito de afast-las do mercado;
Cartel - composio voluntria dos concorrentes sobre um ou mais
aspectos dos negcios que exploram, quanto ao preo e lucro.
Dumping - a imposio de uma prtica abusiva, normalmente de
cunho internacional, pelo qual uma empresa recebe fomentos oficiais ,
visando baratear o preo excessivamente afastando do mercado
internacional a empresa subsidiada.
Evita-se:
Atravs de medidas repressivas art. 173, 4 da CR

Lei antitruste lei 8884/94

Criao do Cade (conselho
transformou em autarquia).

administrativo

que

lei

antitruste

d) Monoplio a abolio da concorrncia, supresso de uma

atividade do regime da livre concorrncia ou iniciativa imposta pelo
Estado em beneficio do interesse coletivo. Cabe para a Unio em certas
atividades monopolizadas art.177 da CR, no podendo existir
monoplio privado.
Fiscalizao O Estado ter competncia dada pela CR para atuar como
agente normativo e regulador da atividade econmica, cabendo nos
termos da lei a funo de fiscalizao. meio de interveno do Estado
neste domnio.
Exemplo:
Licena de certas atividades desejadas pelo particular;
Acompanhara a atividade licenciada;
Aplicar sanes para regularizar a explorao de atividades, tendo como
limite no atingir os fins econmicos (quantidade, produo,
obrigatoriedade), sob pena de ferir o art. 170 da CR.
Incentivo Poder Pblico incentiva certas atividades econmicas,
quando est se revelar insuficiente no atendimento do mercado.
Exemplo:
Reduo de alquotas, iseno e fomento.
Planejamento Forma de interveno do Estado no Domnio econmico,
conforme o artigo 174 da CR. Determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado. D-se por estudo como preconiza, Hely
Lopes Meirelles:
Planejamento o estudo e estabelecimento das diretrizes e metas que
devero orientar a ao governamental, atravs de um plano geral de
governo, de programas globais, setoriais e regionais de durao
plurianual do oramento e programao financeira de desembolso, que
so instrumentos bsicos.

Interveno do Estado na Propriedade:

Conceito de Propriedade:

Para o Professor Andra Ferreira: A propriedade pode ser tomada em

sentido lato e em sentido estrito. Em sentido lato, compreende qualquer
direito de contedo econmico, isto , que tenha por objeto bem com
valor pecunirio. E em sentido estrito, a propriedade pblica ou
particular.
A Constituio em seu artigo 5, XXII, assegura o direito de propriedade
em sentido amplo, devendo a esta ser dado o adequado
aproveitamento, consistente em atender a toda sociedade - funo
social (artigo 182, 4 da CR). Essa funo social obrigatria que
assegura ao Estado o exerccio do domnio eminente nas coisas do
territrio, ou seja, a possibilidade de interveno do Estado sustentado
por uma srie de atos estatais, como desapropriao, limitaes
administrativas propriedade e etc.
Em que consiste a Interveno do Estado:
A Interveno do Estado na propriedade (domnio privado),
consiste fundamentalmente, no Poder outorgado ao Estado, atravs de
seus atos de imprio tendentes a satisfazer as exigncias coletivas e a
reprimir a conduta ao interesse da sociedade pela iniciativa popular, de
requisitar, limitar o uso, utilizar temporariamente ou mesmo retirar a
propriedade do particular, em benefcio do interesse publico prevalente.
Fundamentos:
Pode ser prximo e remoto. Ser remoto, advm da soberania do
Estado independente, que conclui o poder de dominao sobre todas as
coisas de seu territrio, e o prximo consiste na prevalncia do interesse
pblico sobre o interesse privado e no princpio constitucional de que a
propriedade um verdadeiro direito-funo.
Instrumentos do Estado:
A interveno do Estado na propriedade meramente instrumental,
advindo atravs de meios jurdicos dos quais o Estado tem a
possibilidade de disciplinar os aspectos da relao dominial privada, ou
at mesmo desfaz-la sempre que o interesse pblico o exigir.
No Poder de polcia - limitaes administrativas; servios pblicos
servides administrativas; ordenamento econmico - desapropriao; e
fomento tombamento.

Modalidades:
No Direito brasileiro as principais modalidades so as seguintes:

Limitaes Administrativas So atos unilaterais genricos da

Administrao Pblica, inerente ao Poder de Polcia, visando a satisfazer
do interesse pblico prevalente.
Competncia: So gerais porque no individualizam ou discriminam a
propriedade ou o sujeito passivo, estando vinculados ao Poder
Urbanstico do municpio que o principal criador das limitaes, o que
no impede qualquer Entidade Federada (Unio, Estados membros,
Distrito Federal, Territrios e Municpios artigo 18 da CR) estabelecer
limitaes administrativas, considerando que decorrem do pleno
exerccio do Poder de Polcia.
Caractersticas: Impem obrigao de no fazer ou de deixar de fazer,
por meio da lei (genrica e abstrata), sujeito passivo indeterminado. Em
regra exige um decreto para sua fiel regulamentao (divergncia), no
assegurando direito a indenizao, salvo em caso de dano comprovado.
Seu objeto variado podendo abranger bens mveis e imveis,
pessoas , atividade econmica.
Diferena da Limitao e da Servido: A servido prende-se a um
direito real cuja constituio passvel de indenizao. J a limitao
administrativa uma imposio geral, no indenizvel, condicionadora
do exerccio de determinada atividade do particular.
Ocupao temporria Pode ser traduzida pela utilizao transitria
de bens imveis no edificados, nos termos do artigo 36 do
DL3365/41(excees). Esse uso no estar preso a um lapso mnimo, e
sim ao necessrio a realizao da obra ou servio pblico.
Competncia: Cabe a todos os entes da federao nos termos do
artigo 36 do Decreto Lei 3365/41.
Caracterstica: O sujeito passivo determinado, pois visa atingir um
bem especfico, mediante ato administrativo e decreto artigo 136,
1, inciso II da CR. Quanto a indenizao, s houver dano, como
possibilidade de cauo prvia, quando exigida.
Diferena entre a ocupao temporria e a servido
administrativa: a servido administrativa tambm
afeta
a
exclusividade do direito de propriedade, diferenciando se dela por ser de
carter transitrio.
Tombamento - a interveno do Estado na propriedade de bens de
interesse histrico, pasagistico ou cientfico. Os bens desta natureza so
inscritos pelo Poder Pblico no livro tombo visando, a preservao
destes.
Competncia: Esta prevista no artigo 23, inciso III da Constituio,
dando competncia comum (para proteo) e concorrente (para legislar)
a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio. Alm do artigo 216 da CR

que disciplina o objeto do Tombamento (patrimnio artstico, histrico e

cultural) e do Decreto-lei 25/37.
Caractersticas: uma forma de restrio parcial que no retira a
propriedade do particular, apenas limitar seu uso. O sujeito passivo
pode ser determinado ou indeterminado no tendo, em regra sem
direito indenizao. O objeto variado (bens mveis , imveis ,
formas de expresso, conjunto urbanos, e etc).
Modalidades: Quanto constituio ou procedimento (de ofcio,
voluntrio ou compulsrio); quanto eficcia (provisrio ou definitivo);
quanto aos destinatrios (geral ou individual). Em mbito municipal
normalmente ocorre por meio de decreto do prefeito, podendo advir de
lei at atravs do poder judicirio (omisso do Poder Executivo).
Efeitos:
Positivos: Cabe ao proprietrio preservar o bem por meio de obras,
mas caso no possa dever o Poder Pblico faz-las; em caso de
alienao dever comunicar ao proprietrio sua necessidade, dando ao
Estado o direito de preferncia na compra (se tiverem providenciado a
inscrio no Registro de Imveis).
Negativos: O proprietrio no pode demolir ou modificar os bens
movis ou imveis sem autorizao, nem mesmo retir-lo do pas, sob
pena de
multa ou de penas de contrabando ou descaminho,
determinadas sempre pela constante vigilncia do bem.
Divergncia: Quanto a ser o ato do tombamento um ato discricionrio
ou vinculado; e quanto natureza jurdica do ato torn-lo uma servido
ou limitao administrativa. Para a primeira divergncia uns
doutrinadores como Maria Sylvia Zanella de Pietro, entende que a
Constituio deu a autoridade competente o poder-dever de determinar,
quais os bens que o Estado deve proteger; por isso mesmo, a recusa em
faz-lo h de ser motivada, sob pena de tornar a discricionariedade um
arbtrio que afrontaria a prpria Constituio. No que tange a segunda
divergncia doutrina no uniforme para o doutrinador Celso Antnio
Bandeira de Melo o tombamento constitui modalidade de servido
administrativa, porque, ao contrrio da simples limitao, incide sobre
imvel determinado, causando ao seu proprietrio nus maior do aquele
sofrido pelos demais membros da coletividade. J Maria Sylvia Zanella
de Pietro, entende que a inscrio do tombamento individualiza o bem
(coisa determinante), por isso no pode ser tido por servido, e sim
categoria prpria no se enquadrando a servido ou limitao, sempre
com o intuito de atender interesse da coletividade.
Servido Administrativa - Consiste em um nus real que importa na
sujeio, da propriedade particular ou pblica, em funo da consecuo
de obras e servios pelo Estado, mediante indenizao. Constituem se

mediante acordo ou em funo de ao judicial (sentena judicial),

sendo necessria existncia prvia de ato declaratrio da servido,
semelhana do decreto de utilidade pblica para desapropriao.
Competncia: Poder ser instituda por todos os Entes da Federao
(artigo 40 do D.Lei n3365/41combinado com o artigo 2).
Constituio da servido: Decorre de lei independente de ato jurdico
bilateral ou unilateral, efetuando-se por acordo, precedido de ato
declaratrio de utilidade pblica ou por meio de sentena judicial, desde
que no haja acordo ou quando sejam adquiridas por usucapio.
Caractersticas: Possui natureza de direito real sobre coisa alheia (jus
in re aliena), no qual alguns dos poderes do domnio se destacam e se
transferem a terceiros, coisa serviente (res serviens) em relao coisa
dominante (res dominans) e ter no seu contedo, uma utilidade
inerente (res serviens) ou coisa dominada.
Diferena entre uma servido pblica e privada: as servides civis
no impem ao proprietrio nenhuma obrigao de fazer, mas apenas a
obrigao passiva de deixar de fazer; ao contrrio das servides
administrativas que se traduzem por obrigaes positivas como fazer o
alinhamento particular; as servides administrativas esto fora do
comrcio, no se extinguem pela prescrio como as civis; as servides
administrativas podem gravar bens do domnio pblico, as civis no; as
servides administrativas no obrigam, em regra, a indenizao, salvo
quando esta formalmente estabelecida em lei.
Indenizao: No caber se ela decorre direto da lei, pois se d como
sacrifcio imposto a toda uma coletividade que se encontra em mesma
situao, exceto se houver danos ou prejuzos. Ser acrescida
a
indenizao juros moratrios, atualizao monetria e honorrios
advocatcios. Segundo STJ, caso decorra de contrato ou deciso judicial,
incidir sobre imveis determinados, mediante indenizao (STJ 56).
Modalidades: Servido sobre terrenos marginais ou sobre fontes de
gua mineral, sobre prdios vizinhos, em torno de aerdromos e
heliportos, militar, de aqueduto e sobre energia eltrica.
Extino: Em regra perptua, quer sejam pblicas ou privadas.
Entretanto a maioria da doutrina admite a extino caso ocorra uma
dessas causas: perda da ciosa gravada; transformao da coisa por fato
que a torna incompatvel com seu destino; a coisa foi desafetada; e pela
incorporao do imvel serviente ao patrimnio pblico.
Requisio: um ato unilateral, mediante o qual facultada ao Poder
Pblico a utilizao de bens e servios particulares, em razo do
iminente perigo pblico ou para atender a necessidades coletivas
urgentes e inadiveis, e indenizao posterior (artigo 5, inciso XXV da
CR e lei ordinria 4812/42).

Competncia: possvel a todos os entes da federao, conforme o

artigo 5, inciso XXV da CR, embora a competncia legislativa s caiba a
Unio.
Caractersticas: Poder ocorrer por meio de procedimento unilateral ou
de forma verbal, por ser o ato auto-executrio, ou seja, independe da
aquiescncia do particular, interveno do poder judicirio, desde que
respeitando procedimento adequado e onerao,a posteriori se houver
dano.
Modalidades: Sobre mveis ou imveis, nos termos do Decreto Lei n
4812/42.
Desapropriao:
1.Conceito:
Nas lies do doutrinador Hely Lopes a transferncia compulsria de
propriedade particular (ou pblica de entidade de grau inferior para
superior) para o Poder Pblico ou seus delegados, por utilidade, ou
necessidade pblica, ou ainda, por interesse social, mediante prvia e
justa indenizao em dinheiro (artigo 5, XXIV da CR), salvo as
excees constitucionais.
Por essa definio podemos classificar a desapropriao como forma
originria de aquisio da propriedade, porque no provm de nenhum
ttulo anterior, e por isso, o bem torna-se, em regra impossvel de
reivindicao ou incidncia de nus anteriores.
Regra:
Propriedade - artigo 5, XXII da Constituio Federal
Exceo:
Desapropriao com base no Princpio da Supremacia do Interesse
Pblico, visando fazer com que a propriedade particular atenda a Funo
Social artigo 5XXIII da Constituio Federal.
2. Fundamentos Constitucionais:
Necessidade Pblica - Urgncia: nica soluo.
Utilidade Pblica Convenincia: Melhor opo.
Interesse Social Atende um grupo de pessoas necessitadas: reforma
agrria.
Base Legal:
Artigo 590, 1 do Antigo Cdigo Civil (revogado)
Hoje: artigo 1 do D. L 3365/41 e artigo 1da Lei 4132/62
artigo 5 do D. L 3365/41 (unificao)

3.Competncia:
O artigo 22, inciso II da Constituio da Repblica deu a Unio a
possibilidade de legislar, enquanto a possibilidade de desapropriar cabe,
em regra a todos os Entes Estatais, nos termos do artigo 2 do D. L
3365/41 Pode desapropriar aquele que pode declarar a desapropriao
(Unio /Estado/ Distrito Federal/ Municpio).
Exceo:
Administrao Indireta ou segundo setor no podem declarar a
desapropriao, mas podero a executar, nos termos do artigo 3 do D.
L 3365/41. Aqui vale lembrar que, o decreto ato exclusivo do Poder
Executivo, por isso exige-se Lei de efeito concreto.
Exemplo:
Incra: artigo 4 da Lei 4132/62
Natureza Jurdica;
Autarquia;
Presidente declara e a pessoa administrativa continua o Processo
expropriatrio.
Aneel: artigo 10 da Lei 9074/95
Natureza Jurdica;
Autarquia Especial ou agncia reguladora;
Pode declarar e promover a desapropriao, nos termos da Lei.
5. Caractersticas:
Quanto ao objeto da desapropriao o Decreto- Lei n 3365/41, em
seu artigo 2 vislumbrou os bens com valorao Econmica (regra), ou
seja, bens mveis ou imveis. Havendo uma srie de casos especiais:
Cadver:
1 Corrente: No admite a desapropriao de cadver, por ser
considerado insuscetvel de valorao econmica Luiz Oliveira Castro;
2 Corrente: Admite a desapropriao, desde que esse bem esteja
sendo til a uma Instituio Universitria, fins econmicos Damsio de
Jesus;
Bens Pblicos:
Artigo 2, 2 do D.L n 3365/41;
Ordem de Possibilidade ou hierarquia, mediante Interesse Pblico Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio;
Unio no pode ter seus bens desapropriados por outros Entes Estatais;
Os municpios s podero desapropriar de seus muncipes.

Bens de Uso Comum:

1 Corrente: Diogo de Figueiredo: No admite a desapropriao, tendo
em vista apresentar afetao mxima;
2 Corrente: Luiz Oliveira: Admite a desapropriao, desde que haja
autorizao Legislativa.
Bens Espao Areo ou subsolo:
1 Corrente: Diogo de Figueiredo/ Maria Sylvia Zanella di Pietro: Podem
ser desapropriados, nos termos do artigo 2, 1 do D. L 3365/41;
2 Corrente: Luiz Oliveira: No podem ser desapropriados, por serem
bens da Unio. Entretanto, se ficar comprovado a necessidade do uso,
poderia se estabelecida Servido Administrativa.
Bens das Embaixadas e consulados:
A maioria da doutrina admite, mediante acordo ou sada diplomtica.
Considera-se territrio nacional.
Bens imveis com clusula de Inalienabilidade:
possvel a desapropriao, pois a clusula vale entre os testadores e
beneficirios artigo 1191, nico do Cdigo Civil.
Bens de Famlia:
Poder ocorrer a desapropriao, pois teoricamente a indenizao
justa e prvia, no inviabilizando a moradia.
Bem gravado com hipoteca ou outras garantias:
Artigo 31 do D. L 3365/41.
Admite a desapropriao, pois qualquer nus ou direito ser sub-rogado
no preo.
Fundo de comrcio:
Indeniza o proprietrio. O inquilino ou terceiro lesado dever propor
ao ordinria.
Aes:
STF 476
Paga-se o valor devido, com preo, verba honorrias.
6. Processo:
H no procedimento desapropriatrio duas fases:
A fase declaratria poder ocorrer por meio de decreto ou ato
legislativo.
Decreto artigo 6 do D.L 3365/41 Deve descrever o bem expropriado.

Lei ou ato normativo

Efeitos do decreto:
1 Direito de Entrada: Poder entrar no imvel, inclusive mediante
Mandado Judicial e fora policial.
2 Prazo: Artigo 10 do D.L 3365/41 o prazo ser de 5 anos para
desapropriar, sob pena de caducidade. Aps esse prazo ter que
aguardar 1 ano pra renovao do decreto. H divergncia de quando se
comea a contar o prazo, para a Caducidade do decreto:
1 Corrente: Da Declarao ou acordo (corrente majoritria)
2 Corrente: Da citao (Luiz Oliveira)
3Corrente: Da propositura (Wilney Magno)
3 Benfeitoria: Paga-se somente quando realizadas antes da declarao,
nos termos do art. 3, 1 do D.L 3365/41. Aps a declarao s
seriam pagas as benfeitorias necessrias e teis quando autorizadas.
Licena:
1 Corrente: STF 23: Aps a declarao no se paga nova obra
realizada, ainda que sob licena.
2 Corrente: Hely Lopes Meireles: V a smula como inconstitucional,
pois o no pagamento do preo de mercado, verba honorrias frustra a
justa indenizao em dinheiro.
A fase executria:
Acordo ou Processo Judicial: Inicial; perito; imisso provisria ou
prvia; citao; contestao e sentena declaratria.
Observaes:
Imisso provisria ou prvia Inconstitucional pela falta de citao
(ampla defesa e contraditrio). Segundo o entendimento do STF o valor
definitivo do bem, s ser pago ao final do procedimento
desapropriatrio garantia da Justa e Prvia indenizao.
1 Corrente: No foi recepcionada pela Constituio Federal, pois feri o
Princpio da ampla defesa, e o da Justa indenizao;
2 Corrente: Houve a recepo, sob o fundamento de que aqui no
ocorre a transferncia de propriedade, e sim a da posse (artigo 33, 2
do D.L 3365/41).
Contestao limitada a preo (que poder ser atualizado, inclusive
mediante nova percia, buscando justa indenizao, nos termos

constitucionais TJ/RJ), vcios e direito de extenso. Outros assuntos, s

atravs de ao ordinria ou prpria.
Exige oramento prvio artigo 16, 4, III da Lei Complementar
101/00.
Efeitos da sentena: autoriza a imisso definitiva na posse do bem em
favor do expropriante e constitu-se como o ttulo necessrio para o
registro do bem.
7. Tipos de desapropriao:
Desapropriao geral ou ordinria art. 5, XXIV da CR: Visa
substituir, compulsoriamente, um direito de propriedade por uma
indenizao justa e prvia e em dinheiro. Tendo como rgos
competentes para tanto: Unio, Estados, Distrito Federal e os
Municpios, em casos de expropriao em razo de finalidades
rodovirias, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DENIT).
Desapropriao urbanstica art.182, 4, III da CR: Ocorre
quando o particular no promove o adequado aproveitamento de sua
propriedade, conforme o Plano Diretor do Municpio (art.182, 4, III,
da CR) ou a desapropriao para implantao de distritos industriais
(art. 5, alnea i do DL 3365/41).
Desapropriao confiscatria art.21, da CR e na lei 8257/91:
Incide em bens que realizam cultivo ilegal, assim, no h de se falar em
indenizao. Todavia, h necessidade de ser realizada mediante
processo judicial, para que seja reconhecido o ato ilcito e se configura a
referida penalizao, isto , a perda da propriedade.
Desapropriao rural art. 184 e 186 da CR: Seu fundamento a
reforma agrria, sendo atingidos, para tanto, os imveis rurais
improdutivos de grande extenso (art.186 da CR), desde que no
cumpram sua funo social, j que os de pequena extenso no so
atingidos, ainda que improdutivos.
Desapropriao por zona: aquela realizada acima da rea
necessria realizao de uma obra ou servio, por abranger a zona
contgua a ela, pois se pretende proporcionar se posterior
desenvolvimento ou alien-la, com a devida valorizao da execuo do
projeto.
Desapropriao Indireta: Este tipo de desapropriao realizado sem
a observncia das formalidades e cautelas do procedimento
expropriatrio, configurando um ato abusivo e irregular. Ter natureza
jurdica de apossamento administrativo ou esbulho possessrio artigo
15A, do DL3365/41. Os bens expropriados, uma vez incorporados a
Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que
fundada em nulidade do processo de desapropriao, resolvendo-se em

perdas e danos. o denominado FATO

incorporao do bem ao patrimnio pblico.

CONSUMADO,

houve

1 Corrente: Hely Lopes Meireles: esbulho possessrio. Ocorre quando

a Administrao desapropria, independente procedimento e justa
indenizao.
2 Corrente: (Jurisprudncia Majoritria): At a afetao do bem
possvel reverso, exceto, aps a incorporao cabe ao Poder Pblico o
dever de indenizar artigo 35 do D.L 3365/41.
8.Aes Possessrias:
Requisitos proprietrio;
Esbulho, retirada e ameaa de retirada do imvel.
Falta de pagamento de pelo menos 80% do valor determinado.
Artigo 33, 2 do D.L 3365/41.
9. Prescrio: Desapropriao Indireta:
1 Corrente: Maria Sylvia Zanella di Pietro // Celso Antnio Bandeira de
Mello artigo 205 Novo cdigo civil (10 anos);
2 Corrente: Jurisprudncia Minoritria artigo1238 do Novo Cdigo
Civil (15 anos, prazo semelhante ao do usucapio).
10. Tredestinao: uma mudana na destinao de uma
desapropriao, sendo considerada desvio de finalidade, dando direito
retrocesso (divergncia). Isso porque a mudana da destinao ou
desvio genrico no beneficiou a coletividade - tredestinao ilcita. A
doutrina tambm aponta a tredestinao lcita que ou desvio especfico,
quando a nova destinao atende a coletividade, no ensejando direito a
retrocesso.
11. Retrocesso: Surge a retrocesso quando o Poder Pblico
expropriante no quer d a destinao especificada no decreto
expropriatrio, e sim alienar ou dar nova destinao ao bem
expropriado. Nesse caso, o expropriado poder invocar: 1c) Direito de
Preferncia; 2c) retomar o bem e 3c) faculdade de retomar o bem ou
pedir perdas e danos.
* Diferena : Desistncia ocorre antes da incorporao ou seja, de
transcrita a desapropriao (inscrio), enquanto a retrocesso ocorre
depois de concludo o processo, por falta de interesse pblico.
Exemplo:
Desapropriao. Retrocesso. Reivindicao. Impossibilidade.

Viola os artigos 1150 do Cdigo Civil e o artigo 35 do Decreto Lei

3365/41, o acrdo que, em ao de retrocesso determina o retorno
dos bens expropriados ao patrimnio do ex-proprietrio. O artigo 35 da
lei das desapropriaes muito claro, ao proclamar que os bens
expropriados, uma vez incorporados fazenda Pblica, no podem ser
objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em
perdas e danos. STJ AR 769 CE
Natureza Jurdica:
1 Corrente: Hely Lopes Meireles// Digenes Gasparini: Direito de
preferncia (direito pessoal).
2 Corrente: Direito Civil: Direito de Indenizao (direito real).
3 Corrente: Maria Sylvia Zanella di Pietro: Direito de escolher o bem ou
a indenizao (direito misto).
O Desvio de finalidade leva a nulidade do decreto desapropriatrio,
podendo invocar a retrocesso.
Desistncia: S at o trnsito em julgado, independente de
concordncia do expropriado, que poder reclamar todos os prejuzos
efetivamente sofridos, por ao ordinria.
Renncia: Ocorre quando o Poder Pblico revoga o Decreto. Exige-se
interesse pblico relevante e ausncia de prejuzo para o desapropriado.
13. Desapropriao efetiva-se?
Para a doutrina majoritria a desapropriao consuma-se com o
pagamento da indenizao pelo Poder Pblico, j que o mandado ou
sentena judicial ir dar soluo ao litgio existente entre o Poder Pblico
e o expropriado.
1 Corrente: Corrente Majoritria: Com o pagamento em dinheiro
(acordo ou dotao oramentria) ou por ao (precatrio).
2 Corrente: Jess Torres Pereira Filho: Efetiva-se aps a expedio do
mandado de transcrio imobiliria.

Ttulo X: Agentes Pblicos.

Legislao Federal: Lei 8112/90

Conceito:
So pessoas fsicas com variados vnculos ou em algumas vezes sob
qualquer liame, prestam servios Administrao Pblica ou realizam
atividades de sua responsabilidade. Sendo considerados prepostos do
Estado, integrando os chamados rgos pblicos, com vontade imputada
pessoa jurdica.
Classificao:
1. Agentes Polticos:
So agentes investidos de funo poltica ocupando cargos que
compem a mais alta estrutura constitucional, cuja atribuio advm da
prpria Constituio (divergncia).
Caracterstica:
Exigi-se eleio, exceto para os ministros e secretrios, que sero
nomeados.
Remunerao d-se atravs de subsdios (artigo 39, 4 da CR),
podendo obter aposentadoria, embora ligados exclusivamente por um
liame poltico.
Exemplos: art. 48 Deputados e senadores; art.71 Ministros do
tribunal de contas; art. 84- Presidente da Repblica;
Divergncia: Artigo 92 Magistrados / Ministrio Pblico
Defensores pblicos
Ministrio pblico
Polcia federal
2. Agentes temporrios:
So pessoas contratadas por um determinado perodo pela
Administrao Pblica, para atender necessidades temporrias de
interesse pblico (aquela que no permanente), definido na lei,
conforme o artigo 37, IX da CR.
Caractersticas:
So contratados com finalidade especfica;
Por tempo determinado;
Recebe salrio, nos termos do artigo 7 da lei 8745/ 93;
Vnculo celetista, em regra no pode haver prorrogao ou renovao,
com exceo aos casos que a lei autoriza mediante motivao;
Podero aposentar-se (artigo 40, 13 da CR), embora ocupem funo e
no cargo.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e Digenes Gasparini alertam que o agente
temporrio, s estar nos termos da Constituio da Repblica se a
funo em que esteja alocado for temporria, com fim prximo e

justificativa.Completando o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Melo

Necessidade temporria e indispensvel; Vale dizer, induvidosamente
no haja meios de supri-l com remanejamento de pessoal ou
redobrado esforo dos servidores j existentes.
3. Agentes em colaborao:
So as pessoas que prestam servios Administrao Pblica, ainda que
por requisio ou concordncia.
Caractersticas:
Com ou sem remunerao - requisio no recebem remunerao, pois
prestam servio colaborando com o Estado, sendo esse tempo contado
para aposentadoria (desde que requisitados), j por concordncia,
firmam contratos recebendo conforme ali estabelecido (pela funo,
ofcio ou servio pblico prestado).
Outros exemplos: servios notariais e de registro, leiloeiros, tradutores,
intrprete,s: mesrios e jurados, execuo de obra ou parecer e pessoas
em misso diplomtica.
Maria Sylvia Zanella di Pietro divide os servidores em trs grupos
(Divergncia): Mediante delegao, por requisio, nomeao ou
designao e gestores de negcios.
Servidores pblicos:
Desde de a Constituio de 1988 a palavra funcionrio pblico
desapareceu do Direito Positivo, que ratificou esse abandono
constitucional, passando a empregar com maior freqncia a palavra
Servidor Pblico. Com o advento da Constituio da Repblica outra
mudana significativa para os servidores pblicos foi o regime jurdico
nico, mediante vnculo estatutrio. Essa situao se perpetuou at a
Emenda Constitucional 19/98, que flexibilizao o regime jurdico nico.
Cabe lembrar, que a emenda no extinguiu o regime jurdico nico e
sim, passou a admitir que os Entes Estatais e Entidades da
Administrao pblica direta e Indireta possam definir novas polticas
para contrao de seus servidores, inclusive pelo regime da
consolidao trabalhista (celetista), sem desnatur-los equiparando-os
aos funcionrios pblicos, no que concerne aos direitos e obrigaes.
O regime de contratao no Estado Brasileiro, desde o Governo do
Fernando Henrique Cardoso tem uma diviso em trs setores:
1 Setor: Administrao direta e Indireta: Dec. Lei 200/67, artigos 4 e
5, incisos I e II;
2 Setor: Delegao do servio pblico: Concesses e permisses,
empresrios em colaborao com o Estado;
3Setor: Sociedade civil (ONGS- que tem fim lucrativo) e convnios
(democracia participativa);

Dentro desses setores, o primeiro funciona com cargo pblico, mesmo

antes do regime jurdico nico, sendo dado aos Entes, a possibilidade de
flexibilizao deste regime. O segundo setor abrange as empresas
estatais, que empregam com base no regime jurdico celetista, que os
assemelha ao da iniciativa privada (carteira anotada e FGTS), sempre
com provimento mediante concurso pblico (Constituio da Repblicaartigo 37, II da CR). O principal fundamento da flexibilizao foi impedir
o excesso de gasto oramentrio (Lei de Responsabilidade Fiscal),
adequando o sistema ao artigo 169, 4 da CR. E o terceiro setor
abrange o Servio Social Autnomo (sesc, sesi e senai e sesi), as
Organizaes Sociais (Entidade pblica no estatal com vnculo,
mediante contrato de gesto. Pode advir de uma Ong, autarquia ou
fundao pblica) e as Organizaes da Sociedade Civil (Entidades de
apoio Pessoa Jurdica de direito privado, que s pode advir de uma Ong.
Seu vinculo com a Administrao Pblica d-se por termo de parceria).
STF
EC19/98 - teve Adin 2335/ 00, sob o fundamento de vcio de forma,
que se mantm sob liminar pleiteando a volta do Regime Jurdico nico.
STF
A Lei 9986/00 que rege as agncias reguladoras regime celetista, foi
questionada pela Adin 2310/00, devido serem autarquias em regime
jurdico especial, com funes de poder de polcia, em regra indelegvel.
O presidente da repblica altera a lei pela MP 155/03, que prejudica o
julgamento da Adin, que definitivamente perde o objeto tendo em vista
a lei 10871/04.
Conceito de Servidor Pblico (divergncia):
Para Jos dos Santos Carvalho Filho: So todos os agentes que,
exercendo com carter de permanncia uma funo pblica em
decorrncia de relao de trabalho, integram o quadro funcional das
pessoas federativas, das autarquias e das fundaes pblicas de
natureza autrquica.
Diferente Maria Sylvia Zanella di Pietro: So servidores pblicos em
sentido amplo, as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e as
Entidades da Administrao Indireta, com vinculo empregatcio e
mediante remunerao paga pelos cofres pblicos.
Ambas as definies so elaboradas por doutrinadores insignes, embora
a segunda possa ser ratificada pelo entendimento da emenda
constitucional 19/98 que vislumbrou os servidores pblicos de natureza

legal ou estatutrio (cargo pblico) ou servidores pblicos de natureza

contratual ou celetistas (emprego pblico).
Diferenas entre os regimes:
Regime Jurdico Estatutrio - Cargo Pblico:
Vinculo legal: pois advm da lei que regula a relao funcional entre o
servidor pblico e o Estado. Essa lei o conjunto normativo ou estatuto
funcional da pessoa federativa;
Termo de posse: ser assinado pelo servidor pela ausncia de relao
contratual;
Estabilidade: ocorrer no servio e no no cargo, s aps trs anos.
Essa estabilidade no se comunica aos Entes, e sim o tempo de
contribuio;
Justia comum: dever verificar os conflitos (federal ou vara de fazenda
pblica ou civil, caso no haja essa ltima);
No tem dissdio nem negociao coletiva: pois tais direitos deveriam
advir da lei, e como esta, ainda no veio, tais direitos no podem ser
exercidos (iniciativa do chefe do poder executivo). Alm disso, o tipo de
vnculo legal inibe tais instrumentos (artigo 37, inciso X da CR);
Direito greve no auto aplicvel: Falta uma lei complementar;
Extino do vnculo: ato administrativo de ofcio (exonerao, demisso,
revogao do provimento, reduo de despesas; a pedido exonerao e
aposentadoria); fato natural (idade, morte e invalidez e sentena).
Regime Jurdico Celetista Emprego Pblico:
Vinculo contratual, com a anotao na carteira de trabalho, mediante
concurso pblico que lhe d certa proteo, como a observncia na
colocao e demisso motivada;
Estabilidade: no possuem e sim FGTS, sob as regras da CLT;
Justia do Trabalho: Sob pena de usurpao de competncia;
Podem estabelecer os instrumentos sindicais, como dissdio coletivo e
associao coletiva. S que hoje h um rigor remuneratrio, por
exemplo, a lei de responsabilidade fiscal exige que o empregado seja
menos dispendioso, e que o aumento se dar mediante prvia dotao
oramentria, chocando-se com tais instrumentos sindicais;
Greve: poder ser realizada, desde que no abusivas.
Extino do vnculo:procedimento regular para justificar sua pretenso
(hipteses: falta grave, acumulao vedada, reduo de quadro,
insuficincia de despenho).
Igualdades entre os regimes:
Concurso pblico obrigatrio para ambos os vnculos (art.37, II);

Acumulao proibida para ambos (art.37, XVI / XVII da CR). O inciso

XVII do artigo supramencionado estende tal proibio aos empregados
pblicos;
Possibilidade de lei alterar o regime jurdico nico (contedo).
Acesso ao cargo ou emprego pblico:
O artigo 37, XI da Constituio da Repblica determinou que o acesso
ao cargo e emprego pblico far-se- mediante aprovao prvia em
concurso pblico (de provas ou de provas e ttulos) visando admitir os
melhores, sob os Princpios da impessoalidade e igualdade. Essa
admisso torna se efetiva aps a comprovao de adaptao ao cargo,
mediante de aprovao em estgio probatrio (trs anos) e validade de
at 2 anos (prorrogao uma nica vez, por igual perodo). Diferente
ser a efetivao no emprego pblico, mediante celebrao do contrato
de trabalho por tempo indeterminado (no possui estabilidade). As
regras do concurso podem ser alteradas, desde que ao longo de sua
execuo, desde que publicadas. No tem a aprovao efeito de direito
adquirido, e sim mera expectativa de direito. Embora no possa ser
preterido em sua colocao, sob pena de anulao.
Como bem enfatiza o Doutrinador Jos Maria Pinheiro Madeira: sendo
praticado qualquer ato de investidura em cargo, emprego ou funo
pblica sem a observncia do requisito concursal ou do prazo de
validade do procedimento, estar ele inquinado de vcio de legalidade,
devendo ser declarada a sua nulidade.
Limites de Idade e escolha de sexo, desde que haja motivao suficiente
possvel.
Acesso:
Cargo: art.37, II da CR e Lei 8112/90, ou seja, concurso pblico;
Cargo em comisso: art.37,II, parte final, podero ter acesso por outros
meios que no o concurso pblico;
Vitalcio: Caber o acesso por concurso (art.127, 2 da CR) ou
conforme determina o artigo 93, I da CR (quinto constitucional).

STF:
Veda a discriminao, desde que sem motivao e justificativa, a
contrario sensu, desde haja no haver quebra do Princpio da
Impessoalidade. Exemplo; Idade / altura funo requer
razoabilidade.

Correes devero examinar a CR e a lei ou estatutos, mediante

procedimento administrativo com legitima defesa.
Resultado: sempre na ordem do concurso.
Cargos, emprego e funo pblica:
A investidura d-se para preenchimento da funo pblica, uma
atribuio legal de interesse pblico. Algumas funes sobrevivem sem
cargo, por ter vida prpria e por certo lapso de tempo,nos termos da
Constituio - cargo em comisso (art37, IX da CR) e a funo de
confiana (art.37,V da CR). Os cargos empregos e funes pblicas
sero criados, transformados e extintos nos termos do artigo 48, inciso
X da Constituio da Repblica, sempre com livre iniciativa do Poderes
Executivo, legislativo e Judicirio (artigo 61,1, inciso II, alnea a da
CR, artigo 48 da CR e artigo 96, inciso II, alnea, b da CR,
respectivamente).
Caractersticas:
Cargo em comisso Cargos mais elevados do Governo
Qualquer pessoa;
Atos polticos (externo) ;
Livre nomeao e exonerao;
No exige concurso pblico;
Funo de confiana:
Direo, chefia e assessoramento;
Servidor Pblico;
Ato administrativo (interno).
STJ Deu estabilidade ao uma gestante, entendendo que a servidora
deveria ter sido licenciada e no exonerada, com valor auferido pelo
cargo e com base nele.
Emprego: volta ao cargo aps a licena, ainda que no seja estvel e
com possibilidade de exonerao motivada.
Investidura :
Momento da investidura O provimento ocorrer com a nomeao,
embora a investidura se d efetivamente com o termo de posse
(habilitado / / nomeado) e por fim o servidor entra em exerccio no
cargo ou emprego pblico. A nomeao ato discricionrio da
Administrao Pblica, diferente da posse, pois o servidor uma vez
nomeado ter direto a posse (STF 16). possvel exigir-se do servidor
vrias declaraes, visando identificar o patrimnio pessoal e aps

possibilitar auferir enriquecimento indevido e possvel improbidade

administrativa.
Modalidades (divergncia):
Investidura originria ou provimento originrio: aquele se d com a
aprovao em concurso pblico, nomeao e posse;
Investidura derivada ou provimento Derivado:
- Vertical: Promoo (inconstitucional se houver mudana de
carreira,
exemplo
ascenso),
e
ascenso
(declarada
inconstitucional);
- Horizontal: Readaptao (inconstitucional se houver mudana de
carreira ou cargo), e transferncia (declarada inconstitucional);
Reingresso (reconduo, reintegrao, reverso aproveitamento,
e readaptao). A lei federal enumera os requisitos para a
investidura no artigo 5 da Lei 8112/90;
Poltica: Decorre da eleio (artigos 2 a 14 da CR).
Reingresso do Servidor Pblico:
Reintegrao: Ocorre nos termos do artigo 41, 2 da CR, sendo
definida pela Lei Federal em seu artigo 28 como: a reinvestidura do
servidor pblico estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo
resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por
deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as
vantagens. Esse assunto tambm foi previsto na Constituio da
Repblica artigo 41 2 como forma de garantia estaturia, aps de
reconhecer em ato declarativo de nulidade (Poder judicirio- ao ou
efeito da sentena penal ou Recurso Administrativo- efeito em regra
devolutivo) a invalidade do ato de demisso (Diogo de Figueiredo),
assegurando o efeito ex tunc. Quanto reintegrao de bom alvitre
levantar que a demisso judicial independente (instncias
administrativas e judicirias serem independentes), embora possa ser
concomitante, caso haja ilcito administrativo, exceto se a deciso penal
absolutria constatar negativa de autoria ou negativa da existncia do
fato ou materialidade do fato artigo 386, inciso II e IV da CPP, levando
a repercusso obrigatria na esfera administrativa, a contrario sensu
prevalece deciso administrativa ou resduo administrativo.
Legtima defesa e estrito cumprimento do dever legal e estado de
necessidade divergncia.

Responsabilidade civil: Se a ao ou omisso for contrria a lei, por

culpa ou dolo e esta causar dano (Estado ou terceiro). Esse dano em
regra ser pago pelo Estado objetivamente e depois regressa contra o
servidor
(responsabilidade
subjetiva).
E
a
responsabilidade
administrativa que corresponde a ilcitos administrativos (artigo 124 da
Lei 8112/90), sujeitos a disciplinas administrativas, nos termos do
artigo 127 da Lei 8112/90 e apurveis por processo disciplinar.
Reconduo: A reconduo advm com efeito da reintegrao ou
inabilitao em estgio probatrio. Como efeito da reintegrao - artigo
28,2 da Lei 8112/90 quando o ocupante do cargo for reconduzido ao
seu cargo de origem ou posto em disponibilidade e artigo 41 2 da
Constituio da Repblica que alerta que o ocupante para usufruir a
reconduo dever ser estvel, sob pena de exonerao.
Em estgio probatrio = Ser exonerado, pois segundo o entendimento
do STF 22 o estgio probatrio no protege funcionrio contra a
extino do cargo. Por isso o professor e doutrinador Madeira levanta a
possibilidade de remoo, desde que haja vaga (artigo 36 da Lei n
8112/90).
Quanto reconduo por inabilitao em estgio probatrio a Lei
federal a prev no artigo 29, inciso I o que no pode obrigar aos demais
Entes Estatais (artigo 18 da CR).Insurge-se contra essa reconduo o
doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello a v como inconstitucional
(divergncia), pois segundo ele o servidor perdeu a o vnculo artigo 33,
inciso VIII da lei supramencionada (vacncia).
Aproveitamento: Havendo a extino do cargo, o servidor estvel ficar
em disponibilidade, nos termos do artigo 41, 3 da CR (disponibilidade
declarao de desnecessidade ou extino do cargo pblico). Essa
declarao advm dos chefes dos poderes, pois cabe a eles a incitativa
para criao dos cargos e empregos pblicos (P. da Solenidade das
Formas), sem a possibilidade de faz-lo com natureza punitiva. As
principais caractersticas do ato de aproveitamento so: disponibilidade,
compatibilidade de cargos e remunerao e condies do servidor
(artigos 30 a 32 da Lei 8112/90).
Reverso: o retorno a atividade do aposentado, nos termos do artigo
25 da Lei 811/90. Pode ser subdividida em compulsria ou voluntria.
Ser compulsria quando desaparecer os motivos que geraram a
aposentadoria ou quando a aposentadoria dor tida como indevida
(divergncia) e a voluntria por pedido do interessado, desde que haja
convenincia para a Administrao Pblica e lapso temporal adequado.

Readaptao: ocorre nos termos do artigo 24 da Lei 8112 /90. Ocorre

quando o servidor volta ao servio pblico em cargo compatvel com a
limitao sofrida. Nos dizeres de Maral Justen Filho hiptese
excepcional, cuja ocorrncia depende de certas circunstncias, tais
como:
condies
fsicas
e
mentais
(evento
superveniente),
incompatibilidade com o cargo anterior e compatibilidade com o novo
cargo.
Estabilidade (divergncia):
Cargo Pblico: A Constituio da Repblica criou um lapso temporal
obrigatrio para que o servidor pblico estatutrio se torne estvel. Esse
prazo inicialmente era de dois anos, o que foi alterado pela Emenda
Constitucional 19/98 (no que tange aos servidores pblicos estatutrios
e no para os vitalcios). Cabe lembrar, que o artigo 41, 4 da
Constituio da Repblica entende que a comprovao da adequao ao
cargo, s ocorre com a aprovao no estgio probatrio (avaliao por
comisso artigo 20 da Lei 8112/90), nome dado pela doutrina ao lapso
temporal supramencionado. Embora a doutrina seja unnime quanto a
essa aprovao (condio para a estabilidade), advinda do artigo 41,
4 da Constituio da Repblica diverge quanto a no aprovao,
omisso em avaliar e extino do cargo nesse perodo.
Diferena de estgio probatrio e experimental:
Probatrio:
Ocorre aps o concurso;
Assina termo de posse;
Entra em exerccio;
Ingressa no cargo e aps trs anos adquire estabilidade;
Sem aptido exonera
Experimental:
Fase do concurso;
No esta necessariamente em efetivo exerccio;
Quebra impessoalidade;
Desclassifica o concursando.
Regra de transio para os servidores que j estavam no servio pblico
at 05/05/98- a Emenda Constitucional alterou o prazo de estagio
probatrio para trs anos, criando para aqueles que j estavam
realizando uma regra de transio: artigo 28 da referida emenda.
Pergunta-se : O que ocorre com aquele que estava sob o estgio
probatrio e seu cargo foi extinto? A Disponibilidade ocorrer se efetivo
ou estvel. Caso contrrio, ser exonerado, no sendo protegido pela
Smula 22 do STF.

Avaliao peridica: Mantm-se suspensa por falta de lei reguladora.

Cargo vitalcio: a estabilidade ocorrer aps 2 anos, pois a emenda no
tratou desse tipo de cargo.
Garantia do Estvel:
A estabilidade tem haver com o servio pblico, por isso sua perda s
poder ocorrer nos seguintes casos:
Sentena judicial artigo 41, 1, inciso I da CR;
Processo de avaliao peridica de desempenho artigo 41,1,inciso II
da CR;
Processo administrativo ou disciplinar artigo 41,1, inciso II da CR;
Adequao da despesa com pessoa, nos termos do artigo 169 da CR.
Tipos de Cargo:
Isolado: no cabe promoo por falta de carreira ou escalonamento ou
atribuies diferenciadas, vem sendo extinto por trazer ao servio
pblico, uma falta de estimulo para produzir. Esses cargos nos rgos
vm sendo terceirizados as empresas privadas.
Maria Sylvia Zanella DI Pietro cita a LC 101/00, em seu artigo 18, 1 contratos de mo de obra devero ser contabilizados, o que caracteriza
uma substituio do servidor, no promovendo por isso uma legalizao
desse tipo de servio pblico delegado.
Carreira:Cada categoria tem sua carreira (conjunto de cargos de mesma
denominao distribudos por classes, onde se encontram diversas letras
ou smbolos - artigo 7 da Lei n 8112/90), sendo nesta incentivado a
produzir mediante a promoo por merecimento, e caso isso no ocorra
chegar a ela por Antigidade.
Promoo pode ser: Para a lei a promoo provimento que no altera
o cargo, estando ligado a uma classe ou cargo. Por isso no feri a
Constituio da Repblica, tendo em vista o cargo s poder ser provido
por concurso pblico, pode ser subdivida em:Vertical: fala de acesso
outra carreira. Na lei fala-se s promoo e Horizontal: visando
estimular o servidor, que no passar a outro cargo (progresso
funcional tempo de servio ou merecimento).
Ascenso vedada, exemplo RDA 191 pg.100/92 que declarou
inconstitucional a ascenso de detetive para delegado, no pode haver
ascenso fora do cargo ou carreira.

Transferncia e permuta - RDA 191/92 foi declarada inconstitucional,

mantendo to somente a remoo, ou seja, mero deslocamento ou
mudana de estado, mas sem alterao de cargo.
Situaes Especiais:
Transferncia ex- officio- No entendimento do STJ exige matrcula em
instituio congnere, exceto se seus estudos sofrem algum prejuzo.
Acumulao de cargos A Constituio da Repblica veda a acumulao
de cargos ou empregos pblicos, nos termos de seu artigo 37, inciso XVI
e XVII da CR.Essa vedao no absoluta, pois a prpria constituio
levantou algumas hipteses permissivas no artigo 37, inciso XVI
.Embora a doutrina ratifique tal posicionamento legal, diverge quanto
acumulao gratuita.
A vedao supramencionada abranger a
acumulao na ativa e aps na aposentadoria, assim entende o
doutrinador Jos Maria Pinheiro Madeira:
Quanto acumulao de mais de uma aposentadoria, somente
possvel nos casos em que o servidor esteve, em atividade (situao de
acumulao lcita) artigo 40, 6 da CR.
Vacncia (divergncia):
Demisso: Caracteriza-se com forma de desligamento do servidor
pblico pela
Administrao Pblica, com natureza de penalidade.
Decorre da pratica de infrao penal processo judicial (artigo 229 da
Lei n 8112/90 ou artigo 92, inciso I, alnea b do CP) ou infrao
administrativa processo administrativo.
Exonerao: Decorre da extino do vnculo entre a Administrao
Pblica e o servidor, mediante pedido do servidor pblico ou de ofcio
(artigo 34 da Lei n 8112/90) .A exonerao a pedido depende da
Administrao pblica (servidor estatutrio), materializando-se por ato
administrativo publicado, sob pena de violao do direito lquido e certo
do servidor (que no pode abandonar o cargo pblico, e sim requerer
sua exonerao, sob pena de ferir o Princpio da continuidade).
possvel restries ao pedido, como demonstra os artigo 95, 2 e 172
da Lei n 8112/90.
Ainda existe a exonerao de ofcio, nos termos do artigo 34, nico da
Lei 8112/90 (quando no satisfeitas as condies do estgio probatrio
e quando tendo tomado posse, o servidor no entra em exerccio). Na
primeira hiptese o servidor considerado inapto a funo ter direito a
ampla defesa e contraditrio procedimento (STF 21), enquanto na
segunda hiptese temos a falta do exerccio (efetivo desempenho do
cargo).

Exemplos: cargo em comisso servidor (demitido ou

exonerado); no servidor (exonerado); Funo de confiana servidor
(afastamento ou dispensa// demisso).
Fatos naturais - Falecimento, morte e invalidez.
Posse em outro cargo.
Perda do cargo por excesso de gasto oramentrio, nos termos os artigo
169 da CR.
Remunerao:
Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella di Pietro a Emenda constitucional
19/98 excluiu a isonomia de vencimentos do artigo 39,1 da CR, o que
no impede os servidores de a pleitear
base no artigo 5 da
Constituio da Repblica. Alm do artigo 40, 8 que assegura a
isonomia aos inativos e pensionistas do Regime Estatutrio, desde esta
no ocorra de forma automtica, e sim por lei especfica nos limites do
recurso oramentrio.
Espcies:
Remunerao - Engloba a soma dos valores percebidos pelo Servidor
Pblico (vantagens pecunirias e vencimentos), exigindo-se Lei
Especfica e iniciativa adequada;
Vencimento - Segundo o doutrinador Jos Maria Pinheiro no existe
diferena entre vencimentos e vencimento, pois ambas falam de
retribuio remuneratria (divergncia).
Subsdio ima inovao adotada pela Emenda Constitucional 19/98,
fixado em parcela nica, nos termos do artigo 39, 4 da Constituio
da Repblica.
Adicionais e gratificaes Nos dizeres de Celso Antnio B. De Mello
caracteriza o adicional e o distingue da gratificao o ser aquele uma
recompensa ao tempo de servio do servidor, ou uma retribuio pelo
desempenho de funes especiais que refogem da rotina burocrtica, e
esta, um a compensao por servios comuns executados em condies
anormais para o servidor,,ou uma ajuda pessoal em face de certas
situaes que agravam o oramento do servidor. de bom alvitre
lembrar que essas vantagens devem incidir sobre o valor do salrio at
que venha outro (sem considerar o eventual adicional).
Emenda Constitucional 41/03:
Independente da forma de remunerao a soma desta no poder
ultrapassar o teto nacional (valor pago aos Ministros do Supremo
Tribunal Federal). Esse teto no poder ser ultrapassado, sob pena de
infrao (artigo 21, inciso I da Lei Complementar 101/00). O que no
vedou a fixao de subtetos. Essa regra vale para todas as pessoas

estatais, exceto as empresa pblicas que prestam atividade econmica

e sociedade de economia mista que independa de valores pblicos ou
oramentrios para sua mantena.
Assuntos Especiais:
Direito adquirido Devem ser respeitados, por exemplo se o servidor j
alcanou o valor mximo, no podendo sofrer novos reajustes
(divergncia), embora alerte o Professor Jos Maria Pinheiro Madeira
que a irredutibilidade de vencimento, o teto remuneratrio e as
vantagens, j sofreram substnciais modificaes STF- No h direito
adquirido do servidor pblico estatutrio inalterabilidade do regime
jurdico pertinente composio de vencimentos, desde que a eventual
modificao introduzida por ato legislativo superveniente preserve o
montante global da remunerao, e , em conseqncia, no provoque
decesso de carter pecunirio (RE n 282.076-8, seo1, de 2/9/2002).
Acumulao de Remuneraes No poder ultrapassar o teto nacional
artigo 37, inciso XVI da Constituio da Repblica, exceto para as
empresa pblicas (artigo 173 da CR) e Sociedades de economia mista
que no sobrevivam as custas do dinheiro pblico.
Contribuio previdenciria Est prevista no artigo 4 da Emenda
constitucional 41/03 que foi regulamentada pela Lei n 10.887/04. O
STF analisando a constitucionalidade dessa lei declarou inconstitucionais
as expresses - cinqenta por cento e sessenta por sento, o que tem
levado a doutrina a entender que os 11% sero cobrados do valor que
superar o limite mximo de benefcios da previdncia social.
Aposentadoria: A aposentadoria direito a inatividade remunerada,
assegurado ao servidor pblico em caso de invalidez , idade ou
requisitos conjugados de tempo de exerccio no servio pblico e no
cargo , idade mnima e tempo de contribuio (Maria Sylvia Z. di Pietro).
Essa inatividade remunerada sofreu uma grande modificao atravs
das emendas Constitucionais 20/98 e a 41/03.
Caractersticas comuns:
Regimes previdencirios devem ser escolhidos de acordo com o regime
jurdico estatal (nico artigo 40 da CR ; Celetista Lei 8212/93) ;
Assemelha-se a um seguro;
Formaliza-se por ato administrativo complexo (Administrao Pblica e
Tribunal de Contas);
D-se pelos requisitos: contribuies, tempo de servio, tempo de
servio pblico e tempo no cargo;
Cobre riscos futuros (invalidez // compulsria // voluntria);
Manuteno de acordo com o artigo 195 da CR e artigo 4 da EC41/03.

Modalidades Constitucionais:
Regime Geral de Previdncia Social;
Regime Prprio da Previdncia Social;
Regime Geral de Previdncia Social:
Caractersticas:
Disciplina Constitucional - artigo 201 da CR;
Disciplina Infraconstitucional - CLT;
Regime Prprio do Servidor Pblico:
Caractersticas:
Disciplina Constitucional - artigo 40 da CR e Emendas Constitucionais
20/98 e 41/03;
Disciplina Infraconstitucional - Lei 9717/98;
As formas de aposentadoria so as aplicveis aos empregados pblicos e
ao regime prprio, no que tange a aposentadoria por invalidez,
compulsria e voluntria ( apresenta algumas especificaes).
Aposentadoria por invalidez artigo 40, 1, inciso I da Constituio da
Repblica:
Conceito: Nos dizeres de Maral Justen Filho decorre da perda de
condies fsicas ou intelectuais mnimas necessrias ao desempenho
das atribuies de um cargo pblico, sendo decretada a pedido do
interessado ou de ofcio por tempo indeterminado.
Regras aplicveis: proventos proporcionais como regra (divergncia),
desde que a molstia no decorra de acidente de servio, molstia
profissional, doena grave (contagiosa ou incurvel);
Momento: Depois da investidura, exceto se constatado desconhecimento
da doena (boa f). Em regra, ser precedida de licena para
tratamento (artigo 188 da Lei 8212/90), embora sem efeito para
reverso ou readaptao.
Aposentadoria Compulsria - artigo 40,1 , inciso II da Constituio da
Repblica:
Conceito: Nos dizeres de Jos Maria Pinheiro Madeira ser concedida aos
setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio, e aps preencher o requisito para a aquisio.
Regras aplicveis: Com o advento da idade o servidor perder
automaticamente o cargo pblico, sem a necessidade de ato especfico
(Invalidade presumida Maria Sylvia Zanella di Pietro).

Momento: Ao completar setenta anos.

Aposentadoria voluntria - artigo 40, 1, inciso III da Constituio da
Repblica:
Conceito: Nos dizeres de Digenes Gasparini a aposentadoria que
exige tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico
e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria. Os
requisitos citados pelo ensgne autor foram considerados cumulativos
pela Emenda Constitucional 41/03, alm da idade como inovao.
Regras aplicvies:
Artigo 40, 1 , inciso III, alnea a da Constituio da Repblica
Integral: tempo de servio de dez anos, cinco anos de efetivo exerccio
no cargo, sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de contribuio
(homen) e cinqenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuio
(mulher).
Artigo 40, 1, inciso III, alnea b da Constituio da Repblica Proporcional : tempo de servio de dez anos, cinco anos de exerccio no
cargo e sessenta e cinco anos de idade (homem) e sessenta anos de
idade (mulher).
Aqui, deve-se levar em conta a data do ingresso do servidor pblico, nos
termos da Emenda constitucional 41/03. Se antes da Emenda aplicarse- a regra de transio (requisitos + pedgio), se depois nos termos
supra-referidos, exceto quanto a exigncia de vinte anos no servio
pblico.
Outra novidade da Emenda Constitucional da EC 41/03 o abono de
permanncia que ser concedido ao servidor pblico que ingressou no
servio pblico at 15/12/98, e aps ter completado as exigncias para
a aposentadoria permanece em atividade, nos termos do artigo 4 Ada
Lei 9783/99 e sua modificao - MP 167/04.
Previdncia complementar:
A previdncia complementar foi prevista no artigo 202, 3 da
Constituio da Repblica, visando completar o valor recebido pelos
servidores pblicos. Ser administrada por entidades
pblicas, e
custeada pelos servidores e pela Administrao Pblica, exigindo a Lei
Constitucional concordncia do servidor para que ocorra o referido
pagamento.
Penso por morte:
A partir da Emenda constitucional 41/03 a penso ter um valor igual ao
do recebido pelo servidor, desde que no ultrapasse o limite do benefcio
pago pelo RGPS, mais o valor excedente a esse de at 70 %.

Caractersticas:
Provar dependncia econmica;
Vnculo jurdico Formal;
Imprescritibilidade ao recebimento;

Ttulo XI: Processo Administrativo:

O procedimento e o processo administrativo no se confundem. O
procedimento administrativo corresponde ao rito processual e
realizado no interior do processo para viabiliz-lo. O processo
administrativo implica, alm do vnculo entre atos, vnculos jurdicos
entre os sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na
relao processual.
Princpios :
Direito produo de provas
O mandamento constitucional do contraditrio e da ampla defesa
abrange processos judiciais e administrativos. Costuma-se fazer
referncia a esses princpios da forma como esto mencionados na
Constituio da Repblica. Contudo, o contraditrio corolrio da ampla
defesa, sendo, esta sim, o princpio fundamental e inarredvel. Na
verdade, dentro da ampla defesa j se inclui o direito ao contraditrio
que o direito de contestao e de impugnao a atos e decises. Mas
alm desses, h outros aspectos que tambm so inderrogveis, como
o caso do acompanhamento processual, interposio de recursos e a
produo de provas.
S vedada aos interessados a utilizao de meios procrastinatrios ou
ilcitos que, embora usados a pretexto de buscar a verdade dos fatos,
tenham por fim desviar o objetivo do processo, havendo, nesse caso,
evidente abuso de direito.
importante salientar que o princpio da ampla defesa (de onde se
infere o direito produo de provas) no deve ser interpretado
restritivamente, quando se trata de processos com litgios e com
acusados. Tambm nos processos administrativos no-litigiosos (aqueles
que no apresentam conflitos de interesses entre o Estado e um
particular) deve considerar-se que a tutela jurdica do direito defesa e
a produo de provas dever do Estado, qualquer que seja a funo
que esteja desempenhando (divergncia).

Destaque-se, como faz Ada Pellegrini Grinover (Revisa de Direito

Administrativo, 183, jan/mar-1991, p. 13), que a Constituio no mais
limita o contraditrio e a ampla defesa aos processos administrativos
punitivos em que haja acusados, mas estende tais garantias ao todos os
procedimentos administrativos, punitivos (externos e disciplinares) ou
no-punitivos, ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente
litigantes (CF, art. 5, LX), ou seja, sempre que haja conflito de
interesses.
Verdade material ou princpio inquisisitrio
o princpio da verdade material que autoriza o administrador a
perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos
fatos que a constituram. Nos processos judiciais, como bem observa
Hely Lopes Meirelles, vigora o princpio da verdade formal, j que o juiz
se limita a decidir conforme as provas produzidas no processo.
Pelo princpio da verdade material, o prprio administrador pode
buscar provas para chegar concluso e para que o processo
administrativo sirva realmente para alcanar a verdade insofismvel, e
no apenas a que deflui de um procedimento meramente formal. Vale
relembrar que nos processos administrativos no existem partes como
nos processos judiciais, mas interessados, e dentre esses coloca-se a
prpria Administrao.
Da se infere porque o interesse da Administrao em alcanar o
objetivo do processo e, assim, satisfazer o interesse pblico pela
concluso fulcrada na verdade real, se sobrepe ao interesse do
particular.
Da mesma forma, verifica-se que no processo administrativo no se
pode adotar o princpio inquisitrio, sob pena de ferir-se o comando
constitucional do contraditrio e da ampla defesa.
Saliente-se, que o princpio inquisitrio poder ser observado na
sindicncia, que tambm considerada pela ampla doutrina como
processo administrativo, porm, a sindicncia processo administrativo
preparatrio e preliminar do processo administrativo principal, possuindo
este trs fases, instaurao, inqurito administrativo (que compreende
instruo, defesa e relatrio) e julgamento, enquanto que a sindicncia
somente colhe indcios sobre a existncia da infrao, de sua autoria e
do elemento subjetivo com que agiu o responsvel.

Verifica-se, pois, que a verdade material no se coaduna com o processo

administrativo preliminar sindicncia onde est premente a presena
do seu carter inquisitrio, no havendo necessidade de observncia aos
preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, devendo,
por outro lado, buscar o administrador a verdade material nos processos
administrativos principais a fim de satisfazer o interesse pblico.
Informalismo a favor do administrado
Trata-se, aqui, de princpio que somente pode ser invocado pelo
administrado, e nunca pela Administrao.
A LPA (9.784/99), nesta direo, estatui a "adoo de formas simples,
suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e
respeito aos direitos dos administrados" (art. 2, IX). No mesmo
sentido, dispe que "os atos do processo administrativo no dependem
de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir".
Mencionado princpio apresenta-se como decorrncia do carter
democrtico da Administrao Pblica, e destina-se a propiciar o acesso
de todos os administrados ao processo administrativo, importando em
diversas implicaes. Deve-se despir o procedimento administrativo de
todo formalismo que obstaculize ou impea a participao do
interessado, flexibilizando, dentro do possvel, os requisitos de acesso
do administrado via administrativa. Tal exigncia se faz ainda mais
premente quando se tem em conta a diversidade de nveis scioeconmicos dos administrados em nosso pas, marcado por profundas
desigualdades regionais e sociais.
Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5
ed., p. 769) apresenta algumas aplicaes prticas deste princpio. Citese, dentre outras possibilidades, a desnecessidade de qualificar
juridicamente as peties e os recursos; a interpretao das peties e
recursos em conformidade com a inteno de requerente, colocando-se
em segundo plano a letra escrita; a correo, pelo agente competente,
de equvocos na designao da autoridade ou rgos destinatrios do
requerimento; eliminao de fases desnecessrias e trmites suprfluos.
De fato, como registra Garca de Enterra, o procedimento administrativo
no pode ser encarado como uma corrida de obstculos para o
administrado, onde, a todo momento, existam armadilhas para faz-lo
cair, obstando a segurana e a credibilidade de que necessita para
atingir o objeto a que destinado.

Direito a revisibilidade (duplo grau)

As decises administrativas, inclusive e principalmente aquelas
proferidas no processo, podem conter equvocos. Da a necessidade de
que as condutas estatais submetam-se a duplo exame, porque a
oportunidade de se haver uma segunda anlise propicia uma melhor
concluso e maior segurana para o interessado e para a coletividade.
prpria autoridade que tenha proferido a deciso recorrida oferecida
uma oportunidade de reexame, em geral, vez que a ela que se dirige o
recurso e o pedido de reconsiderao, o que, no ocorrendo, determina
a remessa autoridade hierarquicamente superior.
A possibilidade de reexame da deciso retira o arbtrio de quem decide e
obriga a que a deciso proferida seja devidamente fundamentada e
motivada, dando ensejo possibilidade de controle, inclusive judicial,
sem o qual no existe o chamado Estado de Direito.
A natureza jurdica dos recursos administrativos a de meio formal
de impugnao de atos e comportamentos administrativos. um
meio de impugnao porque serve como instrumento de exerccio do
direito de petio pelo interessado, formal porque deve ser interposto
por petio escrita e devidamente protocolizada na repartio
competente e considerado instrumento de impugnao porque atravs
dele o interessado hostiliza, por alguma razo, a atividade
administrativa e requer seja esta reexaminada por outro rgo da
administrao.
Os recursos administrativos tm suporte em trs fundamentos bsicos:
1) o sistema de hierarquia orgnica; 2) o exerccio do direito de petio;
3) a garantia do contraditrio e da ampla defesa.
Depreende-se, portanto, que cabe ao agente hierarquicamente superior
o poder revisional sobre a conduta de seus subordinados. Tal forma
interessa no s ao recorrente, que deseja seja alterado um ato
administrativo, mas tambm a administrao, que deve ter interesse em
averiguar todas as razes trazidas pelo recorrente.
Da mesma forma, o direito de petio fundamento dos recursos
administrativos, pois destaca-se por ser um dos meios de controle
administrativo previsto no art. 5, XXXIV, a, da CR/88 que abrange os
pleitos revisionais, no podendo os administrados encontrar bices para
a sua interposio.

O terceiro fundamento dos recursos administrativos est previsto no art.

5, LV, da CR/88, quando assinala que assegurado o direito de ampla
defesa e o contraditrio com os meios e recursos a ela inerentes. Tornase claro que o princpio da ampla defesa no estar completo seno
garantir ao interessado o direito de interposio de recursos.
A denominao recurso administrativo tem carter genrico, havendo
as espcies Representao, Reclamao, Pedido de Reconsiderao e
Reviso.
A Representao o recurso administrativo pelo qual o recorrente (que
pode ser qualquer pessoa), denunciando irregularidades, ilegalidades e
condutas abusivas oriundas de agentes da Administrao, postula a
apurao e a regularizao dessas situaes, significando efetivo meio
de exercer as faculdades decorrentes da cidadania.
Oferecida e recebida a representao, a Administrao deve instaurar o
processo administrativo a apurar a situao informada, constituindo um
poder-dever de agir da administrao, eis que diante de supostas
ilegalidades no se pode admitir que se conduza com indiferena e
comodismo.
A Reclamao a modalidade de recurso em que o interessado postula
a reviso de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Sua caracterstica
exatamente essa: diferentemente da representao, o recorrente h
de ser o interessado direto na correo do ato que entende prejudicial.
O Pedido de Reconsiderao se caracteriza pelo fato de ser dirigido
mesma autoridade que praticou o ato contra o qual se insurge o
recorrente. O pedido de reconsiderao no altera o prazo para
interposio de recursos, tampouco suspende ou interrompe o prazo
prescricional.
Reviso o recurso administrativo atravs do qual o interessado postula
a reapreciao de determinada deciso, j proferida em processo
administrativo. normalmente utilizado pelos servidores pblicos,
valendo-se da previso do mesmo em vrios estatutos funcionais. H
um requisito especial para que seja conhecido o recurso: a existncia de
fatos novos suscetveis de conduzir o administrador a soluo diversa
daquela que apresentou anteriormente no processo administrativo. A
Reviso, assim, enseja a instaurao de um novo processo, que
tramitar em apenso ao processo anterior.

Grande controvrsia existe acerca da EXIGNCIA DE GARANTIA

PARA A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO, eis que algumas leis
impem parte o oferecimento de garantia normalmente o depsito
prvio para que o recurso seja conhecido.
Parte da doutrina entende que a exigncia seria inconstitucional porque
refletiria ofensa ao direito de defesa e ao duplo grau de jurisdio. Em
sentido oposto, outra parte da doutrina entende que a lei pode
estabelecer essa condio especial para a interposio de recursos.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, no h na Constituio qualquer
regra expressa no sentido de ser vedado prvio depsito a ttulo de
garantia. Ao contrrio, limitou-se a Carta Maior a garantir o direito ao
contraditrio e a ampla defesa nos processos judiciais e administrativos
quando houvesse litgio. No silncio da Constituio, a nica
interpretao cabvel aquela segundo a qual cabe ao legislador
estabelecer as regras regulamentares do direito, como prazo, requisitos,
forma, etc. Pode considerar-se que a lei deveria evitar essa exigncia
quando se tratasse de recurso administrativo, mas da a ter-se como
inconstitucional a exigncia vai uma grande distncia.
Tal posicionamento j foi acolhido pelo Pleno do S.T.F. e acompanhado
pelo Des. Jess Torres, titular da Banca de Direito Administrativo,
conforme se infere da ementa a seguir transcrita:
RECURSO
ADMINISTRATIVO.
DEPOSITO
PREVIO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
REQUISITO
DE
ADMISSIBILIDADE.
DENEGACAO
DA SEGURANCA. MANDADO DE
SEGURANA. Recurso administrativo.
Exigncia de depsito prvio. No h
direito lquido e certo a segundo grau
na instncia administrativa. Nem o
acesso ao Judicirio depende de ser
aquela
esgotada.
Requisito
de
admissibilidade que no viola princpio
constitucional.
Depsito
no
se
confunde com pagamento, posto que
ser devolvido em caso de provimento
do recurso. Diretriz do Supremo
Tribunal Federal nas ADIn de n 1.922
e 1.976-DF. Segurana denegada.

(Tipo
da
Ao:
MANDADO
DE
SEGURANCA. Nmero do Processo:
2002.004.01979; Data de Registro:
15/05/2003; rgo Julgador: DECIMA
OITAVA CAMARA CIVEL; DES. JESSE
TORRES; Julgado em 08/04/2003).

SINDICNCIA: o meio sumrio de que se utiliza a administrao pblica no Brasil, para sigilosa ou
publicamente, com indiciados ou no, proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais,
confirmadas, fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o
funcionrio pblico responsvel (Cretella Jr.).

um procedimento administrativo que visa permitir uma apurao

preliminar sobre a existncia de ilcito funcional.
atravs da sindicncia que se colhem indcios sobre:
a) a existncia de infrao penal;
b) sua autoria;
c) o elemento subjetivo com que se conduziu o responsvel.
A sindicncia reveste-se de carter inquisitrio, porque processo nolitigioso; Como conseqncia, no incide o princpio da ampla defesa e
do contraditrio. Caracteriza-se por ser procedimento preparatrio,
porque objetiva a instaurao de um processo principal, quando for o
caso.
A jurisprudncia, no entanto, tem diferenciado dois tipos de sindicncia:
a) Quando se trata de verdadeira sindicncia, como processo
preliminar, tem sido dispensado o princpio da ampla defesa e do
contraditrio;
b) Ao contrrio, quando o nome de sindicncia, mas a natureza de
processo disciplinar principal (p.e., aplicando sanes menos
severas, multa, apreenso e suspenso at 30 dias), a exigncia do
contraditrio e da ampla defesa tem sido considerada impostergvel,
sob pena de nulidade.
DIREITO AO SILNCIO: O entendimento jurisprudencial do STF no
sentido de que qualquer pessoa que deva prestar depoimento tem o
direito de permanecer em silncio em tudo quanto possa vir a incriminla. A expresso preso constante do inciso LXIII, do art. 5, da CR/88
no dever ser interpretado de forma gramatical e literal. O direito de

permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula

constitucional do devido processo legal.
PROIBIO DA REFORMATIO IN PEJUS: No mbito do processo penal,
significa que a deciso de recurso somente interposto pelo ru contra
sentena condenatria criminal no pode agravar a sua situao. Em
sede de direito administrativo, controvertida a aplicao desse
princpio:
a) 1 corrente 6 turma, STJ, por maioria, decidiu ser aplicvel o
princpio da reformatio in pejus no mbito do poder disciplinar do
Estado;
b) 2 corrente Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini e Carvalho
Filho, sustentam a possibilidade de reformatio in pejus, sendo que a
autoridade deve cientificar ao recorrente dessa hiptese, com os
motivos que levariam ao gravame, para que ele possa ter oportunidade
de formular suas razes antes da deciso (art. 5, LV, CR/88). Carvalho
Filho, entretanto, considerando que a matria de legalidade estrita, faz
a seguinte distino: 1) Se os elementos que deram suporte deciso
so de carter objetivo, o ato punitivo foi aplicado em desconformidade
com a lei, deve a autoridade julgadora no s negar provimento ao
recurso, como corrigir o ato punitivo; 2) Se a pena foi imposta em
decorrncia de critrios subjetivos de apreciao dos elementos
processuais, no pode a autoridade superior proceder a nova avaliao
subjetiva para agrav-la.
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA: a situao jurdica pela qual determinada deciso firmada pela Administrao
no pode mais ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade se d apenas na instncia
administrativa.

No se confunde com a coisa julgada oriunda da funo jurisdicional.

Enquanto as decises judiciais podem vir a qualificar com o carter da
definitividade absoluta, as decises administrativas estaro sempre
desprovidas desse aspecto. A definitividade da deciso administrativa,
quando ocorre, relativa porque pode ser desfeita e reformada por
deciso do Poder Judicirio.

CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Controle interno (auto tutela)

Controle externo (parlamentar e jurisdicional)

- de ofcio

Controle interno
Provocado
HELY

prvio ato composto

posterior - revogaao
- anulao
direito de petio
representao
adm.

denuncia de uma
irregularidade

reclamao
adm.

defesa de
interesse prprio

Ns temos duas grandes formas de controle na a Adm. Pblica: o

controle interno (que o estudado pelo direito administrativo, a
autotutela administrativa, a Administrao controlando os seus
prprios atos) e o controle externo (parlamentar: com o auxlio do
Tribunal de Contas; e jurisdicional).

CONTROLE INTERNO:
No estudo do controle interno, encontramos o controle de ofcio e o
controle provocado. O controle de ofcio aquele feito pela prpria
Administrao Pblica.
O controle de ofcio se divide em controle prvio e posterior. O controle
de ofcio prvio no fere a presuno de legalidade e legitimidade do
ato, porque feito pela prpria Administrao, em funo de sua
hierarquia. Seria irregular se o controle prvio fosse feito pelo legislativo
ou judicirio.
O controle de ofcio prvio representado, em regra, por aqueles atos
chamados de homologao e aprovao (ato administrativo composto).
O ato s produzir efeito se ratificado pela autoridade superior. No ato
composto temos 2 agentes fazendo 2 atos. Um o ato principal, que s
entra em vigor quando o ato acessrio, de controle,vier dar a sua
exeqibilidade ou eficcia.
Ex: O ato de dispensa de licitao s produz efeito se aprovado pela
autoridade superior. um controle prvio, porque o ato s pode produzir
efeito quando a autoridade superior analisar o que foi feito pelo

subalterno e concordar com o que foi feito, atravs da aprovao ou

homologao.

um
controle
prvio
feito
pela
autoridade
hierarquicamente superior quela que realizou o ato. um controle que
dar a exeqibilidade, ou eficcia, do ato. um controle de ofcio prvio.
No controle de ofcio posterior temos 2 atos: revogao e anulao. J
fizemos esse estudo, quando discutimos o ato administrativo. O ato est
feito, e vem a autoridade superior e o revoga ou o anula, dependendo
da situao. Revoga-se por convenincia e oportunidade. Anula-se por
ilegalidade. o controle posterior, porque o ato j est pronto, e est
sendo revisto internamente.
Ento, o controle interno de ofcio ora prvio (ato composto =
homologao, aprovao, referendo, visto) ora posterior (anulao e
revogao).
A principal diferena entre homologao e aprovao dos atos que
compem o controle de ofcio prvio quanto amplitude de atuao
desses atos. H um entendimento de que a homologao apenas
controla a legalidade, seria uma anlise da legalidade para que o ato
passe a produzir efeitos. A aprovao seria uma anlise da legalidade e
do mrito (convenincia e oportunidade). algo mais. A autoridade
superior hierrquica tem o poder de analisar o mrito, porque controle
interno.
O controle interno provocado aquele que vem atravs do direito de
petio aos rgos pblicos (art. 5, XXXIV, a, CRFB). O cidado
provoca a estrutura administrativa.
O Hely Lopes Meirelles trata do tema trazendo duas formas de se
provocar o Poder Pblico (isto antes do direito de petio), que, hoje, o
prof entende como espcie do direito de petio: representao
administrativa e reclamao administrativa.
A representao administrativa uma denncia de irregularidade,na
defesa do interesse publico, geral, para que seja apurada.
Na reclamao administrativa o cidado defende interesse prprio. O
cidado tem interesse na questo. Trata-se de um direito de quem est
reclamado, em razo do ato do Poder publico estar lhe causando
prejuzo.

Quando estudamos servidor publico vimos as fases do processo

administrativo. Basicamente o procedimento o mesmo: instaurao,
inqurito e julgamento. Devemos aplicar aqui, tambm, os princpios do
processo administrativo (princpio do informalismo, da oficialidade, etc)
Em matria de direito de petio a regra a prescrio qinqenal,
salvo lei expressa dando um outro prazo.
Devemos, tambm, na aula sobre servidor pblico, aplicar aqui o que
estudamos sobre a coisa julgada administrativa, que, como j vimos,
no um termo muito prprio, porque na verdade, a coisa julgada s
ocorre no PJ (princpio de jurisdio uma). Podemos admitir, no mximo,
a chamada coisa julgada formal, por ter se exaurido a fase
administrativa, podendo-se ir a juzo para redescutir a matria.
CONTROLE EXTERNO:
feito atravs do controle jurisdicional e parlamentar.
Quando ao controle jurisdicional, o que importante saber at onde o
PJ pode ir no controle do ato discricionrio. J vimos tal matria,
elencando,inclusive, as 4 teorias que controlam o ato discricionrio em
juzo. Este tema j foi esgotado na aula de ato administrativo.
Obs: os remdios constitucionais devem ser estudados em livros de
processo civil.
O Controle parlamentar feito, significativamente, via Tribunal de
Contas. Mas, h controle feito direto pelo Parlamento, pelo PL, sem a
atuao do Tribunal de Contas. Ex: quem vai processar o Presidente da
Repblica, mediante autorizao da Cmara do Deputado, e em relao
de responsabilidade administrativa, o Senado Federal. o prprio
legislativo controlando o executivo atravs de um processo contra o
Presidente da Repblica.
Hoje, temos tambm as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI),
que so meramente informativas e no punitivas. A CPI no pode punir
ningum. A prpria Constituio, quando regula a CPI, art. 58, 3,
nos fala em poderes de investigao e que suas concluses sero
encaminhadas ao MP, pra que se promova a responsabilidade dos
infratores. A CPI apenas informa ao MP, que iniciar o processo de

punio dos responsveis. Essa informao levada atravs de um

relatrio conclusivo.
No controle parlamentar o que chama mais ateno a atuao do
Tribunal de Contas, que, a partir da Constituio /88 passou a ser um
rgo independente, mesmo ainda sendo um rgo auxiliar do
legislativo (ver. Inc. IV do art. 71, CRFB). O Tribunal de Contas pode
realizar por iniciativa prprias inspees e auditorias. Antes, ele s agia
mediante pedido do legislativo.
O art. 70 da CRFB d ao Tribunal de Contas uma grande fora para
controlar o ato administrativo (quanto legalidade, legitimidade,
economicidade...) O CN, com o auxlio do Tribunal de Contas, poder
fazer esse controle. Este art. D ao Tribunal de Contas uma amplitude
no seu controle, talvez maior, mais ntido, at do que o prprio controle
jurisdicional, que enfrenta resistncia para controlar a razoabilidade do
ato administrativo, o que no ocorre com o controle pelo Tribunal de
Contas (PL). Infelizmente os Tribunais de Contas no perceberam a
importncia disso. Extrapolado o limite do razovel (ex. poste de R$
8.000,00), o Tribunal de Contas tem fora para atuar, sustando o ato.
Mas, no se pode afirmar que o Tribunal de Contas possa invadir o
mrito do ato administrativo, que insindicvel, ato poltico e
discricionrio do chefe do executivo.
Qual a fora da deciso do Tribunal de Contas?
O Tribunal de Contas no rgo jurisdicional e sim administrativo,
auxilia o legislativo. Ento, uma deciso do Tribunal de Contas no
jurisdicional e sim legislativa. Assim, a fora das decises do Tribunal de
Contas est no 3 do art. 71 da CRFB. Se deciso impor o pagamento
de um dbito ou de uma multa, ter fora de um ttulo executivo.
Quanto ao controle dos contratos administrativos temos uma
peculiaridade. O Tribunal de Contas no pode sustar contrato
administrativo. Tem que pedir ao legislativo que tome providncias
quanto ao contrato ( 1 do art. 71, CRFB), devendo o legislador
solicitar ao PE as medidas cabveis. E se esses ofcios no forem
atendidos? O 2 do art. 71, CRFB diz que o Tribunal decidir a
respeito. Ora, a nica coisa que o Tribunal pode fazer encaminhar um
ofcio para o MP, para que tome as providncias via PJ. S poder
provocar o MP, federal ou estadual, para que ele tome as providncias, a
fim de sustar o contrato administrativo que o Tribunal encontrou
irregularidades, ignoradas pelo legislativo ou pelo executivo. A
constituio tira essa fora do Tribunal de Contas.

Ttulo XII:
Responsabilidade do Estado :
1) Conceito: A responsabilidade do Estado aquela que decorre de uma
ao, omisso ou falta de servio do Estado, isto , visa responsabilizar
a Administrao Pblica para que esta venha recompor os danos
causados a terceiro (materiais e morais). Diz se ao aquela que
decorre de ato lcito (divergncia) ou ilcito, em regra advindo dos Poder
Executivo (regra), Legislativo (exceo), j a omisso deve ser
comprovada (ato, nexo de causalidade ato do servidor e dano , sob
dolo ou culpa), e por fim a falta de servio (embora existente no
funciona prova culpa do Estado e no do servidor).
2)Terminologia: Paira na doutrina uma grande divergncia de
nomenclatura, o que torna a matria, mas difcil e complicada. Alguns
entendem que a responsabilidade consiste na submisso ao dever
jurdico- poltico, (a Constituio deu competncia a todos, por isso
todos devem responder por seus atos), ou do dever de administrar a
coisa pblica. No primeiro sentido teremos a possibilidade de
responsabilizar a todos os agentes estatais, enquanto no segundo
sentido, s caber a responsabilidade ao administrador Pblico para
prestar contas e corrigir suas aes, e por exceo aos demais poderes.
1c- Hely Lopes Meirelles e Diogo de Figueiredo:
Responsabilidade da Administrao Pblica - Porque so trs os poderes,
mas na verdade s o Poder Executivo responder objetivamente, nos
termos do artigo 37, 6 da CF. Entretanto, o doutrinador Maral Justen
Filho entende que a Responsabilidade da Administrao difere de
responsabilidade civil, pois a primeira fala da submisso a organizao
estatal, do dever de prestar contas das aes e omisses e de corrigir as
imperfeies verificadas nas condutas, enquanto a ltima vislumbra o
dever de indenizar a terceiros por danos materiais ou morais.
2c- Maria Sylvia Zanella de Pietro / Digenes Gasparini:
Responsabilidade do Estado ou Extracontratual do Estado Deve-se
falar da regra (todos deveriam responder) e da exceo (poder
legislativo e judicirio, s respondem excepcionalmente), estando na
regra a nomenclatura.
2) Responsabilidade
A Administrao Pblica ou Poder executivo poder responder
objetivamente e subjetivamente. Enquanto, o Poder Legislativo e o

Poder Judicirio estaro sob

(divergncia).

a teoria da Irresponsabilidade do Estado

3) Parte Histrica:
CR 1824 /1891- A Responsabilidade est sobre os empregados, tendo
sido na CR 1891 ampliada (abusos, negligncias, omisses).
CR 1934/1937 - A responsabilidade torna-se solidria (Fazenda e
funcionrios), surgindo a ao regressiva (agente e fazenda como
litisconsorte).
CR1946/1967/1969 Ocorre uma ampliao da Responsabilidade,
abrangendo o Estado, as pessoas jurdicas de Direito Pblico, com
possibilidade de regresso.
CR 1988 Responsabilidade Civil do Estado:
Artigo 37, 6 da CR trouxe uma revoluo: Teoria da
Irresponsabilidade, Teoria da responsabilidade sobre os empregados,
Teoria da Responsabilidade Solidria e Teoria da Responsabilidade Civil
do Estado.
Estado: Responsabilidade Objetiva (ato comissivo)
Caso concreto: Responsabilidade civil.Estouro de pneumtico. Falhas de
Servio.O rgo municipal que instala tampes de ferroem leito de ruas
pblicas, passa a ser diretamente responsvel pelos acidentes que se
verificam devido ao contato desses objetos com caros e pessoas. H
falha do servio imputado autarquia que instalou o servio.
Responsabilidade Subjetiva (ato omissivo)
Exemplo: Responsabilidade Civil do Estado. Posto de Sade
Municipal. Omisso e m prestao no servio, fundada na teoria do
risco administrativo, s podendo ser ilidida pela demonstrao de culpa
exclusiva da vtima e da inocorrncia do nexo causal.
4) Teoria da Irresponsabilidade:Predominou no incio do Estado, onde os
soberanos eram colocados acima das leis. Embora essa assertiva esteja
correta, parte da doutrina atual, ainda a defende, para evitar a
Responsabilidade do Estado para os poderes legislativos e judicirios.
Argumentos:
1 ) So Poderes Soberanos, logo no devem responder por certos atos.
Contra- No so Poderes Soberanos, pois a soberania est nas mos da
Unio, e no nos Poderes Estatais.
2) No so Agentes Pblicos, e sim Membros de um Poder
Constitucional e Independente. Contra - No prevalece tal argumento,

pois so agentes polticos, ou rgos independentes, ou seja, espcie do

gnero Agente pblico.
3) A sociedade no poderia responsabilizar aquele que ela mesma
elegeu.Esta assertiva est errada, pois a eleio no os eximir do
controle social.
Os argumentos e contra -argumentos nos levam a entender que todos
os Poderes exercem uma parcela de Poder Estatal, devendo por este
Poder responder - nus social. Essa posio minoritria, porque a
doutrina e jurisprudncia, ainda vislumbram a irresponsabilidade como
regra, exceto nos casos abaixo:
Exemplos:
Legislativo
Irresponsabilidade (regra)
Para a Lei Inconstitucional caber indenizao, desde que aps a
declarao do STF e da comprovao do dano. O Mesmo ocorre para a
Lei de Efeito Concreto que tem natureza de ato administrativo com
roupa de lei (sem generalidade / abstrao), possuindo endereo certo
Lei que declara rea de proteo ambiental, impede o desmatamento
ou extrativismo.
Judicirio
Irresponsabilidade (regra)
Para os casos previstos no artigo 5, inciso LXXV da
Responsabilidade. Os casos so Erro Judicirio e priso indevida.
STF Pode regressar contra Juiz? No
jurisdio pertencer ao Estado, sendo
no probe o Estado ou lesionado
Individual do magistrado em ao
reparao do dano (teoria subjetiva),
art.133 CPC. Essa impossibilidade de
Poder Legislativo.

CR

cabe ao regressiva, devido

o juiz um rgo do Estado. Isso
de provar a Responsabilidade
regressiva, desde que aps a
devendo o Estado pode provar
regresso tambm ocorre para o

5) Teoria Subjetiva
ou do agente: Essa teoria ser usada para
comprovar a falta do dever ou omisso do agente pblico especfico.
Alertando Celso Antnio Bandeira de Mello que a omisso no causa
do dano , ou seja, condio criada para que a causa possa ocorrer.
Novo Cdigo Civil
1c- O artigo 15 do antigo cdigo civil foi derrogado, pelo advento do
Novo cdigo civil, devido ser a base legal da Responsabilidade subjetiva.

2c- Pois a maioria entende que a base legal da Responsabilidade

Subjetiva est no artigo 43 do Novo Cdigo Civil e no artigo 37,6da
CR.
6)Teoria da falta de servio ou culpa administrativa ou da culpa annima
(divergncia): Cabe em caso de omisso - falta de servio, mau
funcionamento do servio ou servio atrasado, cabendo aquele que
alega a prova contra o Estado. uma evoluo da teoria subjetiva
(divergncia), pois tenta aproximar a falta do servio, do dano e da
Responsabilidade Estatal (de forma presumida) omisso/dever de
agir/dano.
Cuidado:
Alguns art. 37, 6 da CR Primeira parte Responsabilidade Objetiva.
_ Segunda parte Responsabilidade
Subjetiva Dolo e culpa, mediante aes independentes ou autnomos.
7) Teoria Objetiva ou Teoria do Risco Administrativo: a regra,
decorrendo de aes do Estado que cause danos a terceiros, independe
de culpa e dolo.
Elementos: Dano, nexo (Agente pblico) e ato;
Estado tentar romper o nexo de causalidade (excludentes ou
atenuantes de responsabilidade):
Caso fortuito (terceiro ou ato humano que no seja agente) ou fora
maior (atos da natureza);
Culpa exclusiva de terceiro ou da vitma;
Exemplo: Responsabilidade civil do estado: Posto de sade municipal.
Omisso e m prestao m servio.A responsabilidade civil do Estado,
de carter objetivo e fundada na teoria do risco administrativo, pode ser
ilidida pela demonstrao da culpa exclusiva da vitma e da inocorrncia
do nexo causal entre o fato e as suas conseqncias. In casu, tendo a
vitima, por sua conduta, impedido o completo atendimento buscado no
posto de sade municipal, afastou a possibilidade de indenizao
materiais e morais.( TJ/RS)
Culpa concorrente (ato da vtima).
Exemplo: Atropelamento Estado tentar provar suicdio, para romper o
nexo.
Chuva Morte de pessoa da favela que no era consumidora
da concessionria, esta tentar provar culpa exclusiva de terceiro. Mas
que pela jurisprudncia dever responder com base na responsabilidade
extracontratual ou objetiva e no pelo CDC (contratual).

CR Estende a responsabilidade objetiva s pessoas jurdicas de direito

pblico e privada, desde que prestadora de servio pblico.
Lei ordinria Estende a responsabilidade objetiva:
Danos ao Meio Ambiente:
Lei 6938/81, artigo 8 - Responsabilidade Objetiva nos danos
ambientais causados por pessoas fsicas ou jurdicas.
Infrao a ordem econmica:
- Lei 8884/94, artigos 15 e 20 - Independem de culpa, pois o
universo maior.
Diviso da Teoria Objetiva:
Diogo de Figueiredo / Hely Lopes
1- Teoria do Risco Administrativo ou objetiva - Admitem excludentes,
havendo nexo de causalidade.
2- Teoria do Risco Integral ou do Risco suscitado ou produzido - No
admitem excludentes. H nexo de causalidade, responde independente
de culpa.
1c- No existe, pois responsabilidade integral. A Constituio quando
falou deste tipo de responsabilidade (art.21, XXIII da CR), admitiu
excludente. Defendem essa corrente os
autores como Digenes
Gasparini, Cludio Brando. Os Doutrinadores Srgio Cavalieri e Paulo
Leme Machado vo mais longe ainda, entendendo que esses artigos no
foram recepcionados pela CR.
2c- Srgio Ferraz afirma que risco integral, pois o Estado ao criar tal
atividade assumiu a risco atividade potencialmente perigosa.
Exemplos:
Guarda na escola integridade fsica, cabe indenizao pelo Estado,
pelo mau funcionamento do servio (responsabilidade subjetiva).
Queda de barreiras concessionria responde objetivamente (Empresas
pblicas e sociedade Pblica que prestem servio pblico artigo 15 da
CR).
Cavalo na pista Pedagiada caber responsabilidade a concessionria.
Enquanto a no pedagiada caber a responsabilidade ao Estado (DENIT
ou antigo DNER). Aps pagar poder o Estado regressar contra o dono
do animal.
Policial que dispara arma de fogo atingindo morador, pois o abuso no
exerccio das funes por parte do servidor no exclui a
responsabilidade objetiva, e sim a agrava, porque tal abuso nsita a

presuno de m escolha do agente pblico para misso que fora

atribudo pelos danos causados a terceiros.
Assalto Ato de terceiro, caso houvesse ronda peridica no poder
alegar teoria objetiva e nem subjetiva, pois o parmetro o que o
Estado pode oferecer e no aquilo que se espera.
Fortuito Interno risco pela atividade, no cabe, pois a concessionria
no pode exercer poder de polcia.
Fortuito externo Aqui poder provar Responsabilidade subjetiva.
Abuso de autoridade caos especial, nos dizeres de Diogo de
Figueiredo poder gerar responsabilidade administrativa (artigo 37,6
da CR) penal e civil (Lei 4898/65).
Obra pblica - Fato da obra (natural ou imprevisvel // sem culpa) ser
Responsabilidade objetiva, se por culpa do empreiteiro haver
responsabilidade subjetiva e subsidiria do Estado, e por fim culpa do
empreiteiro e omisso do Estado responsabilidade solidria.
Atos de multido Danos causados advm de terceiro, por isso no
haver responsabilidade para o Estado.
A regra a teoria objetiva, s que ao perceber que possvel o uso da
excludente, deve-se ir para a teoria subjetiva (omisso como condio
para o dano).
Bueiro Estado no limpa, em havendo dano ter o lesado que provar
culpa (responsabilidade subjetiva).
7) Ao de Ressarcimento:
O Fundamento a teoria Subjetiva, em caso de dolo ou culpa;
No cabe denunciao lide - TJ/RJ S. 50
Para a Administrao Pblica vantagem, enquanto para o lesado traz
morosidade para receber a indenizao (ritos so diferentes). O Estado
poder regressar, sob o manto da imprescritibilidade, no havendo por
isso prejuzo na vedao. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, como no
h lei especfica o prazo o da lei geral art. 206, 3, inciso V do CC.
TJ/SP A responsabilidade dos agentes pblicos, nos termos do artigo
37, 6 da Constituio Federa, se d apenas na forma regressiva, nos
casos de dolo ou culpa.