SENTENCIA DE MUTUO:

Corte suprema de justicia- Sala de casacin civil.

Bogot, cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013).
Ref: Exp. 1700131030032008-00216-01
Magistrado Ponente: FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ
DEMANDANTE: Ana Beatriz Garca Botero
DEMANDADO: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A.

El litigio:
incumplimiento del contrato de mutuo suscrito por Ana Beatriz Garca
Botero el 17 de enero de 1997, del que se hizo acreedora al adquirir el
Banco Granahorrar, quien a su vez era cesionario del Banco Central
Hipotecario, ella reclam el pago de:

sancin que asciende a (258748.2950) UVR liquidado en pesos

corrientes en la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera
instancia, establecida en el artculo 72 de la Ley 45 de 1990, por
la sobrefacturacin de ($106.830.220), equivalentes a
(605225.7903) UVR, en la liquidacin del crdito.
La devolucin de ($45672.438) pagados de ms, con los
intereses bancarios corrientes, desde el 9 de junio de 2008 hasta
que quede en firme el fallo.
Los intereses moratorios comerciales sobre los anteriores
conceptos, desde la ejecutoria de la decisin y mientras se
satisfacen totalmente.
El reintegro de las erogaciones realizadas con posterioridad al 9
de junio de 2008 y mientras culmina el proceso, por tratarse de
una obligacin financiera por pagos escalonados, que
corresponden al desembolso de intereses en exceso en un
ciento por ciento (100%), que deben ser devueltos con la

consecuente sancin del artculo 72 de la Ley 45 de 1990,

adems de los intereses corrientes comerciales causados desde
que se materialicen hasta que sean cubiertos.
Hechos:
-El 17 de enero de 1997, Ana Beatriz Garca Botero celebr contrato
de mutuo para adquisicin de vivienda, con el Banco Central
Hipotecario, por ($55000.000), que se amortizaran escalonadamente
en 180 meses.
-El Banco Central Hipotecario transfiri sus activos al Banco
Granahorrar, entidad que absorbi el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
Colombia S.A.
- El acreedor incumpli las obligaciones durante el primer perodo, por
aplicar una tasa porcentual mayor a la pactada, incurriendo en
sobrefacturaciones de los intereses de plazo; porque Los riesgos de
incendio y terremoto tenan que ser objeto de contratacin pblica,
adems, deban cubrir el valor destructible del inmueble y al liquidar
intereses moratorios, tambin se excedi en igual proporcin por las
sobrefacturaciones de los saldos.
- Enterada del auto admisorio, la contradictora se opuso a los
reclamos y formul las defensas que denomin falta de legitimacin
en la causa por pasiva, insuficiencia o ausencia del derecho de
postulacin, cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales
por parte del BBVA, ausencia de elementos generadores de
responsabilidad civil contractual, ausencia de prueba, cosa juzgada
constitucional, autonoma de la voluntad, irretroactividad de la
sentencia C-747 de 1999, pago, carga de la prueba, ausencia o
indebida acumulacin de pretensiones y no haberse agotado
vlidamente el requisito de procedibilidad contenido en la Ley 640 de
2001.

-El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales absolvi a la

entidad financiera en primera instancia, en sentencia que apel la
parte vencida y confirm el superior.
Fundamentos del fallo impugnado:
-El contrato de mutuo o prstamo de consumo en materia mercantil
est regulado por los artculos 1163 a 1169 del Cdigo de Comercio,
que, de conformidad con el 822 del mismo estatuto, complementan los
cnones 2221 a 2235 del Civil, de donde se extrae que corresponde a
un contrato real, de carcter unilateral, sin que deje de serlo por
generar obligaciones sucesivas a cargo del mutuante, lo que lo
constituye en sinalagmtico imperfecto.
-No prosperan las pretensiones formuladas por estas razones:
De la naturaleza del acuerdo no se generaron obligaciones para
la parte mutuante, sin que sea jurdicamente viable montar
sobre el referido contrato, un proceso de responsabilidad civil
contractual por incumplimiento del referido acuerdo de
voluntades.
La entidad financiera actu conforme a las normas legales
vigentes durante la ejecucin del contrato de mutuo, adems de
que el retiro del orden jurdico de las normas jurdicas que
ataban los prstamos para la financiacin de vivienda a largo
plazo al DTF y que permitan la capitalizacin de intereses en los
contratos de mutuo de tal naturaleza, tiene efectos irretroactivos
(sic).
El Estado se responsabiliz de los perjuicios originados con la
aplicacin del sistema reemplazado por la Ley 546 de 1999 ()
a travs de los mecanismos implantados por la mencionada ley.

 Se acogi criterio expuesto por diferente sala plural de ese

mismo Tribunal, en sentencia de 26 de octubre de 2009, en el
sentido de que el dictamen pericial que se acompa a la
demanda presenta deficiencias probatorias.
La demanda de casacin,
Consideraciones de la corte:
La deudora pretende la devolucin del dinero pagado de ms y el
reconocimiento

de

las

sanciones

pecuniarias

legales,

por

la

sobrefacturacin de la obligacin respaldada con pagar N

02702875-4, desde la fecha de su desembolso, pues, no se aplicaron
en su real sentido los preceptos que regulaban, para la poca de su
otorgamiento en el ao 1997, los crditos de adquisicin de vivienda,
aspecto que incidi en la forma como se hizo su reliquidacin
conforme a las directrices de la Ley 546 de 1999 y las causaciones
posteriores.
El Tribunal confirm el fallo absolutorio de las reclamaciones porque,
dada la naturaleza unilateral del contrato de mutuo celebrado entre los
litigantes, no era posible la existencia de responsabilidad surgida de
dicho convenio. Adems, porque la entidad financiera acreedora
ejecut el acuerdo de voluntades con estricta sujecin al ordenamiento
jurdico vigente en esa poca y, por ltimo, la responsabilidad por el
pago de los perjuicios derivados del cambio de rgimen legal para los
crditos de vivienda fue asumida por el Estado.
La promotora hace consistir su inconformidad en estos puntos:
El estudio del ad quem se enfoc en las obligaciones pactadas
en UPAC, cuando el crdito base de la accin se concibi en

pesos con capitalizacin de intereses, lo que no le permiti

abordar el tema de fondo al omitir la legislacin que era aplicable
al caso.
El juzgador guard silencio respecto de los cobros excesivos por
primas de seguros de vida, incendio y terremoto.
La inconformidad de la demandante radica en la forma como se
capitalizaron los intereses de la operacin financiera entre el 17 de
enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, as como los valores
cobrados por seguro de vida, incendio y terremoto, lo que incidi en
que la reliquidacin del crdito, por disposicin de la ley, quedara
hecha sobre un saldo incorrecto, a su criterio, con trascendencia en la
forma como se sigui calculando mes por mes.
Las conclusiones en que se sustenta la sentencia adversa del Tribunal
son:
No

es

jurdicamente

viable

estructurar

un

proceso

de

responsabilidad civil contractual por incumplimiento del mutuo,

dada su naturaleza unilateral.
La declaratoria de inexequibilidad de las normas que ataban los
prstamos para financiacin de vivienda a largo plazo al DTF y
permitan la capitalizacin de intereses en los mismos, no tiene
efectos retroactivos, por lo que durante la ejecucin del vnculo
la entidad financiera actu conforme a las normas legales
vigentes.

 El Estado asumi la responsabilidad por los perjuicios originados

a los deudores hipotecarios, ante la lesiva regulacin que
remplaz la Ley 546 de 1999.
A manera de prolegmeno, es conveniente hacer algunas precisiones
conceptuales, que trascienden en la errada forma como se puso fin en
este caso a la segunda instancia.
1. Las calidades del prstamo de consumo, como contrato real que
se perfecciona con la tradicin de las cosas fungibles que se
entregan, con cargo de que se restituyan otras tantas del mismo
gnero y calidad, conforme la definicin del artculo 2221 del
Cdigo Civil, no son materia de discusin y tienen plena
aplicacin en el campo mercantil y financiero, tal como lo seal
el sentenciador.
2. Es as como la Corte al diferenciar dicho acuerdo de voluntades
con la promesa de celebrarlo, estando de por medio una entidad
bancaria, record que el carcter real del mutuo, contrato en
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y
calidad, en tanto no se perfecciona, nace, existe o constituye,
sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio (artculos
2221 y 2222 del Cdigo Civil), es decir, la figura legis, exige
esentialia negotia, para su existencia o constitucin (quoad
constitutionem), la entrega de la cosa prestada a ttulo de
tradicin de manera real o material, como tambin en forma ficta
o alegrica, atendidas las modalidades que enuncia el artculo
754 del Cdigo Civil (cas. civ. sentencia de 22 de marzo de

2000, [S-031-2000], exp 5335), con la cual se transfiere la

propiedad (mutui datio), por el mutuante al mutuario, quien las
recibe no para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas,
natural o jurdicamente, con cargo a devolver otras de la misma
especie y calidad (cas. civ. sentencia del 27 de marzo de 1998,
exp. 4798, CLII, 649-650), esto es, estricto sensu, versa sobre
cosas fungibles, sustituibles e intercambiables por otras entre s,
y susceptibles de consumicin, cuyo dominio se adquiere, con el
deber de restituir igual cantidad de su misma especie y calidad
() La cuestin central de este contrato, se remite, por tanto, a
la tradicin cuanto presupuesto iuris imprescindible para la
constitucin del mutuo, consistente en la entrega a tal ttulo de
determinada cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otro tanto de idntico genero y calidad (sentencia del 18 de
agosto de 2010, exp. 2002-00016).
3. Tampoco admite reparo el carcter unilateral del mutuo,
circunstancia que imposibilita aplicarle al mismo normas
consagradas nicamente para pactos bilaterales, como lo son el
artculo 1546 del Cdigo Civil, sobre la condicin resolutoria por
incumplimiento, o el 1609 del mismo estatuto, relacionado con la
excepcin de contrato no cumplido, aspectos a los que se refiere
pronunciamiento de la Corte que se cita como sustento de la
decisin atacada.
En esa oportunidad la Sala observ que si bien el sentenciador
reconoci que el mutuo era de carcter unilateral, pues al ser tambin
real (artculos 1500 y 2221 del Cdigo Civil), el mutuante cumpla su
obligacin entregando la cosa que constituye la materia del contrato,

equivocadamente, al declarar fundada la citada excepcin (artculo

1609, ibdem), inclusive, al subsumir el asunto en una de las hiptesis
contempladas en el artculo 1546, jusdem, pas por alto que las
sanciones en dichos preceptos previstas eran predicables nicamente
de los contratos bilaterales () Desde luego que a diferencia de los
actos jurdicos unilaterales, en los cuales para su conclusin se
requiere el concurso de una sola voluntad, los contratos son siempre
un acto jurdico bilateral en su formacin, pero en sus efectos, segn
las obligaciones emergentes, pueden ser unilaterales o bilaterales. Por
esto, el artculo 1496 del Cdigo Civil define el contrato unilateral
como aquel en que una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna y bilateral cuando las partes contratantes
se obligan recprocamente () Si el Tribunal, en consecuencia, dej
sentado que el caso giraba alrededor de un contrato de mutuo
comercial, resulta difano que las sanciones previstas en dichas
disposiciones no seran aplicables, porque como se dijo, las mismas
eran predicables nicamente de los contratos bilaterales. () Por
supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo es un
contrato unilateral.
Como real, que tambin es, no se perfecciona sino por la entrega de
su objeto (...). Sin la entrega no hay contrato y slo por ella l existe,
con ella y por virtud de ella nace. No es jurdicamente admisible la
accin resolutoria. Tanto el artculo 1546 como el 1609 del C. C.
comienza diciendo: En los contratos bilaterales para establecer aqul
la condicin resolutoria tcita y para establecer ste la mencionada
excepcin de contrato no cumplido. Son inaplicables, en fuerza de

estas claras y consabidas nociones, a un contrato unilateral

(sentencia de 3 de junio de 1947, LXII-429) () Doctrina
jurisprudencial que es aplicable al caso, porque si bien el Cdigo de
Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisin establecida
en el artculo 822 del mismo estatuto, la nocin que respecto de dicho
contrato trae el Cdigo Civil en el artculo 2221, sirve a los propsitos
de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al
igual que el civil, es un contrato de naturaleza real (sentencia del 12
de diciembre de 2006, exp. 1999-00238).
La procedencia de esos reclamos por la va ordinaria propuesta,
independientemente de la denominacin que le dio la accionante, tiene
su razn de ser en las disposiciones civiles y mercantiles que
establecen las consecuencias del pago realizado ms all de lo debido
y de las disposiciones que establecen las penalidades por el
desmesurado cobro de los rditos en materia mercantil.
Resulta palmario que el litigio se contrae a definir el derecho de los
demandantes a obtener la restitucin de los intereses pagados como
consecuencia de la sancin legal prevista a la sazn en el artculo 884
del C. de Comercio, cuanto que sobrepasaron las tasas de inters
legalmente permitidas, y del mayor valor pagado por concepto de la
referida prima, lo que en nada se asemeja a la formulacin de una
peticin de resolucin del contrato de mutuo () En esas condiciones,
el escenario fctico y jurdico en que se desenvuelve el presente
conflicto de intereses no queda atado en modo alguno al carcter
unilateral predicable del contrato de mutuo fuente de las obligaciones
disputadas, puesto que lo que se imputa a la parte mutuante y se le

reclama en este proceso es la restitucin de lo que recibi de manera

ilegal o en exceso, por va del pago efectuado para extinguir aqullas
() Es indudable, entonces, que la accin de repeticin deprecada
simplemente mira al mutuante como la persona recipiendaria de la
solucin o el cumplimiento de las obligaciones, a propsito de la cual
recibi el pago de intereses prohibidos y otros conceptos que, por
carecer de causa legal o contractual, no estaban ni podan estar
incluidos en aqullas, generndose el derecho de los deudores a
obtener las restituciones correspondientes () En esos trminos, la
accin aqu instaurada no se asimila a la de resolucin del contrato de
mutuo, ni fue examinada por el sentenciador desde esa ptica, lo cual
no se desvanece por la circunstancia de que tanto los actores en la
formulacin de sus pretensiones como el sentenciador en el fallo
impugnado hayan aludido y acuado el trmino incumplimiento del
contrato de mutuo como base de tales pretensiones; ciertamente que
el empleo de esa expresin en la demanda, segn el contexto de sta,
no pasa de ser un error de denominacin que, empero, no alcanza a
romper la verdadera sustancia de los derechos objeto de disputa
judicial (sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 7400).
En ese sentido la Sala expuso que [l]os contratos de mutuo
celebrados

con

entidades

financieras,

es

cierto,

no

estn

abandonados totalmente a la autonoma de la voluntad, toda vez que

encuentran ciertos lmites, en lo que interesa al caso, entre otros, a las
aplicaciones de los pagos efectuados por los deudores, pues al
considerar que stos constituyen la parte ms dbil del contrato, no
puede dejarse al arbitrio de los acreedores calificados, como los

establecimientos de crdito, entre otros, sealar las tasas de inters,

ni imputar los abonos que reciben como a bien lo tengan () Los
bancos, es cierto, ejercen una posicin dominante en las operaciones
activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la
cual se concreta en la hegemona que pueden ejercer para imponer el
contenido del contrato, en la determinacin unilateral de su
configuracin y en la posterior administracin de su ejecucin, como lo
ha sealado esta Corporacin.
Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo,
obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el
contrato es por adhesin o estandarizado, a no abusar de su posicin
dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir clusulas
abusivas que lo coloque en una situacin de privilegio frente al
adherente, porque de lo contrario estara faltando a esa buena fe que
le impone el sistema jurdico con las consecuencias legales que ello
implica (sentencia del 14 de diciembre de 2011, exp. 2001-01489).
Lo pretendido por la impugnante era obtener la devolucin de sumas
que consider pagadas de ms, con las sanciones de ley, en virtud del
incumplimiento a distintas estipulaciones contractuales y a distintas
disposiciones

reguladoras

-en

los

diversos

perodos

de

sus

correspondientes vigencias- de las ejecuciones financieras de los

contratos de mutuo por crditos otorgados para adquisicin de
vivienda y estipulados a largo plazo y por pagos escalonados en
sistema de moneda legal, inicialmente con capitalizacin de intereses.
Se produjo en este caso una alteracin del objetivo de la demanda, al
encasillar el asunto como si se tratara de una reclamacin por la

reliquidacin del crdito en los trminos de la Ley 546 de 1999,

cuando su propsito era develar inconsistencias en la liquidacin y
pago peridico de la obligacin hipotecaria, desde el momento mismo
en que fue desembolsada, de conformidad con la normatividad vigente
para las diferentes etapas en que se ha desenvuelto, en busca de su
consecuente resarcimiento.
Decisin:
La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, CASA la
sentencia de 12 de julio de 2011, proferida por la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.