Anda di halaman 1dari 38

Revista da

ESMESC
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Volume 21, nmero 27, 2014

Florianpolis, SC, Brasil - 2014

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 1

Revista da ESMESC
Publicao da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
Responsabilidade: As opinies emitidas nos artigos so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Diretor geral:
Juiz Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva
Conselho editorial:
Juiz Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva: Presidente
Juiz Andr Alexandre Happke - TJSC
Juiza Ana Cristina Borba Alves - TJSC
Professora Msc. Dilsa Mondardo - UNISUL
Professora Msc. Patrcia Fontanella - UNISUL
Professor Dr. Jos Srgio da Silva Cristvam - CESUSC
Coordenadora:
Anne Elize da Silva
Secretaria:
Gleice Kelly Guimares
Tatiane Natara Stehalin
Larissa Berger
Fabio Henrique Doro
Evanir Badziak Raduvanski
Assessoria Pedaggica:
Dilsa Mondardo
Editorao: Jorge Joo Gomes / Clcio Maurlio Rosa
Capa: Carlos Omar Castillo
Impresso: Grfica Nova Letra
Tiragem: 1.000 exemplares
Catalogao na publicao por: Carmelita T. Tomasoni (CRB 14/417)
Biblioteca AMC/ESMESC
Revista da ESMESC / Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina. -- v. 1, n. 1, ago. 1995 - Florianpolis, SC : ESMESC, 1995Anual
Periodicidade anual a partir do n. 16
v. 21, n. 27, 2014.
Verso impressa ISSN 1519-8731
Verso eletrnica ISSN 2236-5893
1. Direito - Peridico. I. Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina.
CDU: 34(816.4)(050)

Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina - ESMESC


Rua do Bambus, 116 - Itacorubi - CEP 88034-570 - Florianpolis-SC
Tel.: (48) 3231-3045 Fax: (48) 3231-3040
Pgina eletrnica: www.esmesc.org.br
Endereo eletrnico: secretaria@esmesc.org.br

2 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

TRINIO 2012/2015
DIRETORIA
Juiz Srgio Luiz Junkes
Juza Mnica Elias de Lucca Pasold
Juiz Antnio Carlos Bottan
Juiza Naiara Brancher
Desembargador Tlio Jos Moura
Pinheiro
Juiz Luiz Antnio Zanini Fornerolli
Juiz Marlon Negri
Juiz Cludio Eduardo Rgis de Figueiredo e Silva
Juiz Stanley da Silva Braga
Juiz Lauvir Marcarini da Costa
Juiz Rafael Fleck Arnt
Juiz Saul Steil
Juiz Artur Jenichen Filho
Juiz Leone Carlos Martins Jnior
Juiz Ney Dante Hernandez Galante
Juiz Lauvir Marcarini da Costa
Juiz Fernando Rodrigo Busarello
Juza Andra Cristina Rodrigues Studer
Juiz Altamiro de Oliveira
Juza Cinthia Bittencourt Schaefer
Desembargadora Snia Maria Schmitz
Juza Dbora Driwim Rieger Zanini
Sra. Elisabeth Gomes de Mattos
Sra. Neiva Cominck de Almeida
Juza Alessandra Mayra da Silva de
Oliveira
Juza Simone Boing Guimares Zabot
Juiz Antnio Augusto Baggio e Ubaldo
Juza Anuska Felski da Silva
Juza Ana Cristina Borba Alves
Juiz Giancarlo Bremer Nones
Juiz Ezequiel Rodrigo Garcia
Juza Cludia Margarida Ribas Marinho
Juiz Altamiro de Oliveira
Juiz Maximiliano Losso Bunn

Presidente
1 Vice- Presidente
2 Vice Presidente
1 Secretria
2 Secretrio
1 Tesoureiro
2 Tesoureiro
Diretor Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
Assessoria da Presidncia
Ouvidoria
Diretor do Departamento de Patrimnio
Diretor Adjunto
Departamento de Mtua e Convnios
Diretor Adjunto
Departamento de Aposentados
Diretor Adjunto
Departamento de Informtica
Diretora Adjunta
Departamento Social
Diretora Adjunta
Departamento da Mulher
Diretora Adjunta
Departamento de Pensionistas
Diretora Adjunta
Departamento de Projetos Especiais
Diretora Adjunta
'HSDUWDPHQWRGH9DORUL]DomR3URVsional e Defesa do Magistrado
Diretora Adjunta
Departamento de Famlia, Infncia e
Juventude
Diretor Adjunto
Departamento de Esportes
Diretora Adjunta
Futebol (Snior) Departamento de
Esportes
Futebol (Master) Departamento de
Esportes

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 3

Juiz Rafael Maas dos Santos Futebol (Livre) Departamento de


Esportes
Juiz rio Grolli
Departamento Jurdico
Juiz Nilton Macedo Machado
Diretor de Ensino da Escola Superior
Juiz Andr Alexandre Happke da Magistratura do Estado de Santa
Catarina
Diretora Cultural da Escola Superior
Juza Ana Cristina Borba Alves da Magistratura do Estado de Santa
Catarina
Diretor de Extenses da Escola
Juiz Rafael Sandi Superior da Magistratura do estado
de Santa Catarina
Diretora de Residncia e PlanejamenJuza Andrea Cristina Rodrigues Studer to da Escola Superior da Magistratura
do Estado de Santa Catarina
Juiz Paulo Roberto Tzelikis Diretor Sede Balneria
Juza Caroline Bndchen Felisbino Diretora Adjunta
Teixeira
Diretora do Departamento de ComuJuza Camila Coelho nicao Social
Juiz Rafael Rabaldo Bottan Diretor Adjunto
Juza Cintia Gonalves Costi Diretora da Sade dos Magistrados
Juiz Jlio Csar Bernardes Diretor de Segurana do Magistrado
Juza Naiara Brancher Diretora de Relaes Institucionais
Juza Gabriela Sailon de Souza Benedet Diretora Adjunta
Juiz Salim Schead Santos Diretor do Departamento de Apoio ao
Magistrado
Juiz Paulo Eduardo Huergo Farah Diretor do Departamento de Apoio ao
Juiz Vitaliciando
Diretor-adjunto do Departamento de
Juiz Guy Estevo Berkenbrock Apoio ao Juiz Vitaliciando
Juiz Uziel Nunes de Oliveira
Juiz Rafael Brning
Juiz Cludio Barbosa Fontes Filho
Comisso para Assuntos ConstituJuiz Ermnio Amarildo Darold cionais, Legislativos e Institucionais
Juiz Ederson Tortelli
Juza Janiara Maldaner Corbetta
Juza Dayse Herget de Oliveira
Desembargador Luiz Czar Medeiros

4 |

Comisso Plano de Sade

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

SUMRIO

EDITORIAL ................................................................................................... 7
MORAL, TICA E DIREITO
Orlando Luiz Zanon Junior ............................................................................. 11
GLOBALIZAO: PARA QUEM?
Natan Ben-Hur Braga
Carlos Roberto da Silva .................................................................................. 27
POLTICOS CANDIDATOS E O DIREITO AO ESQUECIMENTO - (IM)
POSSIBILIDADE DE APLICAO NA PROPAGANDA
ELEITORAL OBRIGATRIA NO RDIO E TELEVISO
Mariana Tagliari Vendruscolo
Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva ................................................. 49
SNDROME DA ALIENAO PARENTAL,
UMA INQUA FALCIA
Cludia Galiberne Ferreira
Romano Jos Enzweiler ................................................................................... 81
UNI DUNI T [...] O ESCOLHIDO FOI VOC:
ASPECTOS JURDICOS E PSICOLGICOS DA SNDROME
DA ALIENAO PARENTAL
Hildemar Meneguzzi de Carvalho
Fernanda Carolina de Frana Barbosa Camara .............................................. 127
O JUIZ LEIGO NOS JUIZADOS ESPECIAIS E OS LIMITES DE SUA
ATUAO: UMA QUESTO CONTROVERTIDA
Luiz Felipe Siegert Schuch ................................................................................. 155
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA:
PECULIARIDADES E VICISSITUDES DO MICROSSISTEMA
Davidson Jahn Mello
Bruno Bartelle Basso ....................................................................................... 173
O DIREITO ADMINISTRATIVO NO DIV DO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITO: A TRAVESSIA DA
LEGALIDADE PARA A JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA
Jos Srgio da Silva Cristvam........................................................................ 195
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 5

DA PERSONALIDADE JURDICA E SUA DESCONSIDERAO


E PREVISES DO NOVO CPC
Luiz Gustavo Lovato ....................................................................................... 229
A FLEXIBILIZAO DO PACTA SUNT SERVANDA NOS
CONTRATOS BANCRIOS DIANTE DOS PRINCPIOS
FOCADOS NO DIRIGISMO CONTRATUAL
Mariah Rausch Pereira
Rgis Schneider Ardenghi .............................................................................. 269
OS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL DE PROGRAMA
DE COMPUTADOR DESENVOLVIDO POR SERVIDOR PBLICO
DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Fabola Wst Zibetti
Joo Alfredo Ziegler Filho ............................................................................... 299
A OPERAO INTERNA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
Juliano Scherner Rossi .................................................................................... 325
ANLISE ECONMICA DOS PRINCPIOS AMBIENTAIS DO
POLUIDOR PAGADOR E USURIO PAGADOR
Jssica Gonalves ............................................................................................ 353
APLICAO PRTICA NOS CURSOS DE DIREITO DOS MEIOS
ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS
(CONCILIAO, MEDIAO E ARBITRAGEM)
Eduardo Peruffo e Silva ................................................................................... 381
O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O
PRESO PORTADOR DE DEFICINCIA FSICA: RUMO
ADEQUAO FSICA DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS
Emanoele Cristina da Silva Carraro ............................................................... 399

NORMAS PARA PUBLICAO DE TRABALHOS ................................. 425

6 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

EDITORIAL
Completando seu vigsimo oitavo ano de atividades, a
Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
sente-se honrada em apresentar a edio nmero 27 da Revista
da ESMESC, com textos resultantes da produo de seus magistrados, professores, alunos e colaboradores.
A Escola conclui 2014 reafirmando-se como curso de referncia na preparao para o concurso da magistratura, com
mais de 500 (quinhentos) alunos distribudos entre as quatro
turmas da sede (Mdulos I e II) e nas extenses em andamento
nas cidades de Itaja, Blumenau, Joinville e Chapec; com
200 (duzentas) vagas oferecidas no j consagrado programa de
Residncia Judicial, em convnio com a Academia Judicial do
Tribunal de Justia de Santa Catarina, divididas entre Residncia I e Residncia II, em que o aluno realiza estgio em
gabinete, com orientao de magistrado, e recebe uma bolsa
de estudos. Esse programa, pioneiro no Brasil, colhe muitos
bons frutos, com vrios ex-alunos j atuando na magistratura
de Santa Catarina e de outros Estados. O modelo vem sendo
adotado por outras unidades da federao diante dos resultados
positivos alcanados, no apenas para o candidato, mas para
a administrao pblica e, em ltima anlise, para a prpria
sociedade, que recebe juzes muito mais qualificados e verdadeiramente vocacionados.
O presente volume, mais uma vez marcado pela interdisciplinaridade, inicia-se com o trabalho do coordenador da
extenso da Esmesc em Blumenau, Juiz Orlando Luiz Zanon
Junior, que discorre sobre um dos mais importantes e complexos
temas da cincia jurdica, as relaes entre Moral, tica e Direito.
Atuando na comarca de Indaial, o magistrado defendeu tese de
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 7

doutorado pela UNIVALI e pela UNIPIG (Itlia), que recebeu


meno honrosa pela CAPES como melhor tese de doutoramento defendida em 2013, intitulado Teoria Complexa do
Direito.
Em seguida, o magistrado Carlos Roberto da Silva e o
professor Natan Ben-Hur Braga, ambos cursando doutoramento em Cincia Jurdica pela UNIVALI, debatem os reflexos
da globalizao no constitucionalismo e na democracia participativa. Ainda tratando do espao democrtico, Mariana Tagliari
Vendruscolo, advogada e ex-aluna da ESMESC, em artigo
escrito com orientao deste diretor, traz a inaplicabilidade do
chamado direito ao esquecimento propaganda eleitoral obrigatria no rdio e na televiso.
Na rea do Direito de Famlia, dois artigos fazem contraponto em torno da Sndrome de Alienao Parental. De um
lado, o magistrado Romano Jos Enzweiler, doutorando pela
Universidade do Porto e ex-diretor da ESMESC, e a advogada
e especialista Cludia Galiberne Ferreira; e de outro, a juza
Hildemar Meneguzzi de Carvalho, mestranda em Direito e
graduada em Psicologia, com a residente judicial da ESMESC
Fernanda Carolina de Frana Barbosa Camara, discutem as
inovaes trazidas pela Lei 12.318/2010 para um tema de tal
forma polmico que divide os profissionais que atuam na rea.
No campo dos Juizados Especiais, o magistrado e professor
da ESMESC Luiz Felipe Siegert Schuch, mestre em Cincia
Jurdica pela UNIVALI, discute a atuao dos juzes leigos nos
Juizados Especiais Criminais. Na sequncia, o juiz Davidson
Jahn Melo, tambm mestre em Cincias Jurdicas, e Bruno
Bartelle Basso, especialista e chefe de cartrio, ambos com
atuao no Juizado Especial da Fazenda Pblica da Comarca da
Capital, trazem peculiaridades acerca dos juizados fazendrios
e demonstram como o acesso Justia foi expandido com o
advento da Lei 10.153/2009.
8 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

Dentre a produo dos professores da ESMESC, Jos


Srgio da Silva Cristvam, doutor em Direito pela UFSC, relata
as transformaes no Direito Administrativo rumo democratizao da atividade estatal; e Luiz Gustavo Lovato, advogado e
mestre pela PUCRS, discorre sobre as modificaes previstas no
novo Cdigo de Processo Civil para o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica de direito privado. O professor
Rgis Schneider Ardenghi, mestre pela UNIVALI, e a ex-aluna
da ESMESC e mestranda pela UFSC Mariah Rausch Pereira
falam sobre o dirigismo contratual aplicado em nome da funo
social do contrato, da boa-f e da teoria da impreviso aos
contratos bancrios.
Numa contribuio na rea da Propriedade Intelectual,
a professora Fabola Wst Zibetti, Doutora em Direito Internacional pela USP, e Ps-Doutora pela UFSC, e o mestrando
Joo Alfredo Ziegler Filho debatem os direitos relacionados ao
programa de computador desenvolvido por servidor pblico
do estado de Santa Catarina. O procurador federal Juliano
Scherner Rossi, mestrando pela UFSC, discute a aplicao dos
tratados internacionais no mbito interno e sua posio hierrquica na ordem jurdica nacional.
Aluna da ESMESC e mestranda pela UFSC, Jssica
Gonalves aplica a anlise econmica do Direito aos princpios ambientais do poluidor pagador e do usurio pagador. J
Eduardo Peruffo e Silva, tambm aluno da ESMESC e residente
judicial, defende a necessidade de reforar o estudo dos meios
alternativos para soluo de conflitos nos cursos de Direito.
A advogada Emanoele Cristina da Silva Carraro lembra a
necessidade de adequao fsica dos estabelecimentos prisionais
aos portadores de deficincia fsica e necessidades especiais, em
nome do princpio da dignidade da pessoa humana.
Salienta-se que o material constante deste peridico
publicado desde 1995 j produziu 439 artigos e desde o ano
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 9

2010 aderiu a verso eletrnica, do Sistema Eletrnico de


Editorao de Revistas (SEER), vinculado ao Portal de Peridicos da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel
Superior CAPES.
Boa leitura!

Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva


Diretor Geral da ESMESC

10 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

A OPERAO INTERNA DOS


TRATADOS INTERNACIONAIS
Juliano Scherner Rossi1
Resumo 2     
tratados internacionais, assunto que envolve
a hierarquia entre tratado e lei. Buscam-se os

judicial em que exista antinomia entre tratado e lei.
2        
      
internacional, fundado na soberania, tem primazia

descrever as relaes entre direito internacional
e direito interno, monismo e dualismo, principal      

     

       

    
interna e hierarquia entre tratado em normas posi
Palavras-chave    eta. Vigncia.

1 INTRODUO

As relaes internacionais tm sido objeto de um nmero


maior de estudos no Brasil em funo do aumento da importncia do comrcio internacional. Com a circulao de merca1 Especialista em Direito Pblico UnB. Procurador Federal. E-mail: juliano.rossi@
agu.gov.br
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 325

dorias e de pessoas, surge a necessidade de que o sistema


legislativo brasileiro esteja preparado para essa realidade. A
constituio brasileira, ainda que seja criticada por ser muito
analtica, repetitiva e alar ao nvel constitucional matrias, em
princpio, de lei ordinria, deixou de disciplinar a relao entre
direito interno e direito internacional, criando uma lacuna
pouco compreensvel para os dias de hoje. A operao interna
dos tratados, em funo da prpria matria, tem componentes
que muitas vezes escapam a uma abordagem estritamente jurdica, envolvendo elementos de organizao e teoria do estado e,
principalmente, de poltica externa. Isso constitui desafio ainda
maior, pois o discurso cientfico muitas vezes ser utilizado para
embasar ideologias polticas ou simpatias ocultas.
O tema das relaes entre direitos domsticos e direito
internacional vem sendo discutido nos tribunais e na academia
h mais de um sculo. Triepel lanou as bases do que viria a
ser conhecida como teoria dualista, que afirma a separao
fundamental entre as duas ordens, na ltima dcada do sculo
XIX. Kelsen, duas dcadas depois, veio a dar forma idia da
unidade do direito pblico, com sua teoria monista. No Brasil,
a doutrina predominantemente internacionalista, mas no v
nos tribunais a mesma convico.
Este visa estudar a operao interna dos tratados, principalmente no que se refere hierarquia entre tratado internacional e lei ordinria. Com isso, buscam-se estabelecer
elementos pelos quais se pode embasar uma deciso judicial em
que existem tratados e leis regulando a mesma matria. Constitui-se a pesquisa, ento, fundamentalmente dogmtica. Sero
vistos, mesmo assim, aspectos tericos relacionados como os
fundamentos jurdicos da ordem internacional e dos tratados
e algumas das teorias sobre o relacionamento entre o direito
internacional e o direito nacional dos estados.
A primeira seo tratar dos aspectos jurdicos do direito
internacional e a relao entre estados, com nfase na responsabilidade internacional. Isso visa a contextualizao acerca do
326 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

sistema internacional e as formas que este possui de estabelecer a sano ou de promover o ajuste de conduta dos estados
no caso de descumprimento de obrigaes internacionais. A
operao interna dos tratados ser o assunto da segunda seo.
Inicialmente, o tema ser estudado em seus aspectos tericos,
a partir das principais teorias existentes sobre a relao entre
direito internacional e direito interno. Aqui, o foco estaria na
dade dualismo/monismo com seus erros e acertos. O aspecto
prtico ser visto na seqncia com o estudo dos aspectos constitucionais relativos operao interna dos tratados. O mtodo
empregado o dedutivo e a tcnica, monogrfica.
2 ORDEM JURDICA INTERNACIONAL E TRATADOS
INTERNACIONAIS

O direito internacional (DI) funda-se sobre bases diferentes das do direito domstico.2 No direito domstico, os
indivduos so compulsoriamente sujeitos jurisdio do
estado ou de uma sociedade particular que os tutela. O
estado monopoliza a distribuio da justia e dotado de
rgos especificamente criados para darem efetividade s decises que compem o direito. A subordinao jurdica do indivduo um dos principais elementos subjacentes idia do
direito dentro do estado. Tal no ocorre na relao entre as
naes. Historicamente, a formao de grupos humanos independentes tornou necessria a existncia de certas normas
ou princpios jurdicos que regulassem o contato entre tais
grupos, forjando um ncleo normativo cuja eficcia e amplitude variava em razo dos seus estgios de desenvolvimento e
cultura. O requisito material para a existncia de uma ordem
jurdica internacional foi e continua sendo a coexistncia de
entes polticos organizados sobre um territrio no subordinados a nenhuma autoridade superior.
2 Neste estudo, os termos direito interno, direito nacional e direito domstico sero
considerados sinnimos.
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 327

2.1 O problema da subordinao


internacional e domstica

das

ordens

A soberania, ou a ausncia de subordinao como a


do indivduo ao estado, um dos elementos chave para a
compreenso do DI. Em funo de suas peculiaridades, o DI
teve contestada a sua condio como real direito por vrios
autores. Para Kelsen (1998a, 1998b), por exemplo, que caracteriza o direito como ordem coercitiva, a carncia absoluta de
um rgo particular encarregado de aplicar normas jurdicas e,
conseqentemente, de sanes, evidencia que o DI um direito
primitivo. Ele seria caracterizado pela tcnica jurdica da iniciativa individual, podendo ser interpretado da mesma forma que
uma ordem jurdica caracterizada pela instituio da vingana
de sangue (vendetta). Num sistema como esse, ainda que o ato
coercitivo seja realizado como empreendimento da execuo da
ordem jurdica, a descentralizao na aplicao do direito no
impede que o ato coercitivo, como tal, seja estritamente monopolizado. Hart (1994), por sua vez, no negava a juridicidade
do DI, mas afirmou que o DI somente poderia ser considerado
direito por uma analogia ao direito interno. Essa analogia
seria, todavia, de contedo e de funo, mas nunca de forma, e
assim permaneceria at que fosse geralmente reconhecido que
existem tratados como os grandes tratados multilaterais com
feio de atos legislativos, que vinculariam estados que dele no
so parte.
O DI pressupe a existncia de ordens jurdicas estatais que se autodeterminem, de sorte que no poderia conter
norma alguma susceptvel de suprimir a existncia ou desfazer
a autonomia de tais ordens (BOSON, 1996, p. 177). Dois dos
aspectos formais mais caractersticos desse ordenamento so
o voluntarismo e o relativismo, ou seja, a extraordinria relevncia do consentimento do estado tanto na criao como na
aplicao das normas internacionais. As peculiaridades da estrutura da sociedade internacional e do direito que a regula iro,
328 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

logicamente, determinar as consequncias jurdicas dos tratados


internacionais. Essas consequncias, entretanto, no repercutem apenas no plano internacional. Os tratados implicam
obrigaes de comprometimento total do estado, muitas vezes
visando criar reflexos no direito interno. Como bem se v, constitui um desafio estabelecer os efeitos dos tratados no direito
interno quando se busca a coerncia de duas ordens essencialmente diferentes entre si.
Escapando um pouco da soluo positivista, Vallejo (1999)
prope que, ainda que existam sanes em DI, no possvel
fund-lo em seu aspecto coercitivo. Ele baseia-se na Sociologia
do Direito, de Weber, para entender o DI em sua eficcia emprica, de modo que a obrigatoriedade das normas no derivaria
de um sistema formal de criao de normas, mas de certas
garantias de provvel eficcia e efetividade. Sendo assim, a principal razo da obedincia a um sistema de normas seria menos
o receio da sano do que o da existncia de interesses e incentivos compartilhados. Dessa forma, a ausncia da centralizao
da aplicao de sanes no prejudica a juridicidade da ordem
internacional nem deve ser superestimada.3
O direito imperativo (jus cojens), apesar ter seu fundamento poltico contestado,4 representa talvez a pedra angular
da subordinao entre ordens internacional e domstica. Os
pases e a sociedade internacional, ciosa da soberania d forma
a ela, no se interessam por anular normas domsticas de outros
pases, algo que se considera questo interna. O contencioso
internacional de reparao, no de anulao. Nem poderia
ser de outra forma, visto que no h jurisdio entre estados
soberanos e iguais (par in parem non habet judicium).5 o que se
compreende do art. 27 da Conveno de Viena sobre Direito
3 Nesse particular, com ele parecem concordar Hart (1994), Boson (1996) e Mello
(2000).
4 A implementao de normas imperativas em DI tem sido contestada, considerando
a relatividade das normas internacionais. De fato, j foi apontada a impreciso do
contedo e a obscuridade das suas consequncias jurdicas (cf. VALLEJO, 1999,
p. 69; REZEK, 1998, p. 119-120; e REUTER, 1999, p. 168-173).
5 cf. art. 2., 7., Carta da ONU.
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 329

dos Tratados (1969):6 Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um tratado (BRASIL, 2009).7 O DI toma as
decises dos parlamentos ou tribunais nacionais simplesmente
como fatos que expressam a vontade e constituem atividades
do estado, da mesma forma como com os atos administrativos
(OCONNELL, 1965). Em boa medida, o DI indiferente aos
direitos internos, pois os padres de conduta a serem observados entre pases, ou seja, as normas jurdicas internacionais
bastam a si mesmas; o DI tem fontes prprias independentes.
O princpio bsico da responsabilidade internacional
bastante simples: o estado que, ao descumprir uma obrigao
internacional, causa dano a outro estado deve a ele uma reparao adequada. Essa ideia guarda bastante semelhana com a
de responsabilidade extracontratual do direito civil. A responsabilidade internacional no apresenta desenvolvimento semelhante ao direito dos tratados, j codificado. geralmente aceito,
entretanto, que a responsabilidade internacional tem natureza
compensatria e implica duas conseqncias: o da reparao e
o da satisfao, eventualmente. A reparao est relacionada a
danos materiais, implicando o restabelecimento das coisas ao
estado anterior ou em sua primitiva integridade. No sendo
isso possvel, ou somente o sendo parcialmente, caberia uma
indenizao da quantia equivalente. A satisfao, por outro lado,
relaciona-se a danos imateriais e faz-se geralmente por meio de
atos expiatrios, como o pedido de desculpas ou a punio dos
culpados.
importante perceber a responsabilidade internacional
decorrente de atos legislativos ou judiciais nacionais no signi6 Promulgada pelo Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009.
7 O texto do art 27 termina da seguinte forma: Esta regra no prejudica o artigo 46.
O art. 46 trata da nulidade de tratados, e tem a seguinte redao: Um Estado no
poder invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi
expresso em violao de uma disposio de seu direito interno sobre competncia
para concluir tratados, a no ser que essa violao seja manifesta e diga respeito
e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importncia fundamental [sem
grifo no original]. Como bem se v, possui mbito de aplicao bastante restrito.

330 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

fica a ingerncia sobre assuntos de domnio exclusivo dos


estados, visto que nenhum desses atos ser anulado. Existe, sim,
a compensao por um dano decorrente da violao de uma
norma internacional, ou, em outros termos, da inexecuo de
uma obrigao assumida segundo o DI.
2.2 Os tratados internacionais

Tratado o ato jurdico formal regido pelo DI pelo meio


do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais
pessoas internacionais. Reuter (1999, p. 45, traduo nossa)
o define como uma manifestao de vontades concordantes,
imputvel a dois ou mais sujeitos de direito internacional, e
destinada a produzir efeitos jurdicos em conformidade com as
normas de direito internacional. O tratado no dispensa certa
formalidade. De fato, a Conveno de Viena, em seu art. 2,
1., letra a, prev ser o tratado um acordo internacional
celebrado entre estados em forma escrita [sem grifo no original]
e regido pelo direito internacional (...) qualquer que seja sua
denominao especfica (BRASIL, 2009). Em seu art. 3., letra
a, entretanto, prescreve que os acordos internacionais no
celebrados por escrito ainda assim tero valor jurdico.8
Tratados internacionais, fundamentalmente, tm natureza obrigacional, tais como os contratos. Aplicam-se queles
os mesmo princpios bsicos deste, ou seja, a autonomia da
vontade e o pacta sund servanda. Para Reuter (1999, p. 38,
traduo nossa),
o tratado vincula os estados porque estes consentiram em vincular-se por ele. Portanto, o tratado
um ato jurdico no qual intervm vontades
humanas e por esta razo podemos falar a este
propsito do mecanismo convencional ou de seu
carter operativo. A palavra tratado, ento, inclui
tanto o ato como seu resultado, a saber, a norma.
8 Os Estados, ainda assim, resistem ideia de informalidade dos tratados (REUTER, 1999, p. 46).
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 331

No haveria nenhum ato se no engendrasse uma


norma, assim como a norma no poderia existir
seno como resultado de um ato. Portanto, no
possvel separar o ato da norma, se bem que seja
necessrio distinguir um da outra.

Essa distino no deixa de ter conseqncias. Ao se privilegiar o ato (como no contrato) a interpretao do tratado seria
dada pela inteno das partes. Nesse caso, entretanto, existe
dificuldade em se estabelecer critrios para solucionar normas
contraditrias, pois, em funo do relativismo das normas
convencionais, no existe razo para que um tratado prevalea
sobre outro. Por outro lado, ao se privilegiar a norma (objeto),
talvez seja possvel estabelecer uma hierarquia entre tratados.
Da mesma forma, existem reflexos sobre a teoria das nulidades.
Ao privilegiar-se o ato, os vcios de consentimento devem ser
interpretados amplamente, pois s no consentimento que se
baseia o tratado. Por outro lado, privilegiando-se a norma, se
restringir a possibilidade de nulidade em virtude das necessidades legislativas da sociedade internacional. A distino entre
ato e norma relaciona-se em grande medida com outra dade:
contrato e lei.
A forma de expresso do consentimento do estado ,
basicamente, convencionada, podendo tomar formas mais ou
menos expeditas dependendo da importncia da adoo de
procedimentos extensos ou breves. A Conveno de Viena, em
seu art. 11, prev que um estado pode manifestar o consentimento em obrigar-se por um tratado pela assinatura, troca dos
instrumentos constitutivos do tratado, ratificao, aceitao,
aprovao ou adeso, ou, ainda, por quaisquer outros meios
acordados (BRASIL, 2009). Como se pode perceber dos termos
utilizados, certo que, expresso o consentimento, um tratado
passa a ser um compromisso internacional consumado em
termos definitivos e perfeitos irretratvel, portanto. A assinatura, alm de seu carter de fixao e autenticao do texto do
332 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

tratado, servir tambm como expresso definitiva do consentimento se assim dispuser o tratado (art. 12, 1., a, Conveno
de Viena). Segundo Accioly e Silva (1996), a prtica internacional admitia que alguns tratados de menor importncia no
exigiam ratificao. A orientao, contudo, alterou-se e atualmente essa regra pode estender-se a todos os tratados, considerando a praxe entre os pases da Comunidade Europeia (hoje
Unio Europeia).
Ratificao o ato unilateral com que o sujeito de
direito internacional, signatrio de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se (REZEK, 1998, p. 53). Nem sempre exigida; apenas
necessria na celebrao de tratados por procedimento extenso,
que exige maior solenidade. O efeito jurdico da assinatura do
tratado, nesse caso, seria essencialmente a autenticao do texto
(art. 10, Conveno de Viena) (BRASIL, 2009). O termo ratificao, segundo Rezek (1998, p. 51-53), tem sido utilizado para
significar quatro coisas distintas: a) o ato internacional de estado
que exprime a vontade de se obrigar por um tratado; b) o procedimento internacional para a formao de um tratado, a troca ou
depsito formal dos instrumentos de ratificao; c) o documento
em que o estado exprime sua vontade de obrigar-se pelo tratado;
e d) a aprovao do tratado pela legislatura ou outro rgo do
estado cujo consentimento possa ser necessrio. Esta ltima
acepo indesejvel e no ser utilizada aqui para significar a
aprovao legislativa prevista na constituio brasileira.
A forma e a data da entrada em vigor de um tratado ser
como previsto no tratado ou como acordado pelas partes. Na
ausncia de tal proviso, entrar em vigor quando todos os
estados negociadores estabelecerem seu consentimento em
obrigar-se pelo tratado (art. 24, Conveno de Viena) (BRASIL,
2009). No caso de a vigncia ser contempornea ao consentimento, o tratado passa a atuar como norma jurdica no mesmo
momento em que se completa o ato jurdico. , entretanto, mais
comum que a vigncia seja diferida, de forma a que o tratado
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 333

possa ser dado a conhecer no interior dos pases por administradores, juzes e cidados e para que se possibilite a coincidncia das vigncias internacional e interna do tratado.
3 O
RELACIONAMENTO
ENTRE
INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO

DIREITO

O estudo das relaes entre direito internacional e direito


interno envolve questes tericas e prticas. O aspecto terico
envolve a construo de uma teoria jurdica que explique coerentemente o relacionamento entre o DI e o direito interno dos
estados. O prtico est relacionado resoluo dos problemas
surgidos da aplicao de normas particulares do DI no direito
interno e os eventuais conflitos entre eles, ou como preferem
os autores de lngua inglesa, questes decorrentes da operao
interna dos tratados (internal operation of treaties).
Historicamente, possvel identificar dois perodos em que
houve, no estudo do tema, o predomnio de um dos aspectos
sobre o outro. Em um primeiro momento, desde o final do
sculo XIX at a dcada de 30 do sculo passado, quando se
sistematizou o problema, as discusses acerca do tema envolviam predominantemente os aspectos tericos da matria.
Posteriormente, por pouco refletirem na realidade das relaes
entre os estados, passou-se a privilegiar o aspecto pragmtico
da matria (GALINDO, 1999). A prpria existncia de uma
relao entre DI e direito interno a ser estudada somente pde
ser verificada depois de satisfeitas algumas condies. Segundo
Litrento (1968), apenas com o surgimento do positivismo e do
voluntarismo que o problema conformou-se, opondo DI e
ordem interna, quando anteriormente vigoravam concepes
universalistas e jusnaturalistas do DI.
Normalmente o estudo do relacionamento entre DI e direito
interno caracterizado pela dade monismo/dualismo (ou monista/
dualista). Esses termos, entretanto, so equvocos e merecem uma
pequena advertncia inicial, normalmente negligenciada.
334 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

Por um lado, monista e dualista so teorias jurdicas de


carter cientfico. Tem-se aqui, como objetivo principal a
descrio, no de um caso particular, mas de um conjunto
inteiro de fenmenos. Mais especificamente, busca-se criar uma
teoria para descrever as relaes entre DI e direito domstico
no de um ou de alguns pases, mas de uma universalidade
de pases. Aqui, os termos refletem o j mencionado aspecto
terico da disciplina.
Por outro lado, monista e dualista9 so tambm termos
que caracterizariam diferentes sistemas constitucionais (polticos, ento) de aplicao de normas internacionais no interior
dos estados. Dessa forma, pases seriam identificados como
monistas ou dualistas ou quaisquer denominaes intermedirias dependendo de como as solues adotadas por seu direito
constitucional se assemelhem s concluses de uma ou outra
das terias cientficas. A concepo voluntarista, ao fundar o DI
no consentimento dos estados, leva ao dualismo; a concepo
objetivista, ao situar a origem do ordenamento jurdico fora da
vontade humana, conduz ao monismo. Por envolver o estudo
das constituies dos pases, refletem, por seu lado, o aspecto
prtico.
Por conta disso, quando forem utilizados os termos
monismo e dualismo, na medida do possvel, ser estabelecido
precisamente de qual contexto fazem parte.
3.1 Parte terica

A teoria dualista cronologicamente mais antiga do que a


monista. O primeiro estudo acerca da relao entre DI e direito
interno foi realizado por Heinrich Triepel, em 1899, na obra
Vlkerrecht und Landesrecht. Em 1905, na Itlia, Dionisio Anzilotti, lanou Il Diritto Internazionale nei Giudizi Interni, em que
9 Jackson aponta para a inadequao dessa terminologia, visto que por demais
dicotmica e imprecisa. Na realidade, existem vrios graus de aplicao direta
de tratados, sem mencionar a confuso que existe quando se trata do assunto
(JACKSON, 1992).
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 335

desenvolve as idias propostas inicialmente por Triepel. A denominao teoria dualista foi cunhada por Verdross que no era
dualista em 1914;10 o termo dualismo aparece pela primeira vez
em escritos de Triepel em 1923 (ARIOSI, 2000).
A teoria dualista, ao fundar-se sobre o voluntarismo e a
soberania do estado, identifica-se filosoficamente com o hegelianismo. Tambm entendida como a doutrina do paralelismo do
direito pblico (BOSON, 1996), afirma o DI e o direito interno
como duas ordens igualmente vlidas, porm absolutamente
distintas e independentes. No havendo ponto de contato,
teoricamente no h o risco de conflito entre um e de outro.
Basicamente, a teoria propugna a diversidade entre as fontes
do DI e do direito interno. As normas de DI procedem de uma
vontade comum dos estados, no podendo seno em razo dela
ser modificadas ou suspensas; ao passo que as normas de direito
interno emanam unilateralmente da vontade soberana do estado
somente este podendo modific-las ou suspend-las e seriam
incapazes de estabelecer obrigaes entre estados. A lei, sendo
manifestao da vontade do estado orientada para dentro,
essencialmente distinta da participao em um ato coletivo de
vontade pelo qual o soberano assume obrigaes em face de
outros soberanos. O direito interno, ento, regularia as relaes
entre sdito e soberano e de sditos entre si. O DI, por outro
lado, referir-se-ia ao relacionamento entre soberanos e entre eles
apenas.
Um sistema jurdico pode referir-se a outro por intermdio
da recepo das normas do outro ordenamento. Essa recepo
(mediante um ato de transformao ou de incorporao) seria responsvel por uma transformao da natureza da norma em termos
de: a) seu valor formal, que se faz jurdica na ordem interna; b)
seus destinatrios, deixando de serem estados para serem indivduos; e c) seu contedo, que mais ou menos transformado
para que se d valor extensivo interno eficcia nacional. Sendo
9HUGURVVUHFRQKHFHXSRVWHULRUPHQWHDGHFLrQFLDGRWHUPRYLQGRDSUHIHULUGHnomin-la teoria pluralista, ao admitir que no existe apenas um direito interno,
mas tantos quantos Estados existirem (GARCIA JNIOR, 1997, p. 127).

336 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

assim, a simples ratificao do tratado no capaz de operar


essa transformao. Os possveis conflitos decorrentes das
antinomias entre normas internacionais e internas (depois de
devidamente recepcionadas, logicamente) seriam resolvidas no
plano internacional por intermdio da responsabilizao internacional do estado sem invalidar, contudo, a norma interna.
A teoria monista surgiu da crtica teoria dualista ao
afirmar a unidade do direito pblico. Em vez de haver duas
ordens separadas e independentes, DI e direito interno formariam uma nica ordem jurdica, organizada segundo um princpio de derivao, ou subordinao, de uma outra. Segundo
seus defensores, h uma interdependncia entre DI e direito
interno que o sentido da unidade do direito. Destes, Kelsen
considerado o precursor da teoria, tendo assumido posio
de vanguarda, contra a opinio dominante em sua poca. Ele
consagra o monismo em Das Problem der Souveranitat und die
Theorie des Volkerrechts, em 1920 (ARIOSI, 2000).
O monismo no chegou, todavia, a constituir um movimento homogneo. Sob o mesmo nome reuniram-se diversos
doutrinadores com concepes diversas acerca dessa unidade
do direito pblico. Diversos tambm seriam os fundamentos.
Com propriedade, ento, pode-se falar em vertentes dentro
do monismo. Boson (1996) as dispe da seguinte forma: a)
monismo jusnaturalista (com suas variantes teolgica, racionalista, psicolgica, sociolgica e axiolgica); b) monismo historicista; e c) monismo normativista (da Escola de Viena).
O monismo normativista, de Kelsen (1998a, 1998b), tem
as mesmas bases de sua cincia normativa (lgico-formal, ento)
apresentada na Teoria Pura do Direito. Segundo tal sistema, as
normas extrairiam seu fundamento de outras normas que lhes
conferem validade, estas de hierarquia superior. A regresso
continuaria at que se alcanasse uma norma fundamental de
carter hipottico, garantidora da validade de todo o ordenamento. Para Kelsen, com sua proposta de pureza metodolgica,
o elemento de conexo entre as ordens interna e internacional
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 337

no poderia vir de elementos metajurdicos. Sendo assim, para


garantir a coerncia de sua teoria, enuncia simplesmente que
a unidade de direito nacional e direito internacional um
postulado epistemolgico (KELSEN, 1998a, p. 530). Sendo
um nico sistema, ou as duas ordens so subordinadas uma
outra ou so coordenadas entre si e ambas subordinadas a uma
terceira ordem. Como esta no existe, somente resta a primeira
opo. A identificao da norma fundamental do ordenamento estabeleceria, ento, qual das ordens teria a supremacia.
Havendo uma subordinao entre as duas ordens, interna e
internacional, deve-se determinar qual das duas tem a primazia.
Para Kelsen (1998a), a ordem internacional teria a primazia,
articulando todo o ordenamento partindo de uma norma que
poderia ser enunciada da seguinte forma: os estados devem se
conduzir como tm se conduzido de costume.
Segundo Kelsen (1998a, p. 522), tal qual no direito
interno, a norma hipottica fundamental deriva de um princpio de eficcia: a ordem jurdica internacional, por meio do
princpio de eficcia, determina no apenas a esfera de validade,
mas tambm o fundamento de validade das ordens jurdicas
nacionais. A invalidade das normas internas em desacordo
como as normas internacionais, entretanto, no seria nunca
automtica. Ele observa que a ilegalidade de uma norma significa a possibilidade de revogar a norma ou de punir o rgo
criador da norma (KELSEN, 1998a, p. 528). Para isso, tal qual
no direito interno, h a dependncia de que seja feito mediante
um processo. Aponta, contudo, que o DI geral no estabelece
esse processo por meio do qual se poderia declarar a ilegalidade de uma norma de direito interno, tal como ocorre no
direito interno ou em algum DI particular. Segundo parece,
em funo da situao poltica internacional, assim continuar
por um bom tempo.11 No plano interno, continua, se houver
conflito entre disposio de tratado e de norma domstica, o
juiz estaria obrigado por sua jurisdio; se a constituio deter11 cf. art. 2., 7., Carta da ONU.

338 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

minar a prevalncia da norma interna, assim deve proceder.


Isso, todavia, configuraria ilcito internacional, submetendo o
estado ao regime da responsabilizao.
De fato as duas correntes e as diversas teorias existentes
no esto imunes a crticas. Das duas posies, a dualista a que
encontra maior crtica. Inicialmente, o voluntarismo, sua base
filosfica, tem vrios inconvenientes, pois tem dificuldade em
explicar o fundamento do DI, especialmente a obrigatoriedade
do costume internacional. Pode ser acrescentado que menos
explicaria o jus cogens. Tambm se verifica que o DI costumeiro
normalmente aplicado pelos tribunais internos sem que haja
qualquer transformao em lei interna (GARCIA JNIOR,
1997, p. 134). Do ponto de vista jurdico, o DI dirige-se ao
direito nacional dos estados; se estes no o cumprem, ele deixa
de funcionar. As normas de DI so incompletas e aguardam
suplementao pelas normas do direito nacional. Utilizando-se
de pontos de vista metajurdicos, existem ainda mais objees,
pois o dualismo exagera na distncia entre ordens nacionais e
internacional, ignorando a realidade universal da experincia
humana. Segundo OConnell (1965, p. 43, traduo nossa),
fossem realmente ordens dissociadas, o direito internacional
e o direito domsticos seria regimes competitivos, inadequados
para a soluo dos problemas humanos.
Da mesma forma, historicamente superada a idia de que
normas de DI somente se endeream aos estados. O indivduo,
mesmo no tendo ascendido qualidade de sujeito de DI geral,
pode ser de um DI particular. Existem normas importantes do
DI que impem obrigaes e conferem direitos aos indivduos
de forma direta, como, por exemplo, na Declarao Universal
dos Direitos do Homem. Um indivduo pode ser responsabilizado internacionalmente pelo Tribunal Penal Internacional.
O monismo, por seu lado, tambm tem falhas porque
trata um sistema como derivao do outro, ignorando as realidades fsicas, metafsicas e sociais que de fato as separam
(OCONNELL, 1965, p. 43). De fato, a hierarquizao formal de
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 339

todo o sistema, proposta por Kelsen, dificilmente verificvel.


Ao apoiar a norma fundamental (hipottica) num princpio de
eficcia (factual), continua padecendo dos mesmos defeitos da
teoria pura do direito. Saindo do domnio puramente normativo,
por outro lado, ao se estabelecer a supremacia de uma ordem
sobre a outra, est-se fazendo um juzo de valor a priori. Essa
escolha apriorstica, contudo, no garante que a ordem prestigiada tenha maior valor ou seja mais justa do que a outra no
caso concreto.12 Numa situao como essa, ou mantm-se a
escolha inicial, com o risco de haver uma soluo injusta, ou
d-se primazia outra ordem. Nesse caso, porm, no se pode
dizer que existe subordinao de uma ordem outra, mas uma
subordinao das duas ordens a uma terceira, uma soluo de
contornos claramente jusnaturalistas.
Em adio a tudo isso, nenhuma das duas correntes
responde de forma satisfatria a outras questes prticas relacionadas, como a questo da interpretao dos tratados por tribunais nacionais ou o valor da jurisprudncia internacional nesses
tribunais.
Algumas teorias alternativas buscaram resolver os
problemas das antecessoras. Essas, contudo, segundo Celso
Albuquerque Mello (2000), no tiveram repercusso expressiva. A teoria da harmonizao, todavia, merece algum destaque
por se ocupar de um aspecto prtico negligenciado nas teorias
apresentadas, ainda que ela no tenha sido citada por nenhum
dos autores brasileiros pesquisados. A teoria da harmonizao
prope uma viso intermediria entre os extremos monista e
dualista, que no descreveriam a realidade adequadamente.
Conforme OConnel (1965, p. 44), as antinomias no implicam
invalidade de uma das normas ou que os sistemas que os
sistemas que as produziram sejam mutuamente incompatveis.
uma das funes do raciocnio jurdico eliminar contradies
pela harmonizao dos pontos de coliso, no por fingir que
12 OConnell (1965, p. 41) cita o caso de Verdross, cujas razes pelas quais colocou
o direito internacional sobre os direitos nacionais dos Estados no so claras, desFRQDQGRTXHVHUHODFLRQHPDRGHVHMRGRMXULVWDSRUXPPXQGRUHJLGRSHORGLUHLWR

340 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

eles no existem nem colidindo-os um contra o outro. Dessa


forma, um juiz internacional ou domstico, devendo expressar
a unidade fundamental que todo o direito possui, e devendo
objetivar harmonizar normas que possuem diferentes origens
formais, mas sobrepem-se em operao,13 no possuem um
mandato a priori para tratar um ou outro sistema superior em
valor normativo. A teoria da harmonizao assume que o direito
internacional, como uma regra de comportamento humano,
forma parte do direito domstico e, sendo assim, est disponvel
ao juiz nacional; mas, nos raros casos de conflito entre os dois
sistemas, essa teoria reconhece que ele est obrigado por suas
regras jurisdicionais (OCONNELL, 1965, p. 45).
Se um Estado estrangeiro vai alm dos limites de ao
previstos pelo direito internacional, seus atos no tm valor
legal aos olhos do direito internacional. Eles somente tm valor
legal para o juiz daquele Estado estrangeiro cuja constituio
prescreve que ele deve aplicar o direito domstico quando ele
colide com o direito internacional. Sendo assim, considerando
as regras da harmonizao, pode-se construir o raciocnio de
que existe uma presuno que poder variar, dependendo do
sistema constitucional de que o Legislativo no tem a inteno
de derrogar normas internacionais. Isso permite admitir que a
interpretao legal deve ser tal a eliminar conflitos e permitir que
as normas sejam harmonizadas. Quando, contudo, a inteno
de derrogar normas internacionais claramente discernvel no
prprio ato, o juiz estar vinculado por sua jurisdio e dar o
efeito previsto por seu direito constitucional.
3.2 Parte prtica

A questo da hierarquia entre lei e tratado apenas umas


das diversas questes constitucionais envolvendo tratados e
13 OConnell (1965, p. 45, traduo nossa) descreve muito bem essa situao quanGRDUPDTXHRMXL]TXDQGRHPIDFHGHXPFRQLWRHQWUHGLUHLWRLQWHUQDFLRQDOH
direito domstico, est na presena de dois textos de origens formais distintas,
mas que sustentam possuir o mesmo substrato jurdico para seu valor legal.
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 341

direito nacional. , contudo, a que ocupa as maiores preocupaes dos autores brasileiros, que a tomam por central, pouco
se ocupando de outros assuntos igualmente relevantes. Ainda
que o objetivo neste estudo seja apenas a questo hierrquica,
existem outros temas correlatos que precisam ser tambm
tratados de forma a poder compreender-se essa hierarquia.
Jackson (1992), em vez de inferir se um pas se enquadra nas
categorias tradicionais monista ou dualista,14 prefere enumerar as
questes a serem resolvidas pelos seus sistemas constitucionais.
Ele inclui entre as principais questes envolvendo tratados no
direito nacional as seguintes: (a) o poder de negociar o tratado;
(b) o poder de assinar o tratado (normalmente ad referendum,
apenas para autenticar o texto); (c) o poder de manifestar consentimento em obrigar o pas pelo tratado; (d) a validade do tratado
em face do direito constitucional e sua vigncia; (e) o poder de
implementar as obrigaes do tratado; (f) aplicao direta do
tratado no direito nacional; (g) a invocabilidade do tratado; (h)
hierarquia de normas no direito nacional quando h conflito
entre normas do tratado e normas de direito interno; (i) o poder
de administrar (administer) o tratado, que inclui uma srie de
questes como o procedimento formal de ratificao; o poder
de interpretar o tratado para aplicao domstica e em termos
de DI; o poder de representar o pas nos procedimentos institucionais relacionados ao tratado (como em reunies bilaterais ou
multilaterais); o poder de votar em tais procedimentos; o poder
de emendar um tratado; e o poder de denunciar o tratado.
No objetivo deste estudo uma anlise completa de todos
esses pontos. Os pontos de maior interesse so os que envolvem
a operao interna dos tratados, ou seja, a aplicao direta (AD),
a vigncia, a invocabilidade e a hierarquia. Os efeitos relativos
operao interna dos tratados somente podem ser apreciados
seqencialmente; para que se possa passar ao ponto seguinte,
deve haver uma afirmativa no anterior. Sendo assim, a questo
14 Vide nota 10. Desta parte em diante, os termos monista e dualista aparecero
sempre entre aspas.

342 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

hierrquica somente ser apreciada se o tratado: (a) for vlido


segundo ambos DI e direito domstico; b) for diretamente aplicvel; c) estiver vigente domesticamente e d) for invocvel pela
parte interessada.
O primeiro dos temas referentes s provises constitucionais acerca dos tratados no direito interno o da operao
interna dos tratados. Normalmente a questo no tratada pelos
doutrinadores brasileiros nestes termos. Nem por isso deixa de
ter relevncia, pois determinar, em ltima anlise, se o Brasil
adota a soluo monista ou a dualista. Um pas monista
seria aquele que privilegia a aplicao direta. Num dualista,
haveria a necessidade de um ato de transformao (ou ato de incorporao) para que os tratados tivessem operao dentro do pas.
Os termos devem ser definidos precisamente, pois podem
ser origem de equvocos. Aplicao direta significa que os tribunais e os rgos administrativos assumiro o tratado diretamente como fonte do direito, tratando seu texto exatamente
da mesma forma como se fosse o de uma lei.15 Desta forma ser
entendido o termo neste estudo. Com relao AD, OConnell
(1965) estabelece ainda uma distino necessria entre tratados
auto-executrio (self-executing)16 e no auto-executrios (non self&RQYpPOHPEUDUTXHDPHVPDWHUPLQRORJLDpWDPEpPXWLOL]DGDSDUDDTXDOLFDo de algumas caractersticas de normas supranacionais. Aplicabilidade direta
(em espanhol DSOLFDELOLGDGLQPHGLDWDRDXWRPiWLFD), seria a qualidade das normas supranacionais de se incorporarem automaticamente ordem jurdica dos
Estados-membros, sem necessidade de qualquer ato estatal que as recepcione.
Tambm no se deve confundir com o efeito direto (em espanhol aplicabilidad
direta), outra qualidade das normas supranacionais, que confere direitos e obrigaes diretamente aos cidados dos Estados-membros. Ainda que isso seja
mais bem explicado mais adiante, o efeito direto, na terminologia adotada aqui,
decorreria de um tratado diretamente aplicvel e invocvel.
16 OConnell estabelece uma natureza dual do termo auto-executrio, que ter conotaes diferentes nas ordens internacional e nacional. Ao tratar da operao
GRV WUDWDGRV QR LQWHULRU GRV SDtVHV DUPD TXH TXDQGR D FRQVWLWXLomR DXWRULza os tribunais a aplicar o tratado diretamente, estar-se-ia diante de um tratado
auto-executrio em direito domstico (self-executing in municipal law). Em direito
internacional, auto-executrio (self-executing in internacional law) seria a qualidade do tratado o qual no necessita de nenhuma proviso adicional para que
tribunais internacionais possam aplic-lo (op. cit., p. 57-58). Como se percebe,
DVGHQLo}HVFRPEDVHQDDSOLFDomRSHORVWULEXQDLVUHYHODXPDFDUDFWHUtVWLFDGH
common law.
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 343

-executing). Estes ltimos teriam apenas a inteno de obrigar


externamente, sujeitando os pases apenas responsabilizao
internacional e no sendo capazes de vincular diretamente no
interior dos pases. A diferenciao entre um e outro estaria na
inteno das partes e da linguagem do tratado. Tratados no
auto-executrios necessitariam, dessa forma, de atos legislativos
internos posteriores para concretizar o propsito do tratado.
Logicamente, somente esses atos poderiam ser invocados em
um tribunal nacional.17 Para se utilizar uma terminologia mais
familiar, tratados no auto-executrios seriam aqueles em que
seus dispositivos no seriam auto-aplicveis.
Invocabilidade ou aplicao direta parcial (ADP), por seu
lado, est estreitamente ligada com a AD e relaciona-se a quem
pode invocar o tratado. Talvez mais bem colocado, atua sobre
mbito de aplicao da norma convencional. Jackson (1992)
observa que, por exemplo, um tratado pode ser diretamente
aplicvel numa disputa entre diferentes nveis de governo, ou
entre governo e cidados (verticalmente), mas no entre cidados (horizontalmente).
Se no se adota a AD, tem-se que o texto do tratado no ser
invocvel num tribunal do pas de forma alguma pela parte interessada. Havendo sido editada lei que dispuser sobre a matria
contida no tratado, ser ela, e somente ela, invocvel. Tal lei
seria o ato de transformao, termo utilizado pelos dualistas para
caracterizar o ato legislativo previsto na constituio do estado
que conferiria direitos e obrigaes com aspecto de obrigatoriedade, generalidade e abstrao (definio de lei), posto que
o tratado, como ato meramente internacional (entre estados),
no teria essa capacidade. No interregno entre a vigncia do
tratado no mbito internacional e a vigncia da lei interna que
o regulamenta, no h direito invocvel internamente, ainda
que o pas esteja sujeito responsabilizao internacional. Interessante notar que num sistema como esse, no h lugar para
discutir-se sobre hierarquia, visto que o tratado no faz parte do
17 op. cit., 55-56.

344 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

acervo normativo nacional. As leis que internalizam o texto do


tratado seriam leis ordinrias tais quais outras leis ordinrias,
ou seja, estariam no mesmo nvel hierrquico. Estariam sujeitas,
portanto, aos mesmos critrios em caso de conflito. Como
exemplo paradigmtico, pode-se citar o caso da Inglaterra. A
Coroa tem como prerrogativa exclusiva a celebrao de tratados,
incluindo a ratificao, no havendo participao formal do
Parlamento nesse processo. Em compensao, tratados nunca
tm AD, necessitando que o Parlamento edite uma lei, que
poder, inclusive, repetir exatamente os termos do tratado.
Somente tais leis poderiam ser aplicadas pelos tribunais.
Tendo o tratado AD, deve-se perquirir sobre o termo
de incio de vigncia no interior do pas. Para Rezek (1998),
os estados, como entes soberanos, podem diferir a vigncia
interna dos tratados, desde que isso no prejudique a boa-f
na sua execuo. Sendo assim, a menos que haja algum tipo
de restrio constitucional, os tratados devem entram em
vigor simultaneamente nas rbitas internacional e domstica.
A doutrina normalmente se refere a essa possibilidade como
recepo imediata ou aplicabilidade imediata. OConnell (1965),
por outro lado, contesta essa viso no que se refere obrigao
dos cidados. Para ele, sendo o tratado um contrato, e no lei,
estabelece apenas regras para as partes pactuantes, que devem
ser promulgadas para o indivduo antes que elas o obriguem.
Sendo assim, com o incio da vigncia internacional, apenas os
governos estariam obrigados pelo tratado. A vigncia interna
estaria a depender de um ato do estado que a estabelecesse.
Ainda que existam pases que adotem a recepo imediata,
como os Pases Baixos, de 1906 a 1953 (REZEK, 1998), usualmente se promulgam os tratados de alguma forma (por lei ou
decreto) ou, seno, pela simples publicao oficial, antes que
possam vincular indivduos.
Antes de iniciar propriamente a discusso acerca da hierarquia entre tratado e fontes internas, deve-se primeiro delimitar
o alcance do termo hierarquia, visto que, no presente contexto,
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 345

ele pode se tornar equvoco. No plano lgico-normativo da


teoria positivista, o direito regula a sua prpria criao. Uma
norma apenas vlida se criada segundo determinao de
forma e contedo de outra norma que a antecede. Sendo assim,
tem-se nesta o fundamento de validade daquela. A norma que
determina a criao de outra norma a norma superior e a
norma criada segundo essa regulamentao a norma inferior.
A relao entre normas superior e inferior uma relao hierrquica. No que se refere ao tratado internacional, no existe
relao de hierarquia propriamente dita. O tratado no busca
na constituio seu fundamento de validade. Por ser uma norma
de DI, neste que o tratado busca seu fundamento de validade,
no no direito interno. Mesmo que a constituio outorgasse
maior autoridade ao tratado do que lei ordinria no mbito
interno, ainda assim no haveria hierarquia. O tratado continuaria buscando seu fundamento de validade no DI.
Sendo assim, deve-se entender hierarquia no contexto
deste estudo de forma um pouco mais frouxa, significando a
autoridade que goza, no interior de um estado, o tratado de
afastar a aplicao de outra norma antinmica interna, que
poderia ser norma constitucional, lei federal, constituio ou lei
estaduais ou outras, mesmo de nveis inferiores, como decretos
ou resolues. Como essa autoridade no pode ser deduzida do
ordenamento, pois as origens formais so diversas, ela deve ser
obrigatoriamente outorgada. O instrumento idneo para isso em
matria de direito interno seria a constituio.
Relembre-se que, no plano internacional, no se cogita, ao
menos na atualidade, da possibilidade de que normas convencionais revoguem normas internas. No verdade, entretanto,
que o DI no preveja a existncia de alguma hierarquia entre
normas internas e convencionais, pois poder haver responsabilizao internacional caso as obrigaes no sejam cumpridas.
Dessa forma, o DI, mesmo no exigindo que tratados estejam
no topo da pirmide, ainda assim reivindica certa autoridade s
normas internacionais.
346 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

De qualquer sorte, na existncia de antinomias que


o problema da hierarquia surge. Em se dando valor questo
da harmonizao, entretanto, o alcance da palavra antinomia
tambm deve ser redefinido. Os critrios de soluo de antinomias visam precipuamente a eliminao de uma das normas
segundo o seguinte raciocnio: se duas normas so contraditrias, uma delas deve ser afastada. De acordo com os princpios
da harmonizao, por outro lado, se h conflito, ambas devem
prevalecer por intermdio de uma conciliao, desde que isso seja
possvel. Bobbio (1997) chamaria essa operao de interpretao
corretiva.18 Com um pouco mais de ousadia, e dependendo da
situao, talvez essa harmonizao seja possvel via mtodo interpretativo de concretizao, tal qual com normas constitucionais.19
Dessa forma, antinomia deve ter uma acepo mais
restrita, significando, segundo Jackson (1992), uma norma de
tratado inevitavelmente inconsistente com normas domsticas.
Como as constituies so usualmente reputadas superiores aos
tratados, a questo chave seria determinar a autoridade de um
tratado quando h conflito com lei posterior. Em constituies
que outorgam maior autoridade aos tratados, seria afastada a
aplicao da lei no que fosse contrria. Se, por outro lado, no
houver prevalncia de um sobre o outro, costuma-se utilizar o
princpio lex posterior derogat priori, como se estivessem no mesmo
nvel hierrquico.
Como paradigma da AD com status superior dos tratados20
(ADSS), tem-se a Holanda. Com efeito, um tratado pode
18 cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed., Braslia : UnB,
1997. p. 97-105.
19 O mtodo interpretativo de concretizao um mtodo tpico de interpretao,
TXHDUPDQmRVHUSRVVtYHODLQWHUSUHWDomRGDFRQVWLWXLomRVHPSUREOHPDVFRQcretos. A determinao do sentido da norma e a sua aplicao a um caso concreto constituem um processo unitrio, que pressupe uma compreenso prvia
do ordenamento vinculada a um caso concreto que se busca solucionar. Pelo
princpio da unidade da constituio, que considera que nenhuma norma constitucional pode ser interpretada em contradio com outra norma da constituio, a
concretizao se materializa pela proporcionalidade, de modo a conciliar direitos
fundamentais aparentemente antagnicos. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo : Malheiros, 2001. p. 446-480.
20 monismo internacionalista ou monismo radical, caso seja preferido.
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 347

mesmo derrogar parte da constituio. Para isso basta que seja


observado procedimento especial ainda assim, menos rigoroso do que o para aprovar emenda constitucional na sua
aprovao pelo parlamento (art. 91, 3.). No h, da mesma
forma, controle de constitucionalidade de tratados (art. 120).
Os tratados obrigariam internamente na data de sua publicao
no pas (arts. 93 e 95).
4 CONCLUSO

A sociedade internacional funda-se na igualdade soberana


dos estados. Isso no significa, contudo, que estes possam agir
de forma totalmente livre ou sem freios. Os estados organizam-se de forma a constrangerem-se uns aos outros no s pela fora,
mas tambm por meio de obrigaes livremente assumidas, os
tratados, ou por meio do costume. A existncia de um direito
internacional, todavia, no poderia ser explicado somente com
base nas sanes impostas pela comunidade internacional,
mas tambm pela materializao de objetivos compartilhados.
Com o desenvolvimento das organizaes internacionais e dos
grandes tratados multilaterais, a sociedade internacional vem
presenciando uma crescente institucionalizao e um incremento na limitao do campo de ao de seus membros. Dito
de outra forma, os estados olham-se muito mais de perto hoje
do que antigamente.
O contencioso internacional que, na atualidade, continua
sendo de reparao, tem na responsabilidade internacional
seu fundamento. Esse sistema de responsabilizao, ainda que
pouco desenvolvido, permite se afirmar que o direito internacional tem primazia sobre os direitos nacionais, na medida em
que constitui a ltima esfera de discusso judicial. um sistema
no universal, contudo, pois restringe o acesso de indivduos
no reconhecidos como pessoas de direito internacional
geral a menos que recorram proteo diplomtica. Disso se
depreende que os estados continuam resistentes idia de que
348 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

questes internas venham a ser discutidos em tribunais internacionais. Essa separao entre direito interno e direito internacional, imposta pelos estados, acabar se refletindo nas teorias
que visam explicar as relaes entre as duas esferas.
As teorias que buscam descrever as relaes entre direito
internacional e direito interno, monismo e dualismo, principalmente, encontram vrias crticas e no permitem estabelecer
definitivamente a discusso. As teorias como formuladas por
Triepel e por Kelsen so as mais bem estruturadas e coerentes,
pois buscam uma descrio de forma, no apenas de funo ou
contedo. A proposta de uma harmonizao entre as duas ordens,
antes de se constituir uma teoria completa, visa um ajuste necessrio entre elas, de forma a fornecer solues prticas, algo que
as teorias anteriores no eram capazes de fazer. Ainda, todavia,
que se argumente que a teoria pouco interfere nos negcios dos
estados, a inexistncia de uma formulao terica adequada
responsvel por solues prticas pouco adequadas, gerando
controvrsia entre os pases. Nesse aspecto, sim, seria necessrio
um estabelecimento definitivo da teoria, algo, entretanto, que
perdeu muito de seu prestgio com o passar do tempo.
O direito internacional permite aos pases a organizao
interna que lhes seja mais adequada, inclusive no que se refere
operao interna dos tratados, desde que isso no prejudique a boa-f na sua execuo. Sendo assim, a soluo para os
problemas da operao interna dos tratados ser encontrada nas
constituies dos pases, no nas formulaes tericas. A boa-f,
como um conceito fluido, deve ser cuidadosamente avaliada
pelos estados no momento em que estes constituem seus procedimentos internos. De qualquer forma, a exigncia da boa-f
faz com que o direito internacional reivindique alguma autoridade aos compromissos internacionais. A vigncia interna dos
tratados, por exemplo, pode ser diferida, de modo a permitir o
conhecimento do tratado pela burocracia e pelos cidados. At
que ponto pode haver esse diferimento sem que haja m-f,
uma questo em aberto.
REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 349

As constituies devem estabelecer vrias questes envolvendo tratados, tanto relativas competncia para praticar
determinados atos quanto operao interna dos tratados.
Desta, destacam-se a aplicao direta, a invocabilidade, a
vigncia interna e a hierarquia. Sendo assuntos constitucionais,
logicamente, envolvem questes polticas que devem ser criteriosamente avaliadas antes de serem adotadas. No Brasil, como
a Constituio deixa em aberto boa parte de tais assuntos, h
amplo espao para o debate, tambm influenciado por questes
polticas. A doutrina brasileira se inclina pela aplicao direta
com status superior dos tratados, o que indica maior confiana
nas instituies internacionais do que nas domsticas.
Abstract     
treaties, particularly the hierarchy between treaty
and laws enacted by parliament is studied. This
articles presents theoretical models to provide
basis for the solution of antinomies between
treaty and laws. The deductive method and the
monographic technique are used. Only from the
point of international responsibility it is allowed to
say that international law, founded on sovereignty
takes precedence over domestic orders. Theories which attempt to describe the relationship
between international and domestic law, monism

the discussion. International law allows countries
freedom of organization, including with regard to
the internal operation of treaties, provided that
this does not harm the good faith in implementing
the treaty obligations. Constitutions, regarding the
internal operation of treaties, should provide for in
    
and hierarchy between treaty and laws enacted by
parliament.
Keywords    
Direct application. Validity. Invocability.

350 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

REFERNCIAS
ARIOSI, Maringela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas:
o judicirio brasileiro e a nova ordem internacional. Rio de Janeiro :
Renovar, 2000.
ARON, Raymond. Paz e guerra entre as naes. 2 ed. Braslia : Universidade
de Braslia, 1986.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia : UnB,
1997.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo :
Malheiros, 2001.
BOSON, Gerson de Britto Mello. Constitucionalizao do direito internacional:
internacionalizao do direito constitucional, direito constitucional
brasileiro: os caminhos da paz. Belo Horizonte : Del Rey, 1996.
BRASIL. Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de
maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.
htm>. Acesso em: 30 jun. 2014.
GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Reforma constitucional e o
problema da superioridade hierrquica dos tratados frente leis internas.
Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, So Paulo, v. 7., n. 27, p.
143-153, abr./jun.. 1999.
GARCIA JNIOR, Armando lvares. Conflito entre normas do mercosul e
direito interno: como resolver o caso brasileiro? So Paulo : LTr, 1997.
HART, Herbert L. A.. O conceito de direito. 2 ed. Lisboa : Calouste
Gulbenkian, 1994.
JACKSON, John. H.. Status of treaties in domestic legal systems: a policy
analisis. American Journal of International Law. Washington, 1992, v. 86, n. 2,
p. 310-340.
KELSEN, Hans. Teoria geral do estado e do direito. So Paulo : Martins
Fontes, 1998a.
_____. Teoria pura do direito. 6 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1998b.

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

| 351

LITRENTO, Oliveiros L. Manual de direito internacional pblico. Rio de


Janeiro : Forense, [1968?].
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2 ed.
Rio de Janeiro : Renovar, 2000.
OCONNELL, D. P. International law. London : Stevens & Sons, 1965.
REUTER, Paul. Introducin al derecho de los tratados. Mxico, D. F. : Fondo
de Cultura Econmica, 1999.
REZEK, J. F. Direito Internacional Pblico. 7 ed. So Paulo : Saraiva, 1998.
VALLEJO, Manuel Diez de Velasco. Instituciones de derecho internacional
pblico. 12 ed. Madrid : Tecnos, 1999.

352 |

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014