Pr-Reitoria de Graduao

Curso de Direito
Trabalho de Concluso de Curso

CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA

APLICAO AO COMRCIO ELETRNICO BRASILEIRO.

Autor: Fernando Assis de Freitas

Orientadora: Clarissa Teixeira Karnikowski

Braslia - DF
2012

FERNANDO ASSIS DE FREITAS

CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAO AO

COMRCIO ELETRNICO BRASILEIRO.

Monografia apresentada ao curso de graduao

em Direito da Universidade Catlica de
Braslia, como requisito parcial para obteno
do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientadora: Clarissa Teixeira Karnikowski

Braslia
2012

Dedico esta monografia, primeiramente a

Deus, nico e digno de toda honra e toda
glria.
Dedico minha famlia, em especial minha
me, que passou por tantos dissabores para
garantir meu desenvolvimento e que lutou para
que eu conquistasse o que queria.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a DEUS por estar comigo todos instantes, por me proteger e me

abenoar, mesmo que eu, na felicidade s vezes dele me esquea.
A minha me, mulher guerreira, cuja vida exemplo de superao e f de um futuro
melhor.
Ao meu pai (in memoriam), cuja vida foi exemplo e espelho de homem, que mesmo
nas intempries da vida nunca abandonou a famlia.
Ao seu Luiz Moraes, pessoa cuja seriedade e responsabilidade inspirao para
qualquer ser humano.
Aos meus irmo e irms pela pacincia de tantos anos, em especial ao meu mano
Hernandes, pessoa que foi responsvel pelos meus primeiros passos no caminho do Direito.
A minha namorada, amiga e companheira Walria, pela presena e pela pacincia no
decorrer destes anos.
Aos amigos e amigas que de uma forma ou de outra colaboraram para que eu chegasse
at este momento.
Aos professores pelo simples fato de estarem dispostos a ensinar
A professora Clarissa Teixeira Karnikowski, pela pacincia demonstrada, pelo tempo e
conhecimento transmitido no decorrer deste trabalho.

"Se o jurista se recusar a aceitar o computador,

que formula um novo modo de pensar, o mundo,
que certamente no dispensar a mquina,
dispensar o jurista. Ser o fim do Estado de
Direito e a democracia se transformar facilmente
em tecnocracia."
RENATO BORRUSO

RESUMO

FREITAS, Fernando de Assis. Cdigo de proteo e defesa do consumidor e sua aplicao

ao comrcio eletrnico brasileiro. 90 fls. Monografia. Direito Universidade Catlica de
Braslia, Braslia 2012.

O presente estudo discorre sobre a aplicao do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor

ao comrcio eletrnico, em especial aos contratos celebrados por meio da rede mundial de
computadores. O comrcio virtual uma nova alternativa para o consumidor adquirir
produtos ou servios pela Internet, atravs de uma nova espcie de contratar: os contratos
eletrnicos. Esquadrinha-se com este trabalho, abordar o surgimento dos contratos eletrnico
e da internet, inclusive no Brasil, bem como a utilizao do meio eletrnico como elemento de
oferecimento e apresentao de ofertas para cativar o consumidor a realizar contratos no
comrcio eletrnico. Este estudo aborda os principais conceitos e aspectos mais relevantes da
teoria geral do contrato e do Cdigo de Defesa do Consumidor que esto diretamente ligados
aos contratos eletrnicos. Explicitando as peculiaridades que envolvem esse novo instituto,
bem como analisa a aplicabilidade dos princpios da boa-f objetiva, da vulnerabilidade,
transparncia, do direito de arrependimento e do abuso nos contratos eletrnicos de relao de
consumo, e ainda busca demonstrar a aplicabilidade da legislao brasileira vigente aos
contratos firmados por meio da internet, tendo em vista que o tema relativamente recente e
sofre com a escassez de legislao especfica nacional para sua regulamentao. Os contratos
no perdem seu objeto por serem negociados por meio eletrnico. A nova tecnologia apenas
o meio de se realizar a contratao, no se configurando em novos direitos obrigacionais. A
matria relevante e desperta grande ateno em funo do significativo aumento das
demandas judiciais envolvendo os contratos firmados atravs dos meios eletrnicos.

Palavras-chaves: Contratos eletrnicos. Internet. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comrcio

virtual.

ABSTRACT

This study is about the Consumer Protection and Defense Code applied to the electronic
commerce, specially to the contracts made through the World Wide Web. The virtual
commerce is an alternative to the consumer to acquire products or services through the net by
a new kind of contract: the electronic contracts. The aim with this study is to talk about the
electronic contracts and internet appearing, including in Brazil. As well as the electronic
equipment as an element of offering and display of offer to make the consumer to trade
contracts in the electronic commerce. This research is also about the main concepts and the
general theory contracts and Consumer Defense Code more relevant aspects which are
directly connected to the electronic contracts. To make explicit the peculiarities that involve
this new institute, as well as it analyzes the objective goodwill, the vulnerability, the
transparency, the regretting right, the abuse in electronic contracts of the consume relation,
and yet, this study wants to demonstrate the Brazilian legislation applicability in vigor to
establish contracts through the internet, aiming that the theme is relatively new and theres a
deficit of a national specific legislation to its regulation. The contracts cant lose their
objectives for being negotiated by electronic equipments. The new technology is just a way of
making the contract, not configuring in new obligation rights. The subject is relevant and
brings great attention because of the meaningful increasing of the judicial demands involving
the signed contracts through the electronic equipments

Keywords: Electronic contracts. Internet. Consumer Defense Code. Virtual Commerce.

SUMARIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 10
1.

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ............................................................................ 13

1.1.

Consideraes gerais .................................................................................................. 13

1.2.

Conceito ..................................................................................................................... 14

1.3.

Histrico..................................................................................................................... 16

1.4.

Dos Pressupostos e Requisitos para a validade do contrato ...................................... 19

1.4.1
a)

Pressupostos ....................................................................................................... 19
Capacidade das partes ............................................................................................ 19

b) Legitimao ............................................................................................................ 20
c)

Objeto ..................................................................................................................... 21

1.4.2
a)

Requisitos ........................................................................................................... 21
Consentimento ou declarao de vontade .............................................................. 21

b) Objeto ..................................................................................................................... 22
c)
1.5.

Forma ..................................................................................................................... 22
PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL ......................... 23

1.5.1

Autonomia da vontade contratual ....................................................................... 23

1.5.2

Funo social do contrato ................................................................................... 24

1.5.3

Equilbrio contratual ........................................................................................... 26

1.5.4

Boa-f objetiva contratual .................................................................................. 26

1.5.5

Relatividade dos efeitos do contrato ................................................................... 27

1.6.

Proteo contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor ........................................ 27

1.6.1

Definio de consumidor e fornecedor ............................................................... 28

1.6.2

A publicidade vincula a oferta ............................................................................ 31

1.6.3

Consentimento informado .................................................................................. 32

1.6.4

Interpretao favorvel ao consumidor .............................................................. 32

1.6.5

Excesso de onerosidade ...................................................................................... 33

1.6.6

Nulidade contratual............................................................................................. 34

2. CONSIDERAES GERAIS ACERCA DA INTERNET E O COMRCIO

ELETRNICO ......................................................................................................................... 36
2.1.

Breve histrico sobre internet e comrcio eletrnico ................................................ 36

2.2.

Conceito e Elementos que integram a internet .......................................................... 40

a)

Conceito ................................................................................................................. 40

b) Elementos que integram a internet ......................................................................... 41

3.

2.3.

Evoluo do Direito face ao desenvolvimento tecnolgico ....................................... 42

2.4.

O contrato no comrcio eletrnico ............................................................................. 42

CONTRATO ELETRNICO ........................................................................................... 45

3.1.

Conceito ..................................................................................................................... 45

3.2.

Princpios especficos da contratao eletrnica........................................................ 47

3.2.1
digital

Princpio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente

............................................................................................................................ 47

3.2.2
Princpio da conservao e aplicao das normas jurdicas existentes aos
contratos eletrnicos .......................................................................................................... 48
3.2.3
3.3.

Princpio da boa-f objetiva e os contratos eletrnicos ...................................... 49

Classificao .............................................................................................................. 49

3.3.1

Contratos eletrnicos intersistmicos ................................................................. 50

3.3.2

Contratos eletrnicos interpessoais .................................................................... 51

3.3.3

Contratos eletrnicos interativos ........................................................................ 51

3.4.

Validade dos contratos eletrnicos e seus requisitos ................................................. 52

3.5.

Formao dos contratos eletrnicos ........................................................................... 54

3.5.1

Tratativas ou negociaes preliminares .............................................................. 57

3.5.2

Oferta .................................................................................................................. 58

3.5.3

Aceitao ou oblao .......................................................................................... 59

4. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS

ELETRNICOS BEM COMO A SITES DE COMPRAS COLETIVA ................................. 63
4.1.

Relao jurdica de consumo na internet ................................................................... 64

4.1.1

Os contratos eletrnicos como contratos de adeso ........................................... 67

4.1.2
Equiparao dos contratos eletrnicos aos contratos a distncia realizados fora
do estabelecimento comercial ........................................................................................... 69
4.1.3
Aplicao aos contratos eletrnicos do prazo de arrependimento em benefcio
do consumidor ................................................................................................................... 70
4.1.4
A responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento e os sites de
compra coletiva ................................................................................................................. 74
CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................... 80
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 83

10

INTRODUO

Em nosso cotidiano, desde o momento em que acordamos at ao que vamos dormir,

praticamos vrias relaes de consumo, logo, no decorrer de nossa existncia somos
consumidores em potencial. Podemos consumir indo diretamente a uma loja e adquirindo
qualquer produto disponvel na mesma ou ainda, quando um vendedor vem at ns, em nosso
domiclio ou trabalho, e nos oferece um produto ou uma prestao de servio.
No entanto, nos resta uma dvida. E quando trata-se de compra e venda realizada
atravs de meio virtual? Podemos consumir atravs do meio virtual, atualmente denominado
Internet? Em caso de conflitos qual legislao deve ser aplicada?
Essas dvidas surgem no momento onde crescente o desenvolvimento de novas
tecnologias de informao e comunicao o que aumenta em muito a realizao de negcios
atravs da Internet, criando novos vnculos jurdicos e novas obrigaes contratuais.
Dentro deste contexto, temos a contratao eletrnica que representa uma das maiores
evolues do crescimento vertiginoso da Internet no Brasil, e em todo o mundo. Cada vez
mais pessoas fsicas e jurdicas, realizam compras, vendas e os mais variados negcios,
utilizando-se do meio eletrnico. Esse novo meio de negociao, que utiliza a Internet,
recebeu no mercado a denominao de comrcio eletrnico ou e-commerce, que engloba a
oferta, a demanda e a contratao de bens, servios e informaes.
Dentre as inmeras formas de praticar o comrcio eletrnico, neste trabalho optou-se
por dar maior ateno ao contrato eletrnico nas relaes de consumo, em razo do grande
aumento de volume na aquisio de bens e servios atravs dos meios virtuais e do aumento
considervel das demandas judiciais oriundas do contrato eletrnico.
Nesta monografia, foi realizado um estudo que buscou verificar a possibilidade da
aplicao dos institutos de direito contratual e do direito do consumidor nas lides decorrentes
de contratos eletrnicos de consumo.
Cabe, antes de apresentar o trabalho, tecer uma observao, pois, em que pese termos
legislaes internacionais que abordem o tema, procurou-se delimitar a anlise da aplicao
do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor ao comrcio eletrnico brasileiro, todavia
este fato no exclui a possibilidade de citarmos como referncia alguns dispositivos de
legislaes aliengenas que orientam o comrcio eletrnico mundial.
So objetivos especficos deste trabalho: a) verificar as caractersticas do contrato
eletrnico; b) analisar a formao e a validade jurdicas destes contratos; c) verificar a

11

possibilidade da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos Contratos eletrnicos

firmados nas transaes do comrcio eletrnico no mbito nacional.
A escolha do tema foi motivada pela curiosidade de conhecer as legislaes e os
fundamentos pertinentes ao comrcio eletrnico e ao contrato de consumo na internet, bem
como, possibilitar o conhecimento da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor no
tocante a forma virtual de contratar. Motivou ainda, a escolha do referido tema, entender,
como o ordenamento jurdico brasileiro vem enfrentando os conflitos advindos da evoluo
tecnolgica.
Para a elaborao da monografia ser utilizado o mtodo dedutivo, atravs de
referencial bibliogrfico relacionado ao tema. Outrossim, o presente trabalho ser dividido em
quatro captulos.
O primeiro serve como reviso da teoria geral dos contratos sob a ptica do direito
civil e a proteo contratual garantida pelo direito do consumidor, com fundamento na
legislao ptria e o entendimento dos doutrinadores. Discorre-se, ainda, sobre os conceitos
de consumidor e fornecedor, demonstrando as teorias acerca do tema.
No segundo captulo, abordam-se noes gerais acerca da Internet, com uma breve
evoluo histrica e seu funcionamento, e ainda uma anlise do comrcio eletrnico e suas
formas mais usuais.
No terceiro captulo trata-se de forma mais especfica do contrato eletrnico,
apresentando seus conceitos e analisando de forma crtica sua aplicao, classificao
formao e validade. E ainda, demonstrando alguns princpios especficos aplicados aos
contratos eletrnicos.
No quarto e ltimo captulo, faz-se uma anlise detalhada sobre a aplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos eletrnicos, com nfase na possibilidade, ou
no da: equiparao dos contratos eletrnicos aos contratos de distncia; aplicao aos
contratos eletrnicos do prazo de arrependimento em benefcio do consumidor; e por fim, na
responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento atravs dos meios virtuais em
especial nos sites de compra coletiva.
Pretende-se avaliar, com destaque, se os contratos eletrnicos obedecem aos princpios
gerais do direito contratual brasileiro, e ainda, por serem, na maioria das vezes, firmados na
forma de contrato de adeso, se podem sofrer a aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor.

12

Nas consideraes finais, destacam-se os pontos relevantes analisando os resultados

alcanados de forma objetiva, procurando esclarecer todos os pontos polmicos surgidos no
decorrer desta pesquisa.

13

1. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

A ideia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base
as prticas sociais. O contrato nas palavras de Claudia Lima Marques1, nasceu da realidade
social. Assim, sem os contratos de troca econmica, especialmente os contratos de compra e
venda ou de emprstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo no existiria como a
conhecemos. O valor decisivo do contrato est em ser o instrumento jurdico que possibilita e
regulamente o movimento de riquezas dentro das sociedades. Portanto, no haveria a hiptese
de iniciar o presente trabalho acadmico acerca da aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos eletrnicos sem antes, nos remetermos ao estudo do contrato
propriamente dito, logo, necessrio se faz uma abordagem acerca da teoria geral dos
contratos, bem como seus princpios e sua formao, e exatamente isso o assunto do
prximo tpico.
1.1. CONSIDERAES GERAIS

Se observarmos o passado, poderemos identificar a utilizao dos contratos desde que

o homem percebeu a necessidade de conviver em sociedade. Ao longo da histria, o ser
humano tem se portado de forma a relacionar-se com seus pares. Muitas vezes precisando
realizar trocas (escambo), passando pela venda e/ou emprstimos para sobreviver e ainda,
fornecer ou utilizar servios. A vida em sociedade se desenvolveu e com ela, o direito e as
formas dos homens, negociarem, samos da era medieval e atualmente vivemos a era dos
contratos, em especial as dos contratos eletrnicos.
Poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas to
diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escalas de valores
to distintas quanto as que existiam na Antiguidade, na Idade Mdia e no mundo capitalista.
Mas antes de discorremos sobre os contratos por meios eletrnicos, mister estudarmos o que
venha a ser contratos bem como seus requisitos e fundamentos.
Assim, para compreender o aparecimento do contrato, necessrio se faz entender o
conceito de negcio jurdico. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 dispe sobre o negcio
jurdico em seus artigos, comeando pelo 104 e seguintes, e segundo o mesmo cdigo, a
1

MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora: Revista dos Tribunais, 2011. p. 56.

14

validade do negcio jurdico requer que o agente seja capaz, o objeto lcito, possvel e
determinado ou determinvel e a forma no prescrita ou no proibida em lei. Sendo, portanto,
o ato jurdico lcito que decorre de uma ou mais vontades, criando, modificando, transferindo
ou extinguindo direitos, pela forma como j fora dito.
Os negcios jurdicos se apresentam de diversas formas, podendo ser unilaterais,
quando preciso apenas a manifestao da vontade de uma das partes, para a concretizao
do contrato, ou bilaterais, quando necessrio , mais de uma vontade para que se aperfeioe o
negcio. Sendo, nesta ltima hiptese, onde se encontram os contratos.
Para Gomes2, contrato uma espcie de negcio jurdico que se distingue, na
formao, por exigir a presena de pelo menos duas partes. Contrato , portanto, negcio
jurdico bilateral, ou plurilateral.
Em linhas gerais, podemos assim definir que o contrato em apertada sntese, uma das
espcies do qual, como j visto, o negcio jurdico gnero, se distinguindo, mais
especificamente desse pela exigncia e necessidade do encontro das vontades de duas ou mais
pessoas, para ento a concretizao do ato.
O contrato um instituto jurdico de grande complexidade, e no admite um conceito
engessado ou definitivo de abrangncia absoluta, entretanto, na busca por uma definio que
chegue mais perto do real sentido do contrato, imprescindvel a apresentao de alguns
conceitos doutrinrios, como veremos a seguir.
1.2. CONCEITO

Posto as consideraes gerais sobre o tema contrato, cabvel agora, uma explanao,
mais contundente do assunto, a iniciar pelo que vem a ser o contrato.
A legislao ptria no traz em seus cdigos o conceito propriamente construdo de
contrato, o que nos fora a uma pesquisa doutrinria acerca do conceito de contrato.
Em sua obra, Gagliano e Pamplona Filho3, do uma concepo mais moderna
clssica definio de contratos, quando incluem os princpios da funo social e da boa-f
objetiva:
[...] entendemos que o contrato um negcio jurdico por meio do qual as partes
declarantes, limitadas pelos princpios da funo social e da boa-f objetiva,
autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia
das suas prprias vontades.
2

GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro; Forense, 1999, p. 4

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos: teoria
geral. 2. ed. rev., atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 2006. v IV. tomo 1, p. 11.
3

15

Observados os princpios limitadores desta relao, sero validos os efeitos jurdicos

desta pretenso.
A importncia do contrato no Direito Civil inegvel, bem como seu emprego na
sociedade.
O contrato, na verdade, a espcie mais importante e socialmente difundida de
negcio jurdico, consistindo, sem sombra de dvidas, na fora motriz das engrenagens
socioeconmicas do mundo.
Tal entendimento ganha dimenso nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho4:
Desde os primrdios da civilizao o contrato passou a servir, enquanto instrumento
por excelncia de circulao de riquezas, como a justa medida dos interesses
contrapostos.
[...] nenhum instituto jurdico socialmente to adaptvel.

Rodrigues5 define contrato como uma espcie de negcio jurdico, de natureza

bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua formao do encontro da vontade das partes.
Conclui-se, portanto que contrato , pois, um negcio bilateral particular onde deve
prevalecer de modo justo os anseios das partes envolvidas, devendo este estar em consonncia
com o ordenamento jurdico, para assim, ser validado e consequentemente cumprir com suas
finalidades, quais sejam, criar, modificar ou extinguir direitos.
Reforando essa linha de pensamento, dentre outras grandes juristas brasileiras, temos
o conceito trazido pela professora Maria Helena Diniz6 que define, mais amplamente, o
contrato como:
[...] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica,
destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, com o
escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza
patrimonial.

Seguindo a esteira do entendimento posto, contrato ento a manifestao da vontade

das partes envolvidas no acordo, gerando vnculos obrigacionais que passaro a ter fora de
lei entre as partes.
Assevera ainda Caio Mrio da Silva Pereira7:
"contrato um acordo de vontades, na conformidade da lei, com a finalidade de
adquirir, resguardar, conservar, codificar ou extinguir direitos, ou sinteticamente,
o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurdicos.

Solidificado o entendimento acerca do conceito do contrato preciso ainda expor suas

funes, neste sentido Fiuza8 nos ensina que, o debatido instituto dos contratos, possui ainda
4

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 1/2.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declaraes. 30 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2004.
p. 10.
6
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais.
23 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 14.
7
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. III. p.
2.
5

16

uma funo econmica no que diz respeito circulao de riquezas, pois atravs dos
contratos que os produtos circulam pelas mais variadas etapas de produo. Colabora, ainda,
na distribuio de renda e na criao de empregos. Quanto a sua funo pedaggica, o
contrato assume o papel de aproximar o homem, sendo instrumento de educao do povo para
a vida em sociedade. atravs do contrato que os indivduos adquirem noo do Direito
como um todo, j que as partes estipulam os direitos e deveres, atravs de clusulas que
passam a vigorar entre elas. J a funo social se refere a promover o bem-estar e a dignidade
da pessoa humana, pelas razes anteriormente citadas.
Percebe-se, que a concepo moderna do contrato, aquela que reafirma o contrato
como negcio jurdico bilateral ou plurilateral que gera obrigaes para ambas s partes, que
convencionam, por consentimento recproco, podendo ser estas obrigaes de dar, no dar,
pagar, fazer ou no fazer alguma coisa, verificando, assim, a constituio, modificao ou
extino do vnculo patrimonial.
Posterior leitura deste tpico, possvel perceber que o contrato a espcie mais
importante dentre os negcios jurdicos, capaz de sobreviver ao tempo e adaptar-se aos
moldes da sociedade em que se encontra. Logo, possvel, extrair que o contrato tem a
finalidade de repercutir efeitos jurdicos e, possui ainda a funcionalidade de ato
regulamentador de interesses privados. Ou seja, a criao do contrato surge a partir da real
conjuno dos interesses privados que, atravs deste, se auto regulamentam.
1.3. HISTRICO

A histria do contrato, por vezes, se confunde com a prpria histria da humanidade.

Observa-se que desde o surgimento do homem h indcios da existncia dos pactos. Os
homens viviam em tribos, onde existiam regras comuns de convivncia, e para estes restavam
cumpri-las. Verifica-se, portanto, a forma mais primitiva de contrato. Instrumento basilar da
vida em sociedade, seu surgimento e desenvolvimento segue atrelado com o desenvolvimento
social, econmico e jurdico da civilizao.
Iniciaremos este tpico com a clssica lio do ilustre doutrinador Venosa9 o qual nos
ensina que contrato vem do latim contractus que significa contrair. No direito romano

FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. 13 ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 209. p. 398.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 364
9

17

utilizavam-se tambm as expresses conveno, de conventio, e pacto, de pacis si, estar de

acordo, mas hodiernamente, segundo a lei e os doutrinadores tais expresses so sinnimas.
O professor, Rizzardo10 cita alguns relatos de existncia dos contratos nos tempos
antigos:
No antigo Egito, conheciam-se formas rudimentares de contratos, uns disciplinando
o casamento, exigindo a sua inscrio no registro pblico, para estabelecer a
filiao; outros, relativos translao da propriedade. [...] A partir do Sculo V antes
de Cristo, iniciaram a fluir importantes leis, [...] Foi justamente na Tbua VI que
apareceu a origem da obrigao e do contrato, ao consignar a norma cum nexum
faciet mancipiumque uti lngua nuncupassit ita jus esto. O vocbulo nexum exprime
um elo, uma cadeia, significando, tambm contrato. O conceito de obrigao emana
desta regra, induzindo a concluir que o credor podia dispor do corpo do seu devedor
no caso de impontualidade ou de inadimplemento da obrigao.

Apesar dos indcios da existncia dos contratos desde o surgimento do homem, este s
recebeu a devida importncia no direito romano. Conforme ensina Loureiro11, foram os
romanos, os primeiros a classificar o ordenamento contratual, em conveno, pacto, e, em
contrato propriamente dito:
De fato, contractus (contractus negotii), significava a relao que se constitua com
base num acordo se no o prprio acordo; no qualquer acordo sobre objetos e
relaes jurdicas, mas apenas aquele que originava obrigaes entre partes. O termo
contractus no abrangia os negcios destinados a criar apenas e exclusivamente o
contrato obrigatrio. O acordo, isso , o elemento subjetivo das vontades que se
encontram, era designado por conventio, conventum, pactio, e tinha o significado
mais amplo de consensus. Mas, ao lado deste, a conventio e o pactio, tinham um
significado mais restrito e preciso, quando passaram a designar toda srie de acordos
(pacta) que, privado das formas e das solenidades prescritas pelo direito, ficavam
fora da categoria de contratos. De qualquer forma, os pacta, embora no gerassem
ao e no estabelecessem vnculo obrigatrio, recebiam uma proteo indireta do
pretor, mediante a exceptio pacti conventi.

Assim, conclui-se que a conveno era o gnero, sendo o pacto e o contrato as

espcies.
Na Idade mdia, o direito cannico foi fundamental para a formao das doutrinas da
autonomia de vontade, do consensualismo e da fora obrigatria. Nesse sentido discorre
Santiago12:
Firmou-se na idade mdia, por influncia do direito cannico, o conceito de contrato
como acordo de vontades, pelo qual os indivduos instauram uma relao jurdica,
valorizando-se o consensualismo em detrimento da forma. Os canonistas alaram a
vontade condio de elemento essencial do contrato, fundando-se, entretanto, em
razes teocrticas para o cumprimento da vontade manifestada. Para os telogos do
direito, o fato de prometer e no cumprir a promessa, mentindo palavra
empenhada, era pecado contra a divindade, o que ensejava as penas eclesisticas.

Na idade moderna, um marco importante para o direito contratual foi concepo do

cdigo napolenico, estabelecido aps a revoluo de 1789. Neste instrumento, o contrato
10

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 18.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2002.
p. 31.
12
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato: princpios contratuais, contrato
eletrnico, contrato coletivo, contrato-tipo, direito comparado, boa-f. Curitiba: Juru, 2005. p. 26.
11

18

disciplinava os diversos modos de aquisio de propriedade. Venosa13, a esse respeito edita

em sua obra:
O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os
burgueses e para as classes proprietrias, que a nova classe dominante no pretendia
destruir, mas promover, numa relao de aliana subalterna (Roppo, 1988:46) [sic].
A transferncia de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade. A
classe de comerciantes passava a deter o poder econmico e, portanto, a ter
condies de impor sua vontade. Por outro lado, os proprietrios, juridicamente, no
poderiam ser privados de seus bens, sem sua manifestao de vontade.

O contrato que surge neste perodo o ponto mximo do individualismo. Ele vale e
obrigatrio (pacta sunt servanda), pois assim estabeleceram as partes.
O Estado liberal se solidifica com a autonomia da vontade ganhando status de lei.
Pois, todo o poder da vontade humana, como criadora de obrigaes, vem assentado no art.
1.134 do Cdigo de Napoleo, que emprega uma forte redao: as convenes legalmente
formadas tm o valor de leis para aqueles que a fizeram.
Porm, o contrato no se limitava a criar obrigaes, os jusnaturalistas deram ao
contratualismo um grande destaque. Conforme ressalta Rizzardo14, Rousseau baseava no
contrato a prpria estrutura estatal, onde era possvel criar, modificar ou extinguir, inclusive
os direitos reais.
Ainda razovel trazer o lcido pensamento de Venosa15 que diz: Todas as
codificaes que se seguiram no sculo XIX navegaram em guas do modelo francs, estando
nessa situao o revogado Cdigo italiano e a grande maioria dos Cdigos latinoamericanos.
Ainda no sculo XIX, uma importante modificao no mbito contratual ocorreu com
a concepo do cdigo alemo. Segundo o cdigo alemo, o contrato passa a pertencer a uma
categoria mais geral. Ele estampado como subespcie da espcie maior, que o negcio
jurdico. Ele traz as regras aplicveis ao negcio jurdico, assim como descreve as regras que
se aplicam ao contrato em geral e suas espcies. Esse sistema foi adotado pelo Cdigo Civil
Brasileiro de 1916 e mantido no instrumento atual.
E continua Venosa16 em sua lio:
No sculo XX, o consumismo impulsionado pelo capitalismo, provocou a escassez
do contrato paritrio dando lugar aos contratos de massa (contratos de adeso). Esse
novo direito privado exigiu reflexes dos dogmas clssicos. Diante desse cenrio, o
legislador procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes no
novo cdigo, a limitao da liberdade de contratar e a funo social do contrato.

13

VENOSA, op. cit., v. 2. 3. ed., 2003

RIZZARDO, op. cit., 2005, p. 9.
15
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2003. v. 2. p. 362.
16
Id., p. 366-368.
14

19

Essa inovao representou a clara preocupao com a tutela dos interesses sociais
daqueles que cotidianamente esto contratando.

Por fim, a autonomia privada na sua concepo tradicional, pedra angular do

liberalismo contratual reinante aps a Revoluo Francesa, d lugar ao Estado Social
delineado na Constituio de 1988, com o regulamento da ordem econmica e social, e, com
o emprego da funo social do contrato no contedo do Cdigo Civil.
Analisando sua evoluo histrica, percebe-se que a figura do contrato sobreviveu no
tempo e passou por diversas transformaes moldando-se sociedade em que esteve inserido.
Passou desde o estado medieval, passando pelo liberal e chegando ao Estado social tendo
modificado e modificando seus preceitos fundamentais. Atualmente, o contrato visto como
um produto da alterao da realidade social, e a concepo do princpio da funo social do
contrato, inserido no art. 421 do Cdigo Civil Brasileiro, fruto dessa nova e irreversvel
realidade.
1.4. DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS PARA A VALIDADE DO CONTRATO

Embora contrato seja uma manifestao de vontades bilateral ou plurilateral de partes,

essa manifestao, por muito tempo, como j foi dito, era livre, o que muitas das vezes
permitiam-se diversos abusos. O Estado, ento fazendo uso de seu poder regulatrio, editou
requisitos e pressupostos essenciais para que a manifestao de vontades se torne vlida e
enfim, produza os efeitos jurdicos esperados, de forma que haja equilbrio entre as partes.
Assim na celebrao dos contratos so necessrios observar alguns requisitos que passaremos
a estudar.
1.4.1 Pressupostos

No h um consenso na doutrina nacional, todavia a maior parte dos autores admitem

que, os pressupostos so as condies sob as quais se desenvolve e pode se desenvolver o
contrato.
a)

Capacidade das partes

O contrato presume a existncia de agente capaz, ou seja, a pessoa que tem aptido
para realizar um negcio jurdico, estando apto a praticar sozinho os atos da vida civil.

20

O Cdigo Civil Brasileiro vigente aborda a capacidade civil em seus primeiros artigos,
dada a relevncia do tema para o ordenamento jurdico, e dispe de forma expressa nos
artigos 3 a 5 o rol dos que so absolutamente incapazes, relativamente capazes, bem como
acerca da maioridade civil, o que deriva o poder de exercer pessoalmente os atos da vida civil.
A capacidade ento se subdivide em genrica e especfica.
A capacidade genrica aquela atribuda de forma geral a todos para realizar os atos
da vida civil. De tal forma, a realizao de um contrato por um relativamente ou
absolutamente incapaz, torna o negcio jurdico nulo ou anulvel.
J a capacidade especfica uma aptido diferenciada para realizar aquele ato jurdico.
Ela necessria, pois, por vezes, a legislao impe limitaes liberdade contratual,
podemos citar como exemplo, o artigo 496 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, que probe
que os ascendentes e descendentes realizem entre si contrato de compra e venda. Est uma
limitao liberdade de contratar.
b)

Legitimao

A legitimao para a prtica do ato, ou aptido especfica para contratar um elemento

da validade do contrato, e diferencia-se da capacidade, pois em alguns determinados casos
pode existir capacidade genrica, mas faltar legitimao. Assim, parte legitima toda aquela
que possui idoneidade para movimentar a relao processual, tendo em vista o seu interesse
naquela demanda.
Para Orlando Gomes17, a capacidade se distingue da legitimao nos seguintes termos:
No problema da capacidade, o que se discute so as qualidades intrnsecas da
pessoa, que habilitam ou no, ao exerccio dos atos da vida civil, enquanto no
problema da legitimao o que conta a posio da pessoa em relao a
determinados bens que podem ser objetos de negcios jurdicos em geral, ou em
relao s especiais categorias de negcios.

Corroborando com tal entendimento, vem o pensamento de Diniz18:

[...] a ordem jurdica impe certas limitaes liberdade de celebrar determinados

contratos; p. ex.: o art. 496 do Cdigo Civil probe, sob pena de anulabilidade,
contrato de compra e venda entre ascendente e descente, sem que haja
consentimento expresso dos demais descendentes e do cnjuge do alienante; o art.
497 do Cdigo Civil veda, sob pena de nulidade, a compra e vende entre tutor e
tutelado etc. Os contratantes devem ter, portanto legitimao para efetuar o negcio.

A legitimao classifica-se em direta e indireta, sendo aquela uma competncia

pessoal para dispor sobre os seus direitos para contrair obrigaes. Esse tipo de legitimidade
s ser limitada se a pessoa estiver impedida de adquirir algum tipo de direito.

17
18

GOMES, op. cit., p. 47.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 3. p. 18.

21

A indireta a concedida a um terceiro para agir em nome de outrem. Este dispe de

poderes necessrios e especficos, para, por meio de representao ou autorizao, agir em
virtude de disposio legal ou delegao de um interessado.
c)

Objeto

O contrato deve ter um objeto lcito, que para Maria Helena Diniz19, aquele que no
pode ser contrrio lei; a moral, aos princpios da ordem pblica e aos bons costumes. Desta
forma, contratos que versem, por exemplo, sobre narcotrfico ou outros atos criminosos, so
ilcitos e nulos.
Alis, esta uma das lies de Rizzardo20 em sua obra acerca do contrato, vejamos:
O contrato envolver objeto determinado ou determinvel, isto , que possa ser
identificado, localizado, percebido, medido, aferido. Invivel a aquisio de um
bem que se confunde com outros, ou se torne impossvel a sua descrio e
individualizao. Nesta linha, a venda de um certo nmero de hectares de terra,
ou de animais, ou de outros bens, sendo impossvel chegar a uma definio.

Possvel, aquele que pode existir materialmente e juridicamente, no se confundido a

impossibilidade com a indisponibilidade atual do objeto, pois esta se trata de contrato sobre
coisa futura, onde o contrato s ser vlido se objeto vir a existir.
A impossibilidade do objeto pode ser absoluta ou relativa e, apenas a primeira torna a
obrigao inexigvel, poia a relativa diz respeitos s circunstncias pessoais do devedor.
Veremos, a seguir, os requisitos para a validade do contrato, que acaba por completarse com os pressupostos, o que encorpa a formalidade para o ato chamado contrato, surtir
efeitos no mundo jurdico.
1.4.2 Requisitos

Embora no se tenha na doutrina uma corrente majoritria quanto aos numero de

requisitos para junto com os pressupostos fecharem o circulo de validade contratos, temos um
entendimento basilar acerca da inegvel presena do consentimento das partes, do objeto, este
no se confundindo com o objeto da prestao, e a forma. Concluindo portando os requisitos
de primeira linha.
a)

19
20

Consentimento ou declarao de vontade

DINIZ, op. cit., 21 ed. ver. atual., 2005, p. 867.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 12.

22

A declarao de vontade todo comportamento da pessoa, atravs do qual ela

exterioriza um contedo de sua vontade contratual.
O acordo de vontades, para exprimir a formao bilateral do negcio jurdico
contratual depende do consentimento, que nas lies de Gomes, demonstra a integrao das
vontades distintas.
Ainda, conforme Leal21, nos contratos a manifestao da vontade leva ao
consentimento, isto , ao encontro de duas ou mais declaraes de vontade. Completando
este raciocnio, Gomes22 assevera: Para que o consenso se forme, proposta e aceitao devem
coincidir no contedo. Cada qual precisa ser limitada em relao outra. Necessita, em
sntese, a correspondncia entre as duas.
Assim, estar o contrato formado, quando houver a integrao entre a declarao de
vontade do contratante e a declarao de vontade do contratado.
b)

Objeto

Todo contrato deve possuir um objeto que no se confunde com a prestao, pois esta
seria o objeto da obrigao, enquanto aquela o conjunto de atos que as partes se
comprometeram a praticar, singularmente considerados, no em seu entrosamento finalstico
ou por outras palavras, as prestaes das partes no o intercmbio entre elas, pois esta a
causa.
Assim, o objeto do contrato deve ser visto como um todo, ou seja, um conjunto de atos
e no costumeiramente se diz o que na verdade seria o objeto da prestao, tal qual a entrega
de algo ou a prestao de um servio.
c)

Forma

No que diz respeito ao requisito formal para validade dos contratos, a regra liberdade
da forma contratual. De modo excepcional, a lei pode exigir forma especfica, como diz o
artigo 107 do Cdigo Civil Brasileiro23:
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial,
seno quando a lei expressamente a exigir.

21

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via internet. So
Paulo: Altlas, 2007.
22
GOMES, op. cit., p. 49.
23
BRASIL. Cdigo Civil e Constituio Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a elaborao
de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Cspedes. 59. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.

23

Assim, nulo seria, por exemplo, o contrato de compra e venda de bem imvel de valor
superior a uma determinada quantia, se no celebrado por escritura pblica, pois a prpria
legislao traz dispositivo mandamental obrigando, que o contrato dever ser feito por
escritura pblica. Trata-se de exemplo clssico, de contrato que a lei exige forma especfica.
1.5. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL

A palavra princpio denota uma noo de norma nuclear de um sistema jurdico ou

no. Os princpios assim constituem-se em preceitos fundamentais da formao contratual.
Gagliano e Pamplona Filho24 discorrem acerca dos princpios, e conotam sua
importncia no direito positivado ao definirem Por princpio, entendam-se os ditames
superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito
Positivo. Pairam, pois, por sobre toda a legislao, dando-lhe significado legitimador e
validade jurdica.
Assim, os princpios tornam se mandamentos superiores que causam a formao das
normas jurdicas. Estas so elaboradas respeitando os ditames dos princpios. Barros25, em
sua obra, diferencia o princpio, de uma norma jurdica, quando explica:
O princpio lana sua fora sobre todo o ordenamento jurdico, atuando numa rea
muito mais ampla do que a norma, pois esta se limita a regular situaes especficas.
Os princpios so as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas
jurdicas. So mais do que normas, pois sua funo primordial servir como critrio
de interpretao destas, devendo ser observados pelo legislador, quando elabora as
leis; pelos juzes, quando as aplica; e pelo cidado, quando realiza o negcio
jurdico.

Importante, ainda ressaltar que os princpios, por vezes, tendem a estar contido em
uma norma. Quando isso ocorre, chama-se norma diretiva, porquanto orienta a hermenutica,
quando existe dvida a cerca da adoo de uma ou outra interpretao.
Alguns exemplos de normas diretivas so: o art. 422 do Cdigo Civil Brasileiro de
2002, que nos traz os princpios da probidade e boa-f, e o art. 421, do mesmo diploma legal
que trata o princpio da funo social. Princpios que veremos logo mais de forma
aprofundada.
1.5.1 Autonomia da vontade contratual

24

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 27.

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Manual de direito civil: direito das obrigaes e contratos. So
Paulo: Mtodo, 2005. v.2. p. 213-214.
25

24

O princpio da autonomia da vontade fundamenta-se na dita liberdade contratual dos

contratantes, que tem por objetivo estipular livremente, mediante acordo de vontades.
Desde o surgimento do contrato, o princpio da autonomia da vontade sempre foi
apregoado. Representava um acordo de vontades livres e soberanas, no suscetvel de
modificaes geradas por terceiros que no fizessem parte da relao contratual.
Assim, toda pessoa capaz poder ser sujeito de direitos e contrair obrigaes,
exercendo assim os poderes de auto regncia dos interesses.
Neste pujante assunto, Venosa26 descreve a seguinte lio:
Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da
liberdade propriamente dita de contratar ou no, estabelecendo-se o contedo do
contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade
contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do
ordenamento jurdico (contratos tpicos), ou criem uma modalidade de contrato de
acordo com suas necessidades (contratos atpicos).

Como se percebe, o princpio da autonomia da vontade na atualidade no mais

absoluto e esta sujeito a outros princpios, como ao da funo social do contrato. E segundo
Venosa27, as limitaes impostas liberdade de contratar tm como objetivo maior,
resguardar o equilbrio econmico contratual e facilitar o reajuste das prestaes, que por
ventura sejam declaradas desproporcionais, mediante provocao da parte interessada.
Acerca do princpio da funo social do contrato, tendo em vista a importncia deste,
trataremos especificamente dele no tpico seguinte.
1.5.2 Funo social do contrato

Dentre as principais inovaes trazidas pelo atual Cdigo Civil, a positivao da

funo social dos contratos, sem dvida a questo mais importante em matria contratual.
O art. 421, do Cdigo Civil expressa que:
Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato.

Este princpio veio ao encontro do fenmeno da socialidade j presente no direito

brasileiro, sob tendncias jurisprudenciais, antes mesmo de existir o Cdigo atual. Neste
aspecto lembram Gagliano e Pamplona Filho28 que:
A socializao da idia de contrato no idia nova. A partir do momento em que o
Estado passou a adotar uma postura mais intervencionista, abandonando o
ultrapassado papel de mero expectador da ambincia econmica, a funo social do
contrato ganhou contornos mais especficos.

26

VENOSA, op. cit., v. 2. 3. ed., 2003, p. 343.

Id., p. 344.
28
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 45.
27

25

Um novo panorama s delineou-se a partir da Constituio de 1988, aperfeioando-se

no Cdigo Civil de 2002, contribuindo de forma significativa na mudana dos parmetros da
tica dos contratos, dando-lhes uma funo mais social, com a finalidade da igualdade social.
O ideal de justia social trazido pela Constituio Federal de 1988 serviu de diretriz
para a incluso do princpio da funo social do contrato no instrumento civilista. Sobre esse
aspecto, elucida Reale29, o pai do atual Cdigo Civil:
Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituio de 1988,
a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art.5, salvaguarda o direito de propriedade que
atender a sua funo social. Ora, a realizao da funo social da propriedade
somente se dar se igual princpio for estendido aos contratos, cuja concluso e
exerccio no interessa somente s partes contratantes, mas a toda a coletividade.

Diante de tal princpio, obriga-se entender o significado de funo social, para assim
defini-lo. Theodoro Jnior30 com eloquncia leciona que:
Com efeito, funo quer dizer papel a desempenhar, obrigao a cumprir, pelo
indivduo ou por uma instituio. E social qualifica o que concernente
sociedade, relativo comunidade, ao conjunto dos cidados de um pas. Logo s
se pode pensar em funo social do contrato, quando este instituto jurdico interfere
no domnio exterior aos contratantes, isto , no meio social em que estes realizam o
negcio de seu interesse privado.

A funo social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus

reflexos sobre a sociedade (terceiros) e no apenas no campo das relaes entre as partes que
o estipulam (contratantes).
Quando o art. 421 do novo Cdigo brasileiro fala em funo social para o contrato est
justamente cogitando dos seus efeitos externos, isto , daqueles que podem repercutir na
esfera de terceiros.
Estes efeitos externos transvertem-se dos problemas que o abuso da iniciativa
contratual pode gerar no meio social em que os efeitos da conveno privada iro repercutir.
Se algum dano for detectado, a autonomia contratual ter sido exercitada de forma injurdica.
No poder o resultado danoso prevalecer. Ou o contrato ser invalidado ou o contratante
nocivo responder pela reparao do prejuzo causado aos terceiros. De uma forma ou de
outra, o contrato desviado de sua funo social no ficar livre de uma sano jurdica, pois
sua prtica incursiona pelo terreno da ilicitude.
Alguns autores, na viso de BARROS31 defendem que a desconformidade do contrato
com sua funo social pode ser corrigida pela reviso judicial do contrato. Outros, por sua
vez, pregam que no cabvel essa reviso, pois violaria o princpio da autonomia da vontade,

29

REALE, Miguel. Funo social dos contratos. Disponvel em:

<http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 17 set. 2012.
30
THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 13
31
BARROS, op. cit., p. 217.

26

de modo que o juiz em vez de alterar clusula dever anul-la, ou em casos extremos, declarar
nulo o prprio contrato.
1.5.3 Equilbrio contratual

Embora, por muito tempo vigorasse a idia que o contrato lei entre as partes, tal
princpios no reina mais absoluto. Nos tempos atuais, o equilbrio contratual, tem fora de
princpio, e prevista em alguns artigos do Cdigo Civil, de forma explcita. Assim, o antigo
princpio do pacta sunt servanda, no mais pode ser tomado de forma peremptria.
O princpio do equilbrio das prestaes obrigacionais est contemplado no Cdigo
Civil vigente, por exemplo, nos seguintes artigos:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta
entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da
prestao.
[...]
Art. 620. Se ocorrer diminuio no preo do material ou da mo-de-obra superior a
um dcimo de preo global convencionado, poder este ser revisto, a pedido do
dono da obra, para que lhe assegure a diferena apurada.

Pela leitura crtica e objetiva dos artigos ora citados, percebe-se a preocupao, que o
legislador teve com o equilbrio contratual. Sendo at mesmo o juiz, mediante provocao da
parte interessada, autorizado a corrigir e adequar s obrigaes excessivamente
desproporcionais ou onerosas.
Leal32 nos ensina acerca da aplicao deste moderno princpio:
O novo paradigma de segurana das relaes contratuais justamente o de saber que
a aplicao dos princpios da funo social do contrato da boa-f objetiva e do
equilbrio das prestaes contratuais, independentemente da categoria jurdica estar
ou no disciplinada em lei, garantir a correo dos excessos, a desconsiderao das
clusulas abusivas e o equilbrio do contrato com vista realizao da justia
contratual.

patente, o fato de que nos ltimos anos, ao se analisar as normas editadas, a inteno
do legislador em autorizar o judicirio a intervir nas relaes contratuais, quando provocado,
para assim restaurar o equilbrio, garantindo assim, a imperativa justia contratual.
1.5.4 Boa-f objetiva contratual

A interpretao do contrato, no deve ser feita somente de forma literal, pois

prevalecer a inteno das partes, mesmo que esteja expressa ou que tenha sido transmitida de

32

LEAL, op. cit., p. 68.

27

forma oposta no contrato. este o sentido que se fala da condio subentendida. Na verdade,
tal princpio no busca o escrito, e sim a vontade verdadeira das partes, suas intenes ao
firmarem o contrato.
Foroso mencionar que deve haver uma colaborao mtua entre os contratantes, os
quais devem, sempre, se nortearem pelos preceitos da confiana, respeito e lealdade entre si,
para fazerem valer a segurana do negcio jurdico.
Finalizando, no poderia deixar de trazer a brilhante explanao de Diniz33 acerca da
temtica. Afirma ela que a boa f contratual descrita no artigo 422 do Cdigo Civil de 2002 se
refere boa-f objetiva, consistindo no dever das partes de agir com lealdade, honestidade,
honradez, probidade, confiana recprocas [sic], alm de esclarecer os fatos e os contedos
das clusulas, procurar o equilbrio nas prestaes, respeitando o outro contratante, no
traindo a confiana depositada.
1.5.5 Relatividade dos efeitos do contrato

O contrato, por regra, somente aproveita e prejudica a quem faz parte dele, no
surtindo efeitos terceiros alheios ao contrato, assim entendidos por qualquer pessoa estranha
relao jurdica. Esse princpio trata da eficcia dos contratos.
Cabe ressaltar a diferena entre efeitos internos do contrato e efeitos a existncia deste,
pois o contrato existe perante a toda e qualquer pessoa, independente de fazer parte dele ou
no. J os seus efeitos, somente atingem as partes contraentes.
Desta forma, podemos falar em relatividade dos efeitos do contrato, porque o mesmo
possui uma eficcia relativa, ou seja, inter partes. Este princpio no absoluto, admitindo
excees tais como o contrato coletivo de trabalho e o fideicomisso inter vivos.
1.6. PROTEO CONTRATUAL NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com a necessidade de atenuar as constantes disparidades que ocorrem em funo do

desiquilbrio social, foi aprovado o Cdigo Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n.
8.078/90, marcado pela concretizao da interferncia positiva do Estado nas relaes

33

DINIZ, op. cit., v. 3, p. 34.

28

contratuais de consumo. Suas normas, com pesada influncia dos princpios constitucionais
da atividade econmica, so de natureza cogente, de ordem pblica e de interesse social34.
Assim, as partes no podem renunciar ou afastar a aplicao das normas conclamadas
pelo moderno Cdigo de Defesa do Consumidor, porque elas extrapolam toda a coletividade,
no intuito de garantir o equilbrio das relaes de consumo.
Claudia Lima Marques, umas das maiores doutrinadoras brasileiras em direito do
consumidor, ressalta que o Cdigo de Defesa do Consumidor dispe sobre a proteo
contratual em dois momentos distintos: na fase pr-contratual e durante a execuo do
contrato:
O mtodo escolhido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor para harmonizar ou dar
maior transparncia s relaes de consumo tem dois momentos. No primeiro, cria o
Cdigo, novos direitos para os consumidores e novos deveres para os fornecedores
de bens, visando a assegurar a sua proteo na fase pr-contratual e no momento da
formao do vinculo. No segundo momento, cria o Cdigo normas proibindo
expressamente as clusulas abusivas nestes contratos, assegurando, assim, uma
proteo a posteriori do consumidor, atravs de um efetivo controle judicial do
contedo do contrato de consumo.

No difcil perceber que a proteo da parte mais fraca da relao de consumo ou em

um termo tcnico, a proteo ao hipossuficiente, no fica restrita a alguma reas, esta proteo
abrange desde a oferta e publicidade, chegando tambm ao momento da vigncia do contrato.
Tanto verdade que o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, dedica uma especial ateno
proteo contratual do consumidor. Tendo como objetivo promover a lealdade,
transparncia e equilbrio contratual entre fornecedores e consumidores. Contudo, antes de se
falar da proteo contratual do consumidor propriamente dito, imperioso definir primeiro o
que venha a ser consumidor e fornecer, termos que sero muito vistos neste trabalho.
1.6.1 Definio de consumidor e fornecedor

Ao se falar em proteo contratual, relao de consumo, hipossuficincia do

consumidor, indispensvel ter conhecimento prvio de conceitos fundamentais, necessrios
para se identificar tal relao, quais sejam consumidor e fornecedor. Para uma maior
compreenso do alcance das normas de consumo, faz-se imprescindvel uma breve anlise dos
componentes desta relao.
Em relao ao consumidor, observa-se que embora o art. 2, caput do Cdigo de
Defesa do Consumidor traga em seu bojo o conceito legal de consumidor, em outros
34

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5. ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2055. p. 281-282.

29

dispositivos traz outras definies, figuras equiparadas ao consumidor, fornecendo, assim,

quatro formas de definio de consumidor em seus artigos 2, caput e pargrafo nico; art. 17
e art. 29.
No que diz respeito definio de consumidor, em seu art. 2, caput, de suma
importncia determinar a figura do destinatrio final. Comumente, identificamos na doutrina
duas correntes bsicas acerca dessa questo: os finalistas e os maximalistas.
Pioneira do consumerismo, a teoria finalista prope que se interprete a expresso
"destinatrio final" de maneira restrita. Ou seja, imprescindvel conceituao do
consumidor que essa destinao final seja ftica e econmica, que a aquisio/utilizao de
um bem ou servio satisfaa uma necessidade pessoal do adquirente e no sirva de
instrumento para revenda ou uso profissional35. J para a teoria maximalista, esse conceito
deve ser alargado ao extremo, pouco importando a destinao econmica do bem ou servio,
se utilizado ou no para obteno de lucro. Essa teoria exige apenas um ato de consumo, que a
pessoa fsica ou jurdica retire o bem ou servio do mercado para ser caracterizado como
consumidor.
Nessa esteira, a Ministra Nancy Andrighi36, do Egrgio Superior Tribunal de Justia
(STJ), em julgado do REsp 476.428/SC, tambm sustenta a teoria finalista como argumento
para definir o conceito de consumidor, ao assegurar que "no basta ser, o adquirente ou
utente, destinatrio final ftico do bem ou servio: deve ser tambm o seu destinatrio final
econmico, isto , a utilizao deve romper a atividade econmica para o atendimento de
necessidade privada, pessoal, no podendo ser reutilizado, o bem ou servio, no processo
produtivo, ainda que de forma indireta".
Importante salientar que o conceito destinatrio final no abrange, portanto, aquele
que adquire um bem para revenda ou como insumo a ser utilizado em um processo de
produo, pois no ser considerado consumidor final, j que estar transformando o bem,
utilizando-o para oferec-lo ao seu cliente, este sim, consumidor final.
Como notrio, para a doutrina e jurisprudncia majoritria, o consumidor aquela
pessoa fsica ou jurdica que adquire ou se utiliza de produtos ou servios em benefcio
prprio, isto , aquele que busca a satisfao de suas necessidades atravs de um produto ou
servio, sem ter o interesse de repassar este servio ou esse produto a terceiros.

35

MARQUES, Claudia L.; BENJAMIM, Antnio H.V. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 83-84.
36
REsp 476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 19.04.2005, DJ
09.05.2005. p. 390.

30

Observa-se tambm que as figuras equiparadas ao consumidor esto tuteladas no

cdigo do consumidor pelo pargrafo nico do art. 2, art. 17 e art. 29. No primeiro caso,
equipara a consumidor todas as pessoas que tenham intervindo nas relaes de consumo,
ainda que no determinveis. No segundo, encontra-se outro tipo de consumidor, qual seja, as
vtimas do evento. Destarte, tambm considerado consumidor as pessoas que, embora no
tenham adquirido o produto ou servio, sofreram acidentes de consumo em razo da
utilizao destes. Por fim, o art. 29 do mesmo diploma legal, equipara a consumidor todas as
pessoas, ainda que indeterminveis expostas s prticas comerciais abusivas de fornecedores.
Conclui-se, ento, que so equiparados a consumidor todos aqueles que esto expostos
a prticas comerciais, da mesma forma que aqueles que, por qualquer circunstncia, venha a
sofrer dano devido ao mau funcionamento do produto ou do servio contratado. Percebe-se
que o Cdigo de Defesa do Consumidor teve uma especial preocupao com os interesses
difusos, coletivos ou individuais homogneos, protegendo no s um consumidor individual,
mas uma massa de consumidores.
J o conceito legal de fornecedor, est disposto no caput do art. 3. O fornecedor ,
portanto, a parte da relao de consumo que oferece produtos e servios no mercado de
consumo, visando atender demanda dos consumidores.
Vale ressaltar que o fornecedor no precisa ser necessariamente uma pessoa jurdica,
j que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados. Assim, pode-se entender por
uma interpretao lato sensu, de que tambm figuram como fornecedores aqueles que
praticam atividades definidas em lei como fornecedor, podendo ser definidos como tais as
pessoas que atuam na economia informal, autnomos, etc.
No tocante atividade do fornecedor, as caractersticas que diferenciam o
fornecimento de produto e de servio so a habitualidade e o profissionalismo. Para Claudia
Lima Marques37:
[...] o fornecimento de produto caracterizado pela atividade habitual e profissional,
e estes aspectos vo "excluir da aplicao da norma do CDC todos os contratos
firmados entre dois consumidores, no profissionais, que so relaes puramente
civis s quais se aplica o CC/2002. A excluso parece-me correta, pois o CDC, ao
criar direitos para os consumidores, cria deveres para os fornecedores".

J quanto ao fornecimento de servios, basta que a atividade seja habitual ou reiterada,

no se exigindo que o prestador do servio seja profissional da rea.
Nos conceitos trazidos pelo CDC, as figuras do consumidor e do fornecedor tm
carter relacional, uma vez que, para que se possa identificar um deles em uma relao
37

MARQUES; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: RT, 2004. p. 93.

31

jurdica, necessria a presena do outro na mesma relao. Assim, nem todo destinatrio
final ser consumidor, e nem todo ofertante de bens ou servios ao mercado ser fornecedor.
mister que a relao jurdica contemple os dois plos da relao de consumo.
Verificada uma relao jurdica entre as partes e existindo o fornecedor de um lado e o
consumidor do outro, est perfeitamente configurada uma relao de consumo.
Seguindo a orientao do prprio cdigo em voga, regedor das relaes entre
fornecedores e consumidores, o fornecedor no s contribuir para a obedincia aos preceitos
legais que regulam as contrataes, mas tambm para a harmonia da poltica nacional das
relaes de consumo. Nesse sentido, favorecer que a legislao consumerista alcance seu
objetivo, deixando de ser vista, equivocadamente, como uma legislao meramente
protecionista, mas sim, como ferramenta necessria a estabelecer o equilbrio, otimizando a
relao de consumo.
Nessa linha de raciocnio, nota-se que a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, veio
para, alm de ordenar a ao oficial em defesa do consumidor, instituir novos recursos para
sua proteo contra artifcios fraudulentos dos fornecedores em geral.
1.6.2 A publicidade vincula a oferta

Oferta ou proposta, segundo entendimento de Gomes38 a firme declarao

receptcia de vontade dirigida pessoa comum a qual pretende algum celebrar um contrato,
ou ao pblico, ainda, a fase que d incio formao do contrato, da porque se diz que a
oferta integra o contrato.
Portanto, vinculatria e irretratvel, a oferta, obrigando o fornecedor a cumprir com
seu contedo para no frustrar o consumidor, Venosa39:
Com a simples oferta ao pblico o fornecedor vincula-se aos termos da proposta
[...]. Isso ocorre independente da presena do consumidor no estabelecimento
comercial. Desde a proposta, e enquanto ele tiver validade, o fornecedor deve
garantir suas condies: no pode revogar a proposta nem alterar o preo. Existe
aqui, sem dvida, evoluo de posio com relao s teorias expostas no passado.
Deve o fornecedor atender aos adquirentes no limite do estoque anunciado, sob pena
de responsabilidade.

A responsabilidade, mencionada na citao acima, tem previso legal no artigo 35 do

Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, caso o fornecedor se recuse ao cumprimento da
oferta, autoriza o consumidor:

38
39

GOMES, op. cit., p. 62.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. v. 2. p. 482-483.

32

I exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta,

apresentao ou publicidade;
II aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente;
III rescindir o contrato com direito restituio de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Assim, como demonstra os dispositivos inseridos no Cdigo de Defesa do

Consumidor, no h que se olvidar da grande preocupao que teve o legislador em proteger o
consumidor contra as publicidades enganosa e/ou abusivas, prticas rechaadas nas relaes
de consumo e que deve ser combatidas por todos.
1.6.3 Consentimento informado

Em se tratando do direito do consumidor, umas das mais louvveis aquisies foi o

direito a informao. O cdigo em voga, esta carregado de diversos artigos que garantem ao
consumidor o direito informao, quanto aos riscos e caractersticas dos produtos.
Este direito a informao, no fica restrito somente a publicidade, ou a caractersticas
dos produtos, ela necessariamente abrange dois momentos distintos: o pr-contratual e o
contratual, ou seja, o salutar dever de informaes prestadas pelo fornecedor tambm de
cunho obrigacional na fase contratual40.
Logo, no suficiente somente dar cincia ao consumidor dos termos do contrato, mas
o fornecedor tem agora o dever de explicar detalhadamente o que consta no contrato, e em
especial destaque as clusulas restritivas de direito, devendo estas serem redigidas em
destaque. A validade da relao de consumo necessita segundo Leal41:
[...] no basta declarao de vontade livre de vcios, uma vez que o contrato s
obriga os contratantes se for assegurado ao consumidor conhecimento prvio e
esclarecido do seu contedo. A necessidade do consentimento informado ganha
especial destaque diante da proliferao dos chamados contratos de adeso, nos
quais as clusulas contratuais so pr-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, sem
qualquer participao do consumidor, quanto ao estabelecimento do contedo do
contrato e das condies de seu cumprimento.

Torna-se imprescindvel, para que o contrato tenha validade, que o fornecedor

esclarea e explique detalhadamente os termos do contrato, bem como suas disposies, isso
claro em razo da hipossuficincia presumida do consumidor. Fazendo isto, estar o
fornecedor de bens ou servios, cumprindo com o requisito da boa-f objetiva que pregar
entre outras coisas com a honestidade e lealdade entre os contratantes.
1.6.4 Interpretao favorvel ao consumidor
40
41

CANUT. Letcia. Proteo do consumidor no comrcio eletrnico. Curitiba: Juru, 2007. p. 106.
LEAL, op. cit., p. 72.

33

O Cdigo de Proteo do Consumidor enumera alguns princpios do direito do

consumidor em seu artigo 4, ao tratar da Poltica Nacional das relaes de consumo, entre
estes princpios, prev em seu inciso I a vulnerabilidade do consumidor.
Assim, em observao a este princpio, o Cdigo estabelece no seu artigo 47 que As
clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.
A necessidade deste mandamento reside no fato de que o consumidor evidentemente
a parte mais vulnervel na relao de consumo, e soma-se a isto, o fato de com a economia de
massa, tornou-se frequente a utilizao do contato de adeso nas relaes, nas quais no
possvel discutir ou alterar as clusulas pr-estabelecidas.
Deste modo, a interpretao dos contratos luz do direito do consumidor adota, ainda,
o princpio da conservao, que determina a continuidade da validade das clusulas no
abusivas ou no ilegais, devendo as mesmas serem interpretadas de modo que possa se extrair
o mximo de utilidade jurdica delas.
1.6.5 Excesso de onerosidade

A preocupao admirvel do legislador, ao elaborar o Cdigo de Defesa do

Consumidor, sob o enfoque de equilibrar as condies das partes, que diferentemente do
Cdigo Civil, no CDC, dispensa-se a Teoria da Impreviso, para autorizao da reviso das
clusulas contratuais, conforme disposto no artigo 6, inciso V, do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Na busca por um melhor esclarecimento faz-se necessrio recorremos
explicao de Leal42:
[...] no exige, como ocorre com a Teoria da Impreviso do Direito Civil (fundada
na clusula rebus sic statibus), a imprevisibilidade do evento ao tempo da avena,
nem tampouco a sua irresistibilidade, bastando quebra do equilbrio das prestaes
contratuais que autoriza a reviso na busca do restabelecimento das prestaes
conforme inicialmente estabelecido, ou seja, o restabelecimento da comutatividade
contratual.

Para que se declare a nulidade da clusula ou contrato, basta que esteja presente
vantagem manifestadamente excessiva, conforme preceitua o artigo 51 do Cdigo de Defesa
do Consumidor:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que:
[...]

42

LEAL, op. cit., p. 74.

34

IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
equidade.

O primeiro pargrafo do mesmo artigo, assim diz sobre o que venha a ser vantagens
excessivas:
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;
II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato,
de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual;
III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias
peculiares ao caso.

Conclui-se, portanto, que o dispositivo legal enumerou, de forma exemplificativa,

algumas situaes em que h onerosidade excessiva, sem fechar a portar da norma, para
outros casos, tanto verdade, que o mesmo fez uso da seguinte terminologia: entre outros
casos. Logo, possvel discutir a onerosidade excessiva, sob o aspecto de outros motivos,
diferentes daqueles aqui apontados.
1.6.6 Nulidade contratual

Em se falando de nulidade contratual, preciso ser conhecedor de que o Cdigo de

Defesa do Consumidor, ao lidar com esta questo, desconsidera somente as clusulas que
atentem aos interesses dos consumidores e mantm vigentes as demais. Tal sistemtica
adotada, pois a desconsiderao total do contrato, no serviria como cura para adequada
tutela dos direitos dos consumidores, conforme o artigo 51, 2 do CDC.
2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto
quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo
a qualquer das partes.

Acerca do tema leciona Claudia Lima Marques43:

[...] note-se que, pelo art. 51, 2, a nulidade de uma clusula no invalida o
contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer
nus excessivo a qualquer das partes. A integrao aqui a dos efeitos do negcio,
agora no mais previstos expressamente em virtude da invalidade da clusula,
recorrendo o juiz a normas supletivas ou dispositivas do ordenamento jurdico
brasileiro. [...] no s a nulidade absoluta serviria como sano, mas tambm que
seria possvel ao juiz modificar o contedo negocial.

Logo, o que se pretende destacar a dupla possibilidade do juiz declarar a nulidade ou

promover a modificao da clusula. O principio da conservao do contato exige esforo
judicial de permanncia do vnculo. possvel ainda, separar determinada clusula,
afastando-a e ao mesmo tempo buscar uma integrao dos contratos com bases em usos e
consumes, por exemplo.
43

BENJAMIN, Antnio Herman V.: MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo. Manual de Direito do
Consumidor. 4 ed. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 358.

35

A declarao da nulidade no direito do consumidor depender da iniciativa do

consumidor ou de alguma entidade, que o represente.
Cabvel ainda, ressaltar que a harmonia, a transparncia nas relaes de consumo e o
equilbrio entre os contratantes, assim como a desconsiderao das clusulas abusivas so
consequncias da aplicao do singular Princpio da Boa-F, expressos nos artigos 4, inciso
III e 54, inciso IV, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Perpetrada, uma breve analise e revista aos princpios gerais da teoria dos contratos e
tambm sobre alguns fundamentos do direito do consumidor aplicveis aos contratos,
passaremos agora, no prximo captulo a fazer uma anlise acerca da internet e como seu
surgimento influenciou o comrcio virtual, que por sua vez, fez surgir um novo contrato: os
contratos eletrnicos.

36

2. CONSIDERAES GERAIS ACERCA DA INTERNET E O COMRCIO

ELETRNICO

Aps, um breve estudo, no captulo anterior, e de posse do conceito de contrato, bem

como dos seus princpios norteadores, e dos requisitos de sua validade, agora se faz
imperativo, para o entendimento do tema ora proposto, o estudo de como desenvolveu-se o
comrcio eletrnico e consequentemente o contratos eletrnicos. Contudo tal entendimento
somente ser possvel, com o estudo da internet, a principal condutora responsvel pelo
aparecimento destes institutos. Assim, este captulo se prope a demonstrar o surgimento da
rede mundial de computadores, bem como o impacto que a mesma trouxe para o mundo
jurdico, com o surgimento de novas relaes contratuais o que obriga a mudana e
atualizao de nosso ordenamento jurdico, em especial o Cdigo de Defesa do Consumidor,
para lidar com a nova realidade da era digital.
2.1. BREVE HISTRICO SOBRE INTERNET E COMRCIO ELETRNICO

A idia da importncia da guerra para o desenvolvimento tecnolgico da humanidade,

remonta dos sculos VI e V a.C. com o pensamento do filsofo grego pr-socrtico, Herclito,
de que: A guerra a origem de tudo44. De fato, muitas de nossas tecnologias foram
desenvolvidas pelo homem em pocas de guerra ou para a guerra. Com a corrente necessidade
de transmisso de informaes de forma segura em pocas de conflitos sangrentos,
demarcando assim, o surgimento de uma nova rea denominada de universo da informao.
Neste contexto social surgiu a internet, tendo como instrumento necessrio para o seu
uso o computador, que por sua vez, data da poca da Segunda Guerra Mundial nos Estados
Unidos da Amrica, perodo em que a difuso de informaes comeou a ser feita pelos
militares, atravs do envio de mensagens para altos comandos. Esse primeiro computador foi
denominado de ENIAC (Eletronic Numeral Integrator Analyzer and Computer).
No ano de 1951 foi lanado na Inglaterra o LEO Lyons Eletronic Office, o primeiro
computador para uso comercial. A partir de ento, a evoluo do mundo virtual se deu de
forma mais rpida, tendo sido projetada a primeira rede de computadores nos anos 60.
uma tendncia social a organizao em torno de redes e, nesse contexto, surgiu a
ARPAnet (Advanced Research Project Agency Network), com o intuito de descentralizar o
44

Disponvel em: <http://www.latinoamericana.org/portugueses/Hoornaert2.htm> Acesso em: 12 de outubro de

2012.

37

armazenamento de informaes militares, evitando assim, que uma possvel invaso capital
norte-americana de Washington, colocasse em risco a segurana nacional.
No final dos anos 80, ARPAnet foi perdendo seu carter militar, passando a ser
financiada pela NASA, instituio americana responsvel por pesquisas espaciais.
A rede que se conhece atualmente composta pela interligao internacional de vrias
redes, a Internacional Net, (internet), teve incio em 1983, quando estabelecido, conforme dito
anteriormente, o protocola TCP/IP. Este protocolo padro permite a conexo de todos os
usurios em abrangncia mundial45.
No Brasil, a internet foi inicialmente restringida s universidades e centros de
pesquisa, passando em 1995 para o uso comercial e, logo depois, com a disponibilizao do
acesso rede atravs dos provedores de acesso, a movimentao comercial atingiu a casa dos
bilhes.
Para Flvio Cardinelle Oliveira Garcia,
O barateamento dos equipamentos de informtica e a constante melhora de
qualidade nos servios de telecomunicaes tm atrado milhares de brasileiros
rede mundial de computadores que, com o passar do tempo, vem se tornando
economicamente mais acessvel a todos.

Com a popularizao do computador e a disponibilizao da internet para uso

comercial, facilmente atingiu-se a marca de milhes de usurios no mundo inteiro. Assim,
com o desenvolvimento das relaes comerciais e sociais pela internet, aliado a facilidade de
acesso por milhes de pessoas, foi questo de tempo para que o comrcio tradicional passasse
a utilizar das ferramentas virtuais, para venda e compra de produtos e servios, surgindo
assim, o comrcio eletrnico atravs da utilizao de contratos eletrnicos.
Quanto ao comrcio eletrnico (e-Commerc), ou contratao eletrnica, tem-se que as
principais formas surgiram nos anos 80 e eram baseadas no Eletronic Data Interchange
(EDI), que segundo Martins46, consiste:
[...] na realizao de transaes, mormente comerciais, de forma automatizada,
atravs de troca de ordens normalizadas de compra e venda e pagamento de
computador a computador, dentro de comunidades setoriais e geralmente atravs de
redes fechadas, tais quais a VAN (Value-Added Networks), cujo uso, previamente
pago, proporcionado pelos correspondentes provedores de servios.

Ou seja, duas empresas formalizaram um contrato prvio, que permitia a troca de

ordens comerciais entre elas atravs de computadores programados para este fim,
automatizando seus sistemas de fornecimentos e vendas.

45

ANDRADE, Ronaldo Alves de, Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo do Consumidor,
Barueri, So Paulo: Manole, 2004. p. 11.
46
MARTINS, Guilherme Magalhes. Formao dos contratos eletrnicos de consumo via internet. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 35.

38

Com a massificao da internet os contratos eletrnicos deixaram de ser apenas

firmados atravs das redes fechadas e passaram a ser firmados em ambiente virtual atravs
das vrias formas de comunicao possvel na internet.
Sobre essa temtica, tem-se o pensamento de Andrade47:
O barateamento do custo dos computadores e a expanso da internet, que se tornou
acessvel a milhes de pessoas, so fatos que no passaram despercebidos pelo
empresrio, que, lanando mo de sua aguada intuio para colocar seu produto ou
servio no mercado de consumo de forma a aumentar seu lucro, viu na internet um
forte veiculo para exercer sua atividade empresarial a um custo mais baixo que o do
sistema tradicional, uma vez que poderia utilizar a grande rede de computadores
para fazer negcios, sem a necessidade de aumentar sua estrutura fsica e,
principalmente, seu custo operacional. No incio, a rede interessou somente a
pequenos empresrios, passando eles a usar este poderoso instrumento de
comunicao que, pouco a pouco, avolumou-se e passou a chamar a ateno dos
grandes conglomerados econmicos.

Portanto, estava estabelecida uma nova ferramenta comercial, e que logo, viria a ser
uma potencia no mercado de consumo brasileiro. Tornando-se o comrcio eletrnico, umas
das atividades mais exploradas na internet. E neste sentido, no seria exagero trazer a
temtica, o pensamento de Canut:
O comrcio eletrnico, por possibilitar que ofertas, informaes e at produtos
(digitais) estejam disponveis em qualquer parte do globo, instantaneamente, vinte e
quatro horas por dia, durante todos os dias do ano, tem crescido de forma rpida e
avassaladora.

Este novo e moderno modelo de contratao mune, diante de suas diversas novidades,
vantagens para o fornecedor e em regra, para o consumidor.
Surgiu ento, o comrcio eletrnico. Muitos autores buscaram definir este fenmeno.
Hoje no existe uma definio propriamente dita, mas compilaes de diversos significados e
interpretaes. Porm, uma constatao est perfeitamente clara: o comrcio eletrnico
significa muito mais do que compra e vender mercadorias e servios pela internet.
Ricardo Lorenzetti48 define comrcio eletrnico como todas as atividades que tenha
por fim o intercmbio, por meios eletrnicos, de bens fsicos e bens digitais ou imateriais,
gerando relaes jurdicas diversas.
J para Claudia Lima Marques49 o comrcio clssico de atos negociais entre
empresrios e clientes para vender produtos e servios, agora realizados atravs de
contrataes distncia, conduzidas por meios eletrnicos (e-mail, mensagem de texto, pela
internet (on line)).

47

ANDRADE, op. cit., p. 14.

LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. Traduo de Fabiano Menke. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 286.
49
MARQUES, op. cit., 2011. p. 113.
48

39

Observando a prpria denominao de comrcio, pode-se mensurar que este ramo

regulado pelo Direito Comercial. Inegvel, porm, que dentre as transaes comerciais exista
a comercializao entre fornecedor e consumidor final, da o legitimo interesse de
regulamentao pelo Direito do Consumidor, por haver relao de consumo.
Importante ainda trazer ao nosso estudo, a relevante informao, que refora a
urgncia de debruarmos sobre os aspectos jurdicos sobre o tema, pois, o Brasil j ostenta a
2 colocao no ranking dos 10 pases emergentes com maior potencial de desenvolvimento
do varejo online. o que aponta o estudo realizado pela A. T. Kearney50, uma empresa de
consultoria global focada em estratgias e operaes de organizaes mundiais, dos mais
variados segmentos. Segundo a pesquisa, chamada de ndice de e-Commerce de Varejo
2012, o mercado brasileiro de e-commerce ocupa lugar de destaque entre os pases
emergentes, ficando atrs da China e Estados Unidos.
O mercado chins j considerado o segundo do mundo nessa rea, atrs apenas dos
Estados Unidos. Para se ter uma ideia, as lojas virtuais chinesas arrecadam 23 bilhes de
dlares por ano e a previso de que o mercado online chins cresa espantosa taxa de 29%
ao ano nos prximos cinco anos.
Estima-se que o comrcio eletrnico brasileiro movimente US$ 10,6 bilhes por ano,
com previso de crescimento anual de 12% pelos prximos cinco anos.
Em quarto lugar no ranking, vem Rssia, que registra vendas de US$ 9,1 bilhes por
ano. Para o mercado russo, a previso de crescimento anual de 12% nos prximos cinco anos.
Depois vem Chile, seguido por: Mxico, Emirados rabes Unidos, Malsia, Uruguai, Turquia
e Om.
Entre os aspectos analisados, esto infraestrutura do pas, a legislao e o nvel de
desenvolvimento do comrcio local. Os grandes mercados emergentes oferecem
oportunidades em relao ao aumento do nmero de pessoas com acesso internet no pas.
Os produtos eletrnicos so as mercadorias mais compradas nas lojas online
brasileiras, o que se deve ao aumento do poder aquisitivo das classes C e D, que insere no
mercado uma parcela da populao que antes no tinha acesso a computadores, dispositivos
mveis ou tablets, gerando novos consumidores potenciais. Estas vantagens levaram ao
grande aumento dos negcios feitos atravs da internet.
Neste sentido, essa exploso do comrcio eletrnico somente foi possvel atravs do
desenvolvimento da internet e de seus elementos, os quais so fatores decisivos para o
50

Disponvel em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/brasil-e-numero-2-em-oportunidades-para-ecommerce>. Acesso em: 12 de outubro de 2012.

40

crescimento deste mercado. Assim, pertinente, fazermos uma breve analise dos elementos
que compem a internet.
2.2. CONCEITO E ELEMENTOS QUE INTEGRAM A INTERNET

A internet, indubitavelmente, um dos maiores inventos da humanidade, que de forma

incisiva, ajudou em vrias reas da sociedade, em especial as reas comerciais. Atravs da
internet, hoje, pode-se fazer quase tudo, sem sair do conforto de nosso lar. E entre esse quase
tudo esta claro, o consumo de produtos, mercadorias ou servios. Diante da tamanha
relevncia deste mecanismo para nossa vida, e principalmente para a sociedade comercial,
cabvel agora, entender um pouco mais sobre este mecanismo de integrao virtual. E
iniciaremos tal entendimento, por buscar um conceito do que venha a ser a internet.
a)

Conceito

A internet tem como predicados a estrutura aberta que permite a integrao entre
vrios usufruturios de distintas localidades, possui ainda o carter universal que viabiliza seu
uso geral e assim, uma multiplicidade de operadores; e por fim, a interatividade, permitindo a
comunicao em tempo real, em mo-dupla e entre todos os usurios conectados.
A partir destas caractersticas, pode-se formular o conceito de internet, que nas
palavras de Canut significa51:
[...] um sistema global de rede de computadores que possibilita comunicao e a
transferncia de arquivos de uma mquina a qualquer outra mquina conectada a
rede, possibilitando, assim, um intercmbio de informaes sem precedentes na
histria, de maneira rpida, eficiente e sem limitao de fronteiras, culminando na
criao de novos mecanismos de relacionamento.

Peck52, ao conceituar internet, faz ainda uma breve anlise do funcionamento da rede:

A internet consiste na interligao de milhares de redes de computadores do mundo

inteiro, atravs de protocolos (IP abreviao de Internet Protocol). Ou seja, essa
interligao possvel porque utiliza um mesmo padro de transmisso de dados. A
ligao fsica feita por meio de linhas telefnicas, fibra ptica, satlite ou rdio. A
conexo do computador, conhecido como servidor. Esse servidor pode ser prprio
ou, no caso dos provedores de acesso, de terceiros.

Em sntese, a Internet um conjunto de redes de computadores interligados, que tm

em comum um conjunto de protocolos e servios, de maneira que os usurios conectados
possam usufruir servios de informao e comunicao de alcance mundial.

51
52

CANUT, op. cit., p. 58.

PECK, Patrcia. Direito Digital. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 14.

41

Essa ligao fsica, uniformizadora do sistema de transmisso de dados, possibilitou

que a internet fosse colocada disposio de vrios usurios, bastando conectarem-se rede.
O avano da internet modificou o cotidiano das pessoas, influenciando no
comportamento, e revolucionando o meio comercial. Correa53 afirma que:
[...] a internet importante, porque muda nossas vidas, disponibilizando uma vasta
gama de comunicaes eletrnicas bidirecionais, expandindo a interatividade entre
homem e mquina. Na medida em que a quantidade de usurios da internet cresce,
um grande nmero de companhias explorar os potenciais de propaganda,
publicidade de venda de mercadorias atravs da Rede, sendo assim, responsvel pela
identificao das necessidades desses usurios e, tambm, pela mudana da
concepo de comrcio, fazendo do ciberespao um ambiente mais confivel e
seguro.

A contribuio da internet para o crescimento do comrcio inegvel, agora a

atividade comercial poder ser executada de forma virtual. Nesse sentido, entender a
conceituao da internet e seus elementos, dever primrio daqueles que buscam uma
compreenso sobre o nascimento do comrcio eletrnico, como foi discorrido aqui, passemos
para o funcionamento da internet, para enfim tratar da nova modalidade contratual: os
contratos eletrnicos.
b)

Elementos que integram a internet

Os computadores que integram a imensa rede digital, interligados entre si, podem ser
classificados de duas formas: servidores, que so computadores ligados a centros de
pesquisas, instituies diversas e grandes empresas; ndulos, que so grandes mdulos
interligados de carter militar ou cientfico e, por fim, os computadores dos usurios, que so
voltados, basicamente, ao recebimento de todas as informaes disponibilizadas na rede.
Mesmo com uma nica rede de comunicaes, lotada das mais diversas informaes e
contedos, existem vrias maneiras de trocar as informaes que nela trafegam o
denominado mtodo de comunicao. Segundo Valrie Sedaillan, citado por Guilherme
Magalhes Martins54, podemos dividir referidos mtodos em quatro grupos ou categorias,
ressalte-se, de maneira no exaustiva, que so:
b.1 E-mail, que se resume em mensagem enviada atravs da rede, muito semelhante
postagem tradicional, cujo remetente e receptor devem possuir uma caixa de correio
eletrnico, que o individualiza na internet.
b.2 Newsgroups, que so discusses pblicas em que um nmero indeterminado de

pessoas ter acesso mensagem particulares.

53
54

CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da internet. p. 09.

MARTINS, op. cit., p. 41.

42

b.3 Servios de informaes, nos quais o objetivo principal a troca de contedo

diverso entre computadores distancia. atravs do Wold Wide Web (www), que as
informaes so divulgadas, ampla e mundialmente, possibilitando que cada usurio
conectado rede possa ter acesso ao contedo de carter universal, o que j justifica a criao,
ampliao e divulgao do idealizado, quando da ARPANET.
b.4 Comunicao em tempo real, que disponibilizado atravs de programas que
viabilizam o dilogo em tempo simultneo, denominado IRC (Internet Relay Chat), neste tipo
de comunicao os usurios de forma simultaneamente em espao virtual, chamados de salas,
normalmente segmentadas por assuntos.
So este os elementos que compem a internet e ajudam significativamente na
expanso dos servios por meios eletrnicos. Como vimos, a internet se desenvolveu e ainda
esta em pleno desenvolvimento, o comrcio eletrnico segue do mesmo modo. E como ficou
o direito diante de toda esta evoluo? A legislao sobre o tema acompanhou a evoluo do
comrcio eletrnico? Na jornada que busca responder tais perguntas, iniciaremos como
primeira lio, investigar a adequao do direito s tecnologias.
2.3. EVOLUO DO DIREITO FACE AO DESENVOLVIMENTO TECNOLGICO

A Cincia do Direito desenvolveu-se e aperfeioa-se atravs da evoluo histrica

social e da necessidade de novas regulamentaes. Com a era da informtica no diferente.
Comparada revoluo industrial, a sociedade informatizada clama por nova regulamentao
legislativa, e problemas nunca antes imaginados surgem diariamente.
Cotidianamente, a sociedade se v afrontada por litgios e problemas ligados ao uso
massificado da informtica. Dentre as principais reas do Direito afetadas, podemos citar a
penal (aparecimento de crimes cometidos pela internet, virtuais), tributrios (conflitos e
discurso sobre incidncia tributria, que no esta pacificada em nossos tribunais), e, em
especial, o Direito do Consumidor, que atingido pelos conflitos de interesses e novas formas
de contratao, cuja temtica tema de nosso estudo, que busca demonstrar com tem se
aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos eletrnicos.
2.4. O CONTRATO NO COMRCIO ELETRNICO

43

Com seus incontveis recursos e inovaes, a Internet atraiu cada vez mais a ateno
das empresas e se expandiu, principalmente no meio comercial, criando novas formas de
entabular negcios e dando surgimento ao comrcio eletrnico, como fora discorrido, nos
tpicos anteriores.
Cabe esclarecer que o comrcio por via eletrnica no novo e nem exclusividade
da Internet, pois j ocorria atravs de fax, machine-machine, etc. Todavia, neste trabalho, a
expresso comrcio eletrnico, ser utilizada para tratar das relaes firmadas em ambiente
virtual, ou seja, entre computadores ligados rede.
Andrade55 alerta que o contrato eletrnico:
[...] no desponta como nova figura contratual e tampouco configura como contrato
inominado como so os de leasing, de provimento de acesso, de scroll ou de
engeneering. Trata-se [...] de nova forma de realizar um contrato. Assim, o contrato
eletrnico pode encerrar desde uma prosaica locao at um intrincado contrato de
fuso entre duas empresas, todavia trata-se de meio especial de formao de
contrato, que por isso merece tratamento especial.

Quanto forma do comrcio eletrnico, Leal56 cita duas modalidades:

Direto e indireto. No primeiro, o direito, d-se a encomenda, pagamento e entrega

direita (on line), de bens incorpreos e servios, como programas de computador,
sistema de segurana eletrnica, contedo de diverso, servios de informao e
outros. No segundo comrcio indireto , opera-se a encomenda de bens a serem
entregues fisicamente pelos meios tradicionais de postagem e transporte.

Ademais, quanto aos participantes desta relao, assevera a mesma autora, fazendo a
seguinte distino:
O e-commerce pode ser classificado em B2B business to business, quando
realizado entre empresas que comercializam entre si, mantendo links (conexo) com
seus fornecedores e distribuidores, e B2C business to consumer quando se reflete
nas relaes jurdicas de consumo na internet, por meio das quais as empresas
ofertam bens e servios, na Rede, para aquisio direita pelo consumidor, sem
intermedirios.

Na modalidade, negcio-a-negcio (B2B), em geral, as empresas matem grandes

volumes de negcios, em contratos de fornecimentos de matrias-primas e outros bens para
linha de produo ou ainda distribuio e comercializao de produtos em grande escala. Por
outro lado, a segunda modalidade de comrcio, negcio-a-cliente (B2C), responsvel pelas
relaes de varejo, ocorre na compra e venda de mercadorias e servios, fsicos ou no, por
meio eletrnico, entre lojas virtuais e o consumidor final. Neste trabalho monogrfico, dar-se maior relevo s relaes contratuais mantidas entre empresas e consumidores (B2C).
Atualmente, no pode conceber o comrcio eletrnico, tanto nas formas negcio-anegcio, como na negcio-a-cliente, sem o tradicional instrumento jurdico de manifestao

55
56

ANDRADE, op. cit., p. 17.

LEAL, op. cit., p. 34.

44

de vontade: o contrato. Mas o contrato tal qual como conhecemos, vem sofrendo alteraes
para se amoldar aos novos tempos.
Talvez, a mais significante alterao foi quanto forma de contratar, pois com a
Internet, o instrumento deixou de ser formalizado apenas por escrito, por telefone, por fax ou
oralmente, e passou a ser feito tambm por computador, o que permitiu dar maior segurana
s transaes atravs da criptografia ou sistema de chaves pblicas, e mais, possibilitou a
transferncia em tempo real de imagens, sons, textos, documentos, etc., tornando o comrcio
eletrnico uma importante forma e ferramenta negocial.
O contrato eletrnico ainda no esta previsto no ordenamento jurdico ptrio, todavia,
tramita no Congresso Nacional, o projeto de Lei 281 de 2012, que visa atualizar o Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Neste projeto
est algumas sugestes da Comisso Especial de Juristas, composta dentre outros por Antnio
Herman de Vasconcelos Benjamin e Claudia Lima Marques. Esta comisso prope que seja
criada no Cdigo de Defesa do Consumidor uma seco intitulada Do comrcio eletrnico,
que faz previso a diversos itens de segurana da contratao eletrnica, em especial a normas
do contrato e suas regulamentaes.
No prximo captulo, far-se- o estudo mais detalhado dos tipos e peculiaridades dos
contratos eletrnicos.

45

3. CONTRATO ELETRNICO

O mundo digital trouxe consigo a possibilidade da realizao de diversos negcios

atravs do computador. Com isso surgiram os chamados documentos eletrnicos, os quais, em
sntese, so aqueles emanados da celebrao de um negcio jurdico atravs de meio digital,
principalmente, na Internet.
Atualmente, os documentos eletrnicos representam uma das maiores evolues do
crescimento e desenvolvimento da Internet na Terra, tendo em vista que a rede mundial. Ao
passar dos anos, mais e mais pessoas realizam o consumo virtual e os mais diversos negcios
jurdicos pelo meio digital, e a este meio, damos a denominao de comrcio eletrnico, como
j foi dito no captulo anterior.
De tal modo, uma das inovaes mais fascinantes com a criao da Internet, ,
exatamente, a possibilidade de realizarmos contratos de consumo com fornecedores, uma
contratao que pode envolver pessoas de localidades e at mesmo de pases distintos,
acabando assim com a clssica noo de territorialidade.
Mas afinal, o que vem a ser contrato eletrnico? Quais princpios que se aplicam aos
mesmos? E como se da formao desta nova espcie de contrato, ou como alguns
doutrinadores chamam deste novo instrumento jurdico.
Este captulo se dedica a responder de forma critica e objetiva, a estas perguntas e
outras que possam surgir quando o assunto for contrato eletrnico.
3.1. CONCEITO

Trata-se de assunto relativamente novo, e perante a doutrina nacional ainda no h um

consenso quanto denominao dos contratos realizados por meio de computadores. No
unnime nem quanto nomenclatura, porm por ser a mais difundida no Brasil e na
comunidade internacional, utilizaremos aqui o termo contrato eletrnico.
Segundo o captulo anterior, o comrcio por via eletrnica tambm pode se operar
atravs do outros equipamentos, entretanto os conceitos a seguir se referem exclusivamente s
formas contratuais celebradas atravs de computadores conectados rede.

46

Nos dizeres de Diniz57, o contrato eletrnico uma modalidade de negcio a

distncia ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrnico, no
qual est consignado o consenso das partes contratantes.
Logo, podemos conceituar contratos eletrnicos como sendo negcios jurdicos
bilaterais que utilizam o computador como mecanismo responsvel pela formao e
instrumentalizao do vnculo contratual, ou ainda, como uma nova forma de contratao que
facilita a relao dos contratantes.
Neste mesmo entendimento segue lio de Erica Brandini Barbagalo58, que assim
leciona:
[...] definimos como contratos eletrnicos os acordos entre duas ou mais pessoas
para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vnculo jurdico, de
natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por
computadores interligados entre si.

O conceito de contratos eletrnicos na tica Sheila Leal59, ganha um aspecto sob a

vertente da manifestao da vontade, assim diz ela: pode-se entender por contrato eletrnico
aquele em que o computador utilizado como meio de manifestao e de instrumentalizao
da vontade das partes.
J para Fbio Ulhoa Coelho60, o contrato eletrnico aquele celebrado por meio da
transmisso eletrnica de dados. A manifestao de vontade dos contratantes (oferta e
aceitao) no se veicula nem oralmente, nem por documento escrito, mas pelo registro
virtual (isto , despapelizado).
Por fim, para fecharmos o debate acerca do conceito de contratos eletrnicos no
poderia faltar a acepo de Claudia Lima Marques61 que define comrcio eletrnico de
maneira estrita:
[...] como sendo uma das modalidades de contratao no presencial ou distncia
para a aquisio de produtos e servios atravs de meio eletrnico ou via eletrnica.
De maneira ampla, podemos visualizar o comrcio eletrnico como um novo
mtodo de fazer negcios atravs de sistemas e redes eletrnicas.

Seguindo a doutrina dominante, temos que o computador um instrumento para a

formao do contrato, ou seja, ele uma parte necessria para a formao da relao jurdica.

57

DINIZ, op. cit., v. 3, p. 751.

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de
computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 37
59
LEAL, op. cit., p.81.
60
COELHO, Fbio Ulhoa. A publicidade Enganosa no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista
do Consumidor, 2006. p. 37.
61
MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor: um estudo
dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 38.
58

47

Assim, se as partes manifestarem a vontade atravs de veiculao de mensagens

eletrnicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se
categoria de contratos eletrnicos.
O que importa na realidade a caracterizao de um contrato como eletrnico ou no,
se a expresso das vontades se deu virtualmente, ou melhor, atravs de um computador.
Cabe ainda destacar que ao se falar em contratos realizados per meios de
computadores, estes abrangem toda a tecnologia relacionada a estes, tais como celulares e
tablets.
Ainda no h no Brasil legislao prevendo e dispondo sobre o comrcio e o contrato
eletrnico, todavia, no h qualquer vedao legal formao do contrato via eletrnico,
vistos tambm que no h vedao legal aos mesmos.
nosso entendimento que o contrato eletrnico no consiste numa novo tipo de
contrato, trata-se na verdade de uma nova modalidade contratual, e uma nova forma de sua
celebrao. Ou seja, ele se destaca do contrato convencional justamente por ser um contrato
celebrado distncia, fora do estabelecimento comercial. Mas, quanto ao contedo, esse tipo
de contrato no difere muito de outro qualquer na maioria dos aspectos. Existem a oferta, a
aceitao e o pagamento, que podem ser realizados por meio da Internet, cuja contratao
classificada como distncia. O que na verdade existe so algumas peculiaridades que
passaremos a examinar nos prximos tpicos.
3.2. PRINCPIOS ESPECFICOS DA CONTRATAO ELETRNICA

No primeiro captulo, estudamos os princpios gerais do Direito Contratual e que

tambm so aplicados contratao eletrnica. Porm, existem princpios especficos que
regem tais contratos e, por no haver muitas leis disciplinando o tema, os princpios se
revestem de uma importncia ainda maior, j que so eles que daro suporte para a criao de
uma legislao especfica no Brasil.
3.2.1 Princpio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do
ambiente digital

Dada a constante mudana no ambiente digital, tendo em vista o desenvolvimento da

tecnologia e o surgimento de novos softwares e sistemas mais avanados, o princpio da

48

neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital representa um papel

de suma importncia.
Assim, para Sheila do Rocio62, as normas devem ser neutras para que no constituam
em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem
atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante.
A futura legislao dever permanecer aberta a novas descobertas, sem, contudo
precisar ser recriada toda vez que houver um avano na tecnologia, devendo, portanto, ser
flexvel para comportar as mudanas jurdicas.
3.2.2 Princpio da conservao e aplicao das normas jurdicas existentes aos
contratos eletrnicos

O Direito no pode deixar sem soluo as diversas situaes jurdicas que ocorrem no
nosso dia-a-dia, desta forma, como os contratos eletrnicos guardam todas as caractersticas
bsicas do contrato comum, a eles devem ser aplicadas as normas a esses relativas.
Independentemente de ser assinado no mundo virtual, um contrato de compra e
venda, por exemplo, no deixar de s-lo apenas por ter sido concludo eletronicamente.
Assim, presentes os elementos essenciais do contrato, no h porque dar tratamento
diverso ao contrato eletrnico, principalmente quando h uma carncia de legislao
especfica em relao a esse instituto.
Analisando o posicionamento de Lawand63:
A internet no cria espao livre, alheio ao Direito. Ao contrrio, as normas legais
vigentes aplicam-se aos contratos eletrnicos basicamente da mesma forma que a
quaisquer outros negcios jurdicos. A celebrao de contratos via Internet se
sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes do Cdigo Civil Brasileiro
Tratando-se de contratos de consumo, so tambm aplicveis as normas do Cdigo
de Defesa do Consumidor.

Os aplicadores do Direito, portanto devem fazer uso das formas interpretativas da

legislao, como a analogia e a integrao, para solucionar as situaes que venha a surgir e
que encontrem corresponde na legislao contratual em vigor.
Porm, existem aspectos da contratao eletrnica que no encontram correspondentes
na legislao, como o caso da prova e meios de pagamento. Desta forma, no se pode negar
a necessidade da criao de leis especficas para disciplinar tal instituto, devendo
complementar s existentes e no substitu-las.
62

LEAL, op. cit., p. 91.

LAWAND, Jorge Jos. Teoria Geral dos Contratos Eletrnicos. 1 ed. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2003. p. 103.
63

49

3.2.3 Princpio da boa-f objetiva e os contratos eletrnicos

O princpio da boa-f objetiva j fora explicado no Captulo 1 em relao aos contratos

em geral, porm, devido vulnerabilidade do mundo virtual, os contratos eletrnicos expem
os participantes a maiores riscos, com grandes possibilidades de fraudes. nesse cenrio que
se justifica o uso da boa-f objetiva nos contratos eletrnicos.
A primeira legislao especfica a trazer tal princpio de forma expressa foi o Cdigo
de Defesa do Consumidor, tendo em vista a hipossuficincia do consumidor em relao ao
fornecedor. o que se pode ver no art. 4 do citado diploma legal:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
seguintes princpios:
[...]
III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre
com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.
(grifo nosso)

Em suma, o princpio que visa proteo da parte mais fraca da relao jurdica,
esperando que a parte que possui mais vantagens em relao outra, aja de forma justa e leal,
honrando com a confiana nela depositada.
A boa-f objetiva tambm encontra previso no Cdigo Civil, em seu artigo 422, uma
vez que sempre caber ao aplicador juiz o dever de, em consulta aos seus prprios valores
ticos comportamentais, manifestar-se caso a caso, se as partes agiram segundo um standart
da boa-f objetiva, estabelecido a partir do seu prprio imaginrio64.
Ou seja, a anlise do atendimento a este princpio deve ser feita casuisticamente pelo
magistrado, no julgamento do processo, tendo em vista a sua prpria convico do conceito
de boa-f.
3.3. CLASSIFICAO

Quanto classificao, por ser, mais didtico, optou-se por utilizar a classificao
sistemtica, que adotada por Barbagalo65, levando em considerao o grau de interao entre

64
65

NALIN apud LEAL, 2007, p. 96.

BARBAGALO, op. cit., p. 50.

50

o homem e a mquina, classificando os contratos eletrnicos em trs modalidades:

intersistmicos, interpessoais e interativos.
3.3.1 Contratos eletrnicos intersistmicos

Em linhas gerais, so aqueles realizados automaticamente entre mquinas, aps terem

sido predefinidas certas configuraes nos sistemas pelo homem. So geralmente utilizados
por grandes empresas para, por exemplo, minimizar o trabalho de reposio de estoque.
Fazendo, pois a mquina o servio de solicitao de reposio de materiais. Neste sentido a
participao do home na programao do mesmo, bem como suas quantidades.
Usualmente, as empresas envolvidas nesta contratao, precedentemente ao incio das
operaes comerciais eletrnicas, j disciplinaram e detalharam os direitos e obrigaes e as
atribuies de cada parte. Contudo, aps a programao dos aplicativos, no h mais
manifestao de vontade humana. As mquinas operam, automaticamente, sem qualquer
interveno do homem.
Eletronic Data Interchange (EDI) a forma de comunicao em que diversos
aparelhos eletrnicos trocam informaes por meio de protocolos. A traduo literal do termo
seria Troca Eletrnica de Dados.
A doutrina italiana defende a inexistncia de vontade humana nos contratos
eletrnicos intersistmicos, tendo em vista que certas decises, como marca e quantidade do
produto a ser adquirido, so tomadas pelos computadores e no pelas mquinas.
Porm, no seria essa posio a mais acertada, tendo em vista que na criao e
programao dos programas operados nas mquinas, houve a vontade humana que j
predeterminou as linhas gerais do processo de contratao. Assim, fatalmente, mesmo que de
forma indireta, haver participao da vontade humana nos contratos eletrnicos
intersistmicos.
No caso de falhas dos sistemas, a responsabilidade dever recair sobre aquele em
benefcio do qual a mquina estava atuando, tendo em vista que a opo por este mtodo de
contratao foi exclusiva daquela pessoa, mesmo sabendo que nenhuma mquina imune a
falhas. Existe uma aceitao tcita aos riscos do sistema no momento de sua escolha.
No caso concreto, deve-se analisar se a falha foi devido a defeito em um ou ambos os
sistemas ou, se de fato, decorreu de descumprimento de obrigao contratual, caso em que,
autoriza a resciso imediata do contrato.

51

3.3.2 Contratos eletrnicos interpessoais

Esse tipo de contrato se perfaz atravs da comunicao entre pessoas por meio de um
computador, em todas as fases da efetivao do contrato. mais comumente feito em salas de
chat (bate-papo) ou e-mail (correio eletrnico).
Dada a grande semelhana dos contratos eletrnicos interpessoais via e-mail com os
efetuados por correio convencional, tendo em vista o caminho virtual que a mensagem
percorre, atravs de servidores, at atingir o seu destinatrio, tais contratos se equiparam
queles efetivados por carta, sendo denominados de contratos distncia.
Em relao aos contratos feitos em salas de chat, a comunicao entre o contratante e
o contratado se faz em tempo real, assemelhando-se, assim, aos contratos realizados pelo
telefone. Por vezes, a semelhana entre esses dois tipos de contrato to grande que existe a
possibilidade de a conversa nos chats alm ser digitada, vir acompanhada por voz,
dependendo do software utilizado.
De acordo com Sheila Leal66, no tocante classificao feita por Erica Brandini
Barbagalo:
Os contratos eletrnicos interpessoais podem ser simultneos, quando celebrados
em tempo real, on line, propiciando interao imediata das vontades das partes, a
exemplo dos contratos em salas de conversao ou videoconferncia, e, como tal,
considerados entre presentes; no simultneos, quando entre a manifestao de
vontade de uma das partes e a aceitao pela outra decorrer espao mais ou menos
longo de tempo. A esta ltima categoria pertencem os contratos por correio
eletrnico, equiparados aos contratos entre ausentes, j que mesmo estando s partes
se utilizando de seus computadores, concomitantemente, faz-se necessria nova
operao para se ter acesso mensagem recebida.

Tal distino de suma importncia, tendo em vista que, dependendo da classificao

dos contratos (entre presentes ou entre ausentes), os efeitos jurdicos sero diversos, causando
consequncias igualmente diferentes.
3.3.3 Contratos eletrnicos interativos

Esta ltima forma de contrato eletrnico se caracteriza pela comunicao entre uma
pessoa e um sistema, comumente vista nas lojas virtuais, onde tal sistema, que j foi
previamente programado pelo seu criador ou seu operador, realizado operaes automticas
com o contratante, tendo em vista a oferta de bens e servios no ambiente digital.

66

LEAL, op. cit., p. 86.

52

No momento em que tais informaes so disponibilizadas na Internet considera-se

feita a oferta ao pblico e, consequentemente, manifestada a vontade do fornecedor. J a
vontade do consumidor manifestada no momento em que ele acessa o sistema aplicativo e
com ele interage, preenchendo os campos eletrnicos sua disposio. Ao confirmar os
dados, o consumidor conclui a aceitao.
H um domnio do mercado de consumo nesta ltima categoria, onde os produtos so
anunciados, contendo todas as especificaes aps, o consumidor j poder manifestar a sua
aceitao atravs do preenchimento dos seus dados bancrios para pagamento em um simples
formulrio disponibilizado pelo prprio site de compras.
Os contratos eletrnicos interativos so tambm chamados de contratos por clique,
pois atravs do clique do mouse o indivduo realiza a confirmao dos seus dados e, efetiva o
contrato.
Vale ressaltar que tais contratos so considerados como contratos de adeso, tendo em
vista a impossibilidade de discusso das clusulas por parte do aceitante. Ele simplesmente
aceita ou no as clusulas unilateralmente estipuladas pelo fornecedor.
Da mesma forma que os contratos interpessoais, os interativos so contratos
distncia, tendo em vista que so feitos por meio do computador e no na presena de ambas
as partes contratantes, sendo aplicveis aos contratos de consumo efetivados por esta
modalidade, as normas relativas contratao distncia previstas no Cdigo de Defesa do
Consumidor.
3.4. VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRNICOS E SEUS REQUISITOS

Por terem, as caractersticas comuns aos contratos, mister observar que os

pressupostos de validade dos contratos virtuais so os mesmos estabelecidos pelos princpios
gerais dos contratos, tutelados pelo art. 104 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, quais sejam,
a capacidade das partes, a manifestao livre da vontade e a licitude e possibilidade do objeto.
Nesse sentido, Barbagalo67 esclarece:
[...] os contratos, assim como quaisquer contratos, precisam ter presentes os
requisitos que lhes asseguram a validade, como capacidade e legitimao das partes,
objeto idneo e licitude do objeto, forma prescrita ou no defesa em lei e
consentimento.

Nesse sentido, a doutrina divide os elementos de validade dos contratos eletrnicos em

subjetivos, objetivos e formais. Os requisitos subjetivos referem-se declarao de vontade e
67

BARBAGALO, op. cit., p. 39.

53

s partes envolvidas no contrato, ao passo que os requisitos objetivos se referem ao objeto do

contrato e meios eletrnicos para a prestao. E, por fim, os requisitos formais referem-se
forma do contrato e dos documentos eletrnicos.
No plano subjetivo, so requisitos essenciais para a validade dos contratos eletrnicos
que estes sejam celebrados por agentes capazes civilmente e haja a manifestao da vontade
das partes atravs de consentimento adequado. No sendo verificados esses elementos, o
contrato ser nulo ou anulvel.
Outra questo importante, que diz respeito validade dos contratos eletrnicos,
relacionada declarao de vontade atravs dos meios eletrnicos. Sobre este particular,
Canut68 afirma:
A validade da declarao de vontade manifestada pela rede, ou seja, a existente para
a formao do contrato eletrnico tem gerado vrios debates. Os que possuem
posicionamentos pessimistas em relao s transformaes no comrcio tradicional,
que levam esta problemtica alm do necessrio, so desapontados pelas
disposies do Cdigo Civil, arts. 107 e 112, que prevem [sic] a liberdade de forma
para a declarao de vontade, levando em conta mais a inteno do que a linguagem
utilizada para a formao do vnculo (nesse caso, a linguagem digital).

Desta forma, se a lei no determinar expressamente forma especial, a declarao de

vontade poder ser perfeitamente vlida atravs dos meios eletrnicos.
Vale ressaltar que, nos casos de contratos eletrnicos celebrados por adolescentes e
crianas parte incapaz civilmente que representa significativa parcela de usurios de Internet
, se houver autorizao ou participao dos pais ou responsveis pelo incapaz nos atos de
celebrao do contrato, no h por que no se considerar vlido o contrato, porm, em caso
contrrio, a nulidade deve ser determinada.
Alm da referida capacidade das partes, a manifestao de vontades das partes
indispensvel para a constituio de um negcio jurdico. Nessa esteira, no h que se discutir
a validade de um contrato somente pelo fato de as declaraes de vontade ter sido manifestada
em meio eletrnico, j que todas as formas de manifestao de vontade so vlidas e em
conformidade com a lei, que s exige forma especial para que a declarao seja vlida,
quando ela assim o exigir, conforme visto no captulo 1.
So considerados objetivos os requisitos que se referem ao objeto dos contratos
eletrnicos. Esses podem ser quaisquer bens, desde que lcitos, possveis e determinados ou
determinveis, que apresentem utilidade econmica para o homem e sejam tutelados pela
ordem jurdica.
Desse modo, por lcito entende-se que o objeto esteja em conformidade com a lei, a
moral e os bons costumes; por possvel, entende-se por um objeto realizvel, praticvel, seja
68

CANUT, op. cit., p.141

54

do ponto de vista fsico, seja jurdico; e por determinado ou determinvel, entende-se que o
objeto seja conhecido e individualizado, em momento anterior da formao do contrato ou em
momento posterior.
Finalmente, os requisitos formais remetem prpria forma do contrato. Atualmente, a
regra a liberdade formal, uma vez que o Brasil adota o princpio da liberdade da forma, vide
art. 107 do Cdigo Civil Brasileiro vigente, sendo suficiente a simples declarao de vontade
para originar uma relao obrigacional entre as partes. Portanto, salvo excees previstas em
lei, os contratos podem ser realizados por meios verbais ou escritos, por instrumentos
pblicos ou particulares, como tambm pela Internet.
Em resumo, entende-se que a contratao eletrnica ter validade desde que atenda
aos elementos essenciais (pressupostos de validade) de qualquer ato em nosso ordenamento
jurdico. Ainda que no possua legislao especfica para regulament-los, estes contratos so
providos de validade e de obrigatoriedade jurdica, uma vez que a inovao da contratao
eletrnica refere-se forma como se opera a contratao e no natureza jurdica do contrato.
3.5. FORMAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS

Os contratos, de forma geral, apresentam dois momentos de formao: um subjetivo,

particular, consistente na vontade da parte, e outro objetivo que se exprime na manifestao
de tal vontade.
atravs da manifestao da vontade que os contratos se aperfeioam, sendo que esta
pode ser tcita ou expressa. Assim, o contrato ser considerado formado quando houver a
integrao das declaraes de ambas as partes manifestadas de forma livre, ou seja, sem que
haja vcios no consentimento, o que, como j visto anteriormente, invalida o negcio.
Admite-se o silncio como forma de manifestao de vontade quando parte que
deveria se manifestar negativamente na hiptese de no querer contratar deixa de faz-lo,
sendo seu silncio interpretado como anuncia. H, neste caso, uma presuno de vontade.
Contudo preciso esclarecer que tal silncio no se aplica quanto ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, vejamos lio de Claudia Lima Marques69, sobre o tema:
[...] enquanto no direito civil geral a regra de que o silncio importa anuncia,
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao
de vontade expressa (art. 111 do CC/2012) [sic], no direito do consumidor a regra
inversa: o silncio do consumidor significa negao e indcio de que aconteceu uma
prtica abusiva do fornecedor.

69

MARQUES, op. cit., 2011. p. 131.

55

Portanto, no h que se falar em silncio, quando a matria for disciplina pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor.
Na formao do contrato h que se observar a conexo entre a proposta e a aceitao.
A proposta, declarao inicial, a oferta do negcio que convida outra parte a aceit-lo. O
proponente - pessoa que faz a proposta - se vincula a ela, estando sujeito a perdas e danos em
caso de inadimplemento.
Atravs da aceitao da proposta se completa a formao do vnculo contratual e, para
que esta seja vlida, necessrio se faz que esta chegue ao conhecimento do proponente dentro
do prazo concedido e que satisfaa integralmente a proposta.
Quanto ao contrato eletrnico, a ausncia de legislao especfica no impede a
formao destes contratos, pois no mbito dos contratos celebrados atravs de computadores a
disciplina do Cdigo Civil e perfeitamente aplicvel70.
A aplicao das normas do Direito Civil, aos contratos eletrnicos, segundo
Andrade71, possvel, pois:
A formao das normas do Direito Civil, aos contratos; d-se como em todo negcio
jurdico, ou seja, pela convergncia da manifestao de vontade das partes. A nica
distino reside na maneira como a vontade manifestada, uma vez que no contrato
eletrnico a vontade dos contratantes exteriorizada por meio de um instrumento
tecnolgico de informtica e transmitida de um computador a outro, de modo que a
vontade de contratar, tanto do policitante quem faz a proposta de contratar como
do oblato a quem dirigida a proposta de contratar -, no transmitida
diretamente outra parte contratante, mas por um computador.

A formao do contrato, segundo Martins72:

[...] depende, da correspondncia de ditos comportamentos e atos humanos em face

do preceituado pelo ordenamento jurdico, de modo a satisfazer o interesse geral da
certeza das relaes jurdicas, e quem permite a individualizao no momento em
que o contrato concludo.

Assim, para o comrcio eletrnico, considera-se feita oferta somente quando

proposta disposio na rede entra no sistema computacional do adquirente, sendo que a
aceitao deste ltimo se verifica quando os dados por ele transmitidos chegam ao sistema
computacional do proponente. Isso se d em razo da figura jurdica do iniciador, como j
mencionado acima.
As declaraes de vontade podem ser externadas entre presentes ou ausentes,
considerando, para tanto, a rapidez na recepo da aceitao da proposta e no a distncia
fsica entre as partes contratantes.

70

DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual em ambiente virtual: De acordo com o novo Cdigo Civil. 2. ed.
Curitiba: Juru, 2004. p. 76.
71
ANDRADE, op. cit., p. 32
72
MARTINS, op. cit., p. 123.

56

No contrato eletrnico, especificamente, a declarao de vontade feita atravs do

meio eletrnico, mediante o uso de redes de computadores.
A manifestao da vontade no meio eletrnico pode se dar por escrito, pela fala, se
houver equipamentos para que se possa identificar a voz da parte contratante, ou ainda, e de
modo mais corriqueiro, atravs do acionamento de um comando que envia a manifestao da
vontade de uma parte para outra, por meio de um simples "clique" no mouse.
Qualquer que seja o meio utilizado, a vontade externada, e para que esta seja vlida,
deve ser compatvel ou possvel de ser interpretada no sistema computacional do destinatrio.
Igualmente, relevante saber exatamente o momento da formao dos contratos para
que se possa fazer a verificao da presena dos pressupostos exigidos para o negcio no
momento de sua celebrao, bem como a lei pela qual o contrato ser regido, na hiptese
haver uma nova lei que trate do assunto.
Como j visto, a manifestao da vontade pode se dar entre presentes ou entre
ausentes. Consideram-se contratos entre presentes os que se formam instantaneamente e entre
ausentes aqueles em que houve um lapso temporal entre a proposta e o aceite. Assim, leva-se
em conta para esta classificao, conforme j abordado, no a distncia fsica entre os
contratantes, mas sim o espao de tempo existente entre as manifestaes da vontade.
O contrato entre presentes estar formado no momento em que emitida a aceitao
da proposta, uma vez que esta conhecida pelo proponente de imediato, num mesmo instante.
Observe-se que a diferenciao de contratos entre presentes ou entre ausentes est na
durao do perodo existente entre a oferta de um produto ou servio e a aceitao de tal
oferta, ou seja, o lapso temporal existente entre eles.
O Novo Cdigo Civil, em seu art. 434, tratando sobre os contratos formados por
correspondncia, ou seja, entre ausentes, considera efetivo o contrato no momento em que a
aceitao expedida, admitindo, todavia, excees.
Os contratos eletrnicos, de modo geral, so considerados como contratos entre
ausentes, j que a manifestao de vontade, na maioria das vezes, no se d num mesmo
instante. Destarte, aplica-se a eles o dispositivo do Cdigo Civil referente aos contratos entre
ausentes acima mencionado.
Corroborando com este entendimento, Maurcio de Souza Matte73, ressalta que:
Os contratos eletrnicos de Business-to-Consumer, no que se refere s partes, devem
ser considerados entre ausentes, pois como j mencionado, para serem considerados
entre presentes, o requisito principal que ambas as partes estivessem presentes no
73

MATTE, Maurcio de Souza. Internet: comrcio eletrnico: aplicabilidade do cdigo de defesa do

consumidor nos contratos de e-commerce. So Paulo: LTr, 2001 .p. 83.

57

momento da aceitao da proposta e consequente concretizao do contrato, o que

no ocorre, pois, somente uma est.

Entretanto, estes contratos sero considerados entre presentes, como observa Erica
Brandini Barbagalo74, se o sistema computacional apresentar capacidade para imediatamente
processar a oferta, emitindo automaticamente uma resposta, qual seja, a aceitao. Visualizase esta hiptese quando o computador estiver programado para aceitar certo tipo de proposta
pr- definida pelo interessado.
Assim, so considerados entre presentes os contratos em que basta a simples aceitao
para conclu-los, ou seja, se aperfeioam na prpria rede de computadores.
So, por exemplo, os contratos para aquisio de softwares atravs de downloads,
visto que se trata de bens que podem ser entregues por meio da prpria rede de computadores.
Portanto, a regra geral que se aplica aos contratos eletrnicos, a mesma existente no
Cdigo Civil e na Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, ou seja, considera a
vontade das partes, como requisito necessrio pra a formao do contrato.
J quanto diviso da formao, a maior parte da doutrina nacional adota a separao
da formao do contrato em trs fases, a saber: as tratativas ou negociaes preliminares; a
oferta ou policitao e, por fim, a aceitao ou oblao.
3.5.1 Tratativas ou negociaes preliminares

As negociaes preliminares so aquelas nas quais as partes se aproximam durante a

fase pr-contratual, mas ainda no h vinculo nem obrigaes de parte a parte. Segundo
Venosa75, as negociaes preliminares no traduzem uma vontade definitiva de vincular-se
ao contrato.
As partes devem agir, sempre, observando o princpio da boa-f, em especial nesta
fase inicial. Nesse sentido, Luiz Guilherme Loureiro76 afirma:
Quando se aproximam para tratar de um possvel e futuro contrato, as partes iniciam
uma negociao que a lei no pode regular de uma maneira genrica e abstrata. Da
a importncia, nesta etapa prvia formao do contrato, da boa-f.

Ainda, a respeito das negociaes preliminares, Dias77 ressalta:

Essa fase embrionria visa exatamente sondagem da vontade, e por isso mesmo,
representa a fase identificadora dos interesses das partes e o que esperam obter com
a realizao do ajuste. Em geral, tudo o que produzido nesse nvel no possui
repercusses jurdicas, excetuando-se alguns casos onde a prpria negociao
depende da formalizao prvia de um ajuste que objetive disponibilizar
74

BARBAGALO, op. cit., p. 79-80.

VENOSA, op. cit., p. 479.
76
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 284.
77
DIAS, op. cit., p. 72.
75

58

informaes essenciais ao prosseguimento das negociaes, ou, no caso de danos

produzidos contra uma das partes, j existe uma construo doutrinria e
jurisprudencial bastante consolidada no campo da responsabilidade civil prcontratual.

Nos contratos eletrnicos, a presena das negociaes preliminares, via de regra,

mais frequente nos contratos interpessoais realizados por meio de correio eletrnico, chats ou
videoconferncia, por outro lado, raramente figura nos contratos eletrnicos interativos, nos
quais o consumidor, de imediato, tem contato com a oferta, que a fase seguinte da formao
do contrato.
3.5.2 Oferta

A oferta ou policitao maraca o incio da formao do contrato, nesta fase, um dos

contratantes manifesta de forma sria e inequvoca, ao outro, a sua vontade de contratar.
Perante a lei, a oferta ou proposta reconhecida como a primeira fase do contato, o
momento no qual o contrato comea a demonstrar contornos mais definidos. Nesse sentindo,
Venosa78 ensina:
Na proposta, existe uma declarao de vontade pela qual uma pessoa (o proponente)
prope a outra (o oblato) os termos para concluso de um contrato. Para que este se
aperfeioe, basta que o oblato o aceite.
[...]
A proposta deve ser clara e objetiva, descrevendo os pontos principais do contrato.

Diferentemente, do que ocorre nas negociaes preliminares, a oferta, que

manifestada de forma unilateral, vincula a parte e gera uma srie de obrigaes e
consequncias jurdicas. A este respeito, Loureio79 afirma:
A qualificao da oferta possui consequncias no negligenciveis. A determinao
da existncia de uma oferta permite determinar o momento no qual o contrato
concludo. O direito vincula a esse momento vrias consequncias jurdicas, como a
determinao da entrada em vigor do contrato e da transferncia de propriedade;
irrevogabilidade da oferta e de sua aceitao; verificao da capacidade das partes;
ponto de partida de vrios prazos (retratao, garantia e prescrio); determinao da
lei aplicvel, etc.

Em razo do foco de interesse deste trabalho ser a aplicabilidade das normas de defesa
proteo do consumidor aos contratos eletrnicos, cabe, a partir daqui, uma ateno maior
quanto aos contratos eletrnicos interativos, em especial, aos firmados entre fornecedor e
consumidor (B2C).

78
79

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 480-481.

LOUREIRO, op. cit., 2004, p. 290.

59

Dias80, nos ensina que a oferta contida em um site se constitui como uma proposta
pblica, isto , endereada a todos os usurios que a visitarem. Deste modo, no caso de
venda de produtos atravs das pginas na internet, os sites devem manter, de forma clara,
precisa e completa as informaes relacionadas aos produtos, preos, formas de pagamento,
prazo de entrega, etc.
A oferta, por si, j vinculatria, segundo o que dispe o artigo 427 do Cdigo Civil
vigente: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos
dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Este dispositivo protege aquele
que, de boa-f, toma conhecimento da oferta e confia na efetiva possibilidade de concluso do
negcio nos termos daquela. Tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90,
determina, em seu artigo 30, que "toda informao ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e
integra o contrato que vier a ser celebrado".
Neste sentido, Loureiro, nos d uma valiosa contribuio ao concluir que:
[...] o vendedor esta vinculado por sua oferta, embora possa ele limita-la, desde que
apresente como simples proposio, recorrendo s frmulas do tipo sem vinculao
de nossa parte, preos e condies sujeitos a mudana, o pedido dever ser o
objeto de uma aceitao especial de nossa parte e etc. A oferta pode ainda, ser
limitada no tempo.
[...]
Cumpre ressaltar que a internet permite tornar inacessvel uma oferta cuja validade
tenha inspirado, o que deve eliminar o risco de um comprador responder a uma
oferta obsoleta. Assim a oferta desaparece no momento em que ela retirada de um
site Web. Ela no ser mais acessvel ao pblico, mesmo se subsistir no servidor.
No entanto, se a oferta aceita antes de desaparecer, o contrato ser formado e
nenhuma retratao ser possvel.

Como se v, mesmo na fase pr-contratual, h vinculao da parte, quando da

divulgao da oferta, mas lcito ao proponente limitar a oferta, desde que tambm divulgue a
limitao de forma clara e inequvoca.
3.5.3 Aceitao ou oblao

A oblao ou aceitao a aquiescncia a uma proposta. a declarao de vontade

que vai ao encontro da proposta, manifestando a concordncia da parte aceitante, tambm
chamada de oblato, em aderir aos termos ofertados pelo policitante. Com a oblao, desde que
feita dentro de determinado prazo, completa-se a formao do vnculo contratual, obrigando o

80

DIAS, op. cit., p. 76.

60

proponente a cumprir sua oferta. Em poucas palavras, representa a fase final da formao do
contrato, aquela na qual o oblato aceita as condies contidas na oferta.
Como se v, nos contratos tradicionais a aceitao manifestada por escrito, nos
contratos verbais, pode ser, ainda, manifestada por gestos, ou com uso de sinais de costume.
J, nos contratos eletrnicos, tambm poder se dar por escrito, na forma de documentos
eletrnicos, alm de mensagens em chats, por voz nas videoconferncias, ou com o
acionamento de um comando, ou conjunto de comandos, tais como pressionar o boto do
mouse, sobre cones como a representao: aceitar ou confirmar nas pginas da web.
Nos contratos eletrnicos interpessoais, como aqueles formados atravs de correio
eletrnico, perfeitamente possvel, haver manifestao e formulao de contraproposta pelo
oblato. Mas o momento da formao se dar com a expedio da aceitao de forma
inequvoca.
A formao dos contratos eletrnicos interativos pode se dar: entre presentes ou entre
ausentes. Ampliando os conhecimentos j apresentados, Maurcio Matte81 leciona que a
aceitao poder ocorrer entre presentes ou entre ausentes. Ser considerada entre presentes
quando a aceitao se der mediante conversa direta com o proponente, mesmo que atravs de
telefone ou outro meio mais moderno de comunicao distncia. Observe-se que, neste caso,
a distncia fsica existente entre os interlocutores totalmente irrelevante.
Na viso de Martins82:
O principal critrio distintivo entre ambos reside no tempo que necessariamente
medeia entre a proposta e a aceitao, sendo que a simples circunstncias dos
lugares em que se encontram os contratantes no tem interesse para a determinao
do momento em que se forma o contrato. [...] Pode-se afirmar, portanto, que a
contratao eletrnica, em regra a menos que seja utilizado um programa que
permita uma conversao a viva-voz, hiptese que se aplicam as regras relativas aos
contratos celebrados via telefone -, se subsume sob a categoria dos negcios
realizados entre ausentes.

Por outro lado, ser considerada entre ausentes, a aceitao que no for declarada
imediatamente aps o oferecimento da proposta, como ocorre nos casos de proposta feita por
carta, telegrama, anncio, e, na maioria dos casos, nos contratos feitos por computador.
Nestas circunstncias, em geral, existe a presena de intermedirios e, pelo decurso de um
lapso temporal considervel, h uma ruptura na instantaneidade, fatores esses que
caracterizam a formao do vnculo contratual entre ausentes.

81
82

MATTE, op. cit., p. 81.

MARTINS, op. cit., p. 162-163.

61

Seguindo a esteira do pensamento posto, a maioria da doutrina, para diferenciar a

formao do contrato entre ausentes e presentes, baseia-se na possibilidade ou no de resposta
imediata entre a proposta e aceitao.
Barbagalo83, afirma a possibilidade de formao do contrato eletrnico interativo de
forma mista, entre ausentes para o proponente e entre presentes para o aceitante, citando o
seguinte:
[...] o caso de a proposta ser colocada disposio para acesso por outra pessoa,
sem que o proponente tenha sequer a certeza da existncia do aceitante, apenas
pressupondo que a sua declarao inicial ser conhecida. Assim, quando uma pessoa
acessa a proposta, tem imediato conhecimento de seu contedo e, caso queira
vincular-se, expedir sua aceitao e formar o contrato. O proponente pode receber
a aceitao sem ao menos ter tido cincia prvia de conhecimento de sua proposta
por outrem.
Temos aqui, um caso misto, no qual, quando ao proponente, por no saber ele
quando haver aceitao, o contrato ser considerado entre ausentes. O aceitante por
sua vez, tem cincia imediata da proposta quando a acessa, e, para este, o contrato
pode ser reputado entre presentes.

De modo geral, mesmo que as pessoas no estejam fisicamente presentes, podendo

cada parte estar em lugares distintos, mas desde que a aceitao ocorrer simultaneamente, ou
logo aps a emisso da proposta, o contrato ser entre presentes, como por exemplo, nos
sistemas de viva-voz ou chats, etc. Por outro lado, nos casos em que houver um espao de
tempo maior entre a proposta e a aceitao, como por exemplo, nos contratos eletrnicos
firmados atravs de e-mail, o contrato ser tido como entre ausentes.
Nos contratos interativos, como por exemplo, nas lojas virtuais, considera-se contrato
entre ausentes, pois tanto a proposta quanto a aceitao no so conhecidas de imediato por
seus respectivos destinatrios. Nestes casos, o momento de formao do contrato se d
quando o usurio da Internet expede sua aceitao.
A teoria de expedio aplicada aos contratos eletrnicos no simultneos em muito se
assemelha teoria das disposies aplicveis aos contratos tradicionais celebrados por
correspondncia convencional.
Na busca por padronizar a jurisprudncia, o Centro de Estudos Judicirios da Justia
Federal aprovou e publicou o Enunciado n. 17384, que estabelece: A formao dos contratos
realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo da
aceitao pelo proponente, ou seja, a justia federal tem por entender, no adotar o princpio
da expedio previsto no Cdigo Civil, mas o princpio da recepo.

83

BARBAGALO, op. cit., p. 79.

Conselho da Justia Federal. Enunciados Aprovados III Jornada de Direito Civil. Florianpolis, SC: Portal
Jurdico Investidura, 14 Ago. 2008. Disponvel em: <http:// www.investidura.com.br/bibliotecajuridica/doutrina/direitocivil-geral/503>. Acesso em: 25 out. 2012.

84

62

Assim, restam incontroverso que aos contratos eletrnicos devero ser aplicadas as
normas vigentes no Cdigo Civil brasileiro, devendo ainda ser considerado o Cdigo de
Defesa do Consumidor, sendo considerados entre ausentes e entre presentes, dependendo
sempre das circunstncias em que forem realizados, cabendo aos operadores do direito um
exerccio pleno e autnomo da hermenutica a cada situao especfica.
No prximo captulo, far-se- a anlise da possibilidade da aplicao das normas
constantes no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor aos contratos eletrnicos.

63

4. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS

ELETRNICOS BEM COMO A SITES DE COMPRAS COLETIVA

Apesar da preocupao em se conferir segurana contratao eletrnica, no h no

pas uma legislao adequada especfica matria. O que verificamos que a Constituio
Federal tutela, no artigo 5, inciso XXXII, a proteo estatal do consumidor atravs de lei
ordinria, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), o qual, por analogia,
perfeitamente aplicvel nas relaes feitas pela Internet (contratos eletrnicos).
O Cdigo de Defesa do Consumidor, no contemplar expressamente a defesa das
relaes de consumo virtuais, mas disciplina acerca da proteo contratual do direito do
consumidor, o que em nosso entendimento, aabarca o contrato eletrnico, pois como j foi
dito aqui, o contrato eletrnico no nova modalidade de contrato e sim uma nova espcie de
contratao, justificando assim estudos, com o objetivo de saber como, mesmo que de forma
analgica ou genrica, aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos
eletrnicos.
Nessa esteira, a analogia, por enquanto, tem sido o principal instrumento que garante a
segurana jurdica nas relaes oriundas de contratos eletrnicos ao se aplicar normas e
princpios que norteiam a relao de consumo como um todo, independentemente das diversas
formas de contratao hoje disponveis no mercado.
Com relao Internet, vrias so as relaes contratuais eletrnicas encontradas,
entretanto, a que nos interessa neste trabalho so em que de um lado, se encontram os
fornecedores de produtos e servios e, de outro, os consumidores, assim entendidos conforme
definio dada nos arts. 2 e 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, j analisados
anteriormente.
Embora esteja o consumidor protegido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor,
algumas situaes trazidas pelo comrcio eletrnico no foram previstas na legislao
brasileira, o que traz uma srie de dvidas aos seus usurios.
Nesse sentido, o Poder Legislativo tem-se posicionado a favor dos consumidores, na
medida em que Projetos de Lei esto em trmite no Congresso Nacional, os quais visam
proteo do consumidor que contrata pela Internet a fim de adquirir algum produto ou servio
ali disponibilizado.
A Lei Uniforme da Comisso de Direito do Comrcio Internacional da Organizao
das Naes Unidas (UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law),

64

aprovada em 1996, surgiu com a finalidade de solucionar as dvidas nascidas a respeito do

comrcio eletrnico.
Acerca do tema, Ricardo Lorenzetti85 discorre que "a analogia tenta transportar ao
campo eletrnico as regras do mundo escrito, porm, como no possvel em sua totalidade,
se assemelham as funes, mas no as tcnicas". Assim, a lei modelo da UNCITRAL utiliza
este conceito e se baseia numa anlise dos objetivos e funes do documento, admitindo a
variao no suporte tcnico, para consagrar o princpio da equivalncia e no-discriminao.
Assim, este captulo prope-se ao desafio de discorrer como tem sido a aplicao da
louvvel legislao garantidora dos direitos dos consumidores nos contratos eletrnicos,
trazendo para discurso pontos relevantes a vida do consumidor e do prprio fornecedor, que
obriga-se a cumpri-la para no incorrer em sanes. So polmicos, por exemplo, o prazo de
arrependimento, estabelecido no artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como a
responsabilizao dos participantes da cadeia de consumos, este ltimo ponto, temos
bastante divergente, tendo em vista o crescente aumento de site de compras coletivas, e sites
de classificados que intermediam vendas atravs da rede mundial de computadores. Neste
sentido, comearemos com o esclarecimento da relao de consumo na internet.
4.1. RELAO JURDICA DE CONSUMO NA INTERNET

O comrcio eletrnico se utiliza dos contratos para operacionalizar as relaes

jurdicas de consumo celebradas por meio da Internet, as quais possuem os mesmos elementos
das relaes de consumo tradicionais, que so: os sujeitos, o objeto e o vnculo obrigacional.
Portanto, pode-se dizer que as relaes jurdicas de consumo concretizadas em ambiente
virtual se caracterizam pela identificao de uma relao estabelecida entre as figuras do
consumidor e do fornecedor, que se vinculam em virtude de um produto ou servio
disponibilizado em um website da Internet e do origem ao e- commerce.
Nesse sentido, Flavio Alves Martins e Humberto Paim de Macedo86 afirmam que o
comrcio eletrnico deve ser entendido como toda relao jurdica onerosa estabelecida para
fornecimento de produto ou servio, realizado por meio de uma rede de computadores. Nas
relaes jurdicas de consumo, tomando por base as conceituaes apresentadas no primeiro
captulo, pode-se afirmar que o consumidor toda pessoa fsica ou jurdica, incluindo aqueles
85

LORENZETTI, op. cit., p. 104.

MARTINS, Flvio Alves; PAIM, Humberto de Macedo. Internet e direito do consumidor. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002. p. 39.
86

65

que foram equiparados ao consumidor por lei, que, atravs da Internet, manifestam a sua
vontade, com o intuito de adquirir ou utilizar, como destinatrio final, produtos ou servios
ofertados na rede mundial de computadores. A caracterizao do fornecedor estar sujeita
habitualidade no desenvolvimento das atividades.
Sheila do Rocio Cercal Santos Leal87 assevera que o fornecedor nos contratos
eletrnicos via Internet todo ente que provisione o mercado de consumo de produtos ou
servios, por meio eletrnico, atravs da rede mundial de computadores.
Conclui-se, portanto, que relao jurdica existir sempre que houver a contratao em
virtude de um produto ou um servio disponibilizado pelo fornecedor em um website ou outro
meio por meio da Internet.
Cumpra ainda destacar, que em meio a toda esta informao, na relao de consumo,
em todas as etapas do contrato, inclusive na oferta ou propaganda, dever ser sempre aplicado
e observado o princpio da boa-f objetiva, que j foi analisada nos captulos iniciais desta
monografia, todavia, dada a relevncia do tema muito importante observar as lies de
Andrade88, que aponta para o fundamental valor da presena da boa-f objetivas nos contratos
e ainda com maior rigor nos contratos eletrnicos que envolvam relaes de consumo:
O primeiro aspecto que deve ser observado no contrato eletrnico que encerra
relao de consumo, como de resto em qualquer relao humana, jurdica ou no, o
principio da boa-f objetiva, que antes de ser um principio contratual, um principio
de ordem moral, que deve reinar em qualquer relao humana. [...]
No caso dos negcios jurdicos celebrados no espao ciberntico, a boa f tem ainda
mais relevncia, uma vez que no h qualquer contato fsico entre os dois plos da
relao contratual. No caso do contrato eletrnico de compra e venda, por exemplo,
o consumidor no v o vendedor e nem o produto; por outro lado, o vendedor no v
o comprador e tampouco de tem [sic] condies de verificar imediatamente sua
identidade e suas condies de cumprir o contrato. Portanto, aqui a boa-f revela-se
de grande importncia, sobrelevando a credibilidade, a honestidade e a lealdade
tanto do vendedor como do comprador. O primeiro porque fornecedor e tem a
obrigao de agir com lealdade colocando venda produtos que efetivamente tem
em seu estoque e realizando a entrega da mercadoria adquirida no prazo contratado,
procedente com lealdade e honestidade, sem abusar do consumidor, dentro da boa
prtica empresarial. O consumidor, de sua parte, dever agir da mesma forma, no
lesando o fornecedor e agindo tambm, com honestidade.

Assim, conforme formidvel ensinamento de Andrade, na citao acima, o principio

da boa-f no deve ser algo somente da esfera contratual, deve ser um principio que norteie a
vida humana em especial quando se tratar das relaes de consumo via Internet, que tem a
peculiaridade de ser praticado sem que as partes tenham contato fsico, o contato
estritamente virtual, o que aumenta a importncia da aplicao e respeito deste princpio.

87
88

LEAL, op. cit., p. 86.

ANDRADE, op. cit., p. 104-107.

66

Alm do principio da boa-f, o principio da transparncia tambm essencial para a

garantia de uma boa relao de consumo no comrcio eletrnico. Nesse sentido, Martins89
emite a seguinte advertncia:
O princpio da transparncia, institudo no direito positivo brasileiro por meio do
artigo 4, caput do Cdigo de Defesa do Consumidor, significa, acima de tudo,
clareza, lealdade e respeito, cabendo ao fornecedor o dever de informar o
consumidor no s a respeito das caractersticas do produto ou servio, mas tambm
sobre o contedo do contrato, a partir das manifestaes pr-contratuais, em especial
publicidade.

Certo que, o comrcio eletrnico, ao passo que facilita o contrato e encurta distncias
entre o fornecedor e o consumidor, tambm dificulta um maior conhecimento prvio, por
parte do consumidor, acerca do produto ou do servio, por esta razo essencial o dever de
dar ao consumidor informaes completas e precisas a respeito do produto ou servio e do
contedo do contrato.
Outro importante aspecto a ser observado nas relaes de consumo virtuais quanto
vulnerabilidade e hipossuficincia dos consumidores. A esse respeito, Dias esclarece:
Vale alertar que o conceito de vulnerabilidade e hipossuficincia, hoje bastante
estudados, so claramente diversos. O segundo um agravamento do primeiro,
onde, alm da situao natural de risco decorrente da prpria situao de consumo,
pelas suas condies pessoais (culturais, sociais, econmicas etc.), o consumidor
necessita ainda de mais proteo.
Em se tratando de contratos de consumo efetuados em meios virtuais, o consumidor,
por definio, no somente se apresenta como parte vulnervel, mas tambm como
hipossuficiente, em razo de evidente fator de adversidade decorrente do elemento
tecnolgico.
Por isso, deve-se deixar claro no mbito das relaes de consumo efetuadas em meio
virtual, que h a necessidade ainda mais incisiva de proteo ao consumidor, razo
pela qual as empresas que pretendem atuar, nesse mercado, devem, necessariamente,
ter redobrado cuidado no intuito de atender as condies previstas em lei.

A problemtica da hipossuficincia fica ainda mais evidente, nos negcios realizados

em por meio eletrnico entre um consumidor e um grande fornecedor. Atualmente, quase
todos os grandes conglomerados comerciais matem, alm de suas lojas fsicas em grandes
centros, uma loja virtual, na qual expe a venda da Internet todos os produtos que
comercializam em suas lojas convencionais. certo que a proteo ao consumidor em
ateno hipossuficincia deve ser observada, mesmo nos negcios realizados em meios
virtuais ou eletrnicos.
De certo, no comeo da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, a Internet bem
como o comrcio eletrnico ainda no tinha atingido o patamar que hoje atingiu, e neste incio
de aplicao da legislao no se sentiu muita dificuldade no bom emprego do cdigo nas
questes praticas da vida cotidiana. Contudo, com o advento de novas tecnologias e com a
expanso da do servio da rede mundial de computadores para parcelas menos favorecidas da
89

MARTINS, op. cit., p. 132.

67

comunidade o comrcio virtual, ganhou propores imensurveis, e com estes novos ndices,
cresceu tambm as demandas judiciais advindas de inadimplementos ou erros no negcio
entabulado por meio eletrnico, o que por si s exigiu do julgador uma nova interpretao do
Cdigo de Defesa do Consumidor, nas novas relaes comerciais, objetivando dar maior
aplicabilidade aos comandos legislativos inseridos no mesmo.
Assim, no h dvida de que as regras de proteo e defesa do consumidor se aplicam
aos contratos eletrnicos de consumo. certo, porm, que se faz necessria uma dose de
interpretao e adaptao a cada caso especfico, em razo das peculiaridades das formas de
contratao em ambiente virtual. Portanto, cabe aos operadores do direito, efetivamente
continuarem garantindo o direto dos consumidores, aplicando-se a lei, de forma a equilibrar as
foras entre consumidor e fornecedor. Dando continuidade a este tema, nos prximos itens se
far uma anlise dos casos mais comuns da interveno nos contratos eletrnicos de consumo,
em razo das normas de direito do consumidor.
4.1.1 Os contratos eletrnicos como contratos de adeso

A grande maioria dos contratos eletrnicos de consumo so celebrados atravs de

contratos j pr-estabelecidos, onde no h possibilidade do consumidor discutir com o
fornecedor as clusulas contratuais. So os chamados Contratos de Adeso, onde o
consumidor dirige-se loja virtual, adquirindo produtos ou servios com imposies j
definidas.
Maurcio de Souza Matte90 observa que:
[...] na modalidade de adeso no existe a fase das negociaes preliminares. Deve,
portanto, a parte que deseja aderir s condies preestabelecidas unilateralmente e
uniformemente pelo fornecedor limitar-se a aceit-las em bloco, o que muitas vezes,
no caso dos contratos de comrcio eletrnico, acontece e principalmente, onde o
consumidor no os l por completo ou eles sequer existam, ficando implcitos, sob
usos e costumes comuns aos atos de comrcio.

Assim frequente a presena do contrato de adeso, principalmente naqueles contratos

de massa, como as ofertas de fornecimentos de telefonia, energia ou bancrios, etc. Estes
contratos em geral so firmados em suporte de papel, mas atualmente, tm ocorrido tambm
com a contratao destes servios por meio da Internet.
Estes servios, em geral, so oferecidos sem que o consumidor possa discutir ou
alterar as clusulas pr-dispostas destes contratos. Estes contratos, mesmo que firmados
atravs do meio virtual, so tidos como adeso.

90

MATTE, op. cit., p.62.

68

Marques91, autora de grande referncia nacional do direito do consumidor, afirma a

respeito do contrato de adeso:
[...] e aquele cujas clusulas so pr-estabelecidas unilateralmente pelo parceiro
contratual economicamente mais forte (fornecedor), na varietur, isto , sem que o
outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o
contedo do contrato escrito.

Alm, dos dois inteligentssimos conceitos acima, no poderamos deixar de trazer o

conceito, trazido pelo prprio cdigo, ao se referir a contrato de adeso:
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos
ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
contedo.

Neste tipo de contrato, o consumidor fica limitado a aceitar ou no, em blocos as

clusulas j estabelecidas de forma unilateral pelo fornecedor. A adeso se d no momento em
que o consumidor expressa sua vontade ou consentimento.
A divergncia se os contratos eletrnicos podem ser de adeso. Andrade e Martins
defendem que os contratos eletrnicos podem ser de adeso. J Claudia de Lima Marques92
utiliza denominaes: contratos de adeso e condies gerais dos contratos, sustentando
que a primeira s pode estar presente em contratos tradicionais, por escrito, preparados e
impressos com anterioridade pelo fornecedor, enquanto as condies gerais dos contratos
figuram nos contratos eletrnicos com clusulas pr-estabelecidas.
Nesse sentido, vem tona o pensamento de Andrade93:
Evidentemente, forma eletrnica de contratar aplicam-se todas as regras do Cdigo
de Defesa do Consumidor que outorgam a proteo contratual ao consumidor.
Dessarte, quanto ao contedo do contrato, essa forma de contratar, no maioria dos
casos, impe um contrato de adeso em que o fornecedor dispe de um modelo no
qual j se encontram embutidas as condies gerais dos contratos, que tero vida
com a realizao deste, cabendo ao consumidor semente aderir. No caso do contrato
eletrnico em que a maioria dos negcios jurdicos so celebrados entre o
consumidor em um computador de fornecedor, ser ele sempre por adeso e
observadas s condies gerais impostas pelo fornecedor.

Nos contratos de adeso, ficam excludos a possibilidade de uma negociao

preliminar e do estudo prvio das condies e clusulas do contrato. Segundo Canut94, por
afastar a possibilidade de negociao entre os contratantes, estes contratos so um campo
frtil para insero de clusulas abusivas.
Atualmente, em razo da constante busca por agilidade nos processos de contratao, e
do fenmeno da massificao dos contratos, os contratos de adeso se multiplicado de forma
alarmante, contudo, os mesmo no esto fora do crivo e controle jurdico, e podem ser
91

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. p. 71.

Id., p. 69.
93
ANDRADE, op. cit., p. 121.
94
CANUT, op. cit., p. 112.
92

69

revistos tranquilamente pelo judicirio para possveis nulidades ao se estabeleceram clusulas

contratuais abusivas,
Em caso de existirem clusulas abusivas, tpicas de contratos de adeso, aplica-se o
estabelecido no art. 51 do CDC.
Assim, tem entendido a doutrina que na maioria das vezes os contratos eletrnicos, so
contratos de adeso, por no permitirem a negociao preliminar e a discusso das clusulas
estabelecidas, porm na tentativa de proteger o consumidor, parte vulnervel nesta relao, o
Cdigo em seu artigo 51 estabelece uma srie de vedaes que tem por nico objetivo a
proteo do consumidor.
4.1.2 Equiparao dos contratos eletrnicos aos contratos a distncia realizados
fora do estabelecimento comercial

Os contratos realizados fora do estabelecimento comercial, como se pode aferi da

prpria denominao, so aqueles nos quais o consumidor encomenda a compra do produto
ou servio fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
LEAL95 conceitua os contratos distncia como sendo aqueles realizados pela
utilizao de uma ou mais tcnicas de comunicao da distncia, tcnicas estas utilizadas num
quadro organizador de vendas a distncia, sem a presena simultnea do consumidor e
fornecedor.
Claudia Lima Marques reconhece o contrato eletrnico como sendo uma modalidade
de contratao distncia, asseverando que:
Como se observa, o chamado comrcio eletrnico realizado atravs de
contrataes a distncia, por meios eletrnicos (e-mail etc.) por internet (on line) ou
por meios de telecomunicao de massa (telemarketing, TV, TV a cabo etc.), um
fenmeno plrimo, multifacetado e complexo, nacional e internacional, onde h
realmente uma certa desumanizao do contrato.

Reconhecida a equiparao dos contratos eletrnicos como sendo contratao

distncia, pois, no se permitir que o consumidor tenha acesso fsico ao servio ou produto,
aquele deve ser classificado como contrato realizado fora do estabelecimento comercial.
Tendo como efeito jurdico prtico a aplicao de plano do direito de arrependimento previsto
no Cdigo de Defesa do Consumidor, como veremos no prximo tpico.

95

LEAL, op. cit., p. 106.

70

4.1.3 Aplicao aos contratos eletrnicos do prazo de arrependimento em

benefcio do consumidor

O efeito jurdico da equiparao dos contratos eletrnicos aos contratos efetuados a

distncia, a possvel aplicao do direito de arrependimento aventado no artigo 49 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Contudo, antes de adentrar ao tema pertinente o seguinte
questionamento. O rol de situaes, citados no referido artigo taxativo ou exemplificativo?
Em busca de resposta necessrio destacar o que vem a ser primeiro o direito de
arrependimento.
Por direito de arrependimento, frente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, entende-se
que o consumidor ter direito de arrepender-se, dentro de um determinado prazo, da relao
de consumo que o mesmo realizou.
Centenas de consumidores tm, frequentemente, dvidas com relao possibilidade
de arrepender-se de uma relao de consumo, seja esta de produtos ou servios. Arrepender-se
significa voltar atrs, desistir do consumo de determinado bem ou servio, depois de firmado
a relao consumerista, pouco importando o motivo de tal arrependimento.
O exerccio do direito de arrependimento irrestrito e incondicionado, pois independe
da existncia de qualquer motivo que o justifique, ou seja, no ntimo o consumidor pode at
ter suas razes para desistir, mas elas no precisam ficar evidenciadas nem tampouco
explicitadas. Alis, o Cdigo de Defesa do Consumidor de ordem pblica e, portanto,
irrenuncivel, sendo considerada abusiva a clusula contratual que o consumidor abre mo do
seu direito de arrepender-se.
Muitos consumidores julgam erroneamente o direito de arrependimento, afirmando
que o mesmo poder ser aplicado em toda e qualquer relao jurdica de consumo. Contudo
isto no ocorre, pois nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, ao consagrar tal direito,
estabeleceu duas condies sem as quais, ns consumidores, no poderemos utiliz-lo.
Dispe o artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao
de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domiclio.
Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto
neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer titulo, durante prazo de
reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

71

Para Nelson Nery Jnior96:

O Cdigo consagra o direito de o consumidor arrepender-se e voltar atrs em
declarao de vontade que haja manifestado celebrando relao jurdica de consumo.
O direito de arrependimento existe per se [sic], sem que seja necessria qualquer
justificativa do porqu da atitude do consumidor. Basta que o contrato de consumo
tenha sido concludo fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente,
o direito de o consumidor arrepender-se.

Mas o cdigo no faz este direito absoluto, devendo o mesmo ser configurado por
duas condies. A primeira condio estabelece que o contrato de consumo tenha sido
realizado fora do estabelecimento comercial. E a segunda condio imposta pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor de natureza temporal, ou seja, o consumidor ter o prazo de 7(sete)
dias para arrepender-se e exercer seu direito de arrependimento. Tal prazo denominado de
prazo de reflexo, o qual ter seu incio a partir da concluso do contrato de consumo, ou do
ato de recebimento do bem ou da prestao do servio (efetiva entrega do bem ou da
prestao do servio).
Neste raciocnio o direito de arrependimento no pode ser amplamente assegurado,
sem restries de qualquer tipo, pois em alguns casos poderia trazer prejuzo indevido ao
fornecedor, pois o consumidor tem seu direito garantido, porm no pode utiliz-los
indistintamente causando prejuzos ao fornecedor.
Quando falamos em boa-f nos contratos de consumo, imediatamente nos vem
mente a figura do fornecedor, pois este, em geral, a parte mais forte na relao de consumo
e, em decorrncia deste fato, normalmente, ele quem age de m-f, uma vez que sempre
busca o lucro no respeitando, em alguns casos, princpios ticos e humanos. Entretanto, no
raro, o consumidor tambm age de m-f. Assim, quando houver este dilema, dever o
julgador, decidir, conforme os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva.
No devendo ser esta proteo que traz o artigo debatido como escudo para desvios ticos de
conduta do consumidor.
Aqui, devido ao tema proposto, analisaremos a primeira condio, visto que no h
controvrsia acerca do prazo.
A primeira condio que a compra tenha sido feita fora do estabelecimento
comercial. Neste, sentido, como j foi explicado nos itens anteriores, cabe destacar o carter
exemplificativo do artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando, ao dispor sobre as
hipteses de negcios realizados fora do estabelecimento comercial, utiliza a expresso
especialmente, permitindo assim uma interpretao extensiva dos aplicadores do direito ao

96

NERY, Nelson Jnior apud GRINOVER, Ada Pellegrini... [et. al.]. Cdigo brasileiro de defesa do
consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 563-564.

72

caso concreto, como por exemplo, as vendas pelo sistema de marketing direto dos contratos
de seguro e carto de crdito e outras possibilidades, no previstas expressamente.
Neste sentido Leal97 leciona:
Os contratos eletrnicos realizados via Internet equiparam-se aos contratos a
distncia, sendo que a aplicao do prazo de reflexo e a possibilidade do exerccio
do direito de arrependimento servem para minimizar os efeitos da impessoalidade e
satisfao incerta da contratao eletrnica.

Claudia Lima Marques98 tambm afirma:

A doutrina unnime que aos contratos distncia do comrcio eletrnico se aplica

o art. 49 do CDC e o prazo de reflexo de sete dias.

Fica afastada, portanto, a possibilidade do rol taxativo, at porque o direito de

arrependimento previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor consiste, numa clusula geral,
de tipo aberto, tornando possvel o preenchimento da lacuna deixada pelo legislador, sendo
que, no momento da contratao, que se averiguar a adequao da norma ao caso concreto.
Conforme se viu, a doutrina majoritria entende que o dispositivo perfeitamente
aplicvel aos contratos eletrnicos, pois, alm de tratar-se de um contrato distncia, est
presente a impessoalidade e a satisfao incerta, j que o consumidor no tem contato direto
com o produto ou servio disponvel na rede. Assim, este conta com a prerrogativa de um
prazo para reflexo, podendo verificar se o produto ou servio realmente satisfaz suas
expectativas, e caso no satisfaa, poder desfazer o negcio.
Segundo nos ensina Ronaldo Alves de Andrade99:
O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro no regulou minuciosamente os
contratos de venda distancia, no estabelecendo os requisitos necessrios para tal
modalidade de contratao; tampouco ditou os tipos de contrato que poderiam
legalmente ser celebrados dessa forma e nem fixou seus respectivos objetivos. Em
realidade limitou-se a instituir, no art. 49, o direito de recesso, ou seja, o direito de
arrependimento, permitindo ao consumidor desistir dentro de sete dias, recebendo de
volta, corrigida monetariamente, a importncia despendida com a aquisio. O
dispositivo legal mencionado extremamente abrangente e por certo constitui um
tipo aberto, cabendo ao juiz preench-lo.

Assim, quanto aplicabilidade do direito de arrependimento nas relaes de consumo

celebradas via Internet, no resta dvida sobre sua possibilidade, pois, faz-se necessrio
relembrar que a abertura comercial da rede mundial de computadores ao comercial eletrnicos
de grande escala, se deu em momento posterior ao da vigncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor que foi promulgado em 1990.
Destarte, no havia como os legisladores daquele Cdigo se adiantarem em sua
previso legal. Entretanto, este fato no justifica o afastamento da aplicabilidade do mesmo,
97

LEAL, op. cit., p. 107.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 4 ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decises jurisprudenciais. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 118.
99
ANDRADE, op. cit., p. 110.
98

73

tendo em vista que perfeitamente possvel o uso da analogia, no direito brasileiro, para
solucionar estes casos advindos do avano tecnolgico.
Na prtica jurdica, observa-se que o exerccio do direito de arrependimento on-line
tem sido aceito pacificamente nas vezes em que o Poder Judicirio foi chamado a apreciar
alguma alegao de violao de direito nessa seara. Eis alguns exemplos nesse sentido:
COMPRA PELA INTERNET. DESISTNCIA NO ATO DA ENTREGA. ART. 49
DO CDC. DEMORA NO ESTORNO DO PREO. QUANTIA NO
SIGNIFICATIVA. DANO MORAL NO CONFIGURADO. 1. SE O
CONSUMIDOR EXERCEU O DIREITO DE ARREPENDIMENTO PREVISTO
NO ART. 49 DO CDC, CABE AO FORNECEDOR PROMOVER A
RESTITUIO DO PREO PAGO. 2. TODAVIA, OS ABORRECIMENTOS E
ADVERSIDADES ORIUNDOS DA DEMORA NA RESTITUIO DE
QUANTIA NO EXPRESSIVA POR MEIO DO CARTO DE CRDITO NO
CONFIGURAM DANO MORAL. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(Acrdo n. 513133, 20111310001522ACJ, Relator EDI MARIA COUTINHO
BIZZI, 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em
17/05/2011, DJ 24/06/2011 p. 187)

Segue o mesmo entendimento o Tribunal de Justia de Minas Gerais

EMENTA: APELAO CVEL. CONTRATO DE CONSUMO. AGNCIA DE
VIAGENS. PACOTE DE TURISMO. NEGOCIAO PELA INTERNET.
CONTRATO DISTNCIA. DIREITO DE
ARREPENDIMENTO.
APLICABILIDADE. FORMAO DO CONTRATO. APERFEIOAMENTO
COM A ACEITAO. Aplica-se contratao feita por via de telefone e por meios
eletrnicos o art. 49 do CODECON, concedendo-se ao consumidor um perodo de
reflexo e a possibilidade de se arrepender, sem nus, obtendo a devoluo integral
de eventuais quantias pagas. O prazo de arrependimento tem incio com a formao
do contrato ou com a entrega do produto ou servio. Quando a formao se desdobra
em diversas fases, tendo incio com tratativas preliminares que resultam em proposta
do prestador de servios, somente com a manifestao de vontade do consumidor,
no sentido de aderir oferta, pode-se iniciar a contagem do prazo. Ausente
declarao de aceitao dos termos propostos, considera-se que a aquiescncia do
consumidor e, conseqentemente, o aperfeioamento do vnculo, ocorreram com o
depsito do sinal. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.05.704783-9/002 Comarca
de Belo Horizonte - Rela. Exm. Sr. Des. Helosa Combat. Data de Julgamento:
06/09/2006).

Evidencia-se, diante desta abordagem, que a norma do art. 49 foi, em verdade,

instituda como um princpio a ser adaptado em conformidade com a evoluo tecnolgica da
sociedade.
Diante do exposto, percebe-se que as relaes de consumos realizadas pela Internet
no se afastam do direito de arrependimento estabelecido pelo Cdigo do Consumidor, uma
vez que o contrato, por ter a caracterstica da livre forma de contratar, perfeitamente
adaptvel aplicao analgica das normas ora existentes s peculiaridades apresentadas
pelos contratos eletrnicos, devendo somente este direito ser gozado de forma a no ferir o
princpio da boa-f e da funo social do contrato.
E respondendo a questionamento, sugerido no incio do tpico, conforme ficou
demonstrado o legislador, no desejou limitar de forma alguma, aplicao do artigo 49 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que versa sobre o direito de arrependimento, pois se assim

74

o quisesse fazer teria utilizado expresses tais como somente. Quando o mesmo no
utilizou, deixou ao interpretador da lei a possibilidade de aplicao em outros casos, que
sejam fora do estabelecimento. Inteligente foi percepo do legislador, que no engessou
a aplicao do cdigo, deixando livre sua aplicao s novas espcies de contratar.
4.1.4 A responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento e os sites de
compra coletiva

A responsabilidade civil nas relaes de consumo surgiu do anseio social, como um

novo direito, na busca de se adaptar as constantes mutaes sociais, decorrentes do
desenvolvimento tecnolgico e cientfico do sculo XX, que exigiam urgentes transformaes
no ordenamento jurdico, vez que as normas existentes, por ultrapassadas, no alcanavam os
constantes avanos da sociedade, o que vinha provocando um patente desequilbrio entre o
social e o jurdico.
Atendendo este clamor a responsabilidade dos participantes da cadeia de consumo
abordada no Cdigo de Defesa do Consumidor em dois momentos diversos. No primeiro, o
Cdigo dispe sobre a Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio (artigos 12 a
17), e no segundo, trata da Responsabilidade por Vcio do Produto ou Servio (artigos 18 a
25).
Marques100 afirma que a doutrina brasileira mais moderna est denominando teoria
da qualidade o fundamento nico que o sistema do CDC instituiria para responsabilidade dos
fornecedores, segundo a prpria autora, isto quer dizer que a lei obriga ao fornecedor um
dever no aspecto qualitativo mnimo dos produtos e servios que presta.
No primeiro caso, o artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor impe que o
fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondam pela
reparao dos danos causados aos consumidores, em razo de eventos causados por defeitos
do produto, ou ainda, em razo de falta de informaes sobre sua correta utilizao e riscos,
conforme bem entabula o artigo 12 de referido diploma legal:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilizao e riscos.

100

MARQUES, op. cit., p. 1148.

75

Percebe-se, que a obrigao da reparao de forma justa imposta aos produtores,

fabricantes, construtores e aos importadores, independente de culpa, ou seja, a
responsabilidade nestes casos objetiva.
Canut101 destaca que nos incisos descritos no paragrafo 3 do artigo 12, o legislador
tratou dos casos em que a responsabilidade objetiva pode ser afastada, desde que o fabricante,
construtor, o produtor ou importador provar as seguintes situaes: a) que no colocou o
produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
ou c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Outra informao que merece relevo a falta dos comerciantes no rol previsto no
artigo 12, todavia, estes podem ser responsabilizados subsidiariamente, em situaes
especficas, exemplificando: naqueles casos nos quais no se pode identificar o fabricante, o
construtor, o produtor ou o importador, ou ainda quando o comerciante no armazena de
forma adequada os produtos perecveis, de acordo com o artigo 13 do cdigo em voga.
Esta, hierarquizao, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo
Marques102:
[...] a hierarquia entre os responsveis, tem fundamento em doutrinas estrangeiras,
como a francesa, que criou a teoria guarda da estrutura do produto que imputam as
responsabilidades somente queles que dominam a tcnica de fabricao e que
poderiam ter evitado o defeito, a responsabilidade pelo fato do produto.

Resta, portanto, evidente que no comrcio eletrnico o comerciante, que expe a

venda mercadorias atrs de sites na Internet, ser responsabilizado pelo fato do produto
somente nos casos que se amoldarem na previso expressa legal estatuda no dispositivo legal
aventado no artigo 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme breve explicao
anterior.
Ressalta-se, porm, que uma vez o comerciante, sendo responsabilizado e arcando
com o pagamento ao lesado, cabe a este exercer o direito de regresso contra os demais
responsveis, conforme prev o pargrafo nico do artigo 13 do CDC.
A dita responsabilidade extracontratual, prescinde de um contrato e decorre de
previso expressa em lei. A esse respeito Dias, esclarece:
A teoria da responsabilidade comporta diversas formas de analise, uma delas diz
respeito configurao conforme o pressuposto que determina o dever de reparao.
Quando este decorre exclusivamente de lei, baseada no critrio geral de vedao ao
enriquecimento ilcito tratar-se- de responsabilidade extracontratual. Por outro lado,
quando decorre da lei e do contrato, teremos a forma contratual.

101
102

CANUT, op. cit., pag. 109.

MARQUES, op. cit., p. 1211.

76

De outro lado, na responsabilizao decorrente dos vcios de adequao, a

desvantagem econmica para o consumidor se limitar ao valor do produto ou servio
defeituoso, na proporo da sua inservibilidade ou imprestabilidade.
Tanto a responsabilidade extracontratual como a responsabilidade contratual, consiste
numa violao de um dever. A primeira, como falado aqui, decorre da previso de lei e a
segunda da previso de lei e de uma obrigao contratual.
Portanto, o CDC garante aos consumidores a proteo e responsabiliza os
fornecedores que colocarem no mercado produtos com vcios e/ou defeitos.
Sendo que no caso de contratos eletrnicos no h nenhuma diferena na
aplicabilidade dessa garantia ao consumidor.
A respeito dos produtos e servios defeituosos colocados venda atravs da Internet,
Dias, ensina:
Se o contrato eletrnico, celebrado resultar em um servio ou produto considerado
defeituoso, o colocador, responder perante o consumidor que contratou por meio de
ambiente virtual.
Ento, se um determinado site servir de intermedirio entre o fornecedor e o
consumidor o seu responsvel poder ser considerado como comerciante para efeito
de responsabilizao, na hiptese de no ser possvel identificar aquele.
Assim, o responsvel pela produo e colocao do site no ar, em servindo de
intermedirio, poder ser responsabilizado pelo defeito do produto, quando se
configurar a responsabilidade do comerciante.

Assim, pelas palavras do autor, tem-se a certeza que nos contratos eletrnicos, os
comerciantes virtuais podem ser responsabilizados nos termos do Cdigo de Defesa do
Consumidor, quando venderem produtos ou servios defeituosos, ou ainda nas outras
hipteses previstas no mesmo diploma legal.
Os ensinamentos acima alinhavados so importantssimos, sobretudo quando nos dias
de hoje existe uma febre relacionada s compras coletivas. Compras estas que geram
inmeras demandas judiciais e afligem o consumidor. Dada atualidade do tema, sob a luz da
responsabilidade, salutar tecer algumas consideraes sobre as mesmas.
As compras coletivas so contratos eletrnicos de compra e venda, formadas no ecommerce, no qual uma empresa, proprietria da pgina virtual, oferece produtos ou servios
de outras empresas, proprietrias fticas destes produtos ou servios, aos consumidores, sob a
condio suspensiva da necessidade de serem realizados determinado nmero de compras,
previamente estabelecidos (da seu carter coletivo). Ou seja, a compra do consumidor s ter
eficcia caso um determinado nmero de consumidores tambm realize aquela compra.
Este modelo de negcio foi criado nos Estados Unidos por Andrew Mason, quando
lanou o primeiro site do gnero em novembro de 2008, o Groupon. Aqui no Brasil o pioneiro
foi o Peixe Urbano, iniciando suas atividades em maro de 2010. Desde ento, a Compra

77

Coletiva se consolidou entre os brasileiros, beneficiando tanto as empresas que podem vender
suas mercadorias em maior volume por conta de seu baixo preo, assim como os
consumidores, que podero adquirir bens com generosos descontos por estarem realizando
uma Compra Coletiva.
Observam-se, com isso, trs relaes jurdicas distintas: a primeira entre a empresa
proprietria do domnio (chamada adiante de empresa virtual) e a empresa proprietria dos
produtos ou servios (doravante empresa real); a segunda entre a empresa virtual e os
consumidores; e, por fim, entre a empresa real e os consumidores.
O contrato realizado entre as empresas virtual e real tem carter eminentemente civil,
sendo regido e interpretado pelas normas do Cdigo Civil, normalmente sob a rubrica de
prestao de servios (o servio aqui o de propaganda e fornecimento direto de seu
produto), pois h uma relao paritria, entre iguais, e no caracterizada pela hipossuficincia.
Por sua vez, o contrato realizado entre a empresa virtual e o consumidor, o nico
dentre os trs que pode ser considerado como contrato eletrnico de fato, deve ser
interpretado como relao de consumo, alm de ser necessariamente um contrato de adeso, j
que o consumidor est em desvantagem econmica em face da empresa virtual e no tem a
possibilidade de discutir as ofertas, conforme estudado em itens anterior.
Como contrato de consumo, as normas do contrato so regidas pelo princpio da
interpretao mais favorvel ao consumidor. No entanto, as compras coletivas revelam
vantagens significantes aos consumidores, principalmente o desconto elevado no preo dos
produtos ou servios, e, devido a isto, a oferta deve ser interpretada de modo restritivo, e no
extensivo.
Importante destacar que no contrato de consumo, o mesmo entabulado com o site
divulgador (Groupon, Peixe Urbano e etc.). Portanto, o inadimplemento contratual, inclusive
sua execuo imperfeita, gera para este uma responsabilidade civil objetiva, independente de
culpa, e de forma solidria com a empresa real.
Fato que aceito serenamente pela jurisprudncia, vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. AO DE INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. SITE DE COMPRA COLETIVA. AQUISIO DE
PACOTE TURSTICO. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. FALHA NA
PRESTAO DOS SERVIOS CONTRATADOS. DANOS MATERIAIS
DEMONSTRADOS. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. ARTIGO 25, 1, DO
CDC. ABORRECIMENTOS QUE SUPERAM A TOLERNCIA DO DIA A DIA.
DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. SENTENA MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O site de compra coletiva no pode esquivar-se
sua responsabilidade, alegando no ter causado diretamente os danos consumidora,
pois encontra-se enliado, pelo princpio da responsabilidade em cadeia, ou
responsabilidade solidria, a todos os atos, e respectivos efeitos, praticados e
causados pela empresa parceira nos negcios de explorao do ramo de viagens e

78

turismo, que vendera o "pacote" turstico gerador dos transtornos. 2. No pode ser
considerado "terceiro" quem intervm diretamente na relao negocial inter partes,
desde o incio, perfectibilizando-a ftica e juridicamente, e sim quem inserido
nessa relao a meio-caminho de seu progresso e produz, em consequncia dessa
imprevista insero, alterao na moldura ftica e nos seus consectrios jurdicos,
atraindo para si a responsabilidade pelos eventos danosos se a sua interveno tiver
o condo de deslocar o eixo da responsabilidade objetiva de tal forma a afastar da
futura irrogao condenatria o seu titular original. 3. Os efeitos emocionais
adversos causados na esfera da psique individual, pela frustrao da realizao de
uma viagem h longo tempo esperada e planejada, no pertencem ordem da
normalidade das coisas, do corriqueiro, do costumeiro. Assim, nesse diapaso, mas
considerando o modesto pedido, obviamente contingenciado por questes de alada,
formulado pela autora na pea inicial, reconheo a existncia de danos morais
causados autora devendo ser mantido o valor de R$4.000,00 (quatro mil reais)
fixados em sentena. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENA
MANTIDA POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. O recorrente dever arcar
com o pagamento das custas e dos honorrios advocatcios, que fixo no patamar de
10% do valor da condenao. (Acrdo n. 598966, 20120710021907ACJ, Relator
JOS GUILHERME DE SOUZA, 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais do
Distrito Federal, julgado em 15/06/2012, DJ 03/07/2012 p. 98).

Acabe-se, que a instituio da cadeia de consumo, transformando-se em um

importante instrumento garantidor dos direitos do consumidor. Pois deve os sites, garantirem
melhor ao consumidor a segurana daquilo que os mesmos ofertam.
Por fim, o ltimo contrato se d entre a empresa real e o consumidor. Certamente,
temos uma relao de consumo, posto que indireta, pois a negociao feita diretamente com
a empresa virtual.
A relao de consumo, aqui, se caracteriza pela clssica dinmica bilateral entre
fornecedor e consumidor, e deve ser interpretada, obviamente pelas normas e princpios do
direito do consumidor.
Pelo princpio da boa-f objetiva, o consumidor tem direito a receber, da empresa real,
o produto ou servio, na mesma qualidade em que ele prestado em condies normais, sem
a compra pelo domnio de compras coletivas, ou seja, o produto ou servio devido na
mesma qualidade e quantidade. Ainda, no pode a empresa virtual aumentar o preo dos
outros produtos ou servios adjacentes, por violao boa-f objetiva e funo social do
contrato, inclusive contrato consumeiristas.
A responsabilidade da empresa real subjetiva, depende de culpa, e solidria com a
empresa virtual. Esta solidariedade no subsiste, entretanto, quando a responsabilidade
ocorrer devido a no prestao em iguais condies (qualidade e quantidade) do produto ou
servios, nos termos anotados nas linhas acima.
Assim, em caso de inadimplemento contratual, podem figurar no plo passivo da ao,
tanto o site divulgador, como a empresa que de fato se obrigou a cumprir a obrigao.

79

Corroborando essa idia, temos o ensinamento, sobre cadeia de consumo de Claudia Lima
Marques103 que assim ensina:
"O CDC permite assim a visualizao da cadeia de fornecimento atravs da
imposio da solidariedade entre os fornecedores. O CDC impe a solidariedade em
matria de defeito do servio (art. 14 do CDC) em contraponto aos arts. 12 e 13 do
CDC, com responsabilidade objetiva imputada nominalmente a alguns agentes
econmicos. Tambm nos arts. 18 e 20 a responsabilidade imputada a toda a
cadeia, no importando quem contratou com o consumidor. Segundo o pargrafo
nico do art. 7, tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente
pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo, disposio que vem
repetida no art. 25, 1".

Importa esclarecer que no plo passivo dessa relao de responsabilidade se

encontram todas as espcies de fornecedores. O site de compras coletivas que um
comerciante intermedirio, tendo em vista a sua remunerao indireta pela circulao de
produtos e servios, , igualmente, fornecedor para efeito da aplicao da responsabilidade
objetiva solidria.
O site quando se responsabilizar pelo vcio, no tendo contribudo para a formao
deficiente do produto ou servio, poder promover ao regressiva em face do fornecedor
primrio, conforme j explicado, no intuito de recuperar o prejuzo impingido pela reparao
ao consumidor. Essa solidariedade colima dar efetividade ao inciso VIII do artigo 6 da Lei n
8.078 de 11 de setembro de 1990, Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor que prev a
facilitao da defesa dos direitos do vulnervel. Muitas vezes nesses stios de compras, onde
as aquisies so efetuadas a distncia, o consumidor no tem acesso ao fornecedor primrio,
estabelecendo na grande maioria contato somente com o fornecedor intermedirio, o site, que
para o consumidor quem est lhe vendendo, no sabendo, em face da sua vulnerabilidade
informacional, ftica e tcnica, discernir o verdadeiro fornecedor do produto ou servio.
Assim pensa um dos autores do anteprojeto do CDC Zelmo Denari104, que, com
propriedade, leciona que "por critrio de comodidade e convenincia o consumidor,
certamente, dirigir sua pretenso contra o fornecedor imediato", demonstrando que para
facilitar a defesa dos direitos do consumidor mister se faz a solidariedade entre os
fornecedores no mbito da responsabilidade pelo vcio do produto e do servio.

103

MARQUES, Claudia Lima. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2004, p. 123.
DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 10 ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p. 199.

104

80

CONSIDERAES FINAIS

indiscutvel que os contratos eletrnicos so resultados da grande revoluo que est

ocorrendo na sociedade global, decorrente do surgimento das tecnologias cibernticas e
comunicao. Assim a revoluo da informtica o resultado de uma complexa dinmica de
interaes tecnolgicas e humanas que gerou efeitos diretos no comrcio e no mundo jurdico,
porquanto os novos meios de negcios entabulados atravs do meio virtual.
O Direito no progrediu na mesma celeridade, mas certo que os operadores do
Direito e os doutrinadores se esforam para indicar solues para a carncia de legislao
especfica para regular os negcios formalizados atravs da internet, tambm denominados
comrcio eletrnico.
O presente trabalho acadmico, no teve a pretenso de esgotar o tema, mas, to
somente, analis-lo sob a tica de alguns pontos especficos do comrcio eletrnico, que por
fim resultaram algumas consideraes, que sero apresentadas.
Como se pode notar, os contratos eletrnicos necessitam observar os diversos
princpios contratuais estabelecidos no direito, um desses o princpio da liberdade das
formas dos contratos, motivo primordial pelo qual se conclui a eficcia e validade dos
contratos eletrnicos. Por isso, a contratao eletrnica s se diferencia da convencional pela
forma empregada, por consolidar-se no meio virtual. Destarte o contrato eletrnico no um
novo tipo de contrato, mas sim um moderno meio de formalizar o contrato. Sendo possvel
adot-lo sempre que a lei no exigir forma especial, alis, como para todos os contratos em
regra.
Aos contratos eletrnicos se aplicam as normas gerais do direito contratual tradicional,
previstas em lei e tratadas pela doutrina, adaptando-se a cada caso e s necessidades e
realidades do meio virtual, assim, estando presentes os elementos objetivos e subjetivos
previsto no direito contratual tradicional, o contrato eletrnico ter, em princpio, validade
jurdica.
No ambiente virtual h uma grande liberdade quanto forma, at em razo da falta de
regulamentao, imperando o carter de transpor barreiras e a maior tendncia pela
dispensabilidade dos documentos fsicos em suporte de papel.
Sem prejuzo da observao de outros princpios, a presena da boa-f objetiva
requisito dos mais importantes nos contratos eletrnicos, pois as partes, em geral, no esto
presentes e no se conhecem, e ainda, na grande maioria dos casos, as partes esto muito

81

distantes uma das outras, sem excluir a relevncia de sempre da funo social do contrato,
princpio basilar deste instituto.
Quanto aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor no comrcio eletrnico
de consumo, restou demonstrada que a posio unnime da doutrina e pelas recentes
jurisprudncias dos tribunais brasileiros pela possibilidade da aplicao. E esta aplicao, a
nosso ver justa e est respaldada pela vulnerabilidade do consumidor eletrnico frente ao
poderio socioeconmico dos fornecedores e pela ausncia de ordenamento jurdico especfico
que limite e de maior segurana para ambas as partes.
Restou ainda observado atravs deste estudo que a grande maioria dos contratos
eletrnicos de consumo se enquadram no tipo de contrato de adeso. Nas transaes virtuais,
muitas das vezes o consumidor nem tem o conhecimento prvio das clusulas prestabelecidas, e quando tem no lhe permitido alterar ou discutir os termos previsto. Razo
pela qual entende ser perfeitamente cabvel aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor,
como j vem sendo feito pelos tribunais superiores brasileiros devido ao carter de ordem
pblica dado legislao consumerista, e a devida proteo do consumidor nos casos onde as
clusulas devero ser interpretadas de modo mais benfico para o consumidor. Assim a
proteo prevista com relao a este entendimento perfeitamente aplicvel aos contratos
eletrnicos.
Em ateno questo grandemente debatida nos tribunais, acerca da aplicao do
prazo de arrependimento previsto no artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
novamente, os estudos empreendidos nesta monografia e em vista dos argumentos aventados
no presente trabalho, ratificam que este dispositivo tem plena aplicao e eficcia no mbito
do comrcio eletrnico de consumo, mostrando ser o Cdigo de Defesa do Consumidor,
plenamente capaz de regular as relaes de consumo eletrnicas e que o direito de
arrependimento ou prazo de reflexo se aplica a esta forma de celebrao contratual, no
tendo na doutrina ou na jurisprudncia nada que obste seu perfeito aproveitamento.
Este trabalho tambm serviu para confirmar que os agentes ligados cadeia de
fornecimento sero responsabilizados da seguinte forma: os produtores, os fabricantes, os
construtores e os importadores serro responsabilizados, independente de culpa, por fato do
produto ou do servio, e no sendo estes identificados, a responsabilidade subsidiria ser do
comerciante que mantm a loja virtual de produtos, servios ou informaes, abrangendo
assim os sites de compra coletiva. A jurisprudncia foi dominante quanto a este assunto,
definindo que os sites de compra coletiva tem responsabilidade solidria pelos servios que
anunciam ou vendem.

82

Observa-se, ainda, que os contratos eletrnicos devem ser vistos de forma zelosa,
aliando, sempre que possvel s teorias do Direito contratual tradicional s teorias mais
modernas, tais como a nova realidade contratual do atual Cdigo Civil, em especial, at que
se aprove a legislao especfica dos contratos eletrnicos e do comrcio eletrnico.
Em suma, apesar de nossas normas no evolurem de forma to rpida quanto os
recursos tecnolgicos, no h motivos para a no utilizao das leis que esto em vigor,
aplicando-se aos contratos eletrnicos de consumo, tanto o Cdigo Civil, quanto o Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor, bem como a jurisprudncia. Afinal, o consumidor no
pode esperar pela aprovao de uma nova lei para valer fazer seus direitos.

83

REFERNCIAS
1.
MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relaes contratuais. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora: Revista dos
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3.
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civil: contratos: teoria geral. 2. ed. rev., atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 2006. v IV. tomo
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4.
______. _______. 2. ed. rev., atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 2006. v IV. tomo 1,
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5.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declaraes. 30 ed. atual.
So Paulo: Saraiva, 2004. p. 10.
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Curitiba: Juru, 2005. p. 26.
13.
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dos contratos. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.v. 2. p. 408.
14.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 9.

15.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 2. p. 362.
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GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro; Forense, 1999. p. 47.

84

18.
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contratuais e extracontratuais. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 18.
19.
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21.
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______. ______. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 2. p. 344.

28.
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Cdigo do Consumidor, Barueri, So Paulo: Manole, 2004. p. 14.
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50.
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LAWAND, Jorge Jos. Teoria Geral dos Contratos Eletrnicos. 1 ed. So Paulo:
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LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos
contratos via internet. So Paulo: Altlas, 2007. p. 96.
65.
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio
de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo:
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66.
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos
contratos via internet. So Paulo: Altlas, 2007. p. 86.
67.
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio
de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo:
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<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitocivil-geral/503>. Acesso
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MARTINS, Guilherme Magalhes. Formao dos contratos eletrnicos de consumo
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MATTE, Maurcio de Souza. Internet: comrcio eletrnico: aplicabilidade do cdigo
de defesa do consumidor nos contratos de e-commerce. So Paulo: LTr, 2001 .p.62.
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MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
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MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
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Cdigo do Consumidor, Barueri, So Paulo: Manole, 2004. p. 121.
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LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos
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89

96.
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LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos
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98.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relaes contratuais. 4 ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decises
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