2010 HC

30/11/2015
006552010HC
EXP.N.006552010PHC/TC
LIMA
ALBERTOQUIMPER
HERRERA
SENTENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL
EnLima,alos27dasdelmesdeoctubrede2010,elTribunalConstitucionalensesindePleno
Jurisdiccional,conlaasistenciadelosmagistradosMesaRamrez,BeaumontCallirgos,VergaraGotelli,
Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los
fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, que se
agregan.
ASUNTO
RecursodeagravioconstitucionalinterpuestopordoaCarmenLuisaCastroBarreradeQumper
contralasentenciadelaQuintaSalaEspecializadaenloPenalparaProcesosconReosLibresdelaCorte
SuperiordeJusticiadeLima,defojas730,sufecha12deenerode2010,quedeclarimprocedentela
demandadeautos.
ANTECEDENTES
Confecha25dejuniode2009doaCarmenLuisaCastroBarreradeQumperinterponedemanda
dehbeascorpusafavordedonAlbertoQumperHerrera,contraelTercerJuzgadoPenalEspecialde
Lima,acargodelJuezJorgeOctavioBarretoHerrera,solicitandoquesedeclarenuloelautodeapertura
deinstruccindefecha21deoctubrede2008,emitidoenelExp.N.1072008,yqueenconsecuencia
se ordene que se dicte un auto denegatorio de instruccin. Alega que el auto de apertura cuestionado
violaelderechoaldebidoprocesodelbeneficiario,debidoaquelacalificacindelosilcitospenalesque
se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin de su derecho al secreto y a la
inviolabilidaddelascomunicaciones.
Seala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo Cuarto Poder difundi
cuatro audios exprofesamente editados y que das despus el diario La Repblica tambin present
nueve audios exprofesamente editados y obtenidos con vulneracin del derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que
hansidoarbitrariamentereproducidas,editadasydescontextualizadas,raznporlacualnopuedenservir
desustentoprobatoriodelautodeaperturacuestionado.
Por ltimo refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elas Manuel Ponce Feijoo y
otros,elbeneficiariohasidoadmitidocomopartecivil,porcuantohabasidoobjetodeinterceptaciones
telefnicas.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda
expresandoqueelautodeaperturacuestionadohasidoemitidosin
contravencindealgnderechoconstitucionaldelbeneficiario,porcuantoeljuezemplazadohavalorado
laspruebasalmomentodedictarlo.Aadequeenelprocesopenalqueselesiguealbeneficiariopuede
cuestionarselarazonabilidaddeloselementosdepruebaquesustentanelautodeaperturacuestionado.
Realizadalainvestigacinsumariaeljuezemplazadomanifiestaquelacausaseguidaencontra
del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigacin. Asimismo seala que las
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/006552010HC.html
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resolucionesjudicialesquehaemitidohanrespetadolosderechosfundamentalesdelbeneficiario.
El Quincuagsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de

septiembrede2009,declarinfundadalademandaporconsiderarqueloqueenpuridadsepretendees
queeljuezdehbeascorpussearroguelasfacultadesreservadasaljuezordinarioyprocedaalreexamen
orevaloracindeloselementosprobatoriosquesirvierondebaseparaeldictadodelautodeaperturade
instruccin.
La Sala revisora, revocando la apelada, declar improcedente la demanda por el mismo

fundamento.
FUNDAMENTOS
1.Delimitacindelapretensinydelamateriacontrovertida
1.Lademandatieneporobjetoquesedeclarelanulidaddelautodeaperturadeinstruccin,defecha21
deoctubrede2008,emitidoporeljuzgadoemplazadoenelExp.N.1072008,envirtuddelcualse
resolviabririnstruccinencontradelbeneficiariocomopresuntoautordelosdelitosdepatrocinio
ilegal,decohechopasivopropioydetrficodeinfluencias,ycomopresuntocmpliceprimariodel
delitodenegociacinincompatible.
Sealegaqueelautodeaperturacuestionadoafectalosderechosalsecretoyalainviolabilidaddelas
comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexin con su derecho a la libertad
individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instruccin son
pruebasprohibidas,todavezquesonproductodeinterceptacionestelefnicas.
Endichalneaargumentativa,tambinsepretendequeseleordenealjuezemplazadoqueenelExp.
N. 1072008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instruccin, debido a que no
existenpruebaslcitasquesustentenlainstruccinqueselesigue.
2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera
necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el
proceso penal, tambin conocida en la doctrina como prueba ilcita o prueba inconstitucional. Para
ello,sehabrnderesponderlassiguientesinterrogantesculeslanaturalezajurdicadelaprueba
prohibida?lapruebaprohibidaesunderechoconstitucionalexplcito,underechoconstitucionalno
enumeradooeselcontenidoimplcitodeunderechoconstitucional?yquefectosgeneralaprueba
prohibidaenelprocesopenal?
A continuacin de ello se analizar el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las

comunicaciones,ascomosuslmites,debidoaqueenlademandasealegaquesehabraproducido
lapresuntavulneracindeestederecho.
2.Naturalezajurdicadelapruebaprohibida
3.Enladogmticayjurisprudenciaconstitucionalcomparadanoexisteconsensoparadeterminarcul
es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida.As, existen posiciones queconsideranalaprueba
prohibidacomounagarantaobjetivadeldebidoprocesopenalqueesabsolutayqueresultaaplicable
acualquierclasedeprocedimientooproceso.
Comomuestradequeenalgunosordenamientosconstitucionaleslapruebaprohibidaesconsiderada
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comounagarantaobjetivadeldebidoprocesopenal,puedecitarsealafraccinIX,delincisoa,del
artculo20delaConstitucinPolticadelosEstadosUnidosMexicanos,cuyotextodisponequeel
proceso penal se regir, entre otros, por el principio de que [c]ualquier prueba obtenida con
violacindederechosfundamentalessernula.
4.Deotraparte,existenotrasposicionesquepredicanquelapruebaprohibidaesunautnticoderecho
fundamentalquegarantizaqueelmedioprobatorioprohibidonoseaadmitido,niactuadoovalorado
en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite
limitacionesensuejercicio.
En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional

espaolconsiderquelapruebaprohibidanoeraunautnticoderechoconstitucional.As,enelAuto
289/1984,del16demayode1984,sedestacqueelprincipiodeprohibicindeutilizarlosmedios
de prueba ilcitamente obtenidos no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la
Constitucin,yaquenoexistendisposicioneslegalesenquapoyartalprincipioydoctrina.
5.Tambinsehaconsideradoquelapruebaprohibidaesunlmitealejerciciodelderechofundamental
alaprueba.Enestesentido,enlaSTC067122005PHC/TC,esteTribunalprecis,entreotrascosas,
que el medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no pueden admitirse medios probatorios
obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, pues se trata de supuestos de prueba
prohibida.
Ensentidosimilar,enlaRTC023332004HC/TCesteTribunaldestacqueelderechoalaprueba
seencuentrasujetoadeterminadosprincipios,comoquesuejercicioserealicedeconformidadcon
losvaloresdepertinencia,utilidad,oportunidadylicitud.Ellosconstituyenprincipiosdelaactividad
probatoriay,almismotiempo,lmitesasuejercicio,derivadosdelapropianaturalezadelderecho.
6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusin

(exclusionary rule) de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales tiene como
funcionesesencialeselefectodisuasorio(deterrenceeffect)frentealasconductasdelosoficialesde
laPolicaquevulnerenalgnderechofundamentalparaobtenermaterialprobatorioylaintegridad
judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la
exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente no constituye un autntico derecho
fundamental,sinoquepresentaunafuncindisciplinariaenlamedidaquebuscapreveniryevitarlas
conductaspolicialesilcitas.
EnestesentidolaCorteSupremadeJusticiadelosEstadosUnidos,enlasentenciadelCasoUnited
Statesv.Janis,428U.S.433(1976),declarquelareglaporlaqueseexcluyelapruebaobtenidaen
violacin de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha
enmiendaatravsdeunefectodisuasorio(delaviolacinmisma)ynotantocomoexpresindeun
derechoconstitucionalsubjetivodelaparteagraviada.
7.Enresumen,enladogmticayjurisprudenciaconstitucionalcomparadaresultavariablelanaturaleza
jurdicaqueselepretendeatribuiralapruebaprohibida.Noobstanteello,enconsideracindeeste
Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contempladoenlaConstitucin,quegarantizaatodaslaspersonasqueelmedioprobatorioobtenido
con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o
procesoparadecidirlasituacinjurdicadeunapersona,oqueprohbequeestetipodepruebasea
utilizadaovaloradaparadecidirlasituacinjurdicadeunapersona.Enestesentido,debedestacarse
que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se
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encuentranicamentesupeditabaasuutilidadypertinencia,sinotambinasulicitud.
2.1.Elfundamentodelapruebaprohibida
8. Con relacin al fundamento que garantiza la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba

prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una
persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que tambin en la dogmtica constitucional
comparadanoexisteconsensoparaconcluirqueelderechoalainadmisin,inutilizacinoexclusin
delapruebaprohibidatieneunnicofundamento.
9.As,existenposicionesqueconsideranquelainutilizacindelapruebaprohibidaencuentrasustento
enelcontenidodelderechoprincipioalapresuncindeinocenciareconocidoenelartculo8.2dela
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de
DerechosHumanos,exigequeunapersonanopuedasercondenadamientrasnoexistapruebaplena
de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prr.
120].
Enestesentido,sedestacaquelapresuncindeinocenciacomoprimeragarantadelprocesopenal
exigenosloqueexistaunamnimaactividadprobatoriadecargo,sinotambinquelaobtencinde
lasfuentesdepruebaseproduzcasinlaviolacindealgnderechofundamental.
10.Deotraparte,seconsideraqueelfundamentodelainadmisin,inutilizacinoexclusindelaprueba
prohibidaparadecidirlasituacinjurdicadeunapersona,seencuentracontenidoenelderechoala
tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de los derechos fundamentales previstas en el artculo 8 de la Convencin Americana
sobreDerechosHumanos.
11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusin de la prueba prohibida
descansaenelderechoalavidaprivadareconocidoenelartculo11delaConvencinAmericana
sobreDerechosHumanos,queprohbetodainjerenciaarbitrariaoabusivaenlavidaprivadadelas
personas, enunciando diversos mbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus
domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, tambin se ha sealado que el
fundamentodelapruebaprohibidaseencuentraenelderechoalsecretoyalainviolabilidaddelas
comunicaciones.
12. Proponiendo una concepcin amplia sobre la fundamentacin de este derecho, el Tribunal
ConstitucionalespaolenlaSTC50/2000,del28defebrerode2000,ha
destacado que la interdiccin de la admisin de la prueba prohibida por vulneracin de derechos

fundamentalesderivadirectamentedelaConstitucin,porlacolisinqueelloentraaraconelderechoa
un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes, y se basa asimismo en la posicin
preferentedelosderechosfundamentalesenelordenamientoydesuafirmadacondicindeinviolables.
2.2.LapruebaprohibidaenlaConstitucin
13. Nuestra Constitucin prev pruebas expresamente prohibidas. As, conforme al inciso 10), del
artculo2delaConstitucin,notienenefectolegallosdocumentosprivadosquehansidoabiertos,
incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente
motivado.
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Ensentidosimilar,elliteralhdelinciso24)delartculo2delaConstitucinreconocequecarecen
devalorlasdeclaracionesobtenidaspor:a)laviolenciamoral,psquicaofsicab)latortura,yc)los
tratoshumillantesodenigrantes.
14. En el mbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el
artculo159delNuevoCdigoProcesalPenal,cuyotextodisponeque[e]lJueznopodrutilizar,
directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido
esencialdelosderechosfundamentalesdelapersona.
15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se
obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los
derechosderangolegaloinfralegal.
2.3.Losefectosdelapruebaprohibida
16.Enelmbitodelprocesopenallaconsecuenciadelapruebaprohibidaseencuentrareconocidaenel
artculo159delNuevoCdigoProcesalPenal,alsealarque[e]lJueznopodrutilizar,directao
indirectamente,lasfuentesomediosdepruebaobtenidosconvulneracindelcontenidoesencialde
losderechosfundamentalesdelapersona.
Comopuedeadvertirse,elNuevoCdigoProcesalPenalplantealaprohibicindequeeljuezpueda
utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violacin de los
derechosfundamentales.
17.Enelmbitoconstitucional,enlaSTC023332004HC/TCesteTribunaldestacqueelliteralhdel
inciso24)delartculo2delaConstitucinprescribequeelderechoaqueseestablezcalainvalidez
de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato tiene como fin
enervarelvalorjurdicodeaquellasrevelacionesoexposicionesalcanzadasmediantecualesquierade
lasformasdeagresinanteriormentesealadas.
3.Interceptacinygrabacindelasconversacionestelefnicas
18.LaCorteInteramericanadeDerechosHumanosenlasentenciadelCasoEscheryotrosvs.Brasil,del
6 de julio de 2009,ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artculo 11 de la
ConvencinAmericanasobreDerechosHumanosprotegelasconversacionesrealizadasatravsde
las lneas telefnicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido
relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que
desarrolla.
De ese modo, el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefnicas

independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones tcnicas
dirigidasaregistraresecontenido,mediantesugrabacinyescucha,comocualquierotroelemento
delprocesocomunicativomismo,porejemplo,eldestinodelasllamadasquesalenoelorigendelas
que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duracin de las llamadas,
aspectosquepuedenserconstatadossinnecesidadderegistrarelcontenidodelallamadamediantela
grabacindelasconversaciones.
En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que la proteccin a la

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vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan
ilcitamente el contenido de las conversaciones telefnicas o de otros aspectos, como los ya
mencionados,propiosdelprocesodecomunicacin.
19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser
restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias esto es, que tales injerencias
deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legtimo y ser idneas, necesarias y
proporcionales en una sociedad democrtica (artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre
DerechosHumanos).Semejantesituacinsucedeconelderechoalsecretoyalainviolabilidaddelas
comunicaciones.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y
otrosvs.Brasil precis que la interceptacin telefnica, al representar una seria interferencia en la
vidaprivada,paraquesealegitimadebeestarfundadaenlaley,quedebeserprecisaeindicarreglas
claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser
adoptada las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo el procedimiento a
seguir,entreotroselementos.
20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefnicas del beneficiario que
sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del
Estado,porloquelainjerenciaarbitrariaensuvidaprivadanoleesimputablealjuezdemandado,ni
alfiscalqueinterpusoladenuncia.Enestesentidodebedestacarsequelasconversacionestelefnicas
delbeneficiarionoconstituaninformacinpblica,porloquesudivulgacinatravsdelosmedios
deprensasinlaautorizacindelbeneficiariosetorninconstitucional.
PorestaraznesteTribunalconsideraqueelEstadodebeinvestigar,juzgary,ensucaso,sancionara
los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la
interceptacin y divulgacin de sus conversaciones telefnicas, as como la entrega de las
conversaciones telefnicas a los medios de comunicacin. Asimismo debe precisarse que la
divulgacindelasgrabacionestelefnicasrequieredelaautorizacindesusinterlocutoresparaque
selegtima.
21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situacin jurdica del beneficiario, este
Tribunalconsideranecesarioexaminarenabstractoelconjuntodelprocesopenalafindeverificarla
afectacindelderechoaldebidoproceso,ysiladecisinsobrelasituacinjurdicadeldemandante
sefundamenta,ono,enpruebasprohibidas.Comoelprocesopenalannohaconcluido,lapresente
demandahasidopresentadaenformaprematura,porloquedevieneenimprocedente.
Debedestacarsequeelcriteriodelanlisisglobalparaevaluarlarelacinentrepruebaprohibiday
debidoprocesopenaltambinesutilizadoporelTribunalEuropeodeDerechosHumanos.As,enla
sentenciadelCasoSchenkvs.Suiza,del12dejuliode1988,seprecisquenosepuedeexcluiren
principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente porque slo le
correspondeaveriguarsielprocesoconsideradoensuconjuntofueunprocesojusto.
22. Finalmente ante la prctica de pblicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal
deberecordarquelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosenlasentenciadelCasoEschery
otrosvs.Brasil,haenfatizadoque:
a.Cuandolasconversacionestelefnicassondecarcterprivadoynoconstituyeninformacinpblica,
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su divulgacin requiere de la autorizacin de los interlocutores, caso contrario, su divulgacin se

tornailegtima[prrs.129y147].
b.Ladivulgacindecintasgrabadassinlaautorizacindelosinterlocutoresconfiguraunaviolacindel
derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, segn el
artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ledo en conjunto con los
artculos30y32.2delmismoinstrumento[prr.147].
c.Ladivulgacindeconversacionestelefnicasqueseencuentranbajosecretodejusticiaporagentes
del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputacin de los interlocutores
[prr.158].
23.Enconcordanciaconello,deberecordarsequeelinciso10)delartculo2delaConstitucindispone
que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas
previstasenlaley.
Por esta razn, los medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir
interceptacionesygrabacionesdeconversacionestelefnicas,salvoqueexistalaautorizacindelos
interlocutoresgrabadosparaqueseaconocidaportercerosounmandamientojudicialmotivadoque
permitasudifusinporserdeinterspblico,bajoresponsabilidaddeserdenunciadospenalmente.
Porestosfundamentos,elTribunalConstitucional,conlaautoridadqueleconfierelaConstitucin
PolticadelPer
HARESUELTO
DeclararIMPROCEDENTElademanda.
Publqueseynotifquese.
SS.
MESARAMREZ
BEAUMONTCALLIRGOS
VERGARAGOTELLI
CALLEHAYEN
ETOCRUZ
LVAREZMIRANDA
URVIOLAHANI
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LIMA
ALBERTOQUIMPER
HERRERA
FUNDAMENTODEVOTODELMAGISTRADOBEAUMONTCALLIRGOS
Coneldebidorespetoporlasconsideracionesexpresadaspormiscolegas,sibiencoincidoconellos
enelfallodelpresentecaso,nosuscribolosfundamentos20ysegundoprrafodelfundamento23.
En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas
corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba especficos sobre hechos
concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponder al juzgador penal
verificarendefinitiva,en el caso de Alberto Quimper Herrera, cules son los hechos definitivamente
probadosascomolasrespectivasafectacionesabienesjurdicosprotegidosporelDerechoPenal.
En cuanto al segundo prrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen lmites a los derechos
fundamentales a la libertad de expresin y libertad de informacin que ejercen los medios de
comunicacin, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, tambin considero
que no resulta pertinente lo expresado en dicho prrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal
constituyeelltimomecanismoquedebeutilizarelEstadoparaimpedirquesemanifiestenconductas
nocivasparalasociedad,siendoporelcontrario,queantesdeinvocarselautilizacindelDerechoPenal,
debe exhortarse a la materializacin del autocontrol de los medios de comunicacin o el control por
rganosprivadosqueasocienatalesmedios,demodoquesloantelainaccinodeficientecontrolde
talesmecanismosseacudaalosrespectivosrganosjurisdiccionales.Lalibertaddeexpresinconstituye
unodelosprincipalesbaluartesdelademocraciayladefensadelosderechosdelaspersonas,porloque
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todos tenemos la obligacin de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre

preservarlaencadacasoconcreto.
S.
BEAUMONTCALLIRGOS
LIMA
ALBERTOQUIMPER
HERRERA
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FUNDAMENTODEVOTODELMAGISTRADOVERGARAGOTELLI
Emitoelpresentefundamentodevotoporlassiguientesconsideraciones:
1. El recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal
Especial de Lima, seor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la
nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 21 de octubre de 2008, debindose en
consecuenciadisponersedicteunautodenegatoriodeinstruccin,puestoqueseestafectandoel
derechoaldebidoprocesodebidoaquelacalificacindelosilcitospenalesqueseleatribuyen
se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones.
SealaqueenelprogramatelevisivoCuartoPodersedifundiaudiosexprofesamenteeditados
yquedasdespuseldiarioLaRepblicatambinpresentnueveaudioseditadosyobtenidos
con afectacin del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son
comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y
descontextualizadas,raznporlaquenopuedeservirdesustentoprobatoriodelautodeapertura
cuestionado. Es as que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de
instruccin,debidoaquenoexistenpruebaslicitasquesustentenlainstruccinqueselesigue.
2. Seentiendeclaramentequeelcuestionamientodelrecurrenteestcircunscritoaqueseanuleel
autodeaperturadeinstruccinbajolaargumentacindequelosdelitosporlosqueseiniciabael
procesoseencontrabansustentadosenpruebasquehansidoobtenidasilcitamente,loqueanula
cualquierimputacinensucontra.
3. El Tribunal Constitucional en la STC N. 23652002HC/TC ha sealado que atendiendo al

objetodedichoproceso,dejarsinefectoelautodeaperturadeinstruccinconstituyepretensin
imposible de satisfacer mediante esta accin de garanta, toda vez que sta no se puede
instrumentalizarconelobjetodeimpedirqueserealicenlasinvestigacionesjudicialesderivadas
del auto de apertura de instruccin el Tribunal Constitucional considera que cualquier
anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deber remediarse
medianteelejerciciodelosrecursosquelaleyprocesalpenalprev,ynovaesteprocesoque
tienecomofinalidadprotegerlalibertadindividualylosderechosconexosconella.Ensntesis,
el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artculo 77. del Cdigo de
ProcedimientosPenaleshadichoquenoesinstanciarevisoraparadilucidarsilosfundamentos
quesustentanelautodeaperturadeinstruccinsonsuficientesosienelprocesopenalsecumple
con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamacin deber ser formulada al
interior del proceso penal en trmite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver
dichascontroversias.
4. El Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artculo 4, segundo prrafo, prev la

revisin de una resolucin judicial va proceso de hbeas corpus siempre que se cumplan 2
presupuestos:1)quesetratedeunaresolucinjudicialfirmey2)quelavulneracinalalibertad
individualyalatutelaprocesalefectivaseadeformamanifiesta.
5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisin de una

resolucinjudicialqueenestecasoconstituyelaexpresinmismadelaautonomadelJuezyla
independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos
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presupuestos, caso contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una

suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instruccin evacuados por la
jurisdiccin ordinaria a nivel nacional, y tambin todos los autos que en la calificacin de
demandascivileslasadmitaatrmite.
6. Es as que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hbeas

corpusquecuestionanelautodeaperturadeinstruccinresolucinqueabrerecinelproceso
bajo el argumento de una indebida o deficiente motivacin, puesto que el auto de apertura, en
puridad,noestvinculadodirectamenteconlamedidacautelardenaturalezapersonalquesedicta
alinteriordedicharesolucin,medidacontralaquelaleyprocesalpermitelaapelacin,situacin
que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atencin a su
falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe
precisarse que el mandato de detencin provisorio se emite en funcin a otros presupuestos
procesales, sealando al efecto el Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, taxativamente, los
requisitos mnimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los
exigidos para el auto que abre instruccin establecidos en el Artculo 77 del Cdigo de
ProcedimientosPenales.
7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal s incide directamente sobre la
libertad personal empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley
procesalpenalquetendranqueagotarseparaobtenerlafirmezadelaresolucinenloreferentea
la detencin preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia
que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instruccin contra determinada persona
cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estara acusando la violacin del debido
procesoparaloqueresultaravaidnealadelamparoreparadorynoladelhbeascorpus.
8. Asimismo,tampocopuedepermitirsequelosactoresdelajusticiapenalordinariapretendanel
anlisis constitucional mediante el hbeas corpus de toda resolucin judicial que no resulte
conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hbeas corpus contra resoluciones
judicialesslohabilitademaneraexcepcionallavaconstitucionalcuandolaresolucinjudicial
quesecuestionaincidedemaneradirectaynegativaenelderechoalalibertadpersonal.
9. PorlasprecedentesconsideracionesnoencuentrocapacidadenelTribunalConstitucionalpara
ingresaralprocesopenaldesureferenciayconvertirse,demotupropio,enelultrarevisordelo
determinado por el Juez competente, pues ello significara abrir las puertas a muchos miles de
imputadosquevendranalTribunalconigualesimpugnacionescadavezqueunjuzgadopenald
trmitealadenunciadelFiscalabriendoelcorrespondienteproceso.
10. Enconsecuencia,lademandadebeserdeclaradaimprocedenteporcuantoelautodeaperturade
instruccin(ascomolosautosampliatoriosdelainstruccin)noconstituyelaresolucinjudicial
firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el
pronunciamientojudicialfirmequeincidademaneranegativaydirectaenelderechoalalibertad
personal,habilitandodeesemodosuexamenconstitucionalvaelprocesodehbeascorpus.
11. No obstante lo expuesto considero necesario sealar que no me encuentro de acuerdo con lo
expresado en la resolucin en mayora (fundamento 7 de la resolucin puesta a mi vista), en la
partequesealaquelapruebaprohibidaesunderechofundamentalquegarantiza a todas las
personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea
excluidaencualquierclasedeprocedimientooprocesoparadecidirlasituacinjurdicadeuna
persona, o prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin
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jurdicadeunapersona.
12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un anlisis exhaustivo
tendienteadeterminarlosefectosdelaafirmacinesbozadaenlosfundamentosdelaresolucin
trada a mi Despacho. Para ello es necesario sealar que conforme a la lectura del petitum se
advierte el cuestionamiento a la admisin de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de
manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilcito hasta el
momentonohaobtenidorespuestaunnime.Esasqueesnecesariohacerreferenciaalsistema
americanoqueeselcreadordelconceptodepruebaprohibida,realizandolaproscripcindeluso
depruebasilegtimamenteadquiridas.
13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibicin de usa en juicio los

elementosdeevidenciarealobtenidosdemodoilcito.TalprohibicinafirmaVincenzoVigoritti
enlaRevistadeDerechoProcesal,volumenXXIII,IIserie.1968,pagina6477,()nopresenta
las caractersticas de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano
procesal, el ilcito sustancial de la autoridad requirente, cuando ms bien aquello de un
verdadero y propio privilegio termino ste con el cual se seala una situacin subjetiva de
naturaleza activa a cuyo ejercicio est subordinada la concretizacin misma de la libertad
objeto de proteccin constitucional que hace encabezar al titular del derecho fundamental
lesionado.
14. EnelcasoMappvsOhiode1961,laCorteSupremaexpresabasurechazoalusoencualquier
juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilcitos por rganos
pblicosestatalesofederales.Elfundamentodeestaprohibicineraunmandatoderivadodela
norma constitucional, expresando que dicha prohibicin aseguraba la sobrevivencia de una
sociedadlibre.Peroseobservaladistincindelosjuecesamericanoscuandolaobtencindela
prueba calificada como ilcita es realizada por un rgano pblico y cuando es realizada por un
particular.Respectodelprimerolaprohibicinestajanterespectoalsegundoexistepermisibilidad
quehasidodiscutidalargamente.
15.EsasqueelcitadoautorVincenzoconcluyeenqueelsistemaamericano()excluyeelusode
elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera
ilegitima,slocuandoelilcitohayasidocometidoporunfuncionariopblicoylaspruebassean
destinadas a valer en un proceso penal sea estatalcomofederal, mientras la prohibicinnose
aplica,salvopocasexcepciones,cuandoelautordeloilcitoseaunciudadanoprivado().
16.Ennuestrosistemanoexisteunanimidadrespectoalaproscripcindelapruebaprohibida,peros
considero necesario distinguir y saber cmo aplicar lo expresado en el sistema americano de

maneradenoimportarunafiguraquefinalmentesedesnaturalizarenunarealidaddiferente.
17.Enelcasodeautosseapreciaqueelrecurrenteafirmaqueselehainiciadoprocesopenalbajoel
sustento de pruebas ilcitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de
instruccineljuzgadorrealizaunanlisisenconjuntodelosmediosprobatorios,quetieneasu
alcanceaesemomentonopudiendoreputarseunaafectacinconcretadelosderechosatravsde
unactoconelcualrecinseiniciaelproceso.
18.Enestecontextoesnecesariohacerreferenciaalasetapasdelprocedimientoprobatorio,estoesel
ofrecimientodelosmedios,laadmisin,laactuacinylacalificacindelosmediosadmitidos,en
cuya ltima etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las
razones por las que establece qu medios para l sirven a determinado hecho y qu medios no.
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Decimos entonces que es recin en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez
recinnosvaadecirlasrazonesporlasqueunmedioprobatoriopuedesercalificadodeilegal.
Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de
instruccin)nosencontramosevidentementeenlaetapaenlaquejueztomaconocimientorecin
delosmediosprobatoriosaportadosconladenunciafiscal,debiendosermateriadediscusinal
interior del proceso penal, medios probatorios que recin han de ser admitidos en el auto de
aperturadeinstruccinparaformareliterprocesalquealfinalllevealadecisinjustipreciada,
atendiendoaquelainvestigacinpreliminarqueharealizadoelMinisterioPblicohasignificado
lareunindelosmediosprobatoriosquesustentaranloshechosquesirvandebasealadenuncia
quedichorganorealizar.Noesentonceselmejormomentoeliniciodelprocesopenalparaque
elJuezadelanteopinincalificandodeterminadomedioprobatoriocomoilegalporprematuro,no
correspondindole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instruccin
decirquelaobtencindedeterminadomedioprobatoriohasidoilegalomalhabido.Estambin
menester considerar que el denominado fruto del rbol envenenado propio del sistema
anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio segn las
circunstanciasdelaobtencinydiferenciandolafuncinpblicadelafuncinprivada.
19. Portodoestoconsideronecesarioafirmarquesealarquelanulidaddelosmediosprobatorios
que se pretende sancionar a travs del presente proceso constitucional de hbeas corpus es
incorrectaenporprematura,quedndolealrecurrenteelampliocampodeladefensadentrodel
procesopenalcorrespondienteynotraeralprocesoconstitucionalestetemaquenecesariamente
estvinculadoalalibertadindividual.Asimismomeencuentroendesacuerdoconlaafirmacin
realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba
prohibidaesunderechofundamental().
20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por
hacer referencia a la prohibicin impuesta a los medios de comunicacin respecto a difundir
interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, sin que previamente se haya
verificadoporsentenciasiloquesepretendedifundiresdeinterspblicoono,debindosetener
encuentaelrolimportanteyrelevantequecumplenlosmediosdecomunicacinenlaformacin
de opinin pblica, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que
como tales informan a la sociedad de la realidad. Es as que poner una mordaza o censurar
determinadainformacinconstituyeunaintromisinilegitimaenlosmediosdecomunicacinya
lavezafectaelderechoadelosciudadanosaconoceractosquesocabanlademocracia.Todoacto
que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos
conocidosportodos,enlosquesloporlapropagacinrealizadaporlosmediosdecomunicacin
sehanconocidolassituacionescrnicasdecorrupcin,pudiendoaconsecuenciadeelloeneste
momento procesar a los responsables. Adems aceptar dicha limitacin a los medios de
comunicacinimplicaralafiguravedadaporlaConstitucindecensuraprevia,situacinporla
que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolucin puesta a mi vista.
Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando ste slo est
destinadoalescndalo.
Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hbeas

corpus,debindosetenerencuentaloexpresadoenlosfundamentos19y20delpresentevoto.
Sr.
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VERGARAGOTELLI
LIMA
ALBERTOQUIMPER
HERRERA
FUNDAMENTODEVOTODELMAGISTRADOLVAREZMIRANDA
Coneldebidorespetoporlaopininvertidaporelrestodemiscolegasmagistrados,emitoelsiguiente
fundamentodevoto,porcuantosibiencompartoloexpuestoendichasentenciaylaparteresolutivade
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lamisma,estimopertinentedesarrollarlassiguientesconsideracionesadicionales
1. Nopuedesoslayarsequedeuntiempoaestaparte,algunosmediosdecomunicacinhanvenido
propalandoirresponsablementeconversacionesprivadassopretexto deunpseudo interspblico
ensudifusincuandoenrealidadobedecenafinessubalternos(incrementarsuniveldeaudiencia,
manipularalaopininpblicaafindeapoyardeterminadascandidaturasoatacarotras,etc)queen
modoalgunopuedenseradmitidos.
2. En tal escenario, y ms an ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima, el

Estadonopuedepermanecerindiferenteanteelprocederirresponsabledealgunosperiodistas,que
abusandodelpoderquelaexposicinmediticalesprovee,pretendanexponerirresponsablemente
conversacionesprivadasilegtimamenteobtenidas.
Yesque,afindecuentas,ladifusindetalesgrabacionesporpartedealgunosmalosperiodistas
nohacemsqueincentivarelmantenimientodeunmercadoilegaldeinterceptacionestelefnicas
en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro pas ofrecen conversaciones
privadasdelamsdiversandolealmejorpostor.
3. De ah que si bien la labor de la prensa contribuye a la formacin de una opinin pblica y la

realizacin misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra
constitucionalmenteproscritaalestarreidaconlosvaloresyprincipiosdemocrticossoydela
opinin que frente a la comisin de tales ilcitos de carcter penal, el Estado debe actuar con el
mximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente
conversacionestelefnicas,ascomoalosperiodistasqueabusandodelatribunaquelesproveeel
mediodecomunicacinparaelcualtrabajan,lasdifundan.
Sr.
LVAREZMIRANDA
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LIMA
ALBERTOQUIMPER
HERRERA
FUNDAMENTODEVOTODELMAGISTRADO
URVIOLAHANI
Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las
siguientesconsideraciones:
1.Sibiencoincidonicamenteconelfundamento21delasentenciadeautosyconelfallo,considero
necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los dems fundamentos, en especial del
segundo prrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional
democrticotodaprcticaquesupongaunainterceptacinointervencinarbitrariaenelmbitodelas
comunicacionesdelaspersonasdebeserfirmementerechazada.ElEstado,bajoelmandatodelart.2
inciso10delaConstitucin,debeprevenir,investigarysancionaraquienes(funcionarios,autoridades
oparticulares)llevenacaboestetipodeprcticasinconstitucionales.
2.Nomeparececonstitucional,sinembargo,queesteTribunaldebaestablecerunaprohibicingeneral
alosmediosdecomunicacincomosehaceenelfundamento23(segundoprrafo)delasentencia.
Talinterpretacincontraralodispuestoenelartculo2inciso4delaConstitucinque,porunlado,
proscribe toda forma de censuraprevia (directa o indirecta) contra la libertad de informacin y, de
otro,determinalaresponsabilidaddelosmediosdecomunicacinsocial.
3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicacin cumplen una funcin
constitucionalgravitanteenlaformacindelaopininpblicaclaroestdentrodeloslmitesquela
Constitucin establece (STC 000132007PI/TC, FJ 3). Sin embargo, ms que imponerles
prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya est, adems,
contemplada en el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin), considero que lo compatible con la
Constitucin y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la
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autorregulacindelosmediosdecomunicacin.
4.
La autorregulacin supone as una va intermedia entre quienes abogan por una absoluta
desregulacindelmundodelacomunicacinyquienesabogan(generalmentealavistadelosexcesos
quepermiteesadesregulacin)porunincrementodelaregulacinestatal.Vaintermediaporlaque
[1]
sehapronunciadoelpropioConsejodeEuropaatravsdesuResolucin1003() .Estatesis,
desde mi punto de vista, es compatible con la Constitucin, que no renuncia absolutamente a
establecerlmitesconstitucionalesalosmediosdecomunicacinsocial,nitampocopretenderegular
absolutamentesuejercicioyporesomismoproscribetodaformadecensuraprevia.
5. Debera distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurdica de los medios de
comunicacinporlainformacinquedifundenyqueestdeterminadaenelartculo2inciso4dela
Constitucin y la responsabilidad social de aqullos y que est vinculada no solamente con la
formacin de la opinin pblica, sino tambin con su contribucin a que los ciudadanos conozcan
hechoseinformacionesquepormediosoficialesoformales,muchasveces,noestaranenposibilidad
deconocermsansitalinformacinrevisteespecialinterspblico.
6.Enesesentido,consideroqueesmsadecuadodesdeunpuntodevistaconstitucional,quelosmedios
de comunicacin social, recurriendo al criterio de la autorregulacin deben discernir, con
razonabilidadyprudencia,tantosobreelcontenidodelainformacinadifundir(esdecir,distinguirsi
lainformacinesdecarcterpblicooprivado)comosobrelarelevanciajurdicosocialquesupone
su difusin antes que imponerles una prohibicin general y abstracta que puede terminar
convirtindoseenunaformadecensurapreviayenunadesnaturalizacindelafuncinconstitucional
delosmediosdecomunicacinsocial.
Sr.
URVIOLAHANI
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LIMA
ALBERTOQUIMPER
HERRERA
FUNDAMENTODEVOTODELMAGISTRADOCALLEHAYEN
Coneldebidorespetoquememerecenlaopinindemisdistinguidoscolegas,ynoobstantecompartir
conlamayoradelosfundamentosexpuestosenlasentencia,expresoelpresentefundamentodevoto,
porlasrazonessiguientes:
1. Que,talcomoloexpresalaponencia,lademandatieneporobjetoquesedeclarelanulidaddel
auto de apertura de instruccin, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado
emplazadoenelExp.N.1072008,envirtuddelcualseresolviabririnstruccinencontradel
beneficiariocomopresuntoautordelosdelitosdepatrocinioilegal,decohechopasivopropioy
de trfico de influencias, y como presunto cmplice primario del delito de negociacin
incompatible alegndose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de
interceptacionestelefnicasilegales.Porellosepretendequeseleordenealjuezemplazadoque
enelExp.N.1072008dicteafavordelbeneficiariounautodenegatoriodeinstruccin,debido
aquenoexistenpruebaslcitasquesustentenlainstruccinqueselesigue.
2. Que, delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de resolver la presente causa, de

insertar referencias respecto de la prohibicin de divulgacin de informacin que provenga de
interceptacionestelefnicasque,incluso,nohansidoprovocadasporlosmediosdecomunicacin
ycontraquienesnoestdirigidalapresentedenunciaenconsecuencianosuscribolaalusina
los medios de comunicacin contenida en el fundamento 20, ni los fundamento 22 y 23 de la
sentenciaenmayoraporconsidralosimpertinentes.
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S.
CALLEHAYEN
[1]
Aznar,Hugo.Laautorregulacindelacomunicacin:entreelEstadoyelmercado.EnCuadernos Electrnicos de
Filosofa del Derecho, N. 1, Universidad de Valencia, 1998. Puede revisarse en: http://www.uv.es/CEFD/1/Aznar.html,
revisadoel5112010.
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