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DIAS, Roberto. O que os juristas e o Judicirio tm a dizer sobre sade

pblica? In: SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, Andr (Orgs.). Direito da
regulao e polticas pblicas. So Paulo: Malheiros, 2014. p. 296-313. ISBN
978.85.392.0219.5.

[A paginao original est indicada entre colchetes. Ao citar o trabalho, pede-se

us-las]

[296] O QUE OS JURISTAS E O JUDICIRIO TM A DIZER SOBRE SADE

PBLICA?

Roberto Dias
Professor de Direito Constitucional (Graduao e Ps-Graduao) da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo/PUC-SP Coordenador Acadmico do Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito
Constitucional na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo/PUC-SP (COGEAE) Doutor e mestre
em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo/PUC-SP Professor do
Curso de Direito Constitucional da Sociedade Brasileira de Direito Pblico/sbdp Advogado.

SUMRIO: 1) Introduo. 2) A primeira oscilao do pndulo. 3) O retorno do

pndulo? 3.1) Direitos individuais e direitos sociais: abstenes, prestaes e
custos dos direitos. 3.2) Recentes pesquisas jurdicas sobre direito sade:
concluses instigantes. 3.3) O retorno do pndulo: as propostas de juristas
para a atuao judicial no campo dos direitos sociais. 4) Consideraes finais.
5) Bibliografia.

1. INTRODUO

Se, dcadas atrs, no Brasil, a sensao era a de que os juristas e o

Judicirio no tinham nada ou quase nada a dizer sobre a sade pblica,
hoje a percepo se inverteu. Poder Judicirio e juristas parecem ser os
grandes protagonistas nesse palco, relegando os polticos, os economistas, os
cientistas sociais e at os mdicos a um papel secundrio.

A meu ver, esse percurso tem ntima relao com a generosidade da

nossa atual Constituio, especialmente no campo dos direitos sociais, bem
como com o debate sobre a eficcia das normas constitucionais que tratam de
tais direitos e, ainda, com a judicializao como estratgia para garanti-los.
O Brasil sempre foi marcado por uma profunda desigualdade social e
regional. Se esse problema, de fato, persiste nos dias de hoje, tambm
verdade que, nas ltimas dcadas, ele vem se revelando de forma menos
intensa em razo, por exemplo, dos esforos para estabilizar a moeda,
combater a inflao, distribuir renda e ampliar o acesso ao [297] emprego,
educao e sade. Especificamente em relao renda, como mostram os
dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, a desigualdade
ainda bastante acentuada no Brasil, apesar da tendncia de reduo
observada nos ltimos anos.1 Como indica o ndice de Desenvolvimento
Humano do Pnud Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, o
Brasil registrou um rpido desenvolvimento recentemente, com a elevao do
padro de vida atravs, por exemplo, dos programas de combate pobreza. 2
Apesar de o IDH do Brasil (0,730) manter o pas no grupo dos pases de
Desenvolvimento Humano Alto com progresso nos componentes do ndice
que medem a expectativa de vida e a renda nacional bruta per capita sua
posio em relao aos 187 pases e territrios classificados a 85, mesma
posio que em 2011.3
Por outro lado, como mencionei, a Constituio brasileira bastante
generosa ao tratar dos direitos socais. Basta lembrar a previso do art. 6, que
enumera alguns dos direitos sociais, como educao, sade, alimentao,
trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, assistncia aos
desamparados e proteo maternidade e infncia. Especificamente em

Embora a mdia nacional de rendimento domiciliar per capita fosse de R$ 668 em 2010, 25% da
populao recebiam at R$ 188 e metade dos brasileiros recebia at R$ 375, menos do que o salrio
mnimo naquele ano (R$ 510). Os dados so do Censo Demogrfico de 2010 e podem ser obtidos a
partir
da
pgina
do
Instituto
Brasileiro
de
Geografia
e
Estatstica

IBGE:
http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=2019&id_pagina=1.
Acesso no dia 24 de fevereiro de 2013. Os dados apontam, tambm, relevantes diferenas de renda entre
homens e mulheres. No campo da educao, por exemplo, apesar da reduo na taxa de analfabetismo,
h grandes diferenas entre as regies do pas e entre negros e brancos. O IDH
2 Cf. o resumo do Relatrio do Desenvolvimento Humano 2013 A Ascenso do Sul: Progresso Humano
num Mundo Diversificado: http://www.pnud.org.br/arquivos/rdh-2013-resumo.pdf. Consulta feita no dia 26
de maro de 2013.
3 V. notcia publicada no site do Pnud Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
http://www.pnud.org.br/Noticia.aspx?id=3705. Acesso feito no dia 26 de maro de 2013.
1

relao sade, o art. 196 estabelece que ela direito de todos e dever do
estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Para tanto, a
Constituio buscou integrar as aes e servios de sade a uma rede
regionalizada e hierarquizada, constituindo um Sistema nico que [298] tem,
como uma de suas diretrizes, o atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais (art. 198).
A

referida

constitucionais

realidade
normativas

ftica,
e

ao

associada
problema

a
da

generosas
eficcia

das

previses
normas

constitucionais sobre os direitos sociais parece ser uma das chaves para
explicar o que os juristas e o Poder Judicirio, no Brasil, passaram a dizer
sobre a sade pblica, especialmente a partir da segunda metade do sculo
XX.4
E isso que pretendo explorar nesse artigo.

2. A PRIMEIRA OSCILAO DO PNDULO

Norberto Bobbio explica que, numa democracia, a demanda fcil e a

resposta difcil, enquanto que, num regime autocrtico, a demanda mais
difcil e as respostas podem ser dadas de modo mais fcil.5 O autor explica
que, diante da rapidez com que so dirigidas ao governo as demandas da
parte dos cidados, torna-se contrastante a lentido que os complexos
procedimentos de um sistema poltico democrtico impem classe poltica no
momento de tomar as decises adequadas. Cria-se assim uma verdadeira
defasagem entre o mecanismo de imisso e o mecanismo de emisso, o
primeiro em ritmo sempre mais acelerado e o segundo em ritmo sempre mais
lento. E isso exatamente o contrrio do que ocorre num sistema autocrtico,
que est em condies de controlar a demanda por ter sufocado a autonomia
da sociedade civil e efetivamente muito mais rpido na resposta por no ter

Minha inteno, aqui, analisar esse fenmeno limitado no tempo e no espao, ou seja, a partir da
dcada de 1960 no Brasil.
5 Norberto Bobbio, O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 4 ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1986, p. 36.

que observar os complexos procedimentos decisrios prprios de um sistema

parlamentar.6
Transpondo essa anlise para a realidade brasileira, percebe-se que, com
o golpe militar, em 1964, e a outorga da Constituio de 1967, as demandas
por direitos so asfixiadas e as respostas so dadas de acordo com a vontade
do ditador de planto.
[299] Mas no mesmo perodo Jos Afonso da Silva produziu uma obra,
hoje clssica, sobre a eficcia das normas constitucionais.7 Tratando da
evoluo das teorias acerca do tema, o autor critica as distines entre normas
de carter impositivo daquelas clusulas de natureza diretiva, que, se
desrespeitadas pela legislao ordinria, no gerariam sua invalidade.
Questiona, tambm, a classificao feita pela doutrina e jurisprudncia dos
Estados Unidos da Amrica que distingue as normas constitucionais selfexecuting das not self-executing. As normas auto-executveis seriam aquelas
desde logo aplicveis, visto que se encontrariam revestidas de plena eficcia
jurdica, regulando diretamente as matrias, os comportamentos, as situaes
que mencionam. Por outro lado, as normas no auto-executveis dependeriam
de leis infraconstitucionais para ser aplicadas, isto , seriam destitudas de
imperatividade, ineficazes.8
Jos Afonso da Silva rejeita essa classificao, pois cada norma
constitucional sempre executvel por si mesma at onde possa, at onde
seja suscetvel de execuo. Alm disso, a teoria clssica norte-americana
descarta a importncia das normas programticas,9 tema por ele desenvolvido
na referida obra.
O autor, ento, sugere a classificao dos comandos constitucionais em
trs grupos:10 1) o das normas de eficcia plena, aplicabilidade direta, imediata
e integral; 2) aquele composto pelas normas de eficcia contida e
6

Idem, ibidem.
Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2012. O
livro fruto da tese de concurso para o provimento do cargo de Professor Titular da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, realizado em 1969. A sucinta anlise que fao a seguir tambm foi
abordada por mim em outro trabalho: Roberto Dias, Manual de direito constitucional. Baureri: Manole,
2007, p. 78 a 87.
8 Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 73. O autor lembra que, o prprio
Ruy Barbosa, que difundiu tal doutrina entre ns, j ressaltava que a Constituio no contempla
clusulas sem fora imperativa, que se revelariam como meros conselhos, avisos ou lies (p. 75).
9 Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 75-76.
10 Jos Afonso da Silva baseia-se, em grande parte, na doutrina italiana, com destaque para a produo
de Vezio Crisafulli (Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 76).
7

aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente no integral; e 3) e o das

normas de eficcia limitada, aplicabilidade indireta, mediata e reduzida,
declaratrias

de

princpios

institutivos

ou

declaratrias

de

princpios

programticos.
[300] As normas de eficcia plena seriam aquelas que, desde a entrada
em vigor da Constituio, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os
efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes,
que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.11 Ou seja,
so aquelas que possuem todos os elementos para, desde logo, produzir todos
os efeitos pretendidos pelo constituinte. J as normas de eficcia contida
seriam caracterizadas por tambm ter condies de produzir todos os seus
efeitos desde logo como as de eficcia plena , mas possibilitariam a
restrio de sua incidncia por parte da competncia discricionria do Poder
Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais
nelas enunciados.12 Por fim, as normas de eficcia limitada seriam aquelas
dependentes da edio de normas futuras, pelo legislador ordinrio, para que,
integrando-lhes a eficcia, lhes conferissem aplicabilidade integral.
Elas teriam eficcia jurdica imediata, direta e vinculante somente nos
seguintes termos: estabelecem um dever para o legislador ordinrio;
condicionam a legislao futura, sob pena de inconstitucionalidade; informam a
concepo de Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica;
constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das
normas jurdicas; condicionam a atividade discricionria da administrao e do
Judicirio; e criam situaes jurdicas subjetivas de vantagem ou desvantagem.
13

Segundo tal teoria, as normas programticas produziriam direitos

subjetivos somente em seu aspecto negativo, no os gerando no aspecto
positivo, isto , confeririam s pessoas possibilidade de exigir, desde logo, uma
absteno do Estado, mas jamais uma ao.14
De um modo geral, trata-se de evidente avano no sentido de conferir
mais eficcia s normas constitucionais, principalmente s programticas,
11

Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 100.

Idem, p. 114.
13 Idem, p. 160.
14 Idem, p. 175-175.
12

numa poca em que lutar pela exigncia de direitos significava um ato de

coragem e uma grande ousadia, para no dizer afronta ao regime militar. Mas,
os direitos sociais, comumente previstos por normas programticas, no seriam
exigveis judicialmente [301] quando se pretendesse uma prestao estatal.
Deixar a implantao das polticas pblicas exclusivamente nas mos do
legislador e do administrador pblico parecia pouco para a crescente demanda
por realizao dos direitos sociais, que poderiam, ao menos em parte, reduzir
as histricas desigualdades experimentadas pelos brasileiros.
Assim, principalmente a partir da dcada de 1980, o pndulo continua
oscilando para o lado da maior efetividade das normas constitucionais que
disciplinam os direitos sociais, com a tentativa de viabilizar a sua exigncia
judicial.
Norberto Bobbio, no incio dos anos 1990, abordando a questo das
chamadas normas programticas, perguntava: Um direito cujo reconhecimento
e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confinados vontade de
sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao
moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado corretamente de
direito?15 Essa parecia ser a pergunta que j pairava nas mentes de juristas
brasileiros na dcada anterior.
Celso Antonio Bandeira de Mello, em 1981, rejeitava a tentativa de
condicionar a invocao de um direito constitucional edio de uma lei ou de
um decreto, pois isso implicaria reconhecer maior fora lei e ao decreto que
Constituio.16
Eros Roberto Grau, aps afirmar, em 1988, o carter reacionrio da
construo das normas programticas que no mximo instituiriam
promessas, cujo cumprimento dependeria da ao do legislador ordinrio,
tendo como eficcia somente a contraposio a atos ou normas com elas
incompatveis , analisava a jurisprudncia alem e explicava que a teoria das
normas programticas vulneraria a hierarquia da Constituio ao desenvolver
uma estratgia de no vigncia da norma constitucional no caso de inexistncia
de lei reguladora. Ademais, o argumento de que a norma programtica s

15

Norberto Bobbio, A era dos direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 78.
Celso Antonio Bandeira de Mello, Eficcia das normas constitucionais sobre justia social. Revista de
Direito Pblico, v. 57-58, jan./jun. 1981, p. 254.
16

opera seus efeitos quando editada a lei ordinria que a implemente implica, em
ltima instncia, a transferncia de funo constituinte ao Poder Legislativo, eis
que a omisso deste retiraria de vigncia, at a sua ao, o preceito
constitucional. Finalmente, a mora do legislador pode ser declarada
inconstitucional pelo Poder Judicirio, devendo ajustar a soluo do caso sub
judice ao preceito constitucional no implemen-[302]tado pelo legislador, sem
prejuzo

de

que

Legislativo,

no

futuro,

exera

suas

atribuies

constitucionais.17
O mesmo autor aponta, ainda, para o fato de que a criao de normas
programticas, mais do que erigir um obstculo funcionalidade do direito,
desfaz o poder de reivindicao das foras sociais, pois, se parte do que foi
reivindicado encontra-se contemplada na Constituio, a acomodao do povo
se d naturalmente, alentado e entorpecido pela perspectiva de que esses
mesmos direitos um dia venham a ser realizados, sem ter em conta a
inocuidade da previso desses direitos sem garantias.18
Mas, buscando romper com o ciclo das previses de direitos sem
garantias, a Constituio de 1988 criou vrios mecanismos para suprir as
omisses inconstitucionais, passando pela criao do mandado de injuno, da
ao direta de inconstitucionalidade por omisso e da iniciativa popular de lei,
alm de estabelecer que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata (art. 5, 1).19
Contudo, a insuficincia das polticas pblicas implantadas pelo governo
brasileiro ao longo da histria e a generosidade da Constituio de 1988 no
campo dos direitos sociais geraram a simples transposio de uma
racionalidade da tradio liberal, baseada quase que exclusivamente em
relaes bilaterais normalmente entre um credor e um devedor para a

17

Eros Roberto Grau, Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.
127.
18 Idem, p. 125. Essa viso exposta pelo autor, apesar de correta, mostra-se reducionista, pois,
pacificando-se o povo pela seletividade das demandas, o no-cumprimento das disposies que as
contemplaram e o surgimento de novas demandas podem gerar mudanas, uma vez que o futuro no
garantido pela Constituio.
19 Apesar de ser um pargrafo do art. 5 o que poderia levar a crer que s teriam aplicabilidade
imediata os direitos individuais e coletivos , tal previso se refere aos direitos fundamentais como um
todo. Ver, nesse sentido, por todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria
geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012, p. 261 e seguintes.

rea dos direitos sociais.20 As questes relativas efetivao dos direitos

sociais se deslocam, em grande medida, da esfera poltica para o mbito
judicial.
[303] Isso fica bastante evidente na emblemtica deciso proferida pela
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no
Recurso Extraordinrio n 271.286/RS, julgado em 12 de setembro de 2000, e
relatado pelo Ministro Celso se Mello. Parte da ementa tem a seguinte redao:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa
jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela
prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e
implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a
garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o
acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdicohospitalar.
O direito sade alm de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa
consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir,
ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento
inconstitucional. [...]
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta
Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado
brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por

Virglio Afonso da Silva, O Judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo
realizao dos direitos sociais. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 588.
20

um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que

determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
O argumento de que a sade faz parte do mnimo existencial tambm
passou a reforar a tese de que tal direito pode ser exigido judicialmente. Como
argumenta Ana Paula de Barcellos,21 em relao ao mnimo existencial, o
Judicirio pode praticar um ato especfico: determinar concretamente o
fornecimento da prestao de sade com fundamento na Constituio e
independentemente de existir uma ao especfica da Administrao ou do
Legislativo nesse sentido. E, ao [304] definir a sade bsica como componente
do mnimo existencial, a autora afirma que o Judicirio dever determinar o
fornecimento das prestaes de sade que compem o mnimo, mas no
poder faz-lo em relao a outras, que estejam fora desse conjunto. Segundo
ela, compete ao Judicirio, portanto, determinar o fornecimento do mnimo
existencial independentemente de qualquer outra coisa, como decorrncia das
normas constitucionais sobre a dignidade humana e sobre a sade.
Esse entendimento doutrinrio tambm encontrou ressonncia na
jurisprudncia, como se pode notar da emblemtica deciso do Superior
Tribunal de Justia:
2. O direito sade, expressamente previsto na Constituio
Federal de 1988 e em legislao especial, garantia subjetiva do
cidado, exigvel de imediato, em oposio a omisses do Poder
Pblico. O legislador ordinrio, ao disciplinar a matria, imps
obrigaes positivas ao Estado, de maneira que est compelido a
cumprir o dever legal.
3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no
nico hospital local viola o direito sade e afeta o mnimo
existencial de toda a populao local, tratando-se, pois, de direito
difuso a ser protegido.22
Refutando o argumento de que a atuao do Judicirio na implantao da
poltica pblica de sade poderia caracterizar a violao Separao dos
Poderes, o Superior Tribunal de Justia refora a ideia de que a violao ao

21

Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 274.
22 STJ, 2 Turma, REsp 1.068.731/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 17.2.2011.

10

mnimo existencial por mais impreciso que seja este conceito autoriza a
interveno do Poder Judicirio at mesmo para determinar a incluso de certa
poltica pblica nos planos oramentrios do ente poltico:
1. No podem os direitos sociais ficar condicionados boa vontade
do Administrador, sendo de fundamental importncia que o
Judicirio atue como rgo controlador da atividade administrativa.
Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos
poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos
direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice
realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
[305] 2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de
mnimo existencial, inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio
estabelea a incluso de determinada poltica pblica nos planos
oramentrios do ente poltico, mormente quando no houver
comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da
pessoa estatal.23
Em outras decises, o Superior Tribunal de Justia, para garantir o
fornecimento de remdios pelo Poder Pblico, tem admitido at mesmo o
bloqueio de verbas pblicas, sob o argumento de que a omisso do Estado
viola a Constituio ao gerar risco vida e sade. Alm disso, a deciso que
determina o fornecimento de medicamento no est sujeita ao mrito
administrativo, ou seja, convenincia e oportunidade de execuo de gastos
pblicos.24 E diante do conflito entre o direito fundamento sade e o regime
de impenhorabilidade dos bens pblicos, prevalece o primeiro sobre o
segundo. Sendo urgente e impostergvel a aquisio do medicamento, sob
pena de grave comprometimento da sade do demandante, no se pode ter
por ilegtima, ante a omisso do agente estatal responsvel, a determinao do
bloqueio de verbas pblicas como meio de efetivao do direito prevalente.25
Se, realmente, no se pode admitir que uma norma constitucional se
converta em promessa jurdica inconsequente, ser que possvel aceitar que
os direitos sociais sejam tratados como os direitos individuais, permitindo,

23

STJ, 2 Turma, REsp/AgR 1.136.549/RS, relator Ministro Humberto Martins, j. 8.6.2010.

STJ, 2 Turma, REsp 887.844/RS, relator ministro Humberto Martins, j. 24.10.2006.
25 STJ, 1 Turma, REsp 851.760/RS, relator ministro Teori Albino Zavascki, j. 22.8.2006.
24

11

assim, a concesso de tratamentos mdicos ou de medicamentos queles que

pleiteiam, individualmente, tais prestaes no Judicirio, desconsiderando
polticas pblicas j implantadas e os custos dos direitos,26 chegando at
mesmo a admitir o bloqueio judicial de verbas pblicas para garantir a
prestao social?

[306] 3. O RETORNO DO PNDULO?

3.1. Direitos individuais e direitos sociais: abstenes, prestaes e

custos dos direitos

Tradicionalmente, as previses de direitos fundamentais que impem uma

prestao estatal, como, por exemplo, as relativas aos direitos sociais, criam
mais dificuldades quanto sua implantao, do que as normas que exigem
uma absteno do Estado, ou seja, aquelas relativas aos direitos de defesa,
especialmente no que tange a admitir a existncia de direito subjetivo num
caso ou no outro.27
Como exposto por Victor Abramovich e Christian Courtis,28 frequente o
argumento de que os direitos civis e polticos gerariam exclusivamente
obrigaes negativas ou de absteno, enquanto os direitos econmicos,
sociais e culturais implicariam a realizao de obrigaes positivas que, na
maioria dos casos, exige o aporte de recursos pblicos para a sua efetivao.
Assim, levando em considerao esse raciocnio, s se pode falar com algum
sentido de direitos quando uma determinada prescrio normativa se limita a
impor obrigaes negativas ou abstenes, enquanto que o intento de
fundamentar direitos a partir do estabelecimento de obrigaes positivas
resultaria conceitualmente impossvel ou materialmente invivel.

Virglio Afonso da Silva, O Judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo
realizao dos direitos sociais, p. 588.
27 Essa dificuldade mencionada, por exemplo, por Norberto Bobbio. A era dos direitos, p. 72. O autor diz
que a proteo dos direitos sociais requer uma interveno ativa do Estado, que no requerida pela
proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu
at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra
o superpoder do Estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder , os direitos sociais exigem,
para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo
efetiva, precisamente o contrrio, isso , a ampliao dos poderes do Estado.
28 Victor Abramovich e Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta,
2002, p. 21.
26

12

No entanto, no mais das vezes, essa distino entre direitos de defesa e

direitos a uma prestao estatal se mostra fluida, na medida em que eles tm
implicaes recprocas, ou seja, ao mesmo tempo em que se exige a prestao
do Estado, reclama-se uma absteno no sentido de no violao desse
direito, ao passo que, ao se exigir uma absteno do Estado, busca-se,
tambm, que ele aja de modo a evitar que terceiros impeam o exerccio desse
direito.
[307] Ademais, tanto para garantir o exerccio de direitos de defesa
quanto para viabilizar direitos prestacionais, so exigidos gastos pblicos. Se
no h dvida que, para garantir o direito de todos sade, o Estado deve, por
exemplo, construir hospitais, comprar medicamentos e contratar mdicos e
enfermeiros, tambm verdade que, para viabilizar a liberdade de locomoo,
o Estado deve no apenas se abster de realizar prises ilegais, mas, tambm,
manter um amplo aparato policial e judicial.29
Essa argumentao tende a levar concluso de que no haveria
diferenas estruturais entre direitos individuais e sociais. Mais do que
distines substanciais, elas seriam de grau.30
E, ao se perguntar, ento, sobre os motivos da falta de efetividade dos
direitos sociais, Virglio Afonso da Silva observa o surgimento de uma suposta
soluo que adotaria o meio termo entre os dois polos da discusso, com a
adoo de uma diviso de tarefas: o governo tem a prioridade na
implementao de polticas pblicas que realizam direitos sociais, mas dever
dos juzes controlar essa realizao e, caso necessrio, complement-la e
corrigi-la.31 Mas conclui que, ao contrrio do que muitos creem, esse modelo
no representa um meio termo. Pelo contrrio, ele representa a verso
baseada na crena de que o ativismo judicial a melhor forma de proteger os
direitos sociais e econmicos.32
E h propostas para se chegar a um real meio termo? O pndulo, que
vinha oscilando para o lado do ativismo judicial no mbito da poltica de sade,

29

Em sentido anlogo, ver Victor Abramovich e Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, p. 23.
30 Essa a afirmao de Victor Abramovich e Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, p. 24-25.
31 Virglio Afonso da Silva, O Judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo
realizao dos direitos sociais, p. 592.
32 Idem, p. 593.

13

parece que, ao menos pelas proposies dos juristas, deve comear a

percorrer o caminho inverso, por mais que isso ainda no seja sentido, de
forma clara, no campo da prpria atuao do Poder Judicirio.33

[308] 3.2. Recentes pesquisas jurdicas sobre direito sade: concluses

instigantes

Em interessante estudo, Daniel Wei Liang Wang constatou que a

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal raramente leva em considerao
os argumentos sobre escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do
possvel34 em casos de pedidos de fornecimento de medicamentos ou
tratamentos mdicos, ignorando as suas prprias consequncias distributivas,
de deciso de alocao de recursos, pois decide que alguns ganharo sem
pensar em quem perder.35 Mas tais argumentos ganham importncia em
julgamentos de controle abstrato de constitucionalidade, sendo, muitas vezes,
elementos preponderantes na deciso.36 Para explicar essa diferena de
tratamento,

levanta

hiptese

de

que

em

controle

abstrato

de

constitucionalidade h o efeito erga omnes, o que faz com os custos dos

direitos, a reserva do possvel e a escassez de recursos apaream de forma
mais patente do que em casos envolvendo apenas indivduos ou pequenos
grupos.37
No possvel afirmar se a tendncia constatada nas decises do
controle abstrato atingir, em algum momento, os casos de pedidos individuais
de fornecimento de remdios ou tratamentos mdicos, apesar de mostrar que o

33

V., por exemplo, as recentes decises do Superior Tribunal de Justia mencionadas no item 2, acima.
Sobre os direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel, conferir Ingo Wolfgang Sarlet e
Luciano Benetti Timm (Orgs.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.
35 Daniel Wei Liang Wang, Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na
jurisprudncia do STF. Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2), jul.-dez. 2008, p. 563. O autor no analisa
apenas as decises sobre direito sade, mas tambm sobre direito educao e de interveno federal
pelo no pagamento de precatrios. Em sua concluso, ele afirma que o estudo da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal mostrou que a escassez de recursos, os custos dos direitos e a reserva do
possvel recebem um tratamento muito semelhante quando se trata de direito educao e sade,
porm de forma muito diferente se comparados s decises relacionadas a pedidos de interveno
federal por no pagamento de precatrios.
36 Daniel Wei Liang Wang, Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na
jurisprudncia do STF, p. 564.
37 Idem, ibidem.
34

14

Supremo Tribunal Federal no totalmente insensvel aos referidos

argumentos em certas situaes.38
[309] Como se ver no item seguinte, juristas tm pensado de forma
recorrente na fixao de parmetros para a atuao do Poder Judicirio no
caso de aes voltadas a exigir a realizao dos direitos sociais. Um dos
parmetros sugeridos o de priorizar aes coletivas sobre o tema. Isso, se
mantidos os padres de argumentao encontrados na pesquisa de Daniel Wei
Liang Wang, pode levar o Judicirio a considerar, com mais nfase, quando do
julgamento de tais demandas, os argumentos sobre escassez de recursos,
custos dos direitos e reserva do possvel.
Outra pesquisa estimulante, realizada por Virglio Afonso da Silva e
Fernanda Vargas Terrazas, testa, empiricamente, a crena generalizada entre
os juristas que estudam os direitos sociais, segundo a qual os tribunais seriam
uma voz institucional alternativa para os pobres, que, via de regra, so
marginalizados do processo poltico. Os autores pesquisaram todas as
decises do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo sobre pedidos de
medicamentos para o tratamento de Hepatite, entre 1998 e 2006. Estudaram,
tambm, o impacto de tais decises na alocao de recursos pblicos dentro
do oramento do Governo do Estado. E analisaram os beneficirios dessas
decises para saber seus perfis. No artigo ora mencionado,39 eles apresentam
os resultados desta ltima pesquisa emprica e, dentre outras concluses,
afirmam que a justiciabilidade dos direitos sociais, ao menos no estudo feito,
no provou ser uma forma de democratizao do acesso a determinados
servios pblicos. Como a maioria dos casos levados ao Tribunal tem
sucesso, os autores afirmam que os juzes tratam ricos e pobres de forma
igual. Contudo, uma vez que o acesso aos tribunais pressupe recursos
financeiros, bem como acesso informao, o Poder Judicirio ainda est
longe de ser uma voz institucional para os pobres.

38

O tamanho da dvida gerada por precatrios e as graves implicaes polticas de uma interveno
federal tambm so hipteses levantadas por Daniel Wei Liang Wang para explicar mas no para
justificar a diferena de tratamento para a questo da reserva do possvel, dos custos dos direitos e da
escassez de recursos para os casos envolvendo direitos sociais (educao e sade) e para os casos em
que se pede interveno federal por no pagamento de precatrios (Escassez de recursos, custos dos
direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do STF, p. 564).
39 Virglio Afonso da Silva e Fernanda Vargas Terrazas. Claiming the Right to Health in Brazilian Courts:
The Exclusion of the Already Excluded? Law & Social Inquiry, v. 36, p. 825-853, 2011.

15

Essa constatao desmistificadora pode ter forte influncia na construo

de parmetros para a atuao do Judicirio na efetivao de direitos sociais.
Se os pleitos judiciais individuais sobre o direito [310] sade no levam
igualdade uma das razes histricas da consagrao dos direitos sociais ,
talvez seja o caso de pensar em alternativas de judicializao de tais polticas
pblicas, visando, efetivamente, o alcance do objetivo igualitrio.

3.3. O retorno do pndulo: as propostas de juristas para a atuao judicial

no campo dos direitos sociais
Robert Alexy,40 na dcada de 1990, afirmava que a teoria dos princpios
possibilitaria um meio-termo entre vinculao e flexibilidade dos direitos
fundamentais, permitindo que se leve a srio a Constituio sem exigir o
impossvel. Especialmente no caso brasileiro, que conhece numerosos direitos
fundamentais sociais generosamente formulados, havia uma forte presso de
declarar todas as normas que no se deixam cumprir completamente
simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meros princpios
programticos. A teoria dos princpios, ento, poderia oferecer uma soluo ao
problema das colises e, tambm, ao problema da vinculao dos direitos
fundamentais, na medida em que pressupe a ponderao e, assim, permite
que todas as normas constitucionais sejam levadas a srio, sem esquecer da
reserva do possvel, no sentido daquilo que o particular pode exigir
razoavelmente da sociedade.41
Se a adoo da teoria dos princpios pode levar, caso a caso, o pndulo
para uma posio mais centralizada, com especial ateno escassez dos
recursos pblicos, h autores42 que tm buscado fixar, desde logo, parmetros
mais rgidos de atuao do Judicirio no caso [311]da implantao de polticas

ALEXY. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito

Democrtico, Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 217, jul./set. 1999, p. 78-79.
41 Idem, p. 79.
42 Alm dos trabalhos de Luis Roberto Barroso e Cludio Pereira de Souza Neto, tratados a seguir, cf.
tambm Daniel Sarmento. A proteo dos direitos sociais: alguns parmetros tico-jurdicos. Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
553-586. Este autor reconhece que j vencemos, com sucesso, o momento inicial de afirmao da
sindicabilidade dos direitos prestacionais. J chegada a hora de iniciarmos uma outra fase, de
racionalizao deste processo, superando uma certa euforia judicialista e traando parmetros ticojurdicos para as intervenes judiciais nesta seara (p. 586).
40

16

sociais.43 A inteno parece ser a de conciliar as posies extremadas,

refutando a ineficcia dos direitos sociais, mas, ao mesmo tempo,
desenvolvendo argumentos tendentes a evitar que sejam judicializados com
base numa racionalidade liberal de soluo de litgios que, do ponto de vista
prtico, pode causar mais problemas do que solues, como o desequilbrio
dos oramentos pblicos, a desorganizao da Administrao Pblica e o
acirramento a desigualdade social.
Nesse sentido, especificamente sobre a questo do fornecimento gratuito
de medicamentos pelo poder pblico e a atividade do Poder Judicirio, Luis
Roberto Barroso44 em estudo desenvolvido por solicitao da ProcuradoriaGeral do Estado do Rio de Janeiro sugere parmetros de atuao judicial
nas hipteses de aes individuais e coletivas. Naquelas, as pessoas
necessitadas poderiam pleitear os remdios constantes das listas elaboradas
pelo Poder Pblico, exigindo-os do ente federado Unio, Estado ou
Municpio que incluiu em sua lista o medicamento solicitado. Trata-se aqui
de efetivar uma deciso poltica especfica do Estado, a rigor j tornada
jurdica.45 No mbito do controle abstrato da constitucionalidade ou de aes
coletivas, seria possvel discutir a incluso de novos medicamentos nas
referidas listas. Mas isso seria excepcional, pois as avaliaes tcnicas sobre
o tema competem primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo. 46 Por
fim, ainda no campo das aes coletivas ou abstratas para modificao das
listas, o Judicirio s deve impor o fornecimento de medicamentos de eficcia
comprovada, optando por aqueles disponveis no Brasil e de menor custo.47
[312] Cludio Pereira de Souza Neto48 tambm indica parmetros para a
justiciabilidade dos direitos sociais e o faz de maneira bastante detalhada.

43

No pretendo, aqui, analisar criticamente os parmetros para a justiciabilidade dos direitos sociais, em
especial do direito sade, apresentados pelos autores que menciono, mas apenas expor uma tendncia
que, a meu ver, procura trazer o pndulo da judicializao de tais direitos mais para o centro, ou seja,
para uma posio mais prxima da vertical, respondendo, assim, pergunta do ttulo deste artigo.
44 Luis Roberto Barroso. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento
gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 902-903.
45 Idem, p. 902.
46 Idem, p. 903.
47 Idem, ibidem.
48 Cludio Pereira de Souza Neto. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
515-551, especialmente p. 535-546.

17

Quanto aos parmetros materiais, por exemplo,49 o autor argumenta que

os direitos prestacionais s so exigveis perante o Judicirio quando os seus
titulares so incapazes de arcar com os seus custos com recursos prprios e
quando a prestao requerida puder ser universalizada entre tal grupo de
pessoas. Ademais, a soluo tcnica adotada pela Administrao deve ter
prioridade, prima facie, sobre a apresentada pelo demandante e, havendo
duas solues tcnicas adequadas para o mesmo problema, o magistrado
deve optar pela que demande menor gasto de recursos pblicos. Finalmente,
o Poder Judicirio deve atuar de forma menos incisiva no controle das polticas
sociais caso se constate que a Administrao investe consistentemente nesse
setor.
Em relao aos parmetros processuais, Cludio Pereira de Souza Neto 50
assim como Luis Roberto Barroso busca dar prioridade s aes
coletivas, defendendo a excepcionalidade das demandas individuais por
prestaes sociais, como no caso de danos irreversveis ou de inobservncia
de direitos j consagrados pela atividade do Legislativo ou do Executivo. Alm
disso, quanto ao argumento da reserva do possvel, o Judicirio no deve
admiti-lo abstratamente, mas apenas se a Administrao provar que no
possui recursos para universalizar a prestao.51 Por fim, argumentando que
decises judiciais que no observem mais detidamente suas consequncias
prticas [313] podem acabar por produzir efeitos contrrios aos valores que
lhes inspiram, o autor defende que decises sobre prestaes pblicas
devem ser construdas a partir de um dilogo que envolva no apenas as
partes formalmente includas no processo, mas tambm a ampla gama de
profissionais e usurios que se inserem no contexto em que a deciso
incidir.52
Como se nota, h uma relevante produo doutrinria, nos ltimos anos,
que busca limitar a judicializao das polticas pblicas como forma de dar
49

O autor menciona outros parmetros materiais, que no so destacados aqui, como, por exemplo, o
dever de considerar o sistema de direitos sociais em sua unidade. Para anlise de todos os parmetros,
conferir Cludio Pereira de Souza Neto. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros, p.
535 e seguintes.
50 Cludio Pereira de Souza Neto. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros, p. 535 e
seguintes.
51 Idem, p. 545.
52 Idem, p. 546. Sobre o dilogo institucional e a interao deliberativa entre os Poderes como uma
possibilidade de produzir boas respostas sobre os direitos fundamentais, ver Conrado Hbner Mendes.
Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011.

18

efetividade aos direitos sociais. Trata-se, a meu ver, de uma evidente busca
pelo retorno do pndulo a uma posio mais central, evitando os extremos: de
um lado a ineficcia dos direitos sociais e, de outro, a garantia deles pela
atuao do Judicirio, como se fossem direitos individuais.

4. CONSIDERAES FINAIS

Como pretendi demonstrar, nas ltimas dcadas, os juristas e o Judicirio

brasileiros despenderam muita energia para garantir a efetividade dos direitos
sociais. E esse esforo foi frutfero. Contudo, se, por um lado, esse empenho
levou a que tais direitos deixassem de ser meros conselhos desprovidos de
significado prtico, por outro, parece ter gerado uma srie de problemas, como,
por exemplo, o desequilbrio dos oramentos pblicos e a desorganizao da
Administrao Pblica, sem contribuir, paradoxalmente, para a reduo das
desigualdades sociais.
Isso tem levado alguns juristas a propor parmetros atuao judicial no
mbito da realizao dos direitos sociais. Mas, por enquanto, essas propostas
no parecem, de forma clara, influenciar a racionalizao da atividade
jurisdicional nesse campo.

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19

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transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais.
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Law & Social Inquiry, v. 36, p. 825-853, 2011.
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crticas e parmetros. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
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20

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do possvel na jurisprudncia do STF. Revista Direito GV, So Paulo, 4
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