Facultad de Derecho.

Universidad de Buenos Aires

Reflexiones sobre la teora de la prueba y el procedimiento

probatorio. Los medios de prueba y su admisibilidad.
Por Ab. Jose Mara TORRES TRABA
1. Nocin de Prueba. 1.2. El garantismo y el fenmeno de la publicizacin del proceso. 2. El debido
proceso y los principios generales del procedimiento probatorio. 3. Objeto de la Prueba. Hechos
que no admiten necesidad de prueba. La pertinencia de los hechos en la ley procesal. 4. Carga de
la Prueba. La denominada carga dinmica probatoria. 5. Los Medios Probatorios. Sistemas. 5.1.
Sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Pruebas ilcitas y prueba trasladada. 5.1.1 La
prueba trasladada. Su eficacia probatoria. a. Fundamentos que justifican el uso del instituto de las
pruebas trasladadas. b. Condiciones para su validez. c. Excepcin al principio de bilateralidad. El
principio de reserva probatoria. d. Modos de inclusin de la prueba trasladada en nuestra ley
procesal nacional. e. Breve anlisis en el derecho comparado. f. Reformas y proyectos. 5.1.2. La
prueba ilcita. Nocin y mbito configurativo. a. La doctrina del fruto del rbol venenoso y la regla
de exclusin. b. Excepciones a la regla de exclusiones probatorias. c. Supuestos especiales. 6.
Algunas reflexiones en torno a la negligencia y la caducidad de los medios de prueba. 7. Valoracin
de la Prueba. Libre conviccin. Prueba Tasada o Legal. La sana crtica en la apreciacin de los
medios probatorios. 7.1. Indicios y presunciones judiciales.

1. Nocin de Prueba.
La prueba, presenta como trmino o bien como actividad, diversos
significados, segn el contexto o el medio donde se la utilice, as en su acepcin
lgica, probar es demostrar la verdad de una proposicin, pero en su significacin
corriente expresa la razn, el argumento, el instrumento u otro medio con que se
pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo1.
Se manifiesta entonces como una operacin mental de comparacin,
pero la conceptuacin que debemos asignarle es la propia de la tcnica procesal,
y aqu surge el primer problema, por cuanto presenta diversas aplicaciones. Se la
usa a veces para designar los distintos medios o elementos de juicio ofrecidos por
las partes o recogidos por el juez durante el curso de la instruccin, se habla
entonces de prueba testimonial, instrumental, confesional, informativa, etc.
Otras veces se la refiere como actividad o accin de probar y se dice entonces
que al actor le corresponde la prueba de los hechos constitutivos de su pretensin
y al demandado los impeditivos, modificativos o extintivos de su defensa. Por
ltimo designa, el estado de espritu producido en el juez, por el resultado de las
pruebas producidas a travs de los medios designados por la ley a estos fines, y
1 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, vigsima segunda
edicin. Grupo editorial Planeta S.A.I.C..

en este sentido se considera probado o no un hecho en la medida que se logre la

conviccin en el magistrado sobre la certeza de su existencia.
Todas estas alternativas que presenta la prueba en el proceso, deben
tenerse presente a la hora de conceptuarla para lograr una definicin acabada del
instituto, y as ALSINA la entiende como la comprobacin judicial, por los
modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual
depende el derecho que se pretende2, DEVIS ECHANDIA, la define como el
conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos,
para los fines del proceso, que de los medios aportados se deducen 3, PALACIO
actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o
autorizados por la ley encaminada a crear la conviccin judicial acerca de la
existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus
alegaciones4.
COUTURE, por su parte nos dir que en su sentido procesal, la
prueba es un mtodo jurdico de verificacin de las proposiciones que los litigantes
formulan en el juicio y se asemeja a la prueba matemtica: una operacin de
verificacin de la exactitud o el error de otra operacin anterior5.
El profesor Jorge KIELMANOVICH, formula una completa definicin
cuando dice que la prueba judicial, es un procedimiento para la fijacin de los
hechos, , de hechos de inters para la litis no admitidos expresamente o
admitidos pero indisponibles, a partir de las concretas fuentes (personas o cosas)
que el ordenamiento determina o autoriza en la especie, con abstraccin de que el
mismo hubiese alcanzado o no para formar la conviccin del juez acerca de su
probable existencia o inexistencia, segn reglas de la sana crtica o libre
conviccin, o las reglas de la prueba legal, tasada o tarifada6.
Las autorizadas opiniones, han manifestado lo dificultoso de la tarea
de formular un solo concepto integrador, y ello en virtud del carcter dinmico del
instituto, prueba es accin, mtodo, consecucin de actos procesales destinados a
lograr certeza de los hechos que sustentan la pretensin procesal o la defensa
procesal.
Por ello consideramos que la prueba judicial lo constituye el conjunto
de reglas jurdicas reguladoras del ejercicio de la actividad probatoria, destinada a
la produccin y recoleccin de fuentes de prueba por los medios que la ley
autoriza, para la acreditacin de los hechos litigiosos.
Este dinmica de la prueba, coloca al magistrado en el deber de
valorar la entidad de su resultado, y ante la insuficiencia en el esclarecimiento de
2 ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ca.
Argentina de Editores, Bs.As., 1942, T II pg. 171.
3 DEVIS ECHANDIA, H., Teora general de la prueba judicial, Zavala, Bs.As., TI, pg.
25.
4 PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs.As., TIV, pg. 331.
5 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Desalma,
Bs.As. 1981, Pg. 219.
6 KIELMANOVICH, Jorge L., Teora de la Prueba y Medios Probatorios, Rubinzal Culzoni,
2004.

las posiciones vertidas, indicar a quien le incumba la responsabilidad de probar

(carga de la prueba), determinando as la existencia o inexistencia de los hechos
alegados, o surgidos durante el desarrollo del iter procesal, dictando sentencia
absolviendo o condenando.
1.1. El garantismo y el fenmeno de la publicizacin del proceso.
Entender las razones de determinadas reglas para esta actividad, va
de la mano del signo ideolgico que impere en la normativa, y la historia del
derecho procesal ha presentado distintas vertientes a la hora de responder a la
pregunta de Cul es el sistema procesal probatorio mas adecuado, eficiente, til
y justo?. Dos son las respuestas a este problema y por la que podemos
inclinarnos, el garantismo y el publicismo.
Para el garantismo procesal, el proceso se basa y argumenta desde la
constitucin, de modo tal, que a nadie se le puede privar del debido proceso
adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes, en igualdad de
condicin y oportunidades, frente a un tercero, neutral e imparcial, que no ayuda ni
beneficia a ninguna de las partes, y que resuelve la controversia.
Este juez, debe garantizar permanentemente la bilateralidad del
proceso, pues esta es la base del sistema, donde el proceso es un problema entre
partes, primando el principio dispositivo, segn el cual, NEMO IUDEX SINE
ACTORE y NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO, es decir, no proceso sin peticin
de parte y no puede el Juez promover l mismo, un conflicto entre las partes.
Al ser el litigio cosa de partes solamente estos aportan los hechos y
afirman las realidades, las que debern ser confirmadas o verificadas por los
medios prueba que ellas deben producir, y resueltas por el Juez SECUNDUM
ALEGATA ET PROBATA, es decir, segn lo alegado y probado por las partes. La
prueba de las partes se convierte en un juego de persuasiones, porque hay que
convencer al Juez de la razn, antes que demostrarle la verdad autntica de las
realidades.
El garantismo procesal sostiene, que el juez no tiene iniciativa
probatoria, por cuanto resulta esta una actividad que corresponde a las partes, y
se inmiscuye en el esclarecimiento de los hechos, pase a ser parcial por cuanto su
actuacin perjudicar a alguna de ellas, siendo esta actitud contraria a los
mandatos constitucionales de igualdad ante la ley, de presuncin de inocencia y
debido proceso sustancial.
As el magistrado debe permanecer expectante a los resultados que la
habilidad de las partes manifieste y resolver segn lo alegado.
El juez no puede entonces, ni dictar medidas para mejor proveer, ni
producir prueba de oficio, pero si dirigir el procedimiento utilizando las facultades
procesales que le otorga la ley, por cuanto dice MONTERO AROCA, una cosa es
aumentar los poderes del juez respecto del proceso mismo (en su regularidad
formal, en el control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y
3

otra, es aumentarlas con relacin al contenido del proceso de modo que pueda
llegarse a influir en el contenido de la sentencia, concluyendo que, no hay
obstculo para aumentar las facultades procesales, pero s lo hay en que el juez
pueda de oficio iniciar el proceso o alegar hechos o practicar prueba no pedida por
las partes, pues de ese modo se est afectando la existencia de los derechos
subjetivos o reconocidos en la norma material7.
Esta posicin se alza en contra del denominado publicismo, corriente
procesal que arranca con KLEIN y la Ordenanza Procesal Civil Austriaca de 1895,
cuyas bases ideolgicas enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austrohngaro de la poca y el socialismo jurdico de Menger, puede resumirse en estos
postulados:
a) el proceso es un mal, dado que supone una prdida de tiempo y dinero, a
parte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la
sociedad.
b) El proceso afecta a la economa nacional, pues impide la rentabilidad de los
bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia.
Estos postulados llevan a la necesidad de resolver de modo rpido el
conflicto entre las partes y para ello el mejor sistema es que el Juez, no se limite a
juzgar, sino que se transforme en un verdadero gestor del proceso, dotado de
grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no solo
los derechos de las partes, sino principalmente a los valores e intereses de la
sociedad.
A partir de KLEIN puede seguirse toda una evolucin que tiene su
principal exponente a CHIOVENDA y al Cdigo de Procedimiento Civil Italiano de
1940, pero que con suficientes argumentos muestran la necesidad de un Juez
ms proactivo, siendo injusta e improcedente la imputacin que este eximio
procesalista y sus seguidores ha practicado el garantismo, quien relacionando el
contexto socio-poltico imperante durante su desarrollo, se lo tilda de fascista o
autoritario, existiendo aqu un error interpretativo sobre el tipo de proceso que se
pretendi regular.
No debe olvidarse, que tanto en aquellas pocas, como hoy subsiste
el tipo de proceso ordinario, creado por el SOLEMNIS ORDO IUDICIARIUS,
donde las partes son los seores de los pleytos, donde deben incorporar con
toda la amplitud, sin distinguir la naturaleza o urgencia de los conflictos, todos los
medios de ataque y de defensa, pues de lo que se trataba era terminar los litigios
con una sentencia que produzca cosa juzgada material.
En este proceso, caracterizado tambin por ser totalmente escrito, se
controlaba la actuacin del juez, tanto en lo que se refiere a la realizacin de los
actos procesales como en el contenido de las resoluciones judiciales, donde la
escritura supona seguridad jurdica, culminando a aceptarse el brocrdico, QUID
7 MONTERO AROCA, Juan, La nueva ley de enjuiciamiento civil espaola y la oralidad,
XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en San Jos, Costa
Rica, 18 a 20 de octubre del 2000.

NO EST IN ACTA NON EST IN MUNDO.

Se crey en un proceso que para decidir de forma definitiva con el
conflicto, no importaban los plazos que esto demandara, ni las complicaciones que
pudiera presentar si con ello se ofrecan todas las posibilidades para ejercer el
acabado derecho de defensa.
Esta estructura de proceso con algunas reformas es la que toma la
Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855, modelo que literalmente se traslad
a nuestra actual Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires y que quirase
o no sigue vigente, pudiendo nuestro actual sistema forense ejemplificarnos sobre
su utilidad y eficiencia en la resolucin de expedientes judiciales.
Contra este sistema se alzo el denominado publicismo, quien
analizando las problemticas que presentaba el debate de las partes en la
resolucin de conflictos como asimismo las notorias injusticias, dieron cuenta de
sus defectos.
En la edicin de 1930-31 de los Ensayos deca CHIOVENDA, en
nota a pie de pgina del titulado Le riforme processuali e le correnti del pensiero
moderno, que reproduce la conferencia pronunciada en Npoles en 1906 Con
esta conferencia y con la publicacin en el mismo ao de la primera edicin de mis
Principii, se inici la propaganda por mi realizada en el ltimo cuarto de siglo para
la reforma del proceso civil italiano sobre la base de la oralidad, la inmediacin y
de la concentracin8.
CHIOVENDA, pensaba otro modelo de proceso, destacando la
importancia de la oralidad y describiendo los principios sobre los que debe
desenvolverse:
a) Predominio de la palabra hablada como medio de expresin, si bien
atenuado por el uso de escritos de preparacin y de documentacin. Los
escritos preparatorios no son la forma de hacer las partes sus aportaciones,
sino el anuncio de las declaraciones que van a hacer en la audiencia. Una
declaracin no se considera hecha si no se hace oralmente.
b) Los escritos de documentacin sirven para dar cuenta de lo ocurrido. Las
actas son para documentar la actividad procesal para las instancias
posteriores si las hubiere.
c) Inmediacin entre el juzgador y las personas.
d) El juez que dicta sentencia debe haber asistido a la prctica de las pruebas
de que saca su convencimiento, y debe haber mantenido una relacin
directa con las partes, con los testigos, con los peritos o con los objetos del
juicio.
e) Concentracin de la sustanciacin de la causa en un perodo nico, que
desenvuelve en una nica audiencia o el menor nmero posible de
audiencias prximas.
f) Inapelabilidad de las sentencias interlocutorias por separado. Para realizar
8 CHIOVENDA, G., Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ejea, Bs.As.

la oralidad y la concentracin se requiere que la decisin sobre incidentes

no pueda impugnarse por separado de la cuestin de fondo, de modo que
la inapelabilidad de las interlocutorias es una regla de la que no puede
prescindirse.
g) La oralidad y la concentracin son principios ntimamente unidos con el
problema de los poderes del juez, de all que se necesite asegurar al juez
una posicin que le haga partcipe activo de la relacin procesal y proveerle
de la autoridad necesaria para ejercer su funcin, dirigiendo y conduciendo
el proceso hasta su resolucin con la mayor celeridad y certezas posibles.
Asimismo debe colaborar en la formacin del material de conocimiento,
ponindole en contacto inmediato con las partes des el momento de la
constitucin del juicio.
Esta descripcin enunciativa del tipo de proceso que pretendan,
marca algunos aspectos del publicismo.
La denominada publicizacin del proceso, tambin considera que el
proceso debe fundarse en la constitucin, pero la constitucin no garantiza
nicamente la bilateralidad o principio de contradiccin del proceso, tambin
establece la necesidad de garantizar una justicia til y efectiva, dentro de un plazo
razonable, afianzando la justicia, norte al que debe propender, y todo ello no se
logra sino pensamos en un proceso ms proactivo, donde el juez no es un simple
espectador que sujeta su resolucin a la habilidad de las partes, quienes como
ajedrecistas de normas, el que mejor mueve las piezas gana los pleitos, debe
conducir el debate haciendo respetar la buena fe en el proceso, y si de las resultas
del mismo existieren hechos que no han sido debidamente aclarados, pues debe
instruir las medidas necesarias para su esclarecimiento, dado que la la renuncia
consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia9.

2. El debido proceso y los principios generales del procedimiento

probatorio.
Indudablemente ambas corrientes han influido en la construccin de
un sistema de procedimiento, que evidencia la presencia de principios reguladores
distintos a las directrices vigentes en el viejo sistema de la ley de enjuiciamiento,
aunque el Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, aun vigente, los
sostiene.
As, corresponde practicar a nuestro artculo 18 de la Constitucin Nacional
una visin ms amplia de lo que debe entenderse por debido proceso, sobre todo
a la luz de la incorporacin de los tratados internacionales con jerarqua
constitucional incorporados la actual redaccin de nuestra carta despus de su
reforma en 1994 (Art. 75 inc. 22) sobre todo el Pacto San Jos de Costa Rica o la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
9 CSJN Fallos: 338:550.

La Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han

ocupado de sentar las nuevas reglas que por un lado protegen o garantizan la
seguridad personal y las garantas individuales, y por otro sientan preceptos de
aquellas garantas a respetar en todo proceso judicial.
La defensa en juicio supone varias cuestiones esenciales, ensea
GOZAINI10 que entre ellas se encuentra; el resguardo para el acceso a la justicia
(derecho de accin), que otorga un procedimiento y un Juez para que lo trmite
(derecho a la jurisdiccin) el que cuenta con los siguientes derechos:
a) Derecho a un proceso rpido, sencillo y eficaz.
b) Derecho a un proceso con todas las garantas de imparcialidad y justicia.
c) Derecho a la prueba y a los recursos, o en otros trminos, a la regularidad
de la instancia.
d) Derecho de acceso a la justicia, sea como garanta para ser odo en
cualquier circunstancia o como cobertura asistencial para el carente de
recursos.
e) Derecho a ejecutar de inmediato lo resuelto.
Continua explicando el profesor GOZAINI, que siendo el proceso un debate
entre dos partes antagnicas frente a un tercero imparcial, tiene este poderes
suficientes para dotar a su decisin de la definitividad y fuerza compulsoria propia,
siempre y cuando esto no exceda los lmites tolerables, poniendo el procesalismo
la valla del principio de la razonabilidad, que supone que toda la actividad
jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar y fundamentando
adecuadamente cada una de sus resoluciones.
Son estas garantas del justiciable que se integran a la nocin del debido
proceso formal o procesal, mientras que la otra faceta del proceso debido se
refiere a lo sustancial o material del principio, expresado en exigencias
procedimentales que deben garantizarse a cualquier persona.
En sus comienzos lo constitua el derecho de entrada al proceso (accin,
pretensin y demanda), el derecho a ser odo, as como las garantas de un juez
natural, independiente e imparcial, habindose hoy en da ampliado notablemente
los deberes de la jurisdiccin, y en consecuencia los lmites de la llamada tutela
judicial efectiva no se sostienen nicamente en el derecho de defensa en juicio.
Agrega, que el modelo tradicional que discuti si el proceso era solo cosa entre
partes donde el Juez asista al debate para luego definir con su sentencia el
derecho aplicable, cede frente a la renovacin que trajo la publicizacin del
proceso, quien asign al Juez mayores responsabilidades, obligndolo a dirigir el
conflicto, preservando la verdad real antes que la confirmacin de versiones.
As la Corte a dispuesto que un proceso ser constitucionalmente vlido
siempre que dentro los lmites establecidos legalmente, el juez, en conjunto con
las partes, procure arribar a la verdad de los hechos alegados en la
10 GOZAINI, O., Problemas actuales del derecho procesal. Garantismo vs. Activismo
judicial.

causa11(verdad jurdica objetiva).

Se crea a partir de aqu la doctrina del exceso ritual manifiesto, y resuelve la
Corte que es la verdad material el norte del procedimiento judicial, no pudindose
aplicar las normas procesales de manera mecnica, desconociendo la verdad de
que expresa la acreditacin de los hechos en la causa, agregando que el
proceso civil no puede ser conducido en trminos estrictamente formales. No se
trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva que es
su norte. Que concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los
jueces tendrn, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser
renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinacin de la
verdad sea indudable. En caso contrario, la sentencia no sera aplicacin de la ley
a los hechos del caso, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin del
derecho. Que desde luego, y por va de principio, es propio de los jueces de la
causa, determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes
as como disponer lo conducente para el respeto en la defensa de sus derechos.
Pero ni una ni otra consideracin son bastantes para excluir de la solucin a dar
al caso, su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente de la
verdad es incompatible con el servicio de justicia12.
Y esta doctrina, no solo se reitera sino que se acenta con OILHER, donde el
mximo Tribunal sostiene que ya no es suficiente que los jueces no obstruyan el
acceso a la verdad mediante el abuso de las formas procesales, sino que es un
deber el uso de las facultades instructoras para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos13.
Atento lo expuesto, veamos cuales son algunos principios sobres los cuales
se asienta el desarrollo del iter probatorio, y que se relacionan con la
admisibilidad, conducencia y valoracin de su eficacia, no obstante lo cual
corresponde advertir que el derecho fundamental a la prueba, se presenta como
una verdadera garanta, donde el principio del contradictorio permite a las partes:
1) Contestar su relevancia y oportunidad;
2) participar en su asuncin;
3) deducir pruebas contrarias (contraprueba);
4) discutir la eficacia de las pruebas aun antes de las decisiones.
Veamos en funcin de lo expuesto cuales son los principios sobre los que
se asienta el derecho probatorio:
a) Principio de unidad de prueba: Relacionado con el sistema de la sana
crtica, impone que la prueba debe analizarse y valorarse en su conjunto,
11 Fallos: 247:176; 268:413; 279:239; 283:88; 308:647; 310:246; 311:2082; 316:27, entre
muchos otros.
12 CSJN Fallos 238:50 Colalillo, Domingo c/Ca. de Seguros Espaa y Ro de la Plata.
13 CSJN Fallos 320:2343.

pues la certeza de los hechos difcilmente se obtenga de forma aislada sino

de las resulta de las probanzas en su conjunto. Los elementos probatorios
deben ser aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que
individualmente estudiadas pudiesen aparecer como dbiles o imprecisas
pueden complementarse entre si, detal modo que unidas lleven al nimo del
juez la conviccin acerca de la existencia o inexistencia de los hechos
discutidos en la litis14.
b) Principio de comunidad de la prueba: Conocido como el de adquisicin
procesal, determina que el resultado de la actividad probator4ia, no
pertenece a quien la ofreci, aport o la produjo en el proceso, sino al
Tribunal, con abstraccin de la parte a quien podra beneficiar o perjudicar.
c)

Principio de contradiccin de la prueba: De raigambre constitucional (Art.

18 de la Constitucin Nacional), indica que la prueba para ser vlida o por
lo menos eficaz, debi haber sido producida con audiencia o con
intervencin de la parte contraria, de modo que sta pudiese haber
fiscalizado su ordenada asuncin y haber contado con la posibilidad de
hacer su prueba de descargo. Por ello para la produccin de prueba
anticipada se requiere la sustanciacin previa con la contraria 15, o con el
defensor oficial en caso de urgencia. La parte debe gozar de la oportunidad
procesal

para

conocerla

discutirla,

ejerciendo

el

derecho

de

contraprobar16.
d) Principio de ineficacia de la prueba ilcita: Se exige que la justa
demostracin de los hechos que interesan al proceso se realice con estricta
observancia de las leyes que regulan esa actividad, antes y durante los
procedimientos judiciales, pues como bien sostiene DEVIS ECHANDIA, la
libertad absoluta de medios de prueba, que no excluyera los que atenten
contra esos principios, degenerara en una especie de anarqua jurdica y
convertira al proceso en fuente de iniquidad y en instrumento para la
violacin del derecho y la moral17. Resulta inadmisible, la prueba prohibida
14 CNCom., Sala B, 22-4-91, L.L. 1991-C-339; CNCiv., sala E, 26-8-76, Rep. L.L. XXXVII,
1232, sum.32.
15 CNCiv., Sala A, 27-6-94 LL 1994-D-194.
16 Se ha resuelto que Uno de los principios que rigen la actividad probatoria, es el de
contradiccin, el cual propugna asegurar a las partes el conocimiento de las medidas
probatorias que se practiquen en la causa a fin de permitirles el debido control tanto de
las formalidades como del contenido de los elementos probatorios que se agreguen, con
el propsito de que se incorporen vlidamente al proceso para ser valorados -a
posteriori y en las etapas pertinentes- por las partes y el juez de la causa. Ello se
relaciona con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que si las partes
pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural
que gocen de oportunidad para intervenir en su prctica, y con el de la lealtad en la
prueba, pues no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. En el caso, la omisin
de la notificacin del provedo por el que se hacer saber a las partes la fecha de
iniciacin de las tareas periciales, priva de virtualidad jurdica procesal al acta que da
comienzo a la labor del tcnico slo con la presencia de la perito oficial y el de contralor
por la co-demandada, en la medida en que no ha permitido a los accionantes asistir a
dicho acto, con menoscabo de su derecho de defensa en juicio. Anastasia, Ana Mara y
otros s. Accin de inconstitucionalidad - TSJ - Crdoba - 28-04-06
17 DEVIS ECHANDIA, ob.cit., TI, Pg. 539.

expresa o implcitamente por la ley (declaracin testimonial de la mujer

respecto a su marido o del abogado en violacin al secreto profesional) o
vlida pero adquirida en forma ilcita (grabaciones clandestinas sin
autorizacin judicial o subrepticia o por tormento)18. Conviene destacar que
la licitud o ilicitud de la prueba habr de juzgarse en primersimo trmino
con arreglo a los derechos y garantas constitucionales, los tratados y las
normas sustanciales y procesales que regulan el proceso en el que
concretamente se la pretende o intenta hacer valer o producir (Arts. 31 y 75
inc. 22, Const. Nac.)19
e) Principio de la inmediacin la prueba: El juez debe hallarse en contacto
personal e inmediato, por oposicin a delegado o mediato, con las cosas y
las personas que sirven como fuente de la misma, de modo de alcanzar en
lo posible una real coincidencia del hecho percibido y el hecho objeto de
prueba. La inmediacin atae a la eficacia de la prueba, y supone la
exclusin de toda intermediacin artificial e intil entre el juez y la prueba. El
procedimiento netamente escrito no ayuda a percibir situaciones de
inestimable valor para la ponderacin de los hechos por parte del juez.
Sobre lo expuesto deca en sus clases el Dr. UMASCHI, que no es lo
mismo advertir el color amarillento de la foja judicial en la lectura de un
testimonio que el plido de un testigo sujeto a un interrogatorio ante los
estrados.
f) El principio del favor probaciones: Supone que en caso de objetivas dudas
o dificultades probatorias (difficilioris probaciones) deber estarse, a favor
de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba, y flexibilizando en
particular el criterio que gobierna el rgimen de admisibilidad y eficacia de
la prueba indiciaria. Si la prueba a producir no es notoriamente
improcendente, en caso de duda, corresponder recibirla, sin perjuicio de la
valoracin que se haga de los elementos aportados al proceso, en
oportunidad de dictarse sentencia20. Respecto a las difficilioris probaciones
ensea MUOZ SABATE, que la cuestin habr de resolverse a favor de la
prueba cuando el hecho histrico no encuentre en su realizarse ninguna
circunstancia apta para recibir su huella, esto es dificultades de
impresionabilidad o cuando ello acontezca en el proceso de su transmisin
18 No puede admitirse que una parte consiga con actividades ilcitas aquello que
lcitamente no podra procurarse Appel. Milano, 5-4-34, en Riv. Dir. Proc. Civ. 1934, II,
P. 63. As las copias de unas misivas y de la documentacin confidencial que pretendi
adjuntar a los autos llegaron a su poder por va annima, dicho carcter subrepticio y
anormal imposibilita su consideracin por el rgano jurisdiccional que obviamente debe
trabajar con elementos o fuentes de pureza tal que excluyen por lo menos, en principio,
la posibilidad de aceptar la agregacin de probanzas que se le brindan presumiblemente
mediante la perpetracin de delitos. CNCom., sala B, 31-3-78, LL 1978-B-605.
19 KIELMANOVICH, ob.cit., pag. 70.
20 Toda duda sobre la pertinencia de la prueba instrumental, que pueda referirse a los
hechos articulados en la contrademanda, debe resolverse en sentido afirmativo, sin
perjuicio de la apreciacin que se realice en la etapa procesal oportuna. CNCiv., sala C,
1-6-76, LL 1978-A-539.

10

o representacin judicial, esto es dificultades de traslatividad, sea por causa

del tiempo ( vgr. muerte del testigo), de la distancia (prueba documental a
producirse en pases en guerra o que se halla en poder del Estado con el
cual no se mantienen relaciones diplomticas), por obra de terceros
(destruccin de la prueba), o por obra de la parte contraria (ocultamiento de
pruebas)21. Asimismo corresponde mencionar las dificultades derivadas de
la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de prueba,
hechos ilcitos (simulacin ilcita de actos), ntimos (suceden en mbitos
reservados, ocultos a terceros, confidencialidad en los negocios, impotencia
sexual), negativos (negaciones indefinidas), psquicos (signos o sntomas,
slo corregibles a base de una profunda y sensible exploracin de la
persona y su entorno) o tcnicos (conocimientos de alta especializacin,
ADN).
g) Principio de originalidad de la prueba: El medio de prueba ofrecido deber
referirse a la fuente original e inmediata de la cual se extrae la
representacin del hecho, as el artculo 395 del CPCBA dispone que no
ser admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir
o a ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley
o por la naturaleza de los hechos controvertidos. As por ejemplo, la prueba
testimonial no es hbil si existen medios probatorios vlidos ms idneos,
como la prueba documental para acreditar la existencia de un contrato22, o
bien la prueba informativa no sera el medio original para la demostracin
de hechos que no resultan de archivo, registro o documentacin obrante en
poder del tercero, correspondiendo la prueba testimonial, con las
formalidades y garantas que rodean a este medio23.

3. Objeto de la Prueba. Hechos que no admiten necesidad de

prueba. La pertinencia de los hechos en la ley procesal.
Sabido es que el objeto de la prueba son los hechos, es decir el cuadro
fctico sobre el cual las partes sostienen su pretensin o defensa, y sobre los
cuales el juez construye una versin definitiva del conflicto.
Pero no cualquier hecho puede ser valorado por el juez, debe:
a) Haber sido alegado por las partes.
b) Debe tratarse de hechos controvertidos, o que sin estar controvertidos por
existir falta de contestacin de demanda, silencio, o por no ser suficiente
para su comprobacin la confesin, el que alega tiene la carga de probarlos
y, en consecuencia, ofrece y produce prueba.
Los hechos objeto de prueba, deben ser hechos que interesen a la litis, esto
21 MUOZ SABATE, L., Tcnica probatoria, en Estudios sobre las dificultades de la
prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, p. 149.
22 CNCiv. sala F, 24-9-82, J.A., 1983-III-651.
23 CNCiv. sala G, 3-6-82, LL 1982-D-347.

11

es conducentes o pertinentes, pero adems deben ser alegados por las partes y
controvertidos, por cuanto, los hechos afirmados y admitidos por las partes, deben
ser tenidos como ciertos por el juez, salvo que se tratare de derechos
indisponibles, as la admisin o reconocimiento expreso de la existencia del hecho
constitutivo de la causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los
artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil, no relevara de prueba a la parte que lo
aleg, con lo aqul debera establecerse como objeto de prueba, igual criterio
debe tomarse en los supuestos de filiacin.
Se entiende por hechos conducentes los provistos de relevancia para influir
en la decisin del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque
discutidos, su falta de meditacin no tendra virtualidad para alterar el contenido de
la sentencia24.
La primer disposicin que establece el cdigo procesal nacional en su art.
364 (art. 362 CPBA), es que no podrn producirse pruebas sino sobre hechos que
hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos, sealando el
Art. 359, que proceder la apertura a prueba si sobre estos hechos alegados no
hubiere conformidad entre las partes (Art. 358 CPBA), pero dichos enunciados
merecen algunas consideraciones.
Explica ARAZI, que en el proceso ordinario la admisin tcita no implica
necesariamente conformidad, y es por ello que tanto el artculo 60 como el 356
inc.1 utilizan frmulas ambiguas, el primero al establecer que en caso duda, la
rebelda declarada y firme, constituir presuncin de verdad de los hechos lcitos
por quien obtuvo la declaracin, y el segundo que el silencio, las respuestas
negativas

la

negativa

meramente

general

podrn

estimarse

como

reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos, en ambos

artculos ser la decisin del magistrado la que torne o no necesaria la actividad
probatoria.
Distinta es la situacin del proceso sumario en la provincia de Buenos Aires,
donde de conformidad con lo dispuesto por el artculo 487, para abrir a prueba el
proceso deben existir hechos controvertidos, por lo que el silencio, las respuestas
evasivas o la negativa general si bien puede entenderse como falta de
conformidad, la misma debe ser expresa para habilitar el procedimiento probatorio.
Otra es la situacin de los denominados hechos superviniens, constitutivo,
modificativo o extintivo del derecho, contemplado en el artculo 163 inc. 6 del
CPCN (164 (CPCBA), es decir aquellos que surgen durante el desarrollo de la
actividad probatoria y que son relevantes para la litis, por cuanto tambin deben
ser objeto de valoracin y en todo caso de confirmacin por otros medios, no
habiendo sido los mismos alegados por las partes.
Se encuentran eximidos de prueba los siguientes hechos:
a)

Hechos admitidos: La admisin puede ser expresa o tcita,

24 PALACIO, ob. cit. P. 344.

12

el hecho debe ser relevado de prueba cuando la admisin

es expresa, salvo que se tratare de derechos indisponibles
por verse afectado el orden pblico (adulterio en los juicios
de divorcio), por cuanto el juez debe verificar su existencia.
Respecto a los hechos presumidos legalmente o admitidos
tcitamente cabe la observacin hecha en el apartado
anterior,

si

constituyen

hechos

simples

podrn

ser

relevados, pero dicha consideracin queda a criterio del

juez que al momento de resolver sobre la apertura a
prueba, salvo para el proceso sumario en la provincia de
Buenos Aires, donde la admisin tcita releva de prueba a
quien alego el hecho. La admisin puede ser simple o
calificada, segn se trate de una admisin expresa del
hecho tal cual se afirma, o bien, se admite el hecho pero se
contradice la cualidad de su calificacin (es cierto que me
entrego dinero, pero no en concepto de mutuo sino
donacin, reconozco el hecho pero resulta errnea su
calificacin jurdica), en cuyo caso pasa a ser controvertido
y debe acreditarse su existencia.
b)

Hechos presumidos legalmente: Las presunciones legales

pueden ser absolutas, en cuyo caso el hecho est exento
de prueba, o relativas, las que producen una inversin de la
carga probatoria. Por otro lado existen las presunciones
hominis, no establecidas por la ley, a las que hace
referencia el artculo 163 inc. 5 del CPN, que se constituyen
como deducciones lgicas del juez, quien partiendo de
hechos conocidos (indicios) concluye en la existencia de
otro hecho desconocido. Ejemplos de presunciones legales
encontramos en el art. 77 del Cdigo Civil que dispone que
el mximo tiempo de embarazo se presume que es de
trescientos das y el mnimo de ciento ochenta; el art. 90,
a su vez, establece que el domicilio legal es el lugar donde
la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una
persona reside de manera permanente para el ejercicio de
sus derechos; el art. 878 dice siempre que el documento
original de donde resulte la deuda se halle en poder del
deudor, se presume que el acreedor se lo entreg
voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo
contrario; tambin el art. 1818 refiere a los cosas en que la
donacin se presume; art. 2530 (abandono); 962, 969 y
1044 (actos jurdicos; 1469 (cesin de crditos); 2271
(comodato), y as sucesivamente.
13

c)

Hechos Notorios:

Existen hechos que no es necesario

probar por su notoriedad pblica, y as se entiende por

hecho notorio aquellos que existe consenso general acerca
de su existencia. As CARNELUTTI sostena en su proyecto
de cdigo art. 297 que Se reputan pblicamente notorios
aquellos hechos, la existencia de los cuales es conocida por
la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar
en que se produce la decisin, quedando el artculo
redactado a propuesta de CALAMANDREI como aquellos
cuya existencia es conocida por la generalidad de los
ciudadanos de cultura media en el tiempo y lugar en que se
produce la decisin. Es decir, se trata de afirmaciones
consideradas como verdad indiscutible por una colectividad.
Al efecto ejemplifica COUTURE, que es notorio que afines
de 1945 fue inventado el procedimiento para la divisin del
tomo, crendose una nueva fuente de energa, existe una
certeza generalizada sobre su existencia. As por ejemplo,
es notorio la crisis financiera acontecida durante el 2001, las
inundaciones que sufri la provincia de Santa Fe, la divisin
del tiempo en meses y das que contiene el calendario, la
depreciacin monetaria, la revalorizacin de los crditos, el
aumento del costo de vida, etc.
d)

Hechos evidentes: es evidente aquello patente que no

ofrece la menor duda, por ejemplo que la luz llega primero a
los sentidos que los efectos del sonido, o que la luz del da
favorece la visin de las cosas y la oscuridad las dificulta.
Se reserva la mencin

de evidentes a los hechos que

surgen de la mera percepcin sensorial, y a diferencia de

los notorios, los evidentes no necesitan ser alegados.

4. Carga de la Prueba. La denominada Carga Dinmica probatoria.

Otro de los institutos de indudable valor para el proceso civil es el de la
carga probatoria. El juez examina los hechos incorporados por las partes en sus
escritos de postulacin en la medida que los mismos han sido confirmados por los
medios probatorios que la ley habilita, pero frente a la insuficiencia de pruebas, no
puede absolver la instancia, mediante el conocido juicio NON LIQUET, debe fallar,
debe resolver la controversia y a tales efectos recurre a las reglas fijadas por la
carga de la prueba, para que merituando la conducta de las partes indique a quien
corresponda probar el hecho conducente insuficientemente acreditado, y dictar
sentencia en contra del que no urgi la actividad probatoria necesaria para su
acreditacin.
La carga seala la conveniencia para el sujeto de obrar de determinada
14

manera a fin de no exponerse a las consecuencias desfavorables que podra

ocasionarle su omisin.
As aparece la carga subjetiva, que atiende a como se distribuye la carga de
la prueba entre los litigantes y carga objetiva, que le indica al juez las
consecuencias frente a la falta de prueba.
La carga de la prueba entra en el debate judicial cuando los aportes
probatorios efectuados son insuficientes toda vez que como expresa Prieto Castro
y Ferrandiz, si las partes aportan las pruebas necesarias a su respectiva posicin
y el resultado de convencer al juez se obtiene, carece de inters entrar en el
problema de la distribucin de la carga de la prueba, y en esta lnea entiende
Palacio que las reglas sobre la carga de la prueba solo revisten importancia
practica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de
fundar la conviccin judicial en un caso concreto, indicando por in lado al juez cual
debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia y
previniendo por otro lado a las partes acerca del riesgo que se exponen en el
supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga.
Decimos entonces que se presenta como una regla de juicio, que indica al
juez como debe fallar, cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den
certeza, sobre los hechos que deben fundamentar su decisin, e indirectamente
establece a cual de las partes le interesa acreditar tales hechos para evitarse
consecuencias desfavorables.
Nuestra Corte Suprema de Justicia nacional ha entendido, que las reglas
atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en funcin de la ndole y
caractersticas del asunto sometido a la decisin del juez, principio este que se
encuentra en relacin con la necesidad de dar primaca por sobre la interpretacin
de normas procesales, a la verdad jurdica objetiva, de modo que su
esclarecimiento no se vea afectado por un excesivo rigor formal (CSJN 20-081996 BAIADERA, VICTOR F. LL 1996-E-679.
Lo sentado, resulta lgico dado que la diversidad de conflictos, ha
presentado innumerables problemas que las normas vigentes no haban podido
resolver, de all, que la ciencia procesal haya intentado establecer desde sus
estudios, reglas estticas, que permitan en todos los supuestos y tipo de procesos,
proporcionar al juez la herramienta necesaria para resolver con justicia los
conflictos judiciales frente a la ausencia de pruebas suficientes.
Menciono

en

este

texto

las

mas

completas

transcendentes,

CHIOVENDA: con la divisin en hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o

extintivos, debiendo el actor probar los primeros, BONNIER: cuando afirma que
corresponde la carga de la prueba a aquel que pretende modificar una situacin
jurdica o quien alega un hecho contrario a la posicin que asumi su adversario,
ROSENBERG al exponer que cada parte debe probar los presupuestos de hecho
de la norma aplicable, a la pretensin o defensa, desplazando a la faz normativa la
cuestin, as una norma, nicamente puede aplicarse cuando la tipicidad
15

hipottica abstractamente formulada y hecho su presupuesto por la ley, se ha

convertido en realidad concreta, y debe omitirse su aplicacin cuando en caso de
controversia el magistrado no ha logrado plena conviccin y MICHELLI,
complementando la anterior posicin, sosteniendo que la carga de la prueba se
distribuye segn el efecto jurdico perseguido.
As la jurisprudencia ha entendido que la responsabilidad probatoria no
depende solo de la condicin de ser actor o demandado, sino de la situacin en
que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia
jurdica25.
En atencin a la insuficiencia de las reglas descriptas para resolver todas
las situaciones que se presentan de ordinario en el debate judicial, aparece la
teora de la carga dinmica probatoria, tambin conocida en Espaa como la de
mayor facilidad o disponibilidad probatoria, la que sostiene que excepcionalmente,
corresponde apartarse de las reglas normales de distribucin del onus probandi,
reconociendo una pluralidad de nuevas reglas de reparto, y que fuera receptada
por nuestro mximo Tribunal26.
La carga probatoria dinmica debe utilizarse en situaciones donde no
funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma,
reparten los esfuerzos probatorios, e importa un desplazamiento del onus
probandi, segn fueren las circunstancias del caso, en cuyo mrito aquel puede
recaer, verbigracia, en cabeza de quien est en mejores condiciones tcnicas,
profesionales o fcticas para producirlas, mas all del emplazamiento como actor
o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o
extintivos, de all que se la identifique como dinmica.
Tiene su sustancia en el mentado principio de colaboracin procesal, que
se impone tanto a las partes como al juez, impidiendo que uno de los litigantes
adquiera beneficios como consecuencia de una actividad desleal consistente en el
aprovechamiento de la situacin de desventaja en la capacidad de probar la
veracidad de un hecho, en que se encuentra su contraparte y en escatimar con
ello de informacin al juez.
Se entiende que frente a determinadas circunstancias corresponde el
apartamiento excepcional de las normas legales sobre distribucin de la carga de
la prueba, a la que resulta procedente recurrir solo cuando la aplicacin de
aquellas arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas.
Otro de sus fundamentos estriba en que la inversin de la carga de la
prueba, atiende a la dificultad intrnseca que se tiene al tener que probar la
25 Cciv. Sala D 14-12-1990, LL 1991-C-251. Asimismo se ha resuelto que Las reglas
atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en funcin de la ndole y
caractersticas del asunto sometido a decisin a los efectos de dar primaca por sobre la
interpretacin de las normas procesales a la verdad jurdica objetiva, de modo que el
esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN 6-02-2001 Galli
de Mazzochi, Luisa c/ CORREA, Miguel y otro JA 2002-I-406).
26 CSJN, 10-12-97, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa PINHEIRO,
Ana Maria c/Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario.

16

culpabilidad, por ello, el legislador trata de facilitar a quien padece el dao, que
ejerza la accin reparatoria invirtiendo el onus probandi.
Ambas partes deben solidarizarse en la persecucin del fin probatorio,
perseguido, y por ello tienen la obligacin de aportar sus pruebas tendientes a que
el juzgador pueda desentraar mejor la verdad objetiva mas all de lo meramente
formal, por lo que la doctrina de las cargas probatorias dinmicas viene entonces a
jugar como un factor equilibrante que propicia la igualdad real de las partes en el
proceso, a la vez la tnica exitista que atiende solo al logro y no al como se logra.
Fundamenta tambin su aceptacin, la necesidad de conseguir un debate
leal y honesto, en la medida que la ocultacin de los hechos constituye una
deslealtad que la ley no quiere ni propicia27.
As la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre la carga de la prueba en la hiptesis singular de desaparicin
forzada de personas, estableciendo de que en tales casos la defensa del Estado
no puede descansar en la imposibilidad del demandante de allegar prueba al
proceso, dado que es el Estado quien detenta el control de los medios para aclarar
los hechos ocurridos bajo su jurisdiccin y por ello se depende, en la prctica, de
la cooperacin del propio Estado para la obtencin de las pruebas necesarias 28.
La ley procesal nacional asienta en el art. 377 CPN dos reglas, aquella de
que quien alega un hecho debe probarlo y la enunciada por ROSENBERG,
aunque la segunda parte del artculo no contempla adecuadamente esta teora
dado que contiene un error al distribuir la carga de la prueba sobre la base de la
norma o normas que la parte invocare, cuando esta es una regla dirigida al Juez
que es quien determinar la norma aplicable de conformidad con el principio IURA
NOVIT CURIA, pero dicho error ha sido corregido por la jurisprudencia.
Los fallos judiciales han recurrido a todas las reglas enunciadas segn el
caso, lo que evidencia la insuficiencia del artculo en comentario, pero visto que
esta actividad la realiza el magistrado al dictar sentencia se ha sostenido la
necesidad de que en la apertura a prueba fijados los hechos, se indique a las
partes cual es el criterio que va seguir el Tribunal en la distribucin de la carga
frente a la insuficiencia de pruebas, este criterio preserva la integridad del derecho
de defensa y debido proceso, al fijar reglas claras para ambas partes que tomarn
todas las medidas necesarias para acreditar los hechos litigiosos.

5. Los Medios Probatorios. Sistemas.

La existencia de medios probatorios en el proceso responde a la necesidad
de generar mecanismos legales para la incorporacin y acreditacin de los hechos
relevantes en la resolucin de un litigio, debindose garantizar el ejercicio del
derecho a la prueba de forma igualitaria y respetando la garanta de defensa en
juicio.
27 GOZAINI, Osvaldo, Cdigo Procesal.
28 Conf. Sentencia del 25-11-2000, caso Bmaca Velsquez

17

Los medios de prueba se constituyen como los instrumentos que la ley

otorga para trasladar hechos del mundo de lo cotidiano al expediente, de manera
que se puedan verificar las afirmaciones de las partes o se pueda fijar una
situacin fctica que existe o ha existido; constituyen entonces, de una u otra
manera, las vas procesales para la incorporacin de fuentes de prueba,
tendientes a convencer al juez sobre la existencia o inexistencia de un dato
procesal determinado.
Hay que sealar, la distincin entre la Prueba y los Medios de Prueba,
ambos conceptos aunque adherentes uno del otro, difieren en cuanto a su alcance
y desde el punto de vista de la exactitud del significado. As, los Medios de Prueba
son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para demostrar los hechos que
alegan a travs de los mtodos que consideren pertinentes para llevar al
conocimiento del Juez la prueba, dentro de las previsiones de la ley. Pruebas son
las razones que esgrimen las partes o que el Juez extrae directamente de los
hechos, las cuales, mediante la aplicacin de ese discernimiento, llevan a la
conviccin del juzgador el verdadero estado o situacin de las cosas sometidas a
su decisin.
En principio, la eleccin de los medios de prueba es facultativa y privativa
de los litigantes29 salvo que la ley exija una prueba determinada o que medie una
prohibicin expresa. La determinacin de los medios de prueba mientras no exista
arbitrariedad que impida la produccin de la que es admisible o pertinente, es
facultad del Juez de la causa.
As el artculo 360 del CPN en su inc. 5, establece que en el marco de la
audiencia preliminar el Juez una vez fijados los hechos litigiosos, proveer las
pruebas que considere admisibles, a cuyos efectos se debe tener presente dos
artculos que regulan la funcin del juez en la apertura al procedimiento
probatorio, en primer lugar, lo dispuesto por Art. 364 del CPN cuando establece
que no podr producirse prueba sino sobre hechos que hayan sido articulados por
las partes en sus escritos respectivos no siendo admitidas las que fueren
manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias, y por otro
lado especficamente en cuanto a medios de prueba se refiere, el art. 378 de la
misma ley cuando dispone que la prueba deber producirse por los medios
previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de
parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los
litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso. Los
medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las
29 Se ha resuelto que La eleccin de los medios probatorios es facultad privativa de los
litigantes y no cabe exigir una prueba especfica, salvo que est ordenada por la ley; pero
si las partes prescinden de los medios mas idneos para la acreditacin de los hechos,
los de otra ndole deben ser apreciados con mayor severidad y estrictez CNFed. Civ. y
Com., Sala I, 2/10/90, ED 143-355. Ahora bien, despus de la reforma de leyes 24573 y
25488, es el juez quien deber proveer las pruebas valindose de los medios mas
idneos para esclarecer los hechos alegados por las partes, todo ello a tenor de los
dispuesto por los Arts. 34.

18

disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que

establezca el juez.
El principio de libertad de medios postula que los elementos de prueba
puedan ser introducidos al proceso con amplitud. Este sistema permite al juzgador
admitir u ordenar los medios de prueba que considere idneos para formar su
conviccin, aunque no se encuentren expresamente regulados.
Enuncia los medios de prueba clsicos, pero expresa o tcitamente
permite, la produccin de otros no regulados. Este sistema a su vez, presenta dos
modalidades; la primera de ellas es la que enumera los medios de prueba
clsicos utilizables y consagra en una disposicin expresa la facultad del juzgador
de admitir u ordenar otros que estime convenientes.
As ocurre que cuando se ofreciese un medio de prueba idneo y pertinente
no previsto de modo expreso por la ley, el Tribunal establecer la forma de
diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueren
analgicamente aplicables ". Estos elementos deben ser introducidos al juicio
usando analgicamente algn procedimiento determinado para otro medio de
prueba. El otro sistema, que receptaba nuestro Cdigo derogado, prev algunos
medios de prueba y no tiene norma expresa que permita al juez admitir otros,
pero tampoco lo prohbe. Por eso es posible su produccin aplicando al caso las
reglas de otros medios de prueba semejantes30.
Objetivamente, los medios de prueba se presentan como complejas
regulaciones procesales que tienen races en el derecho sustantivo. As las
normas jurdicas prevn y desarrollan procedimientos idneos para ubicar dentro
del proceso los elementos de prueba mediante cuya valoracin se obtendr el
conocimiento del tema a probar.
Dentro de los medios regulados por nuestra ley procesal

nacional, se

encuentran en orden legal, la prueba documental Arts. 387 a 395, la prueba

informativa, Arts. 396 a 403, la prueba confesional, Arts. 404 a 425, la prueba
testimonial Arts. 426 a 456, la prueba pericial o de peritos Arts. 457 a 478 y el
Reconocimiento Judicial Arts. 479 a 480.
Pero, junto a estos medios (que cabra calificar como clsicos), la dinmica
social de los ltimos tiempos (y, mas concretamente, la operada en la segunda
mitad del siglo XX) ha venido haciendo uso (por no decir que ha venido
imponiendo) de un relevante conjunto de instrumentos probatorios, de carcter
real, y producto evidente de las innovaciones tecnolgicas y cientficas, a los que
la doctrina (y tambin la jurisprudencia) han denominado o calificado como
nuevos medios de prueba31
30 FERREYRA de DE LA RUA, Angelina. GONZALEZ de la VEGA de OPI, Cristina
"Lineamientos para un proceso civil moderno Pg. 179 y ss.ED EDIAR. 1997.
31 Sobre los mismos, Fernandez Cabrera, Los medios tcnicos de documentacin y
reproduccin en el proceso, RUDP (UNED), Ao 1988, Nmero 1; Monton Redondo, Los
nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Salamanca, 1977;
Moreno Murciano, Pruebas no previstas por la ley, RDP, Ao 1950, Nmero 4, pgs. 663
y s.s

19

Explica GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ32 que resulta difcil (por no decir
imposible) proceder a una enumeracin, exhaustiva y cerrada, de esos
instrumentos probatorios a que nos venimos refiriendo; y ello, no solo por la
diversidad y multiplicidad de los campos de los que emanan, sino tambin por la
vertiginosa celeridad o rapidez con que se producen, hoy, las modificaciones
tcnicas y cientficas.
La problemtica que presentan estos nuevos medios, se asienta en analizar
cual debe ser su regulacin legal, su naturaleza, el procedimiento probatorio a
seguir, su valoracin, y la problemtica que suscitan esencialmente el tema de su
admisibilidad y de su licitud, refiriendo todo ello, lgicamente a su situacin en
nuestro cdigo procesal.
El tema de la naturaleza y el de la valoracin de los nuevos medios de
prueba han sido evidentemente relacionados, en cuanto que el sistema de
valoracin que se les ha venido aplicando ha dependido de la naturaleza que se
les ha venido atribuyendo.
Dos posiciones fundamentales se han mantenido (y se mantienen an) en
torno a la naturaleza de los nuevos medios probatorios: de un lado, la que cabra
calificar como teora autnoma, en cuya virtud los nuevos medios tienen una
naturaleza propia y diversa de las asignadas a los medios tradicionales; y, de otra
parte, la que cabe calificar (y as es denominada por algn sector doctrinal) como
teora analgica, en cuya virtud los nuevos medios tienen una naturaleza
equiparable o subsumible en las inherentes a los medios tradicionales.
La segunda posicin (es decir, la teora analgica) ha sido la mantenida,
tanto por la jurisprudencia, como por un importante sector de la doctrina , as como
por el legislador, de conformidad con lo dispuesto por el art. 378 segundo prrafo
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Para sus defensores, los nuevos medios no han sido sino expresiones
actualizadas de los medios clsicos y, como tales, eran perfectamente utilizables
en el proceso. Particularmente, los soportes magnticos o electrnicos fueron
equiparados o subsumidos en el documento (Ver Ley 24506 sobre Firma Digital),
lo que oblig a superar la concepcin del mismo como un escrito en soporte
papel para alcanzar la idea de la representacin en cualquier soporte,
pasndose, as, desde una tesis estricta a una amplia (tesis de la representacin),
mediante una interpretacin harto extensiva del trmino instrumento utilizado por
los Arts. 979 y 1012 del CC.
Por su parte las pruebas biolgicas o cientficas, fueron asimiladas o se
incorporan al proceso por la va de la pericia, o experticia, aunque cierto sector de
la doctrina coloca a la prueba cientfica bajo el manto de la teora autnoma de los
medios probatorios33.
32 GMEZ del CASTILLO Y GMEZ, Manuel M., Aproximacin a los nuevos medios de
prueba en el proceso civil conferencia dictada en el curso de doctorado impartido en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, durante el ao acadmico 2000-2001.
33 Sobre este particular ver el profundo trabajo del Prof. Osvaldo A. Gozaini, La prueba

20

La teora analgica ha sido, evidentemente, la predominante (seguramente

porque era la nica va, o la va menos conflictiva, para poder incorporar los
avances cientficos y tecnolgicos al proceso).
Pero ello no ha evitado la existencia de voces que defendiesen la exigencia
de que las leyes de enjuiciamiento regulasen expresamente tales medios con
sustantividad propia.
En razn de lo expuesto, y respecto al sistema de valoracin aplicado a los
nuevos medios de prueba, tambin las posiciones han venido siendo
contrapuestas, porque, mientras los partidarios de la teora analgica han
abogado por los criterios de valoracin sealados por la ley para los medios
(esencialmente, el documento) en los que eran subsumidos, los defensores de la
teora autnoma vinieron decantndose por unos criterios de valoracin propios.
En la ley de enjuiciamiento civil espaola 1/2000, el legislador considera
medio de prueba (y as lo establece en el art. 382.1 y 2) la reproduccin de los
sonidos e imgenes, mientras que estima instrumentos objeto de reconocimiento
judicial (y as lo establece en el art. 384.1) los soportes registros de datos o cifras.
En ambos casos, la valoracin se realizar conforme a las reglas de la sana
crtica (Arts. 382.3 y 384.3).
Sin embargo la realidad forense demuestra que el legislador no confa an,
de forma plena y absoluta, en las pruebas que puedan devenir o emanar de los
avances de la ciencia y de la tecnologa. Desconfianza sta, que tambin se
expresa claramente en el criterio de valoracin asignado a la reproduccin de los
sonidos e imgenes, que se aleja, de manera incontestable, de las coordenadas
seguidas respecto a la prueba documental.
En un proceso civil inspirado por el principio dispositivo el juez asume un rol
activo al valorar la prueba rendida por las partes, con el objeto de lograr el
establecimiento material de los hechos, dndolos por probados o no luego de su
anlisis. Es decir, al valorar la prueba se busca determinar la eficacia de los
diversos medios probatorios y la influencia que ejercen sobre la resolucin.
Sin embargo, existen diversos sistemas de valoracin, destacando aquellos
de las pruebas legales y los de las pruebas libres o de libre conviccin.

cientfica no es prueba pericial, aqu sostiene ... Para nosotros la prueba cientfica
genera un valor probatorio muy vinculado con el rigor cientfico del mtodo con el que
sean tratados. Para que las conclusiones sean tiles y pertinentes, es preciso que el juez
ordene prcticas complementarias que prevenga eventuales nulidades y aseguren el
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (art. 36 nciso 4, Cdigo
Procesal). Si la prueba cientfica no se asla de la prueba pericial, puede ocurrir que la
especialidad del medio quede atrapado en las redes de la experticia, caracterizada con la
emisin de un dictamen simple de evaluacin, o de conclusiones elaboradas despus de
la celebracin. Ello nos sugiere la necesidad de implementar un sistema probatorio
distinto, que es factible merced al prrafo final del art. 378 del Cdigo Procesal.

21

En un sistema de prueba legal la ley le seala al tribunal, a priori, el grado

de eficacia justificativa de determinados elementos probatorios que ella misma
establece; son pruebas estrictas, por cuanto privan al tribunal de cualquiera
intervencin personal o subjetiva en la apreciacin, y al efectuar sta, debe
sujetarse a normas preestablecidas por la propia ley. Por su parte, en un sistema
de libre conviccin se permite mayor discrecionalidad al juez, quien puede fallar
incluso en contra de las pruebas rendidas y decidir en conciencia.
Entre ambos sistemas, surge el de la sana crtica que, al combinarlos y
morigerarlos, conduce a un fallo justo y equitativo. Segn este sistema, el tribunal
debe asesorarse por sus conocimientos tcnicos, su experiencia personal, la
lgica, el sentido comn, el buen juicio y la recta intencin.
Por el principio del libre convencimiento del juez, las partes podrn
acompaar, por ejemplo, documentos electrnicos, y el juez no tendr obstculos
para admitirlos como medios y fuentes de prueba, en la medida en que no exista
norma alguna que lo inhiba de utilizarlos, imponindoles as una determinada
eficacia probatoria.
En conclusin, en materia de valoracin de los nuevos medios, el sistema
de persuasin racional o de la libre conviccin es la regla general, con algunas
manifestaciones de prueba legal, las que el legislador atena en muchos casos
mediante la apreciacin en conciencia (sana crtica).
5.1. Sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Pruebas ilcitas y
prueba trasladada.
Abordaremos dos temas sustanciales en torno a la pertinencia y
admisibilidad de los medios de prueba, la legalidad y legitimidad de los ofrecidos
por un lado, y la eficacia de los producidos en otro proceso.
Es decir, los supuestos de prueba ilcita y prueba trasladada.
5.1.1 La prueba trasladada. Su eficacia probatoria.
Se entiende por prueba trasladada, la va procesal que permite la
incorporacin en un proceso, de medios y fuentes de prueba producidos en otro, a
fin de hacerlos valer en este ltimo, pretendiendo as, llevar al magistrado la
conviccin de verdad de los hechos alegados como fundamento de la pretensin u
oposicin, es decir, se traslada la prueba producida de un proceso a otro, para su
valoracin.
Pero advirtase que trasladar pruebas, no significa trasladar decisiones sino
como hemos referenciado,

resultados de medios probatorios producidos,

debiendo tener presente que, aquello sobre lo que no puede discutirse no puede
ser materia de prueba, en el propio juicio o por traslado de la producida en otro
litigio.
El problema de la prueba trasladada estriba en la determinacin de si es

22

posible, sin mengua para el recaudo de que las sentencias sean fundadas y
congruentes, que el juez utilice fuentes de prueba llevadas mediante los medios
probatorios a otros juicios, como fundantes de sus decisiones sobre el mrito de
las causas, y en su caso, cules son las condiciones o recaudos para que ello no
constituya violacin al principio de congruencia.
Se critica que el juez debe sentenciar, conforme los hechos articulados y
probados en la causa que resuelve, excluyendo las articulaciones y pruebas
existentes en otro juicio, por cuanto sostener lo contrario generara sentencias
arbitrarias que se alejan del marco de congruencia de la causa.
Pero existen algunos puntos que entendemos importante destacar, dado
que la relacin entre sentencias hace a la articulacin de hechos y a la cosa
juzgada respecto de ciertos hechos que producen las decisiones que se producen
en otros procesos, independientemente de las probanzas que a ellos han
llevado34.
En dicho evento cientfico el estudio de la prueba trasladada consider los
siguientes puntos:
a. Que un hecho deba tenerse como probado en otro juicio por expresa
disposicin legal, prohibindose aun la discusin a su respecto.
b. El modo en que el juez del proceso originario apreci las pruebas
que le llevaran a tener como acreditado el hecho.
c. Las pruebas que le llevaron a tener como probado el hecho.
d. El juez que entiende en el proceso posterior, al que se tienta
trasladar la prueba producida en el proceso originario no est
obligado: Por la apreciacin de la prueba llevada a cabo en el primer
proceso; por la derivacin que en la conviccin del primer tribunal se
sigue de la prueba referida, salvo en los casos de prohibicin legal
de contestar, discutir o tener como acreditado o no un hecho
determinado.
Si lo que se busca es garantizar un debido proceso legal, que valindose
de la verdad jurdica objetiva surgida de las actuaciones, logre resolver el conflicto
con justicia, principal funcin del rgano jurisdiccional, no existira tal arbitrariedad,
en la medida que se permita ejercer el derecho de defensa, practicando las partes
las reservas a las pruebas producidas en las que no participaron.

a. Fundamentos que justifican el uso del instituto de las pruebas

trasladadas
Uno de los principales argumentos a favor de la posibilidad de valorar por el
juez prueba producido en otro proceso, lo aporta la unidad de la jurisdiccin y de
34 KAMINKER, Mario E., Prueba trasladada. Validez de la Prueba, libro de ponencias del
XXII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, Parana, Entre Rios, 11, 12 y
13 de junio del 2003, Tomo I, Anexo Pag. 27.

23

cualquiera de los fueros o competencias judiciales, a lo cual agrega FALCON

que, ambos procesos deben hallarse relacionados no siendo suficiente que se
trate de las mismas partes, es decir, debera existir conexidad en la materia de
litis35.
As, como seala el citado autor, esta funcin es una sola y la divisin del
trabajo determina diversos mbitos y competencias de actuacin que no significa
esenciales diferencias, en tanto se cumplimenten los recaudos para la validez de
lo que se acte.
Partiendo de la unidad de jurisdiccin, todos los magistrados se encuentran
investidos de la IUSRISDICTIO, por lo que las medidas por ellos producidas tienen
plena vigencia y validez, sin perjuicio de que razones de divisin de trabajo la
limiten a determinados mbitos (materia, territorio, grados, turno).
Por su parte, conforme describiriramos con anterioridad, el principio de
amplitud de la prueba, permite a las partes, la utilizacin de todos los medios de
prueba disponibles, en la medida que sean pertinentes, es decir, guarden
congruencia lgica entre el medio elegido y el hecho fijado a probar, as como
lcitos, autorizados por la ley para acreditar hechos litigiosos.
Esta potestad de amplitud probatoria, no constituira un medio ilegitimo de
valoracin o prueba ineficaz, siempre que se distinga si la parte contra quien se
opone la prueba es o fue parte en el juicio en que se practic.
Un tercer fundamento, sera el de potenciar el

principio de economa

procesal, para lo cual la prueba trasladada, constituira una herramienta til, a fin
no solo de evitar el desgaste de la actividad jurisdiccional, sino tambin, y en uso d
de las facultades conferidas por los Arts. 34 incs. 1 y 5, 36 incs. 1, 3 y 4, y 360 inc.
5 del CPCCN, contribuir a la mas rpida y sencilla solucin del proceso, siendo
realmente poco til y costoso, pretender reiterar la realizacin de actos procesales
vlidamente producidos36.
Concretamente el Art. 36 en su inciso 3

y 4 faculta al magistrado

proponer a las partes frmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas
surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria, as como dictar las
medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
respetando siempre el derecho de defensa de las partes.
De manera que dar oportunidad a las partes para impugnar o realizar
reservas respecto al material probatorio producido sobre el que no han tenido
oportunidad de controlar, subsanara el estado de indefensin que se alega como
fundamento para el rechazo de pruebas producidas en otro proceso.
35 FALCON, Enrique, Tratado de la prueba, Astrea, 2003, T. I, pg. 751.
36 Seala KAMINKER que no debe dejarse de lado, como otro fundamento de esta
modalidad probatoria, la economa procesal, en tanto la reiteracin de actos procesales
con el mismo contenido no conduce a resultados tiles. Tal repeticin puede llevar a
situaciones enojosas y perjudiciales sobre todo en los casos de fuente de pruebas
indirectas (especialmente testimoniales). Op.cit. Prueba Trasladada, pag. 29.

24

Vinculado con el economa procesal, la prueba trasladada responde

tambin a los siguientes sub-principios :
a) Principio de Celeridad: La abreviacin de actos procesales que importa tener
por cumplidos determinados medios probatorios, sustanciados en otro proceso,
debatidos y controlados por las partes, sin perjuicio de que no vincula al juez en su
valoracin, impiden la prolongacin de los plazos y eliminan trmites procesales
superfluos, innecesarios y onerosos.
b) Principio de Saneamiento: El juez posee facultades suficientes para resolver in
limine todas aquellas cuestiones susceptibles de entorpecer el pronunciamiento
sobre el merito de la causa , para evitar nulidades, a cuyos efectos debe practicar
el correspondiente juicio previo de admisibilidad de medios probatorios.
c) Principio de concentracin: Estrechamente vinculado con el principio de
celeridad, apunta a la abreviacin del proceso mediante la reunin de toda la
actividad procesal en la menor cantidad de actos.
b. Condiciones para su validez
Para que el conjunto de medios producidos vlidamente en otro proceso
judicial pueda ser valorado por el juez en el juicio donde se pretenden hacer valer,
depender en gran medida de haberse garantizado el principio de contradiccin o
de bilateralidad que supone la igualdad de las partes, consagrada en la proteccin
de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, conforme art. 18 de la C.N.
Esta garanta, implica como sabemos, la prohibicin de que los jueces
dicten alguna resolucin sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser
odos quienes pudieran verse directamente afectados por ella, ya sea a modo
hipottico o meramente potencial, no constituyendo el mero pedido sin
fundamentacin, garanta de bilateralidad.
Es un derecho fundamental de ambas partes y de todos los sujetos que
participan en la correspondiente relacin procedimental de llegar en igualdad de
condiciones y de ser odos en igualdad de condiciones.
As tenemos que pueden darse las siguientes circunstancias:
a) Haber sido producida la prueba con el contralor de aquel contra el que se la
intente utilizar quien resulte perjudicado por ella.
b) Haber sido solicitada por quien resulte daado por el resultado o contra quien
se la intente utilizar, en cuyo caso debe haber tenido esta parte oportunidad
razonable de controlar la prueba.
c) Que la prueba producida en el primer proceso, sea una prueba prohibida en el
segundo (declaracin de testigos consanguneos). La lgica indica que dicho
medio de prueba no podra ser utilizado, ahora bien, si la prueba es esencial para
la solucin del segundo litigio, podra receptarse aplicando el principio de favor
probationis o la teora de las pruebas leviores37. Debe tenerse en cuenta que
37 KAMINKER, Mario, La pruebaop.cit., pag. 29; KIELMANOVICH, Jorge L., Toera

25

puede ser importante la utilizacin de la prueba, en situaciones tales como el

fallecimiento de testigos o partes, el agotamiento de material peritado u otras
situaciones similares.
d) Que la prueba haya sido producida en procesos donde se ha decretado la
caducidad de la instancia. Para estos supuestos dispone expresamente el artculo
318 del CPCCN, que la prueba producida en el proceso caduco puede usarse en
el nuevo litigio.
e) Que la prueba haya sido producida en procesos anulados. Debe distinguirse
aqu los supuestos en que el proceso no revive y aquellos en que se lo convalida o
se reiteran los actos nulos. En el primer caso determinara la nulidad la
imposibilidad de su uso como prueba trasladada, salvo que se intente utilizar como
prueba levior, en tanto existan dificultades probatorias en el segundo proceso, por
lo que cabra despus de un exhaustivo anlisis y ponderacin sobre las causales
de la nulidad, en virtud del principio de amplitud probatoria, su apreciacin como
presuncin hominis.
c. Excepcin al principio de bilateralidad. El principio de reserva
probatoria.
Es comn sobre todo en los procesos penales, y en algunos supuestos en
expedientes administrativos, que la parte contra quien se opone el medio
probatorio producido en otro proceso no haya participado en su produccin, con el
fin de practicar un control razonable que permitiera impugnar u ofrecer
contraprueba.
La consecuencia directa de este supuesto, estriba en que el juez no podr
considerar la plena prueba del hecho acreditado por dichos medios, pudiendo la
parte ofrecer contraprueba en el proceso posterior.
De all que sea fundamental, que si la parte adhiere al pedido de
expedientes formulado por la contraria, practique la reserva de desconocer la
utilidad probatoria, y ofrecer contraprueba a los fines de garantizar el ejercicio de
su defensa y el control del medio de prueba producido en extrao proceso, dado
que la simple remisin a la constancias, permite concluir el reconocimiento de los
hechos probados en dichas actuaciones (Vgr. Solicitar la ratificacin de las
declaraciones testimoniales producidas en dicho proceso, o la realizacin de
nuevas pericias por expertos, etc).
Por ello se sostiene que la bilateralidad para estos supuestos puede
integrarse en el segundo proceso, sobre todo, en el caso de pruebas no
reproducibles en modo integral, esenciales para la solucin del segundo litigio por
lo que podra beneficiarse con el principio favor frovationis, mas si la parte contra
quien se opone dicho medio no practica ni formula adecuada contraprueba38.
de la prueba y medios probatorios, Abeledo Perrot, ps. 16, 60, 80 y 110.
38 La misma posibilidad de reunir el material documental preconstituido est en manos de
quien ser sujeto pasivo de la pretensin (vgr. historia clnica, estudios bioqumicos,

26

En estos casos, entendemos que no basta la simple negativa o el mero

desconocimiento de la validez del medio probatorio producido, para ampararse en
los supuestos de bilateralidad, sino que deben ofrecerse otros medios que
permitan desvirtuar concretamente, aunque mas no sea inducir, la inexistencia del
hecho acreditado por el medio probatorio en otro proceso.
Ello por cuanto las actuaciones judiciales constituyen un documento
publico, cuya fidelidad se presume, adems de representar hechos que
acontecieron simultanea o bien, mas cercanas en el tiempo de haber sucedidos.
A ello debe agregarse que se presume que los funcionarios intervinientes
no poseen inters en el resultado de la pericia por no ser parte del conflicto
surgido.
Ahora bien, nada impide que en estos procesos, encontrndose el juez
autorizado a ejercer su apreciacin libre, bajo el nico lmite de la sana crtica,
pueda aplicar bajo esas circunstancias la doctrina de las pruebas leviores o
difciles o rechazarlas, y es que el juez, no se encuentra vinculado al criterio de
evaluacin formulado por el magistrado en el primer proceso.
En el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, desarrollado en la
ciudad de Paran, Entre Ros, en Junio de 2003, la Comisin I de Derecho
Procesal Civil sobre el tema del debido Proceso y la Prueba, al tratar precisamente
la prueba trasladada, ha llegado a las siguientes conclusiones:
1) La institucin de la prueba trasladada es til para el mejor y ms econmico
desarrollo de los procesos, siendo su fundamento bsico la unidad de la
jurisdiccin.
2) Es condicin esencial para su validez que en su aplicacin se d plena vigencia
al principio de bilateralidad, que puede asumir diversas modalidades, conforme la
ndole de la prueba, quien ha requerido la traslacin probatoria y la participacin
que haya cabido a los interesados en la produccin y posibilidad de contralor.
3) Debe analizarse cuidadosamente la incidencia que respecto de la utilizacin del
instituto pueda tener en cada caso el diverso contexto en que se haya producido
la prueba en el origen respecto del proceso en que se intente aplicarla.
4) La bilateralidad debe exteriorizarse en que en origen la prueba se haya
introducido a pedido o con intervencin controladora de la parte contra quien se
intente utilizar el medio.
5) En caso de pruebas irreproducibles las exigencias en la apreciacin de los
recaudos debern ser menores.

radiolgicos, neurolgicos, diagnsticos por imgenes, etc.), o quiz el medio de prueba

se haya perdido definitivamente, como si se cremara el cadver sin autorizacin de los
familiares.

27

d. Modos de inclusin de la prueba trasladada en nuestra ley procesal

nacional
El nico artculo de nuestra ley procesal nacional, que hace referencia en
forma expresa al tema que nos ocupa es el Art. 376, cuando regla que Cuando la
prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados,
la parte agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin
perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes,
en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.
Ni esta norma, ni lo dispuesto por el Art. 378 del mismo cuerpo legal,
resuelven lo atinente a la eficacia, admisibilidad y valoracin, de las pruebas
producidas en otro proceso, por lo que deben ponderarse las circunstancias
anteriormente descriptas.
Existen algunos proyectos, como el del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que regulan el instituto39.
Los jueces, por consiguiente, deben realizar el uso adecuado de los
deberes que la ley les confiere, a fin de descubrir la verdad material sobre lo
formal.De aqu se deduce, que el Juez frente a una falta de pruebas que puede
causar el estancamiento del pleito o una sentencia no dictada en equidad, debe
tener medios para llegar a la investigacin necesaria que le permita resolver el
pleito sin dilaciones y dentro del estricto lmite de la verdad.
e. Breve anlisis en el derecho comparado
A fin de esclarecer los alcances de aplicacin resulta til en este estudio,
observar como este instituto ha sido incorporado en distintos cdigos procesales,
tanto a nivel nacional como internacional.
El Cdigo Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de la Provincia
de Tierra del Fuego, contempla la viabilidad de la utilizacin de la prueba
trasladada en los procesos, al mencionar en su artculo 381 que: Las pruebas
practicadas vlidamente en un proceso podrn trasladarse a otro y tendrn
eficacia similar a la que tendran de haber sido diligenciadas en este ltimo
proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a peticin de la parte
contra quien se aducen o con audiencia de ella.
El Proyecto de Cdigo procesal para la provincia de Chubut en su artculo
372 expresa que la Pruebas practicadas validamente en un proceso podrn
trasladarse a otro y tendrn eficacia similar a las que tendran de haber sido
diligenciadas en este ltimo siempre que en el primitivo se hubieren practicado
regularmente, a peticin de la parte contra quien se aducen o con audiencia de
39 Dicha norma expresa Prueba Trasladada: Las pruebas practicadas vlidamente en un
proceso podrn trasladarse a otro y tendrn eficiencia similar a las que tendran de haber
sido diligenciadas en este ltimo, siempre que en el primitivo se hubieren practicado
regularmente, a peticin de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Claro
esta que en el supuesto de no haber intervenido la parte, como en los sumarios de
instruccin criminal, pueden reproducirse en el nuevo proceso, sirviendo las actuaciones
practicadas como indicios, si no pudieren reproducirse en el presente.

28

ella.
Entre los antecedentes que encontramos en Latinoamrica, sobre la
insercin de la prueba trasladada, debemos referenciar, el Cdigo General
del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay, el cual especficamente
en su artculo 145 dice al respecto: Las pruebas practicadas vlidamente
en un proceso podrn trasladarse a otro y tendrn eficacia similar a la que
tendran de haber sido diligenciadas en este ltimo proceso, siempre que
en el primitivo se hubiere practicado a peticin de la parte contra quien se
aducen o con audiencia de ella.
Tambin, el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano en su seccin
Tercera sobre Rgimen Probatorio,

Ttulo XIII, Captulo I art. 185,

contempla este instituto: Las pruebas practicadas vlidamente en un

proceso podrn trasladarse a otro en copia autntica, y sern apreciables
sin ms formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren
practicado a peticin de la parte contra quien se aduce o con audiencia de
ella.
Apreciamos aqu, comparando ambos cdigos como definen en forma
idntica a la prueba trasladada, observando que mientras el cdigo Uruguayo nos
habla de que tendrn eficacia similar

a las que tendran de haber sido

diligenciadas en este ltimo proceso, el cdigo colombiano, indica

que las

pruebas deben trasladarse en copia autntica y que sern apreciables sin ms

formalidades.
O sea que mientras un cdigo nos dice que las pruebas trasladadas
tendrn eficacia similar, el otro en cambio, sern apreciables sin ms
formalidades.
Ms an, en relacin con la prueba testimonial, el artculo 229 del Cdigo
Colombiano va ms all, al disponer que: los testimonios practicados en otro
proceso para ser valorados en otro requieren de ratificacin, salvo que se hayan
rendido con citacin o intervencin de la persona contra la cual se aduzcan, o que
las partes prescindan de la ratificacin, de comn acuerdo, mediante las
formalidades legales.
La exigencia de la ratificacin de la prueba testimonial trasladada tiene por
objeto la proteccin del derecho de defensa de la parte que no intervino en su
prctica, pero si sta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada
sin necesidad de dicha ratificacin, no le es dable al Juez, desconocer su inters
para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la proteccin del
derecho sustancial.
Otro antecedente, lo constituye el Cdigo Procesal Civil para el Estado
Mexicano de Coahuila del 29 de Junio de 1999, el cual, se refiere a la prueba
trasladada en su libro tercero Juicio Ordinario, Ttulo Tercero, fase probatoria,
captulo primero- Reglas generales,

art. 248, al establecer: Las pruebas

29

practicadas validamente en un proceso, podrn trasladarse a otro en copia

autentica y sern apreciables sin mas formalidades, siempre que en el proceso
primitivo se hubieren practicado a peticin de la parte con a quien se aducen o
con audiencia de ella.
f. Reformas y proyectos
En un estudio que practicramos en el Instituto de Derecho Procesal Civil y
Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, y que diramos
forma de ponencia en el XXII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO
PROCESAL, citado con anterioridad, despus de fijar los rasgos
fundamentales del instituto, y su utilidad en los procesos civiles propusimos
la reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires, con la incorporacin de un artculo que a continuacin se transcribe:
Modelo de Artculo: Art. 376 Bis.: PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas
practicadas vlidamente en una actuacin judicial, podrn trasladarse a
otro proceso y tendrn eficacia similar a la que tendran de haber sido
diligenciadas en este ltimo, siempre que en el proceso primitivo se hubiere
practicado a peticin de la parte contra quien se aducen o con audiencia de
ella, caso contrario constituir fuente de presuncin simple que el Juzgado
o Tribunal apreciar de conformidad con lo dispuesto por los Arts 163 inc. 5
y 384 de este mismo cdigo. Si en el proceso primitivo se ha declarado la
nulidad o la caducidad de la instancia, ser de aplicacin lo dispuesto por
los Arts. 174 y 318 respectivamente.
Esta norma nos da a entender que cuando se traslada una prueba de un
proceso anterior a otro, si la persona contra la cual se aduce fue parte en aquel y
con su citacin y audiencia se practic o incorporo al proceso, como se cumpli
con el derecho de contradiccin, se puede apreciar sin mas formalidades.
En dicho trabajo consideramos que para el traslado de la prueba se
requiere reunir los siguientes requisitos:
- Que en el primer proceso se hayan practicado validamente.
- Que el traslado al segundo proceso sea pedido y solicitado en tiempo oportuno.
Sea expedida en copia autentica.
- Que en el proceso originario hayan sido practicadas a peticin de parte contra
quien se aduce o con audiencia de ella.
El fundamento de la importancia de este anteproyecto modificatorio, tiene
su apoyo basal en los principios de la necesidad de la prueba, imparcialidad del
funcionario en bsqueda de la prueba, publicidad y

libre apreciacin de las

pruebas.
Asimismo, tambin se sugiri la modificacin del art. 133 del CPCC,

30

mediante la agregacin de un inciso, incluyendo a la prueba trasladada: Solo

sern notificadas personalmente o por cdula las siguientes resoluciones......, la
que pone en conocimiento de las partes la prueba trasladada.
5.2 La prueba ilcita. Nocin y mbito configurativo.
Dentro del juicio de admisibilidad que practican los jueces aparece
con mucha relevancia el estudio sobre la legalidad o ilegalidad de los medios
probatorios ofrecidos y producidos, pero resulta necesario determinar cuando
estamos frente a una prueba ilcita, por cuanto varias son las situaciones que
pueden marcar su ilicitud.
La terminologa que se viene utilizando tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia es variada, as se emplea indistintamente trminos como el de
prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida,
inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba
clandestina, y ello se debe a criterios de conceptualizacin, de regulacin
legislativa en cada pas, hasta por la influencia que ejerce el autor dedicado al
estudio de la materia.
El quitarle validez o eficacia a pruebas que estn manchadas de
ilicitud sin duda alguna civiliza a la justicia judicial. No puede aceptarse que la
lucha procesal sea como una guerra en la cual el fin justifique los medios de
manera que se pueda recurrir an a las peores atrocidades con el pretexto de
querer encontrar la verdad para aplicar la sentencia40.
Como seala GOZAINI, toda prueba que quiera llevar al juez la
certeza para esclarecer la verdad de los hechos, es una prueba licita, en el sentido
que emprende la confirmacin de versiones o la demostracin de afirmaciones con
los medios de prueba legislados o que la ciencia autoriza sin menoscabo a los
derechos fundamentales41.
Ilcita es la prueba que se produce violando las formas legales
permitidas, es decir, transgrede las reglas procesales preconstituidas, y viola
derechos fundamentales de la parte al lesionar los principios del debido proceso
legal.
As el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional establece que Ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con
qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para
siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms

40 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Hernando, Pruebas Ilcitas, Revista del Instituto

Colombiano de Derecho Procesal N 1, Volumen I, Ao 1984, p. 16
41 GOZAINI, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley 2009, T IV, ps.175

31

all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice, por su parte el art. 19

dispone Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Asimismo existen tratados supranacionales que garantizan la inviolabilidad
de los derechos y de la defensa en juicio, prohibiendo cualquier afectacin sin la
existencia de un debido proceso ( Arts. IX y X de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos)
En nuestra ley procesal nacional, la legalidad de la actividad
probatoria se mide por las reglas prescriptas en el 378 del CPCN.
Dice Devis Echanda que un testimonio es una prueba lcita; una
confesin, es una prueba lcita; pero si aquel o sta se obtienen mediante
coacciones, mediante violencia, mediante tortura... se convierte en un medio ilcito
de administrar justicia; no slo la tortura torna ilegal la prueba judicial obtenida42.
La prueba es ilcita desde que se aplique coaccin de cualquier
clase y en cualquier magnitud sobre las personas. Coaccin fsica, coaccin
psquica, coaccin moral....
La ilegalidad puede provenir de una norma especfica o de la
genrica prohibicin de violentar los derechos fundamentales de las personas.
As, la prueba ser ilcita cuando, en el momento de su ingreso o de
su creacin, se aparte de esas reglas jurdicas, impuestas con miras a tutelar
particulares intereses considerados de un rango superior al del conocimiento -por
el juez- de los hechos objeto de debate.
La ilicitud puede provenir, entonces, no solo de la violacin de los derechos
fundamentales tutelados en normas superiores del ordenamiento jurdico estatal o
interestatal sino, adems, de particulares previsiones de la ley procesal, cuya
violacin impide reconocer eficacia probatoria a la prueba as ingresada u
obtenida43.
Una lectura mas simple para la prueba ilegal, es comprobar si la actividad
se desarrolla con los estndares previstos para la produccin; en caso de variar,
ella es ilegal. Y en este campo anida la llamada prueba ilegtima, que consiste en
usar un medio prohibido pero capaz de proporcionar elementos de conviccin44.
a. La doctrina del fruto del rbol venenoso y la regla de exclusin
La fruit of the poisonous tree doctrine o doctrina del rbol venenoso, cuyo
origen data del ao 192045, es consecuencia refleja de la regla de exclusin de la
42 DEVIS ECHANDIA, op. cit. p.15.
43 QUEVEDO MENDOZA, Efran I., El derecho a la prueba como garanta
constitucional, Anticipo de la Exposicin del IX Congreso Nacional de Derecho Procesal
Garantsta de Azul, Ao 2007, www.academiadederecho.org, p. 8 y 9
44 GOZAINI, Osvaldo A., Tratado, op.cit., T IV ps. 176.
45 Corte Federal de los Estados Unidos de Amrica, in re Silverthone Lumbre Co. Vs.

32

prueba ilcita, y consiste en que la prueba obtenida violando garantas

constitucionales, a pesar de la certidumbre que ofrezca, no puede ser valida ni
te4nida por legtima, por cuanto est viciada desde su nacimiento46.
Se sostiene que el fin no justifica los medios, y si esto es as, no cabe
abrigar dudas que la ilegalidad de inicio empaa la legalidad de las otras
evidencias derivadas del rbol venenoso.
La descalificacin de la prueba indirecta o derivada de la considerada
invlida por estar lesionando garantas constitucionales, ve una contaminacin en
la totalidad de la evidencia probatoria que se vincula con la ilegitimidad
apuntada47.
Por la regla de exclusin48 se descarta, por ilegales, los actos que
violentan por s mismos las garantas constitucionales (por ejemplo, el
allanamiento sin orden previa de autoridad competente)49, es decir, se declara la
ineficacia de la prueba, descartndose su resultado en la valoracin.
Se cree, que aunque no exista reglamentacin o norma expresa la tutela
de las garantas individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier
dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas sea considerado ilegal y, por
ende, sea excluido como elemento vlido para fundar la conviccin del juez. Se
trata de un marco tico jurdico del principio de libertad probatoria: para eso estn
las garantas. Y si stas no se respetan por su mera existencia, se impone su
observancia forzada. As, cuando la prueba que queda legalmente excluida de la
valoracin judicial es igualmente tenida en cuenta en ella, corresponde apelar a la
sancin de nulidad, que constituye la herramienta tcnica para custodiar la
efectiva vigencia de aqullas50. En el mismo sentido se expide Devis Echanda51.
Indudablemente, el remedio que el sistema legal receta para esta terrible
United Status.
46 GOZAINI, op.cit., ps. 178.
47 Ver CSJN Fallos 303:1939, Cm. Civ. Com. Sala II, LL 16/09/96, F.94701.
48 En WEEKS VS. UNITED STATES 232 US 383 (1914) la Supre Corte haba resuelto
por primera vez que no poda emplearse como prueba de cargo en juicio evidencia
material con violancin a la IV Enmienda (la garanta de los registros, requisas y
secuestros arbitrarios e irrazonados), fallo que sin embargo refera solo a la jurisdiccin
federal mas no a la jurisdiccin de los diferentes estados Unidos, por lo que no podemos
tomarlo como punto de partida. En otro caso, MAPP VS. OHIO 367 US 643 (1961) se
declara que la regla de la exlcusin derivada de a IV Enmienda obliga tambin a las
jurisdicciones estaudales. Desde entonces, la regla tiene apliacin general en todas las
jurisdicciones de los Estados Unidos.
49 Conf. AYN, Manuel N y BALCARCE, Fabin I.: registro domiciliario, requisa y
allanamiento, en Cuaderno del departamento de Derecho procesal y prctica profesional
N 3 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba,
ao 1998, p 96 y ss. [Citados por GONZALEZ CASTRO, Manuel Antonio, Principios y
reglas que rigen la actividad probatoria, www.institutoderechoprocesal.org, en la nota n
45, p. 19 y 18]
50 CAFFERATA NORES, Jos I. TARDITTI, Ada (con la colaboracin de AROCENA,
Gustavo A.), Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Comentado - Tomo I
(arts 1 al 300), Editorial Mediterrnea, Crdoba, Noviembre de 2003, p. 496.
51 Yo considero que no hace falta la consagracin en los textos legales del principio del
rechazo a todos los medios probatorios que puedan aparecer como ilcitos y el concepto
de ilicitud, no es el separarse de las normas expresas establecidas por el legislador, sino
adems fundamentalmente el separarse de los principios de la moral procesal, de la tica
procesal y del respeto a la persona humana dentro del proceso. [DEVIS ECHANDIA,
Hernando, ob. cit., p.18]

33

enfermedad es el adecuado. El principio de moralidad en el debate justifica

lgicamente la respuesta que nuestro ordenamiento brinda al supuesto de
violacin constitucional en la actividad probatoria. Nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sostenido que ...comprometera la buena administracin
de justicia constituirla en beneficiaria de un hecho ilcito.... Es que existen
limitaciones26 a la persecucin penal; el descubrimiento de la verdad debe ser
efectuado en forma lcita, no slo porque hay por medio un principio tico en la
represin del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es un valor
mas importante para la sociedad que el castigo al autor el delito; el respeto a la
dignidad del hombre y los derechos esenciales que derivan de esa calidad,
constituyen el vrtice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de
todo Estado de derecho. Por ende, la clave a este respecto estar siempre dada
por la imagen del Estado de derecho que como tal, no puede jams quedar
deteriorada mediante el aprovechamiento de actos delictivos o groseramente
contrarios al derecho.52
b. Excepciones a la regla de exclusiones probatorias
La doctrina de la regla de exclusin ha sido elaborada sobre la base de
irregularidades observadas en el proceso penal, presenta ciertos supuestos
atenuadores, los que bien podran considerarse en el marco del proceso civil a
saber:
Doctrina de la fuente independiente
Consiste en conferir valor probatorio a aquella prueba ilicita, que se
encuentra desvinculada causalmente de un medio de obtencin de prueba ilicito,
es decir, cuando una prueba que es lcita no es fruto de la ilicitud o consecuencia
inmediata de una prueba ilcita.
Seala MIDON, que deben apreciarse dos circunstancias para la
procedencia de esta teora: 1. que aquella vertiente autnoma de investigacin por
la cual se hubiese podido de todos modos procurar el elemento probatorio, debe
estar probada, 2. que la posibilidad de haber adquirido la prueba por este medio
independiente debe haber sido cierta y no remota. Ergo, en los casos de duda,
deber estarse siempre a lo ms favorable para el imputado declarndose la
exclusin de la prueba53.
Como ejemplo podra darse el supuesto de que en el marco de un
allanamiento ilegal se hallan documentos donde surgen datos de testigos
personas jurdicas relevantes, sobre las cuales posteriormente se decide generar
medios probatorios independientes para su declaracin o informe sobre hechos
esenciales al proceso.
52 AYN, Manuel N y BALCARCE, Fabin I., ob. cit., p 96 y ss. [Citados por GONZALEZ
CASTRO, Manuel Antonio, Principios..., en la nota n 45, p. 19 y 18]
53 MIDON, Marcelo S., Pruebas Ilicitas, Analisis doctrinario y jurisprudencial, 2 Edicion
aumentada y corregida, Ed. Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 187.

34

El descubrimiento inevitable
Esta excepcin conlleva que el acto de prueba ilcito y su consecuencia (el
fruto del rbol envenenado) inexorablemente en acontecimiento futuro, a travs de
otrro sendero, se llegara a su conocimiento. As vgr. el perito toma como
documentos a peritar, instrumentos indubitados extraos al proceso, descartando
los aportados por las partes, llegando a una conclusin que inevitablemente habra
alcanzado de utilizar los indubitados denunciados.
La Buena Fe
Es otra de las famosas excepciones a la regla de exclusiones probatorias,
que implica que el medio de prueba ilcito ha sido obtenido sin intencin dolosa de
acometerlo, y al creerse que ha actuado en derecho puede ser valorado ya que el
efecto disuasivo que contiene la regla de exclusiones probatorias, no puede
reputarse a alguien que acta de buena fe, debido a que su intuicin no fue esa,
no pudindose persuadir de vulnerar garantas constitucionales.
As en el marco de un pedido de prueba anticipada para el secuestro de
una historia clnica, se procede a la retencin del libro de ingresos a la guardia, por
resultar esencial para configurar la atencin del paciente que reclama daos
causados.
Principio de proporcionalidad
De origen alemn la prueba ilcitamente obtenida se ve aminorada por la
presencia

del

criterio

de

proporcionalidad

(verthaltnismassigkeitsprinzip),

razonamiento que es aplicado por los tribunales de Alemania federal siempre con
carcter excepcional y en casos extremadamente graves, equilibrando la
contraposicin de valores fundamentales que se encuentren en tensin, la
eficiencia y xito de la administracin de justicia por un lado, la garanta del
acusado a no ser condenado sobre la base de pruebas ilicitas, por el otro. La
aplicacin del principio de proporcionalidad, es el camino a seguir como medio de
evitar peores desastres proporcionalmente mayores.
Se busca un equilibrio entre valores e intereses en conflicto, para
determinar su prevalencia y as, habilitar o no la introduccin y valoracin de la
prueba ilcita en el caso concreto.
La Dra. KEMELMAJER de CARLUCCI, define la proporcionalidad, como el
principio general del Derecho que obliga al operador jurdico a tratar de alcanzar el
justo equilibrio entre los intereses en conflicto54.
Nuestra Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema:
por mayora el tribunal revoc la sentencia que haba absuelto a la imputada por
haberse estimado que la prueba de cargo se haba obtenido en violacin al
54 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Las escuchas telefnicas en la experiencia
judicial, en revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, N 14,
p. 77.

35

secreto profesional que el mdico que haba denunciado el hecho tena el deber
de guardar; se tuvo en cuenta la significativa gravedad del delito, vinculado con el
trfico de estupefacientes, afectando los compromisos asumidos por la Nacin al
suscribir tratados internacionales55.
Esta doctrina fue tambin receptada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos56, en donde se resolvi que no se puede excluir en abstracto a la prueba
ilcita, debiendo ponderarse en cada situacin que valores colisionan y, segn ello,
valorar si el conjunto de pruebas- admitidas o a admitir conforman un proceso
justo. En el caso el actor aleg que la grabacin de una conversacin telefnica y
su utilizacin como prueba en su contra, violaba su derecho a un proceso justo, al
ser ilegal dicho medio por haberse realizado sin autorizacin judicial. El Tribunal
desestim el planteo, pues tuvo oportunidad de impugnar el medio y an de
valerse de la prueba testimonial por parte del sujeto que haba realizado la
grabacin. Se critica de esta teora el grado discrecional y subjetivista que el
rgano judicial posee en su valoracin.
Teora de la conexin de antijuricidad
El Tribunal Constitucional de Espaa, en Sentencia 81/1998, introduce en
este pas la llamada teora de la conexin de antijuricidad, en donde se rescata el
efecto anulatorio de los actos vulneradores de derechos fundamentales,
admitindose ciertas pruebas ilcitas, siempre y cuando no hubieran vulnerado
aquellos de forma directa. Es decir son los supuestos de fuente independiente,
descubrimiento inevitable y conexin atenuada.

c. Supuestos especiales
El examen gentico
En el proceso civil el problema se presenta cuando debe extraerse una
muestra para realizar un examen gentico en los juicios donde se cuestiona la
filiacin de una persona. En el proceso penal, la investigacin de ciertos delitos
impone la necesidad de avanzar sobre el individuo.
En los juicios de filiacin, opera la presuncin prevista en el art. 4 de la Ley
23511, aunque en algunos supuestos se planteado su inconstitucionalidad por
considerrsela contraria a las garantas que prohben obligar a declarar contra si
mismo (art. 18 CN) y a hacer lo que la ley no manda (art. 19 de la CN).
Contra esta postura se a alzado cierto sector de la jurisprudencia y doctrina,
aduciendo que esas garantas no pueden confundirse con las consecuencias
legales atribuidas a la conducta negativa del demandado, violatoria del deber de
colaboracin y cooperacin que le exige la realizacin de las actividades
necesarias de una practica insustituible para lograr la determinacin del vnculo
55 CSJN, Z.D., N.B. s/ Infraccin a la Ley 23737.
56 Causa SCHENK c /Suiza, del mes de julio de 1988.

36

filiar de un menor57.
La cuestin dudosa est en ir un paso ms e intentar obtener el material
para el examen a pesar de la resistencia de la parte. En muchas oportunidades el
indicio resulta insuficiente: en primer lugar porque frente a la posibilidad de tener
una certeza casi absoluta sobre la filiacin de una persona no parece razonable
quedarse con las conclusiones de una mera presuncin judicial; el derecho a
conocer la identidad constituye uno de los derechos humanos fundamentales58.
En la investigacin penal es posible obligar al imputado a efectuar los
estudios pertinentes cuando se investigan delitos graves como una violacin y
existen sospechas fundadas de su autora, ahora bien, en un fallo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, orden respetar la voluntad de la persona (en el
caso, la presunta hija adoptiva de los imputados) que se negaba a colaborar para
conocer su identidad59.
Sin perjuicio de ello, se sostiene que el grado de fuerza a emplear para la
extraccin de una muestra del cuerpo de la persona es mnimo comparado con la
importancia del examen tanto en el proceso civil como en el proceso penal; y en
los que se investigan delitos graves como la violacin o el homicidio.
Allanamientos y requisas
Sin perjuicio de que los allanamientos y requisas solo pueden ser llevados
adelante previa autorizacin judicial fundada, que demuestre la necesidad de
llevarla adelante, se ha subsanado frente a delitos graves, las nulidades
provocadas por requisas y allanamientos sin la debida autorizacin legal. Se aplica
aqu la regla de la razonabilidad o proporcionalidad.
Escuchas telefnicas. Grabaciones, fotografas y filmaciones.
Se distinguen aqu tres supuestos:
1. Intervencin de telfonos por orden de autoridad judicial o administrativa;
2. grabacin de conversaciones por terceros;
3. grabacin de la conversacin por uno de los interlocutores.
El Art. 236 del Cdigo Procesal Penal autoriza al juez ordenar, mediante
auto fundado la intervencin de comunicaciones telefnicas o cualquier otro medio
de comunicacin del imputado, para impedirlas o conocerlas, y en general se
entiende que estas medidas tambin pueden ser ordenadas por el juez civil.
Con respecto a las grabaciones realizadas por particulares y su valor como
medio de prueba, existen dos precedentes comentados por los juristas LINO E.
PALACIO y GERMAN J. BIDART CAMPOS.
La Cmara Nacional en lo Comercial, sala D, no admiti como medio de
prueba la grabacin de una conversacin telefnica presentada por uno de los
57 TSJ CORDOBA, 27-03-2002, Lexis Nexis On line N 70023921.
58 ARAZI, Roland, Prueba Ilicita y Prueba Cientfica. Conceptos generales, en Prueba
Ilicita y Prueba Cientifica, Obra colectiva, Rubinzal Culzoni, 2008, ps. 18.
59 CSJN, 30-09-2003, LL 2003-F-2004.

37

interlocutores porque no se haba comunicado al otro que se estaba grabando.

Ello fue criticado por el profesor PALACIO, quien consider que la prueba
debi admitirse tal como se hace con las cartas misivas no confidenciales60.
En otro precedente la Cmara Nacional Criminal y Correccional, sala H, el
voto en minora del doctor Martn Vzquez Acua permiti un meduloso
comentario del Dr. Germn Bidar Campos que clarifica el tema de la ilicitud de la
prueba. El voto propici la absolucin de los procesados por hurtos reiterados
porque la denuncia se haba originado con base en conversaciones telefnicas
que el dueo de una empresa escuch a travs de un conmutador instalado en la
misma.
En el cometario el maestro BIDART CAMPOS, seala que las lneas
telefnicas instaladas en un local de comercio se supone que son para el uso de
su giro comercial y estima que se ha extendido exageradamente el amparo de la
privacidad a un rea situada dentro de su permetro61.
Sostiene ARAZI, que las escuchas telefnicas grabadas, igual que las
grabaciones en general, fotografas y filmaciones realizadas sin recurrir en
actividades ilcitas tales como colocar de manera ilegal los dispositivos que
permitan escuchar todas las conversaciones de terceros titulares de lneas
telefnicas, violar domicilios o invadir el derecho a la intimidad (art. 1071 bis,
Cdigo Civil), deben ser admitidas como medio de prueba, an cuando la parte a
quien se pretende oponer desconozca que se estaba grabando la conversacin,
que lo estaban fotografiando en mbitos pblicos o filmando62.
Prueba obtenida mediante violacin de correspondencia y de domicilio
La correspondencia y el domicilio, adems de estar amparados por nuestra
CN (art. 18), su violacin encuentra tipifica como delito, conforme lo previsto por
los Arts. 150, 153 y 153 bis del Cdigo Penal con sus agravantes, incorporando
recientemente la violacin de datos informticos o correos electrnicos, as como
los daos provocados conforme lo dispuesto por el art183 bis del mismo cdigo.
Los elementos de conviccin que deriven de la violacin de las normas
enunciadas son nulos y no tienen ningn valor.
Con relacin a las cartas misivas pueden ofrecerse como prueba en un
proceso civil, entre el remitente y el destinatario de la carta, sea presentndola o
bien requiriendo su exhibicin a la parte contraria.
En los procesos entre el remitente y el tercero, las partes pueden pedir que
se intime al destinatario a su presentacin, pero el requerido puede oponerse si la
exhibicin pudiera ocasionarle perjuicio (art. 389 CPN). Si la obtuvo ilcitamente no
corresponde su exhibicin.
Deben excluirse como prueba las cartas confidenciales, es decir, las que
expresan opiniones ntimas que se presumen dadas para mantenerlas en reserva,
60 CNCOM. Sala D, 18-05-1989, ED 142-608, con nota de Lino E. Palacio.
61 CNCCorr., sala H, 16-05-89, ED 140-599.
62 ARAZI, op.cit., ps. 24.

38

segn la apreciacin que realice el juez en cada caso. En los juicios de divorcio se
admite la presentacin de cartas confidenciales obtenida por uno de los esposos
sin requerirse justificacin de la forma en que llego a su poder.

6. Algunas reflexiones sobre la negligencia y la caducidad de los

medios de prueba.
La produccin de los medios de pruebas se lleva adelante en el marco de
un espacio temporal preordenado normativamente.
Explica el Gozani que el primer espacio temporal a cumplir es el de
ofrecer en tiempo y forma la prueba, el siguiente, corresponde a la instancia
necesaria para lograr el proveimiento u orden de produccin (siendo este un deber
del juez y no de las partes), finalmente, el tiempo decisivo reposa en la carga de
diligenciar cada uno de los medios.
El acatamiento a cumplir con estos tiempos procesales es para las partes
y aquellos encargados de dar vida y eficacia a cada elemento probatorio.
El art. 384 del cdigo, regula sobre la negligencia, fijando pautas
temporales para las tres etapas a las que hicimos referencia con anterioridad.
Con ello lo que se persigue es castigar el desinters manifiesto de las
partes en la produccin de las pruebas, evitando as la eternizacin de los pleitos.
Existen disposiciones especialmente previstas a estos efectos, y que son
conocidos como supuestos de caducidad automticas, entre las que cabe
mencionar:
a) Art. 383 referido a la prctica en extraa jurisdiccin de prueba.
b) Art. 402 con el anunciado de caducidad en la prueba de informes.
c) Art. 410 sobre modalidades de la prueba de absolucin de posiciones.
Cuando la parte que pide las posiciones no comparece ni deja el
pliego.
d) Art. 432 referido a la caducidad de la prueba testifical.
e) Art. 437 disponiendo sobre la sancin por incomparecencia y falta de
interrogatorio.
f) Art. 454 Tramite de los exhortos, donde deber informarse dentro del
plazo que se fije, sobre el juzgado en que ha quedado radicado el
exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido.
g) Art. 455 respecto a la carga de hacer comparecer al testigo.
h) Art. 463 relacionado con la caducidad de la prueba pericial cuando no
se ingresa el deposito fijado como anticipo de gastos.
La negligencia de la prueba apunta a imponer en las partes la carga
procesal de urgir la actividad probatoria, determinando la inercia o la directa
inactividad, la caducidad, en cambio, esta pensada para la prueba que habindose
ordenado, no se produce adecuadamente, por deficiencias del agente encargado

39

de activarla, de diligenciarla o de cumplirla.

La responsabilidad en la produccin de los medios probatorios, es un
aspecto de la carga de la prueba, y dicha caracterstica lo instala en el terreno de
las responsabilidades objetivas, de modo tal que no basta con sancionar el
descuido con la imposicin de costas, porque la reparacin es de naturaleza civil
resarcible por indemnizacin.
Como explica el profesor Gozani, precisamente por esta configuracin
normativa es que se trazan los lmites entre la negligencia y la caducidad.
Los supuestos de caducidad automtica, tipifican entonces supuestos de
responsabilidad objetiva, y se vinculan con la prctica de la prueba y no con el
ofrecimiento.
Para el supuesto que se hiciere lugar al planteo de negligencia, las pruebas
podran reproducirse en la alzada mediante el replanteo solicitado en el escrito de
expresin de agravios contra la sentencia definitiva.
Ahora bien, se tiene resuelto que ante la declaracin de negligencia, el
replanteo de prueba en la alzada no es procedente si medi desidia manifiesta de
la parte proponente, que no activ el procedimiento en la forma que fija el art. 384
o bien si la prueba se frustr por la falta de inters que demostr en su
diligenciamiento63.
La morosidad en la prueba, adems se advierte manifiestamente cuando
resulta

configurada

por

las

notas

de

desidia,

pereza

la

absoluta

despreocupacin; pero sera impropio del instituto utilizarlo como una sancin al
simple descuido, porque no puede importar una limitacin al derecho de defensa.
El esquema procedimental sera el siguiente:
a) Proveda la prueba en la audiencia preliminar las partes tienen el plazo del
perodo de prueba que desde all comienza, para producir la que hubiesen
ofrecido y se haya declarado admisible.
b) Cada medio de prueba tiene un rgimen ritual que las partes deben
satisfacer.
c) Finalmente, si las pruebas no se hubieran realizado dentro del plazo
conferido cada litigante podr: acusar la negligencia mediante el respectivo
incidente o deducir recurso de reposicin contra el auto que ordena la
produccin de la prueba tras dicho vencimiento.
Nuestra doctrina, jurisprudencia y legislacin se han dedicado profusamente
a la definicin y discriminacin de las sanciones consistentes en la prdida de
alguna medida de prueba.
La diferenciacin se ha efectuado, bsicamente, teniendo en cuenta el
carcter automtico o no de la sancin. As, se ha distinguido entre aquellas cuya
declaracin resulta automtica y slo depende de la configuracin de una
situacin legalmente tasada, y aquellas que requieren una actividad del juzgador,
63 CNCiv. Sala A, 1995/11/29, FISCHMAN, Roberto c/ ENCUADRE SRL

40

que debe apreciar con un amplio margen de libertad si se dan los supuestos que
ameritan tal declaracin. Los autores han hablado de caducidad automtica,
negligencia tasada, caducidad objetiva o simplemente caducidad cuando se
trata de la primera de ellas; mientras que la segunda ha sido frecuentemente
denominada negligencia o caducidad por negligencia.Se ha dicho tambin que ... en ambos supuestos la consecuencia de la
falta de actividad adecuada y oportuna es la caducidad de las pruebas..., pero
mientras en un caso la sancin depende de la libre apreciacin judicial, en los
otros ... la ley determina el modo y tiempo en que debe cumplirse la actividad
probatoria de manera que la negligencia viene descripta y tasada o tarifada por la
norma que se impone al juez.64
Cuando se trata de la negligencia genrica (prevista en nuestra jurisdiccin
por el art. 362 del C.P.C. y C.), la jurisprudencia y doctrina han elaborado una
serie de recaudos que el juez debe tener presentes al momento de analizar la
procedencia de la sancin. Esta, requiere para su configuracin la concurrencia de
elementos subjetivos (que el retraso en la produccin de la prueba sea imputable
al interesado en su produccin, ya sea por desidia, negligencia o simple inters en
obstruir el trmite normal del proceso) y objetivos (la demora perjudicial para la
marcha

del

proceso,

el

retraso

injustificado

del

procedimiento).

Como

contrapartida para la procedencia de la caducidad automtica basta con que se

haya incumplido un plazo u otra condicin requerida en forma expresa por la
norma respectiva.
De todos modos, como ensea Arazi, siempre la causa de la caducidad
ser la negligencia de quien propuso la prueba, pero en una hiptesis de descuido
es apreciado libremente por el juez y en otra est tasado por la ley65 .
7. Valoracin de la Prueba. Libre conviccin. Prueba Tasada o Legal. La sana
crtica en la apreciacin de los medios probatorios. Indicios y presunciones
judiciales.
A travs de los sistemas de valoracin o apreciacin de los medios
probatorios, el juez resuelve el destino final del proceso, merituando el resultado
de las pruebas producidas, y decidiendo entonces quien es el vencedor del litigio.
Obviamente esta apreciacin, tambin se formaliza cuando el juez
evaluando los hechos litigiosos en la audiencia preliminar, fija los hechos
conducentes sobre los cuales practica la correspondiente declaracin de
admisibilidad.

64 Isidoro Eisner Caducidad de las pruebas en el proceso civil, LL, T 188, Sec. Doctrina,
pag. 1238.
65 La prueba en el proceso civil), Arazi, pag. 170, Ed. La Rocca, 1998.

41

En el terreno de la apreciacin de la prueba el juzgador puede admitir la

que le merece mayor fe, en concordancia con los dems elementos de mrito que
pudieran obrar en el expediente, siendo ello una facultad del magistrado (art. 386,
CPCCN)66.
No tienen los magistrados el deber de expresar en la sentencia la
valoracin de toda la prueba producida sino solamente de aquellas que fuesen
esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la seleccin de
las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras; mas ello es as, en
la medida que no se incurra en el vicio lgico de absurdo, pudiendo en tal caso la
Suprema Corte de Justicia actuar sus excepcionales facultades revisoras en la
materia67.
A estos efectos existen diversos sistemas que la ley y la doctrina
contempla, que se presentan como directrices, habindose anunciado tres:
a) El sistema de la prueba legal o tasada, donde el legislador seala al juez
el valor que ste debe acordar a cada medio probatorio, por ejemplo que el
instrumento pblico hace plena fe hasta que sea redargido de falso, sea por
accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial pblico
hubiese anunciado como cumplidos por el mismo o pasado en su presencia (Art.
993 del Cdigo Civil), o la confesin judicial expresa dispuesta por el art. 423 del
CPN.
b) El sistema de la libre conviccin donde el razonamiento del juez no se
apoya en criterios legales preestablecidos, ni siquiera en la prueba que surge del
proceso, adquiriendo su convencimiento sobre la verdad de los hechos litigiosos,
con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y an contra la prueba de
autos.
c) Por ltimo y con origen en la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855,
aparece un proceso lgico de razonamiento, que es el consagrado en nuestro
cdigo procesal nacional en su artculo 386, conocido como de la sana crtica.,
Este sistema se construye sobre reglas que ante todo son reglas del
concreto entendimiento humano e intervienen las de la experiencia del juez. Unas
y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba
con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas; es la
unin de la lgica y de la experiencia, sin olvidar las abstracciones que los
filsofos llaman de higiene mental tendientes a asegurar el ms certero y eficaz
razonamiento68.

66 Cabrera, Ramn Germn vs. Artear S.A. (Canal 13) s. Daos y perjuicios - CNCiv,
Sala L - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - 0-06-05
67 Greco, Carlos H. y otro vs. Provincia de Buenos Aires - Ministerio de Salud s. Daos y
perjuicios - SCJ - La Plata - 29-10-2003.
68 Cm. Nac. Civ, SalaD, del 27/4/84 en E.D. 111-174, dem Sala F del 10/6/82 en E.D.
100-495

42

A pesar del uso de las reglas de la sana crtica, ninguna ley indica cuales
son, debiendo entenderse como el arte de juzgar de la bondad y verdad de las
cosas sin vicio ni error, razonando, reflexionando y pensando acerca de una cosa
de conformidad con la experiencia y reglas de la lgica las pruebas producidas.
A dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que las reglas
de la sana crtica son normas de lgica que operan en el criterio personal de los
jueces69 , o bien que son reglas del entendimiento humano, criterios de lgica no
precisados por la ley, meras directivas sealadas al juez cuya observacin queda
sometida a su prudencia, rectitud y sabidura70.
La apreciacin de la prueba responde a un razonamiento lgico-valorativo y
sistemtico sobre todos los elementos colectados71. No existe errnea apreciacin
de la prueba, si el fallo dictado se ajusta a las constancias probadas de la causa y
sin apartamiento del principio de la sana crtica (art. 386, C.P.C.C.).
La finalidad de la prueba es llevar al juez el convencimiento de los hechos y
la certeza de su verdad; aqul tiene el deber de efectuar una reconstruccin
histrica de lo acontecido con el objeto de determinar si las afirmaciones de las
partes son o no ciertas. Para ello debe examinar las pruebas rendidas,
aprecindolas con criterio lgico-jurdico y valorarlas conforme la sana crtica y las
mximas de experiencia. Todo ello sobre bases cientficamente verificables.
7.1. Indicios y presunciones judiciales.
El artculo 163 inc. 5 del CPN, dispone que las presunciones no
establecidas en la ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y
probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia,
produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas
de la sana crtica.
En realidad, como observa ARAZI, los que por su nmero, precisin,
gravedad y concordancia tienen que producir conviccin, son los indicios, siendo
las presunciones las consecuencias legales autorizadas, para inferir la existencia o
inexistencia de hechos controvertidos.
Los indicios son axial, fuentes de presunciones, diferencindose de las
fuentes en que de ellos no se infiere la certeza de la existencia de un hecho sino
solo la probabilidad72.
Las presunciones no son medios de prueba sino formas de razonamiento
judicial.

69 SCBA, 6/6/75, LL 1975-D-89.

70 SCBA 7/9/82, Doctrina de fallos, septiembre de 1982, N276.
71 cfr. CNCom. esta Sala, 31-8-1999, in re Czapski, Severino c/La Cit de Buenos Aires
SA; idem, 28-12-1999, in re Saia SA c/CS Bonorino SA
72 El indicio es un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante
un argumento probatorio que de aqul se obtiene, en virtud de una operacin lgicacrtica basada en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o
tcnicos. S., G. B. por s y en representacin de su hijo menor S., M. A. vs. T., L. s.
Filiacin - SCJ - La Plata - 23-11-2005

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La presuncin como medio de conviccin consiste en recoger o interpretar

una serie de hechos, hitos y circunstancias o indicios que aisladamente carecen
de sentido final, pero que unidos por simientes lgicas permiten llegar a
determinar conclusiones por la fuerza de conviccin que establecen las
secuencias razonadas y ligadas inescindiblemente.
Este tipo de razonamientos no aspira a demostrar la verdad de sus
conclusiones como derivacin necesaria de sus premisas, sino solamente afirman
la probabilidad, o sea que probablemente son verdaderos73
Nuestro ordenamiento procesal admite las presunciones cuando los indicios
en los que se fundan, adems de probados, por su nmero, precisin y gravedad y
concordancia produjeren conviccin en el juzgador de conformidad con las reglas
de la sana crtica74.

73 Falcn, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo II, pgina 145 y nota n
16.
74 CNCiv., Sala J, 5-11-2004, Fernndez Bussy, Jorge Alberto c/ Farmacia Callao S.R.L.
s/ Daos y perjuicios

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