Resolución Indecopi - Prohibición de Ingreso A Baño de Mujeres A Persona Trans

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Proteccin al Consumidor
RESOLUCIN 2640-2013/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 155-2012/CPC-INDECOPI-PIU
PROCEDENCIA
PROCEDIMIENTO
DENUNCIANTE
DENUNCIADA
MATERIAS
ACTIVIDAD
:
:
:
:
:
COMISIN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI

DE PIURA
DE PARTE
EDWIN NSTOR ZAPATA SNCHEZ
JENNY GREGORIA ZEVALLOS ZRATE
DISCRIMINACIN EN EL CONSUMO
RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS
SUMILLA: Se confirma la resolucin venida en grado en el extremo que

declar infundada la denuncia interpuesta contra la seora Jenny Gregoria
Zevallos Zrate, toda vez que la denunciada neg el ingreso del denunciante
a su establecimiento comercial, de manera justificada.
Lima, 30 de setiembre de 2013
ANTECEDENTES
1.
El 28 de febrero de 2012, el seor Edwin Nstor Zapata Snchez (en

adelante, el seor Zapata) denunci a la seora Jenny Gregoria Zevallos
Zrate1 (en adelante, la seora Zevallos), ante la Comisin de la Oficina
Regional del Indecopi de Piura (en adelante, la Comisin), por infraccin de
la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor2 (en adelante,
el Cdigo).
2.
En su denuncia, el seor Zapata seal lo siguiente:

(i)
(ii)
(iii)
El 6 de febrero de 2012, acudi con su hermana al local de la seora

Zevallos denominado Restaurant Turstico Las Terrazas, siendo que
cuando se encontraban en el interior del mismo, la denunciada se neg
a brindarles atencin, aduciendo que utilizaban el bao de mujeres;
frente a la actitud de la seora Zevallos, su hermana respondi que el
denunciante era una trans visiblemente femenina, por lo cual si se le
impona usar el bao de hombres lo expona al riesgo de ser violentado
y que una solucin era construir un tercer bao;
el 18 de febrero de 2012, la denunciada impidi el ingreso del
denunciante a su restaurante, nuevamente bajo la justificacin de que
utilizaba el bao de mujeres; y,
(iv)
1
RUC 10002109790. Domicilio Fiscal: Jirn Andrs Araujo 549, Barrio Buenos Aires (una cuadra antes de C.E.C.
Vallejo), Distrito, Provincia y Departamento de Tumbes.
Publicado el 2 de setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Entr en vigencia a los 30 das calendario.
M-SPC-13/1B

(v)
en aquella oportunidad, la seora Zevallos recalc al denunciante, que

ya le haba comentado a su hermana que no lo dejara entrar porque
haban lugares especiales donde poda ir.
3.
En tanto la seora Zevallos no present sus descargos, la Secretara Tcnica

de Comisin la declar rebelde el 27 de abril de 2012.
4.
Mediante Resolucin 528-2012/INDECOPI-PIU del 14 de agosto de 2012, la

Comisin declar infundada la denuncia interpuesta contra la seora
Zevallos, por infraccin del artculo 38 del Cdigo, toda vez que la
denunciada neg el ingreso del denunciante a su establecimiento comercial,
de manera justificada, pues con dicha medida se aseguraba la tranquilidad
de la clientela femenina.
5.
El seor Zapata apel la citada resolucin, indicando lo siguiente:

(i)
El denunciante era una persona trans femenino, siendo conocida por su

familia, amigos y entorno, con el nombre de Melissa;
(ii) al sentirse y percibirse como una persona del sexo femenino, se
diriga al bao de damas cuando se encontraba en un establecimiento
abierto al pblico;
(iii) en el video que adjunt se apreciaba la afirmacin de la duea del local
de que haban lugares donde s poda ingresar, manifestando con ello
una conducta discriminatoria hacia la identidad de las personas trans; y,
(iv) la Comisin seal que la razn de la denunciada era justificada por la
tranquilidad de la clientela de sexo femenino, mas no consider que
obligar a un trans a ingresar al bao de varones ocasionaba: (a)
exponerlo a discriminacin verbal y fsica, de all que perteneca a un
grupo vulnerable a la discriminacin, crmenes de odio y violencia; y, (b)
un dao, humillacin y frustracin por obligarlo a realizar actos que no
correspondan a su identidad de gnero.
6.
Mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2012, el denunciante

adjunt impresos de noticias publicadas en internet vinculadas al hecho
denunciado, entre ellos, la emisin de una ordenanza aprobada por la
Municipalidad de Ro Tercero, Crdova Argentina, por la cual se permita a
los travestis ingresar a los baos de mujeres.
2/20

ANLISIS
Sobre el deber de no someter a los consumidores a discriminacin
7.
El artculo 1.1 literal d) del Cdigo establece el derecho de los consumidores

a un trato justo y equitativo en toda transaccin comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin o de
cualquier otra ndole3. Por su parte, el artculo 38 de dicho cuerpo legal4
establece que los proveedores se encuentran prohibidos de establecer
discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios
que ofrecen y de realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar
otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.
8.
El cumplimiento de estos deberes busca proteger el inters de los

consumidores en que se les brinde servicios o se les proporcione productos
sin exclusiones o selecciones de clientela, ms all de las condiciones que
objetivamente resulten necesarias para el cabal cumplimiento de las
prestaciones a cargo de los proveedores, lo que es particularmente relevante
tratndose de establecimientos abiertos al pblico.
9.
Respecto a la carga de la prueba, el artculo 38 del Cdigo establece que el

consumidor solo tendr que acreditar con suficientes indicios que ha recibido
un trato desigual, para que surja la obligacin del proveedor de acreditar que
su actuacin respondi a las circunstancias objetivas y razonables y de ese
modo se exonere de responsabilidad.
10. En el presente caso, el seor Zapata denunci que la seora Zevallos impidi
su ingreso al local denominado Restaurant Turstico Las Terrazas, con la
3
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 1.- Derechos de los
consumidores
1.1
En los trminos establecidos por el presente Cdigo, los consumidores tienen los siguientes derechos:
()
d.
Derecho a un trato justo y equitativo en oda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
()
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 38.- Prohibicin de
discriminacin de consumidores
38.1
Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole, respecto de los consumidores, se
encuentren estos dentro o expuestos a una relacin de consumo.
38.2
Est prohibida la exclusin de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o
tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3
El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atencin
preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato
diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
3/20

justificacin de que utilizaba el bao de mujeres. En efecto, ello se desprende

de la conversacin contenida en el video presentado por el denunciante, que
corresponde a los hechos ocurridos el da 18 de febrero de 2012:
()
Denunciante: Al,
Denunciada: Al, s?
Denunciante: Seora Jenny, hola disculpe, quisiera saber por qu motivo no
nos deja entrar al restaurant
Denunciada: Yo ya le dije a tu hermana que () entra al bao de las mujeres
().
Denunciante Pero usted sabe que eso es discriminacin, porque este es un
lugar pblico.
Denunciada: () porque para ustedes si hay lugares donde ().
11. Con relacin a dicha conducta, el seor Zapata indic que era
discriminatoria, debido a su condicin de transgnero.
12. Respecto a la definicin de transgnero, resulta pertinente citar lo sealado
en la Resolucin 2264-2010/CPC del 24 de setiembre de 2010, emitida en el
marco del procedimiento iniciado por Juan Carlos lamo Moscoso contra JM
Fitness S.A.C.:
() existe una clara distincin entre el sexo y el gnero. As, puede sealarse
que el primero de ellos se encuentra determinado por las caractersticas
biolgicas que posee un ser humano, mientras que el segundo es una
construccin ms compleja en la que intervienen cuestiones psicolgicas,
sociales y culturales.
()
De acuerdo a lo expuesto, la Comisin considera entonces que un
transgnero posee una identidad sexual definida dentro de la amplia gama
de posibilidades que la opcin sexual posee-, la misma que es fruto de sus
propias experiencias, algunos aspectos psicolgicos, sociales y culturales, los
cuales conllevan a generar una identidad propia y distintiva que lo hace nico
como persona y por ende, sujeto de los derechos que el ordenamiento ha
previsto para proteger su propia existencia. ()
13. En ese sentido, considerando que el sexo es una condicin biolgica, un

transgnero es una persona que se identifica con un sexo distinto del que le
corresponde, por ejemplo, una persona con caractersticas biolgicas
4/20

femeninas con una identidad sexual masculina o una persona con

caractersticas biolgicas masculinas con una identidad sexual femenina. Por
otra parte, el transexual, es la persona que mediante un tratamiento
hormonal e intervencin quirrgica adquiere los caracteres sexuales del sexo
opuesto5.
14. En este punto corresponde indicar que, de la revisin de los actuados en el
procedimiento, se ha verificado que no constituyen materias de discusin los
siguientes hechos:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
El seor Zapata tiene la condicin de transgnero, es decir, aun

cuando se percibe, siente y se desenvuelve en la sociedad como una
persona del sexo femenino, tiene caractersticas biolgicas del sexo
masculino;
no existen pruebas de que el denunciante era transexual, es decir, que
se someti a una intervencin de cambio de sexo6;
si bien el denunciante tiene apariencia femenina y es conocido con el
nombre de Melissa7, en el Documento Nacional de Identidad (DNI) se
le identifica como una persona con nombre Edwin de sexo
masculino 8;
la denunciada neg el ingreso del denunciante a su restaurante,
indicando que este utilizaba el bao de mujeres; y,
el denunciante pretenda usar el bao de mujeres.
15. Esta Sala aprecia que ha quedado acreditado que el 18 de febrero de 2012,
la seora Zevallos brind un trato desigual al seor Zapata, al impedirle
ingresar a su restaurante, por lo cual corresponde evaluar si el hecho de que
el denunciante pretendiera utilizar el bao de mujeres, constituye una causa
objetiva y justificada para tal decisin.
5
Definicin de transexual conforme a lo sealado por la Real Academia Espaola en la versin online de la
vigsima segunda edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, cuyo texto puede encontrarse en:
http://lema.rae.es/drae/?val=transexual
Si bien se ha tomado conocimiento de que mediante Resolucin 379 del 26 de octubre de 2006, emitida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, se orden a la Municipalidad de Lima
Metropolitana que efecte la rectificacin de los nombres masculinos del demandante, por femeninos; a diferencia
del presente caso, se encontraba acreditado que el demandante se haba sometido a una intervencin quirrgica de
cambio de sexo.
Conforme se desprende del video que obra en el expediente, el seor Zapata se identific con ese nombre frente al
personal de seguridad y a la denunciada, siendo que cuando el denunciante se comunic por telfono con esta
ltima, fue reconocido inmediatamente.
Ello se aprecia en la impresin del resultado de la consulta efectuada - a travs de la pgina web del RENIEC - de
los datos que figuran en el DNI del seor Zapata, medio probatorio incorporado al expediente mediante Razn de
Secretara 269 del 27 de setiembre de 2013.
5/20

16. Respecto de los ambientes para servicios higinicos en edificaciones

comerciales, tales como restaurantes, el artculo 21 de la Norma A.070,
contenida en el Ttulo III del Reglamento Nacional de Edificaciones, seala lo
siguiente:
Artculo 21.- Las edificaciones para restaurantes estarn provistas de
servicios sanitarios para empleados, segn lo que se establece a continuacin
().
Adicionalmente, a los servicios sanitarios para empleados, se proveern
servicios sanitarios para el pblico, en base al clculo de nmero de
ocupantes segn el artculo 7 de esta norma, segn lo siguiente:
Nmero de personas
Hombres
De 1 a 16 personas (pblico)
No requiere
1L, 1u, 1 I
2L, 2u, 2 I
Por cada 150 personas adicionales 1L, 1u, 1 I
Mujeres
No requiere
1L, 1 I
2L, 2 I
1L, 1 I
L: lavatorio, u= urinario, I= inodoro (Subrayado aadido).
17. De lo anterior, se concluye que nuestro ordenamiento jurdico prev una

divisin de los servicios higinicos a ser utilizados por el pblico que concurre
a los restaurantes, en funcin de la condicin de hombre o de mujer del
consumidor, de all que es el sexo, mas no la identidad sexual o de
gnero, el parmetro legalmente establecido para determinar el servicio
higinico al cual debe dirigirse una persona con caractersticas biolgicas del
sexo masculino (hombre) o una persona con caractersticas biolgicas del
sexo femenino (mujer).
18. En base a las consideraciones expuestas, esta Sala aprecia que la negativa
de la seora Zevallos de brindarle el servicio al seor Zapata, se encontraba
sustentaba en una causa objetiva y justificada, cual era el considerar que no
corresponda que una persona de sexo masculino ingrese al bao de
mujeres; ello, por la forma en que se hallaban dispuestos los servicios
higinicos de su restaurante que, conforme ha sido sealado, obedeca a una
disposicin legal que contempla una divisin en base al sexo de la persona,
considerando como tales al masculino y al femenino.
19. En ese sentido, resultaba razonable que la denunciada se negara a brindar
sus servicios de restaurante al seor Zapata, toda vez que conoca de su
intencin de utilizar un bao que no corresponda a su sexo.
6/20

20. Durante la tramitacin del procedimiento, el denunciante indic que

imponerle usar el bao de hombres lo expona al riesgo de ser violentado, a
discriminacin verbal y fsica; y a un dao, humillacin y frustracin por
obligarlo a realizar actos que no correspondan a su identidad de gnero.
Sobre el particular, esta Sala considera que dichos alegatos deben ser
desestimados, en la medida que no se encuentran debidamente sustentados
en medios probatorios, siendo que su mera exposicin no resulta suficiente
para desvirtuar la razonabilidad de la justificacin de la seora Zevallos para
negarse a brindar el servicio al denunciante.
21. Asimismo, si bien mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2012,
el denunciante adjunt una noticia publicada en internet, sobre la emisin de
una ordenanza aprobada por la Municipalidad de Ro Tercero, Crdova
Argentina, por la cual se permita a los travestis ingresar a los baos de
mujeres; dicha norma no forma parte del ordenamiento jurdico peruano por
lo cual no resulta aplicable al presente caso.
22. Por ltimo, el seor Zapata seal que, en el video que adjunt se apreciaba
la afirmacin de la duea del local de que haban lugares donde s poda
ingresar, manifestando con ello una conducta discriminatoria hacia la
identidad de las personas trans. No obstante, esta Sala coincide con la
Comisin cuando considera que dicha afirmacin debe ser evaluada en el
contexto en que fue vertida, pues si bien el 18 de febrero de 2012 la seora
Zevallos indic que haban lugares donde el denunciante poda acudir, ello
se debe a que, conforme a lo indicado en la denuncia, el 6 de febrero de
2012 la hermana del seor Zapata haba solicitado a la denunciada que
construya un tercer bao - para transgneros - solicitud que no se
encontraba obligada a amparar, en tanto el Reglamento Nacional de
Edificaciones nicamente le exiga contar con servicios higinicos para
mujeres y para hombres.
23. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin venida en grado que
declar infundada la denuncia interpuesta contra la seora Zevallos, por
infraccin del artculo 38 del Cdigo, toda vez que la denunciada neg el
ingreso del denunciante a su establecimiento comercial, de manera
justificada.
RESUELVE:
Confirmar la Resolucin 528-2012/INDECOPI-PIU del 14 de agosto de 2012,
emitida por la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de Piura que declar
infundada la denuncia interpuesta por el seor Edwin Nstor Zapata Snchez
contra la seora Jenny Gregoria Zevallos Zrate, por infraccin del artculo 38 del
7/20

Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, toda vez que la denunciada

neg el ingreso del denunciante a su establecimiento comercial, de manera
justificada.
Con la intervencin de los seores vocales Hernando Montoya Alberti, Julio
Baltazar Durand Carrin, Ana Asuncin Ampuero Miranda y Javier Francisco
Ziga Quevedo.
HERNANDO MONTOYA ALBERTI

Presidente
El voto en discordia del seor vocal Alejandro Jos Rospigliosi Vega, es el
siguiente:
El vocal que suscribe el presente voto difiere del fallo emitido por la mayora, en
tanto considera que debi declararse fundada la denuncia interpuesta contra la
seora Zevallos, por infraccin del artculo 38 del Cdigo, sustentando su
posicin en los siguientes fundamentos:
1.
La Constitucin Poltica del Per reconoce como un derecho fundamental, al

derecho a la identidad:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. () (Subrayado aadido).
2.
Respecto del derecho a la identidad personal, en su Sentencia recada en el

Expediente 2273-2005-PHC/TC del 20 de abril de 2006, el intrprete de
nuestra Constitucin ha sealado que se proteger el mismo, en tanto se
sustente en el principio de dignidad de la persona, por garantizar una vida no
slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin sustancial o material.
3.
En ese sentido, el derecho a la identidad personal, tiene a su vez dos

dimensiones, la esttica y la dinmica; las cuales han sido definidas por la
doctrina de la siguiente manera:
() Los estticos, son los primeros que se hacen visibles frente a la percepcin
de los dems en el mundo exterior (). La identidad que hemos dado en llamar
dinmica, se configura por lo que constituye el patrimonio ideolgico-cultural de la
8/20

personalidad. Es la suma de pensamientos, opiniones, creencias, actitudes,

comportamientos de cada persona que se explayan en el mundo de la
intersubjetividad. (..) Es el conjunto de atributos vinculados con la posicin
profesional, religiosa, tica, poltica y son los rasgos sicolgicos de cada sujeto
()9.
4.
Cabe indicar que, en la sentencia anteriormente citada, el Tribunal

Constitucional entiende al derecho a la identidad personal en su dimensin
dinmica, como el derecho a ser individualizado conforme a rasgos
distintivos de carcter subjetivo:
()
21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,
ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso
1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene
todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a
determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo
(nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas
corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y
comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa,
identidad cultural, valores, reputacin, etc.).
()
5.
En ese sentido, el reconocimiento del derecho a la identidad de gnero, parte

del reconocimiento del derecho a la identidad personal en su dimensin
dinmica, siendo que, en el caso de las personas transgneros, la identidad
personal dinmica prima sobre la esttica, ya que si bien tienen
caractersticas biolgicas del sexo masculino, se perciben, sienten y se
desenvuelven en la sociedad como personan del sexo femenino, y
viceversa10.
6.
En efecto, el derecho a la identidad de gnero ha sido objeto de

pronunciamiento en la Resolucin 379 del 26 de octubre de 2006, emitida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte: () el
sexo sea uno de los caracteres ms importantes de la vida del sujeto y
tambin cumple una funcin de diferenciacin de las personas en la
sociedad, siendo el primer signo de identificacin de este, constituyndose
en uno de los caracteres primarios de la identidad personal, en lo que
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho a la Identidad Personal. En: Tendencias actuales y perspectivas
del Derecho Privado. Congreso Internacional de Derecho Civil. Lima: Cultural Cuzco, 1988.p.83.
10
En opinin de Juan Espinoza uno de los criterios guas para una legislacin sobre el fenmeno transexual es el
reconocimiento del derecho a la identidad sexual. En el caso de desarmona entre el sexo fsico y el psquico,
prevalecer este ltimo. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Lima: Grijley, 2012 .p.485.
9/20

primigeniamente nos distingue como varn y mujer (macho-hembra). Ello en

funciones de ciertos caracteres celulares, morfolgicos, fisiolgicos, etc.;
pero la sexualidad tiene un contenido mucho ms amplio, siendo esta una
funcin vital que fluye sobre la conducta del sujeto y sobre las relaciones
humanas en general, que comprende diversas tendencias y expresiones del
sexo y como es obvio la sexualidad no se reduce a los rganos genitales por
lo que, de las expresiones del sexo y de la sexualidad es que asigna
automticamente la identidad sexual y la identidad personal ()11.
7.
A ello debe agregarse que, el Tribunal Constitucional ha subrayado en

reiteradas sentencias que los derechos fundamentales vinculan, no slo a los
poderes pblicos, sino tambin a los privados, reconociendo lo que en
doctrina se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales12,
de all que tanto el Estado como los particulares tienen el deber de respetar
los derechos fundamentales de las personas, entre ellos, el derecho a la
identidad de gnero.
8.
Con relacin al derecho a la igualdad y a la no discriminacin el artculo 1.1

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la
Convencin)13, establece lo siguiente:
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. (Subrayado aadido).
9.
Al respecto, en la Sentencia del 24 de febrero de 2012, emitida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), en el marco
del caso Atala Riffo y nias vs. Chile, se seal lo siguiente:
()
78. La Corte ha establecido que el artculo 1.1 de la Convencin es una norma
de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del
tratado, y dispone la obligacin de los Estados Parte de respetar y garantizar
11
En base a dicho razonamiento, se orden a la Municipalidad de Lima Metropolitana que efecte la rectificacin de
los nombres masculinos del denunciante, por femeninos.
12
Conforme al artculo 38 de la Constitucin, Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender
la Constitucin, norma que impone el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades
en la esfera privada o pblica. Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de agosto de 2004, recada en el
Expediente 1848-2004-AA/TC. Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01848-2004-AA.html
13
El Per es Estado Parte en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desde el 28 de julio de 1978 y
reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de enero de 1981.
10/20

el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin

discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que
asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto
del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es
per se incompatible con la misma.
79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin, la Corte ha
sealado que la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de
la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situacin. La jurisprudencia de la Corte tambin ha
indicado que en la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el
dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurdico.
80. Adems, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de
realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o
indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de facto. Los
Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin
que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros
que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias.
81. La Convencin Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, no contiene una definicin explcita del concepto de
discriminacin. Tomando como base las definiciones de discriminacin
establecidas en el Artculo 1.1 de la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial y el Artculo 1.1 de
la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (en adelante Comit de Derechos Humanos) ha
definido la discriminacin como:
toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o
social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
82. La Corte reitera que, mientras la obligacin general del artculo 1.1 se
refiere al deber del Estado de respetar y garantizar sin discriminacin los
derechos contenidos en la Convencin Americana, el artculo 24 protege el
derecho a igual proteccin de la ley. Es decir, el artculo 24 de la Convencin
11/20

Americana prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no slo en

cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a
todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin. En otras palabras, si
un Estado discrimina en el respeto o garanta de un derecho convencional,
incumplira la obligacin establecida en el artculo 1.1 y el derecho sustantivo
en cuestin. Si, por el contrario, la discriminacin se refiere a una proteccin
desigual de la ley interna o su aplicacin, el hecho debe analizarse a la luz del
artculo 24 de la Convencin Americana. () (Subrayado aadido).
10. Asimismo, se indic que la inclusin del trmino otra condicin social en el
artculo 1.1 de la Convencin, permita incorporar a otras categoras, como
protegidas de actos discriminatorios:
()
2. La orientacin sexual como categora protegida por el artculo 1.1 de la
Convencin Americana
83. La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,
cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las
condiciones de vida actuales. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con
las reglas generales de interpretacin consagradas en el artculo 29 de la
Convencin Americana, as como las establecidas por la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
84. En este sentido, al interpretar la expresin cualquier otra condicin social
del artculo 1.1 de la Convencin, debe siempre elegirse la alternativa ms
favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, segn el
principio de la norma ms favorable al ser humano.
85. Los criterios especficos en virtud de los cuales est prohibido discriminar,
segn el artculo 1.1 de la Convencin, no son un listado taxativo o limitativo
sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redaccin de dicho artculo
deja abiertos los criterios con la inclusin del trmino otra condicin social
para incorporar as a otras categoras que no hubiesen sido explcitamente
indicadas. La expresin cualquier otra condicin social del artculo 1,1, de la
Convencin debe ser interpretada por la Corte, en consecuencia, en al
perspectiva de la opinin ms favorable a la persona y de la evolucin de los
derechos fundamentales en el derecho internacional contemporneo.
() (Subrayado aadido).
11. En base a lo anterior, se dej establecido que la orientacin sexual y la

identidad de gnero de las personas son categoras protegidas por el artculo
1.1 de la Convencin:
12/20

()
87. Respecto a la inclusin de la orientacin sexual como categora de
discriminacin prohibida, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
sealado que la orientacin sexual es otra condicin mencionada en el
artculo 14 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante Convenio
Europeo), el cual prohbe tratos discriminatorios. En particular, en el Caso
Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo concluy que la
orientacin sexual es un concepto que se encuentra cubierto por el artculo 14
del Convenio Europeo. Adems, reiter que el listado de categoras que se
realiza en dicho artculo es ilustrativo y no exhaustivo. Asimismo, en el Caso
Clift Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo reiter que la orientacin sexual,
como una de las categoras que puede ser incluida bajo otra condicin, es
otro ejemplo especfico de los que se encuentran en dicho listado, que son
consideradas como caractersticas personales en el sentido que son innatas o
inherentes a la persona.
88. En el marco del Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos,
el Comit de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales han calificado la orientacin sexual como una de las
categoras de discriminacin prohibida consideradas en el artculo 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el
Comit de Derechos Humanos indic en el caso Toonen Vs. Australia que la
referencia a la categora sexo incluira la orientacin sexual de las personas.
Igualmente, el Comit de Derechos Humanos ha expresado su preocupacin
frente a diversas situaciones discriminatorias relacionadas con la orientacin
sexual de las personas, lo cual ha sido expresado reiteradamente en sus
observaciones finales a los informes presentados por los Estados.
89. Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
determin que la orientacin sexual puede ser enmarcada bajo otra condicin
social. Asimismo, el Comit de los Derechos del Nio, el Comit contra la
Tortura y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
han realizado referencias en el marco de sus observaciones generales y
recomendaciones, respecto a la inclusin de la orientacin sexual como una
de las categoras prohibidas de discriminacin.
90. El 22 de diciembre de 2008 la Asamblea General de las Naciones Unidas
adopt la Declaracin sobre derechos humanos, orientacin sexual e
identidad de gnero, reafirmando el principio de no discriminacin, que exige
que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos,
independientemente de su orientacin sexual o identidad de gnero.
Asimismo, el 22 de marzo de 2011 fue presentada, ante el Consejo de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, la Declaracin conjunta para poner
alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos
13/20

dirigidas contra las personas por su orientacin sexual e identidad de gnero.

El 15 de junio de 2011 este mismo Consejo aprob una resolucin sobre
derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero en la que se
expres la grave preocupacin por los actos de violencia y discriminacin, en
todas las regiones del mundo, [cometidos] contra personas por su orientacin
sexual e identidad de gnero. La prohibicin de discriminacin por orientacin
sexual ha sido resaltada tambin en numerosos informes de los relatores
especiales de Naciones Unidas.
91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta
establecidas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de
interpretacin fijados en el artculo 29 de dicha Convencin, lo estipulado en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de
la Asamblea General de la OEA, los estndares establecidos por el Tribunal
Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra prras. 83 a 90), la
Corte Interamericana deja establecido que la orientacin sexual y la identidad
de gnero de las personas son categoras protegidas por la Convencin. Por
ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica
discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por
parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir,
de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin
sexual.
92. En lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de
emisin de la sentencia de la Corte Suprema no habra existido un consenso
respecto a la orientacin sexual como categora prohibida de discriminacin, la
Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos
pases sobre el respeto pleno por los derechos de las minoras sexuales no
puede ser considerado como un argumento vlido para negarles o restringirles
sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminacin
histrica y estructural que estas minoras han sufrido. El hecho de que sta
pudiera ser materia controversial en algunos sectores y pases, y que no sea
necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a
abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse nica y exclusivamente a
las estipulaciones de las obligaciones internacionales contradas por decisin
soberana de los Estados a travs de la Convencin Americana.
93. Un derecho que le est reconocido a las personas no puede ser negado o
restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientacin
sexual. Ello violara el artculo 1.1. de la Convencin Americana. El
instrumento interamericano proscribe la discriminacin, en general, incluyendo
en ello categoras como las de la orientacin sexual la que no puede servir de
sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la
Convencin. () (Subrayado aadido) 14.
14
Resulta pertinente remitirnos a la cita efectuada en la nota al pie 114 de la Sentencia de la CIDH, donde se alude a
diversas fuentes de derecho internacional y comparado, para sustentar que la discriminacin por identidad de
14/20

12. En concordancia con lo establecido por la CIDH, la discriminacin por causal

de identidad de gnero, tambin se encuentra proscrita por el artculo 2
numeral 2 de nuestra Constitucin, cuando establece lo siguiente:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole. (Subrayado aadido).
13. As, con el trmino de cualquier otra ndole se incorpora a la identidad de

gnero como una categora protegida de actos discriminatorios, en la medida
que constituye una expresin de la dimensin dinmica de la identidad
personal considerada por la Constitucin como un derecho fundamental,
siendo que el derecho a la identidad de gnero tambin es considerado como
un derecho fundamental en virtud del artculo 3 de la Constitucin15, por
gnero ha sido catalogada como una conducta inaceptable:
De acuerdo a diversas fuentes del derecho internacional y comparado esta discriminacin contra la
comunidad de Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales (en adelante LGTBI) es
inaceptable porque: i) la orientacin sexual constituye un aspecto esencial en la identidad de una persona
(infra prr. 139). Asimismo: ii) la comunidad LGTBI ha sido discriminada histricamente y es comn el uso de
estereotipos en el trato hacia dicha comunidad. Cfr. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de febrero de 2004,
prr. 33 (la discriminacin y la estigmatizacin siguen representando una grave amenaza contra la salud
sexual y reproductiva de muchos grupos, como [] las minoras sexuales); Informe del Relator Especial
sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23
de diciembre de 2003, prr. 64 (Las actitudes y creencias derivadas de mitos y miedos relacionados con el
VIH/SIDA y la sexualidad contribuyen a la estigmatizacin y la discriminacin contra las minoras sexuales.
Adems, la percepcin de que los miembros de estas minoras no respetan las barreras sexuales o
cuestionan los conceptos predominantes del papel atribuido a cada sexo parece contribuir a su vulnerabilidad
a la tortura como manera de castigar su comportamiento no aceptado). Por otra parte: iii) constituyen una
minora a la que le resulta mucho ms difcil remover las discriminaciones en mbitos como el legislativo, as
como evitar repercusiones negativas en la interpretacin de normas por funcionarios de las ramas ejecutiva o
legislativa, y en el acceso a la justicia. Cfr. Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y
abogados, Los derechos civiles y polticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la independencia del
poder judicial, la administracin de justicia, la impunidad, Misin en Brasil, E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de
febrero de 2005, prr. 28 (Travestis, transexuales y homosexuales son tambin con frecuencia vctimas de
episodios de violencia y discriminacin. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran, a menudo, con los
mismos prejuicios y estereotipos de la sociedad reproducidos all), y Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-481 de 9 de septiembre de 1998. Finalmente: iv) la orientacin sexual no constituye un criterio
racional para la distribucin o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. Cfr. Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-481 de 9 de septiembre de 1998, prr. 25. En esta sentencia,
respecto al derecho de los profesores de colegios pblicos a no ser despedidos por su condicin homosexual,
la Corte Constitucional colombiana seal que separar a un profesor de su trabajo por esa razn se funda en
un prejuicio sin asidero emprico alguno, que denota la injusta estigmatizacin que ha afectado a esta
poblacin y que se ha invocado para imponerle cargas o privarla de derechos, en detrimento de sus
posibilidades de participacin en mbitos tan relevantes de la vida social y econmica (prr. 29). Por su parte,
la sentencia C-507 de 1999 declar inconstitucional una norma que estableca como falta disciplinaria el
homosexualismo en las fuerzas militares. En la sentencia C-373 de 2002 la Corte Constitucional de Colombia
declar inconstitucional una norma que dispona como causal de inhabilidad para ejercer el cargo de notario el
haber sido sancionado disciplinariamente por la falta de homosexualismo. (Subrayado aadido).
15
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
15/20

fundarse este en la dignidad de la persona, en tanto le garantiza una vida

plena al permitirle que sea identificada, no solamente por rasgos distintivos
de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica,
caractersticas corporales, etc.), sino tambin por rasgos distintivos de
carcter subjetivo como lo es su identidad de gnero.
14. Precisamente, un reconocimiento de la proteccin que merece la identidad
personal en su dimensin dinmica, en particular, la identidad de gnero de
las personas, de desprende de lo manifestado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en su sentencia anteriormente citada:
()
133. La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del
derecho a la no discriminacin por orientacin sexual no se limita a la
condicin de ser homosexual, en s misma, sino que incluye su expresin y las
consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas. Al respecto,
en el Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos estableci que tanto la orientacin sexual como su
ejercicio son un aspecto relevante de la vida privada.
()16 (Subrayado aadido).
15. En el presente caso, la Comisin declar infundada la denuncia interpuesta

contra la seora Zevallos, por considerar que su negativa de brindarle sus
servicios de restaurante al seor Zapata se encontraba justificada, pues con
ello aseguraba la tranquilidad y comodidad de la clientela de sexo femenino.
16. No obstante, en virtud a las consideraciones anteriormente expuestas, el
vocal que suscribe el presente voto discrepa con la decisin de la Comisin,
pues considero que la negativa de la seora Zevallos de brindarle el servicio
al seor Zapata, no se encontraba sustentada en una causa objetiva y
justificada, en tanto que: (i) la identidad de gnero del denunciante reconocida como un derecho fundamental por nuestra Constitucin y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos - implicaba que usara el
baos de mujeres; y, (ii) la proteccin a la tranquilidad, si bien es un derecho
fundamental17, en el caso concreto constitua un pretexto para encubrir un
prejuicio de la clientela.
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno.
16
Cfr. T.E.D.H., Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, (No. 21627/93; 21826/93; 21974/93), Sentencia de
19 de febrero de 1997, prr. 36 (There can be no doubt that sexual orientation and activity concern an intimate
aspect of private life). Ver tambin Caso Dudgeon Vs. Reino Unido, (No. 7525/76), Sentencia de 22 de octubre de
1981, prr. 52, y Caso A.D.T. Vs. Reino Unido, (No. 35765/97), Sentencia de 31 de Julio de 2000. Final, 31 de
octubre de 2000, prr. 23 (the Court recalls that the mere existence of legislation prohibiting male homosexual
conduct in private may continuously and directly affect a person's private life).
17
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
16/20

17. Con relacin a la utilizacin de los baos de mujeres por parte de un

transgnero de sexo masculino, reviste particular importancia para el
presente caso, lo decidido por la Divisin de Derechos Civiles del Estado de
Colorado (EE.UU.), que reconoci el derecho de Coy Mathis, de seis aos,
nacido varn, pero que se senta y vesta como una nia, a usar el bao para
mujeres de su colegio de educacin primaria. En la respectiva resolucin18 se
seal que:
()
The Respondent perceives the Charging Party to be a boy based on her birth
certificate because it suggest that she does not possess the typical female
genitalia associated with girls. Sex assignment at birth, however, is merely
a category that a child is placed in based on observable anatomy, and
does not take into consideration the psychological and biological variations
associated with the composition of each person. Given the evolving research
into the development of transgender persons, compartmentalizing a child as a
boy or a girl solely based on their visible anatomy, is a simplistic approach to a
difficult and complex issue. The Respondent, moreover, ignores federal and
legal documentsmore current than the Charging Party's birth certificate
which undeniably state the Charging Party's sex as female. The evidence, as
such, is sufficient to demonstrate that the Charging Party is a girl and identifies
as a girl. ().19
()
Despite having access to other restrooms, by not permitting the Charging Party
to use the girls' restroom, the Respondent creates an environment rife with
harassment and inapposite to a nurturing school atmosphere. This deprives
the Charging Party of the acceptance that all students require to excel in their
learning environment, creates a barrier where none should exist, and entirely
disregards the Charging Party's gender identity. Therefore, although
()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
().
18
La resolucin completa puede ser visualizada en: http://www.transgenderlegal.org/media/uploads/doc_529.pdf
19
El demandado percibe al querellante como un nio, sobre la base de su certificado de nacimiento, ya que de tal
documento se desprende que no posee genitales femeninos tpicos, asociados con las mujeres. El sexo se
determina en el nacimiento, sin embargo, no es ms que una categora en la que el nio es colocado sobre la base
de la anatoma observable, sin tomar en cuenta las variaciones psicolgicas y biolgicas asociadas a la
composicin de cada persona. Dada la evolucin de la investigacin sobre el desarrollo de las personas
transexuales, calificar como nio o nia, nicamente sobre la base de su anatoma visible, es un enfoque simplista a
un problema difcil y complejo. La parte demandada, por otra parte, ignora documentos federales y legales - ms
actuales que el certificado de nacimiento del querellante - en los cuales indiscutiblemente se seala al femenino
como sexo del querellante. La evidencia, como tal, es suficiente para demostrar que la parte querellante es una nia
y se identifica como una nia. (Traduccin libre)
17/20

the Respondent provided alternate restrooms in theory, the evidence

demonstrates that, in practice, they do not constitute "services" sufficient to
meet the Charging Party's needs. ().20
18. De otro lado, respecto a la supuesta afectacin a la tranquilidad y comodidad

de la clientela de sexo femenino, se aprecia que dicha afirmacin no se
sustent en la existencia de pruebas concretas, de manera similar a lo
ocurrido con la decisin de la Corte Suprema de Justicia de Chile cuando
fall concediendo la tuicin (custodia) definitiva de las hijas de la seora
Karen Atala (en adelante, la seora Atala) a favor de su padre, quien haba
interpuesto una demanda de tuicin luego de que la seora Atala iniciara una
convivencia con su pareja del mismo sexo. En efecto, en la Sentencia del 24
de febrero de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indic lo
siguiente:
()
130. El Tribunal observa que, en el presente caso, la Corte Suprema de
Justicia de Chile no fall con base en un anlisis in abstracto del alegado
impacto de la orientacin sexual de la madre en el desarrollo de las nias, sino
que invoc la supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se
limit en sus consideraciones a la aplicacin de un test de dao especulativo
limitndose a hacer referencia, respecto al supuesto dao, a la eventual
confusin de roles sexuales y la situacin de riesgo para el desarrollo de las
nias. La Corte Suprema de Justicia afirm la existencia de un deterioro
experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se
desenvolva la existencia de las menores de edad, como consecuencia de la
convivencia de la madre con su pareja, sin especificar en qu consista la
relacin de causalidad entre dicha convivencia y el supuesto deterioro. () La
motivacin de la Corte Suprema de Justicia se centr en los posibles daos
psicolgicos que podran producirse en las tres nias por el hecho de vivir con
una pareja homosexual, sin aludir a razones de suficiente peso que
permitieran desvirtuar que la orientacin sexual de la madre o el padre no
tiene un efecto negativo para el bienestar psicolgico y emocional, el
desarrollo, la orientacin sexual y las relaciones sociales del nio o la nia.
(). (Subrayado aadido).
19. Precisamente, por la falta de comprobacin en el caso concreto de una

afectacin negativa al inters superior de las menores hijas de la seora
Atala y la utilizacin de argumentos abstractos estereotipados, la CIDH
20
Pese a tener acceso a otros baos, al no permitirle a la querellante usar el bao de las nias, el demandado crea
un ambiente lleno de hostigamiento y fuera de lugar en un ambiente escolar clido. Esto priva a la parte querellante
de la aceptacin que todos los estudiantes necesitan para sobresalir en su ambiente de aprendizaje, crea una
barrera que no debe existir y hace caso omiso por completo a la identidad de gnero de la querellante. Por lo tanto,
aunque el demandado proporcion baos alternos en teora, las pruebas demuestran que, en la prctica, no
constituyen "servicios" suficientes para satisfacer las necesidades de la querellante. (Traduccin libre).
18/20

concluy que el Estado de Chile haba incurrido en un trato discriminatorio en

contra de la recurrente:
()
146. Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal concluye que si bien la
sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin provisoria pretendan la
proteccin del inters superior de las nias N., V. y R, no se prob que la
motivacin esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho
fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de
Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la seora
Atala afect de manera negativa el inters superior de las menores de edad
() y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos estereotipados y/o
discriminatorios para fundamentar la decisin () por lo que dichas decisiones
constituyen un trato discriminatorio en contra de la seora Atala. Por tanto, la
Corte declara que el Estado vulner el derecho a la igualdad consagrado en el
artculo 24 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, en
perjuicio de Karen Atala Riffo.
20. A mayor abundamiento, en la Sentencia del 24 de febrero de 2012, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos resalt que:
()
94. () para comprobar que una diferenciacin de trato ha sido utilizada en
una decisin particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisin est
basada fundamental y nicamente en la orientacin sexual de la persona,
pues basta con constatar que de manera explcita o implcita se tuvo en
cuenta hasta cierto grado la orientacin sexual de la persona para adoptar una
determinada decisin.
21. Por ltimo, considero que la existencia de una disposicin legal que
contempla una divisin de los servicios higinicos de los restaurantes, en
base al sexo de la persona, considerando como tales al masculino y al
femenino; no enerva la obligacin de los proveedores de respetar los
derechos fundamentales de las personas, siendo que con su negativa de
brindar el servicio al seor Zapata, por el hecho de querer ste usar el bao
de mujeres, la seora Zevallos afect el derecho a la identidad de gnero del
denunciante, incurriendo en un trato discriminatorio.
22. En atencin a lo expuesto, mi voto es que se revoque la resolucin venida en
grado en el extremo que declar infundada la denuncia interpuesta contra la
19/20

seora Zevallos y, reformndola, se declare fundada la denuncia, por

infraccin del artculo 38 del Cdigo, toda vez que la denunciada neg
injustificadamente el ingreso del denunciante a su establecimiento comercial,
configurndose el tipo infractor de trato discriminatorio, conforme a lo
desarrollado en el presente voto.
ALEJANDRO JOS ROSPIGLIOSI VEGA
20/20

Resolución Indecopi - Prohibición de Ingreso A Baño de Mujeres A Persona Trans

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Resolución Indecopi - Prohibición de Ingreso A Baño de Mujeres A Persona Trans

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

COMISIN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI

SUMILLA: Se confirma la resolucin venida en grado en el extremo que

El 28 de febrero de 2012, el seor Edwin Nstor Zapata Snchez (en

En su denuncia, el seor Zapata seal lo siguiente:

El 6 de febrero de 2012, acudi con su hermana al local de la seora

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en aquella oportunidad, la seora Zevallos recalc al denunciante, que

En tanto la seora Zevallos no present sus descargos, la Secretara Tcnica

Mediante Resolucin 528-2012/INDECOPI-PIU del 14 de agosto de 2012, la

El seor Zapata apel la citada resolucin, indicando lo siguiente:

El denunciante era una persona trans femenino, siendo conocida por su

Mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2012, el denunciante

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El artculo 1.1 literal d) del Cdigo establece el derecho de los consumidores

El cumplimiento de estos deberes busca proteger el inters de los

Respecto a la carga de la prueba, el artculo 38 del Cdigo establece que el

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

justificacin de que utilizaba el bao de mujeres. En efecto, ello se desprende

13. En ese sentido, considerando que el sexo es una condicin biolgica, un

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femeninas con una identidad sexual masculina o una persona con

El seor Zapata tiene la condicin de transgnero, es decir, aun

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16. Respecto de los ambientes para servicios higinicos en edificaciones

L: lavatorio, u= urinario, I= inodoro (Subrayado aadido).

17. De lo anterior, se concluye que nuestro ordenamiento jurdico prev una

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20. Durante la tramitacin del procedimiento, el denunciante indic que

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Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, toda vez que la denunciada

HERNANDO MONTOYA ALBERTI

La Constitucin Poltica del Per reconoce como un derecho fundamental, al

Respecto del derecho a la identidad personal, en su Sentencia recada en el

En ese sentido, el derecho a la identidad personal, tiene a su vez dos

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personalidad. Es la suma de pensamientos, opiniones, creencias, actitudes,

Cabe indicar que, en la sentencia anteriormente citada, el Tribunal

En ese sentido, el reconocimiento del derecho a la identidad de gnero, parte

En efecto, el derecho a la identidad de gnero ha sido objeto de

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primigeniamente nos distingue como varn y mujer (macho-hembra). Ello en

A ello debe agregarse que, el Tribunal Constitucional ha subrayado en

Con relacin al derecho a la igualdad y a la no discriminacin el artculo 1.1

Al respecto, en la Sentencia del 24 de febrero de 2012, emitida por la Corte

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el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin

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Americana prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no slo en

11. En base a lo anterior, se dej establecido que la orientacin sexual y la

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dirigidas contra las personas por su orientacin sexual e identidad de gnero.

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12. En concordancia con lo establecido por la CIDH, la discriminacin por causal

13. As, con el trmino de cualquier otra ndole se incorpora a la identidad de

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fundarse este en la dignidad de la persona, en tanto le garantiza una vida

15. En el presente caso, la Comisin declar infundada la denuncia interpuesta

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17. Con relacin a la utilizacin de los baos de mujeres por parte de un

La resolucin completa puede ser visualizada en: http://www.transgenderlegal.org/media/uploads/doc_529.pdf

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