O que o Direito?
O direito no pertence ao mundo dos sensveis. [...] O direito confia nos signos
sensveis para uma eficaz comunicao (pgina 1). Seria esse fato, essa imaterialidade
do direito, que o tornaria to misterioso, e at desagradvel, aos olhos de um cidado
comum. O cidado comum no um tolo por o assim julgar o direito; h aspectos do
direito que o levam a crer isso. Ele assim pensa por ver o direito como uma forma de
poder, que posto por pessoas superiores a ele autoridades e mantm uma distncia
do restante da sociedade. Tudo isso transforma o direito para o homem comum numa
realidade hostil (pgina 2).
Toda essa realidade, no entanto, de fato a consequncia de escolhas
dominantes no cenrio da histria jurdica da Europa continental durante os ltimos
duzentos anos e que foram consolidadas em um vnculo muito forte e completamente
novo entre poder poltico e direito (pg. 2 e 3). O poder poltico, transformado cada
vez mais num Estado, reconheceu no direito uma enorme fonte de poder para
manipular a sociedade, e acabou por liga-lo a si. Teria ento o cidado comum culpa em
temer o direito?
As leis institudas por esse Estado foram tidas pela sociedade como mximas a
serem seguidas, no pelo seu contedo, mas simplesmente por terem sido postas pelo
poder poltico. Este as decretava segundo sua vontade, mas sob a faixada de serem da
vontade geral. Dessa forma, podia-se controlar a sociedade da maneira que quisesse, j
que aqueles que eram pagos para fazer a justia, no se manifestavam contrariamente ou
mesmo no viam nessa apropriao do direito uma forma de manipulao. Como a
sociedade poderia mudar a situao, se aqueles que deveriam ser os sacerdotes do culto
legislativo aceitavam apenas fazerem o papel formal de um?
Uma realidade de comandos imperativos est fora da cultura circulante e arrisca
ser um corpo estranho no s para o pobre homem comum, mas para a inteira
sociedade, porque est fora da histria, do penoso, mas incessante devir quotidiano de
todos (pg. 6).
Infelizmente essa concepo que perdurou por muito tempo, foi somente parte
da estratgia da burguesia, a qual enfim conseguia chegar ao poder. Para essa classe o
direito era nada mais que um instrumento de poder e o temor que ele causava aos
comuns apenas auxiliava esse mesmo poder.
Resta agora resgatarmos a essncia do direito, uma tarefa rdua, j que a
concepo acima comentada, j est impregnada na mente da sociedade. O nosso
itinerrio nada fcil ser ento aquele de acompanhar o no jurista (e, sobretudo, o
estudante no iniciado que se prepara para enfrentar os estudos jurdicos) na descoberta
dos traos essenciais de uma realidade mal compreendida. Tentar-se- faz-lo
comeando nos traos mais genricos, necessrios para sua compreenso, mas que ainda
no a caracterizaram, para depois descer quele desenho que a fixa com preciso e a
distingue inconfundivelmente das realidades prximas e afins (pg. 7).
O primeiro ponto em que se deve insistir na humanidade do direito. Seria
incoerente no faz-lo, uma vez que o direito se d pelas relaes entre os homens. No
h necessidade de direito em um local onde exista somente um homem ou nenhum, j
que no haver diferentes opinies ou vontades, nem a necessidade de uma organizao
para o bem comum. Ou seja, a dimenso do direito uma dimenso necessariamente
relativa.
Embora seja uma dimenso relativa e humana, no em toda e qualquer
realidade social que haver direito. A diferena entre uma realidade jurdica e uma
realidade simplesmente social, est na presena de uma organizao e de uma
observncia espontnea das regras organizativas na primeira.
Isso vem a reafirmar que o direito no caracteriza o Estado, mas sim a
sociedade. O ponto de referncia necessrio do direito somente a sociedade como
realidade complexa, articuladssima, com a possibilidade de que cada uma das suas
articulaes produza direito (pg. 11). Sendo assim, o Estado jamais poderia ter se
apropriado do direito, pois ele a organizao social, no somente uma organizao
regida pelo Estado. A essncia do direito no est em comandar, como se quis que
pensssemos, mas sim no ato de ordenar a sociedade. Um ordenar que respeite a
complexidade social, o que impede que a vontade ordenadora se degenere em aes
subjetivas. Um ordenar que respeite as diferenas de seus indivduos, permitindo que
eles coexistam sob a mesma coordenao.
O direito no um ordenamento qualquer, porm um ordenamento observado.
Observncia quando a sociedade analisa uma ordem e a segue, por julg-la boa
segundo seus valores. E os valores so sempre realidade radical, isto , das razes
(pg. 17). Tambm, o prprio direito radical.
Deve-se entender que observar no obedecer. No falamos de obedincia pela
passividade psicolgica que ela sempre exprime; obedecer, de fato, significa sempre se
curvar passivamente a uma injuno autoritria; ao ato da obedincia corresponde
sempre um ato de comando. Mas o direito no um universo de comandos, ainda que
muito frequentemente ns imprimamos na conscincia comum tal identificao (pg.
19). Por mais que haja um grau de imperatividade no direito, no podemos consider-lo
diretamente um comando, j que ele nasce antes das regras. O direito j est na
sociedade que se auto-ordena (pg. 20).
Alguns linguistas e juristas chegam a falar de direito e linguagem como
complexos institucionais. Entretanto, no h como assim defini-los sem que se saiba o
que uma instituio. Ela nasce no das regras do cdigo civil, mas da espontnea
auto-organizao de antiqussimas comunidades (pg.27). A referncia a uma obra
supra-individual que a conscincia comum, graas constante repetio de
comportamentos individuais projeta para fora e para acima dos impulsos e vontades
singulares, constituindo aquele n de relaes organizativas, funes e valores nos quais
consiste a instituio, aquele n que torna uma realidade autnoma com uma vida
estvel no interior da experincia social (pg.26). Essa viso auxilia no regate ao papel
original do direito, pois a instituio est no corao da ordem jurdica. A instituio
ao contrrio da norma que naturalmente abstrata e que espera o momento sucessivo e
a ela externo da aplicao para tornar-se concreta, imersa na vida social, ela mesma
experincia (pg. 29).
Precisada a sociedade como referncia do direito, e no a sua cristalizao que
o Estado, a consequncia mais relevante resgatar ao direito o pluralismo daquela e
A Vida do Direito
tornando-se o nico sujeito histrico capaz de transforma em jurdica uma vaga regra
social. surpreendente a maneira como este novo Estado burgus consegue, por meio
do direito, fazer com que a sociedade creia no bem pblico, quando ele na verdade o
bem de poucos. A conscincia coletiva assim subjugada, bem como os prprios
juristas.
No cenrio moderno destacam-se o civil law e o common law, dois sintagmas
ingleses. O trao mais peculiar do common law que o direito seja coisa de juristas e
que no se pode ser seno a ordem dos juristas a fixa-lo e exprimi-lo, alm de garantirlhe o desenvolvimento com relao s necessidades de uma sociedade em crescimento
(pg. 55 e 56). J o trao mais destacado do civil law justamente a sua caracterstica
estatalista e legalista.
A civilizao moderna sofre, no entanto, diversas dificuldades. Numa sociedade
to distinta, a ordem jurdica burguesa j no consegue suportar o choque de tantas lutas
sociais. A simplicidade da paisagem liberal-burguesa se esfumaa, e o Estado perde no
direito a sua sombra perfeita e tambm a sua couraa protetora (pg.58). Nada to
perfeito que possa controlar tantas diferenas por meio de leis rgidas, sem
particularidades.
No mundo jurdico, os prprios juristas passam, de modo autnomo, a lutar por
renovados instrumentos jurdicos, mais teis nova realidade. No era possvel que a
sociedade mudasse, e os instrumentos jurdicos permanecessem iguais, relativos a uma
poca j ultrapassada. Assim, o direito vem reassumindo uma forma mais ativa e menos
estatalista.
Seria fcil crer que essa a nica questo enfrentada na modernidade. Ainda
entra em discusso o direito natural, o qual possui a seu respeito grande divergncia de
opinies. Muitos acham absurdo pensar que exista direito natural, sendo o homem um
ser cultural. Segundo eles, haveria apenas um direito positivo, consolidando um
monismo jurdico. Quando o direito positivo pode ser considerado at repugnante a uma
conscincia coletiva, por que no evocar a existncia de um direito natural, mesmo que
este seja mais vago?
Embora muito seja discutido, o fato que o poder e o direito quando
apropriado pelo Estado - nunca pertenceram a matriz popular. Mesmo o Estado
moderno sendo liberal, era extremamente estatalista para esconder sua face elitista. Ou
seja, era feito um grande controle social, para que a maior parte da populao fosse
excluda dos desenhos ordenadores da sociedade. Esse o chamado Estado de direito,
Concluso