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DERECHO PROCESAL III

(DERECHO PROCESAL PENAL)

UNIDAD 1

Desde una perspectiva poltica, la poltica criminal puede

visualizarse como un conjunto de decisiones de la autoridad
pblica sobre el delito.
Es el sistema de decisiones estatales que, en procura de
ciertos objetivos define los delitos y sus penas y organiza
las respuestas pblicas tanto para evitarlos como para
sancionarlos,
estableciendo
los
rganos
y
los
procedimientos a tal fin, y los lmites en que tales
decisiones se debern encausar.

POLTICA CRIMINAL

Del sistema constitucional pueden extraerse las condiciones

bsicas a que debe ajustarse cualquier programa elemental de
poltica criminal. Por un lado ese sistema establece los valores y
bienes individuales y sociales, que reconoce como tales, a la vez
que dispone las formas de su tutela y reparacin, dndole
contenido y lmites a los poderes que a tal fin instituye.
Est a cargo de una actividad coordinada y coherente de los 3
poderes del estado que est dirigida a un mismo fin.
Otro aspecto que no tiene nada que ver con el proceso penal
est vinculado a las polticas sociales, ya que hay diferentes
problemas que son generadores del llamado delito violento,
urbano, como por ej., la marginacin, desocupacin,
drogadiccin, etc.
Tambin existen otros factores que escapan a la planificacin
del estado, y que tambin son generadores de delincuencia
como por ej., los demogrficos. Cuanto mayor es el nmero de
la poblacin en la ciudad, hay mayor posibilidad de que en esa
ciudad, la sociedad genera delitos ms violentos.
El otro aspecto que tiene la prevencin, es la prevencin policial
o la funcin de polica de seguridad, que es la llamada polica
de la calle, la vigilancia en la calle para prevenir con la
presencia policial para prevenir la comisin de delitos.

MODELOS

Se habla que en los pases de occidente que tienen

constitucionales liberales hay dos modelos de poltica criminal.

MODELO AUTORITARIO O DE CONTROL

DEL DELITO: debiendo haber un equilibrio
entre las garantas constitucionales y los
derechos de los ciudadanos y la seguridad
de la sociedad. Dentro de la legalidad dan
prevalencia en este modelo a aquellas leyes
o instrumentos que favorezcan la seguridad
de la nacin.

sistemas

MODELO LIBERAL O DEL DEBIDO

PROCESO: entre las garantas y el derecho
a la seguridad le dan ms prioridad a las
garantas que a los derechos del ciudadano.

MODELOS

Hay otros que frente a estos dos modelos reales y enmarcados en un

orden constitucional, hablan de:

MODELOS ABOLICIONISTAS DE POLTICA CRIMINAL: que son aquellas

que quieren prescindir del derecho penal. Estas teoras proponen una
poltica criminal que prescinda totalmente del derecho penal. (ningn pas
lo ha aplicado).

Para ello, admite, incluso, que algunas conductas de los individuos

puedan ser prohibidas y an castigadas, pero slo si perjudican a
terceros, individualmente o en su organizacin social, y siempre que as
se determine, por ley, antes de su acaecimiento. Por otro lado, organiza
las funciones estatales de definir tales conductas, investigar su posible
acaecimiento, juzgarlas y aplicar las consecuencias jurdicas previstas
para su comisin, poniendo tales tareas a cargo de rganos pblicos.
El sistema constitucional requiere un esfuerzo de las autoridades que
instituye, para que en el mbito de la competencia que a cada una le
asigna, cumplan con la responsabilidad de garantizar la vigencia de los
derechos que reconoce al ciudadano.
Aquellas autoridades debern, primero, procurar activamente remover
las causas que puedan estimularlos, y despus, desalentar su comisin
mediante el establecimiento de obstculos materiales o jurdicos.
SEGMENTOS

El incumplimiento de aquella responsabilidad generar la obligacin

estatal de reclamar a la justicia el enjuiciamiento y castigo del delito.
Las decisiones que integran la poltica criminal deberan tomarse
dentro del mismo marco ideolgico poltico, que servir de inspiracin
y de lmite a cada una de ellas, de modo que exista coherencia entre
todas las que se adopten. Entre nosotros este marco lo proporciona el
sistema constitucional, que si bien reconoce el poder penal del estado,
lo concibe como extrema ratio para la tutela de los bienes que protege,
y le impone lmites infranqueables a su ejercicio, derivado de la
dignidad de la persona humana y de los derechos que se le reconocen
por su condicin de tal o por la situacin de afectado potencial o real
por aquel poder punitivo, que el sistema constitucional subordina a
estos valores e intereses.
Tambin es cierto que estas decisiones estarn influidas por conflictos
sociales concretos, como por ej., el aumento del delito, la opinin que
de ellos se forma la sociedad, las acciones que emprendan sus
organizaciones civiles, etc., que en muchos casos no se ajustarn a
aquellos objetivos ni respetarn aquellos principios, lo que generarn
tensiones y debates.

El procurar evitar la existencia o el aumento del delito, es

decir, su prevencin, debe ser parte de la poltica criminal,
tambin de la reparacin de la vctima.
Si bien la amenaza de la pena, su imposicin y su ejecucin
deberan contribuir a evitar delitos convirtindose en
obstculos jurdicos a su comisin, la falta de comprobacin
emprica de esta aptitud preventiva la ha puesta en una zona
de dudas y desconfianzas. Tambin se asigna una funcin
preventiva a la tarea policial, cuya funcin sera la de
preservar el orden y la tranquilidad pblica y en particular
la de impedir que el delito exista, evitando que se cometa.
Es la llamada actividad de polica de seguridad que se opone
de hecho a la infraccin del orden jurdico, disuadindola
como un verdadero obstculo material a la comisin del
delito.
El mundo enfrenta en estos tiempos un proceso de cambios
profundos que afectan sustancialmente las relaciones
interpersonales,
trayendo
aparejado,
consecuencias
desfavorables en el desarrollo individual y social.
INTERRELACIONES

Esto hace conveniente partir de la idea que no puede

concebirse la formulacin de una poltica criminal aislada o
indiferente de otras polticas pblicas, porque el fenmeno
delictivo est relacionado con los procesos histricos y
polticos de un pas, y las polticas sociales y econmicas, ya
que se encuentra inserto en los primeros y condicionados por
las segundas.
Toda lleva a poner el mayor esfuerzo de la prevencin en las
situaciones individuales y sociales que favorecen el desarrollo
de conductas delictivas. Por un lado debe repararse en los
vertiginosos cambios culturales, el endiosamiento del xito y
del lucro y una generalizada falta de ejemplaridad de la
dirigencia social y poltica y de los poderosos en general.
Tambin habr que revisar algunas prcticas polticas y
muchos mecanismos de control de la actividad pblica, en
cuyos pliegues se favorece la ilicitud funcional y se protegen
delitos de particulares que causan especiales perjuicios en
mbitos administrativos, financieros y econmicos. Por otro,
hay que preocuparse por las distorsiones de la economa y la
creciente exclusin de los grupos sociales ms dbiles, la
extrema pobreza, la drogadiccin, el analfabetismo, etc. Todo
potenciado por una cultura consumista, que enaltece el xito
individual y descree de la solidaridad.
Tambin debern atenderse y controlarse presiones o
actitudes sociales, o prcticas estatales, que por ser
manifestaciones de la violencia de arriba, generan tambin
comportamientos delictivos.

DERECHO
PROCESAL PENAL.
CONCEPTO

Es la rama del orden jurdico interno de un estado, cuyas

normas instituyen y organizan los rganos pblicos que
cumplen la funcin judicial penal del estado y disciplinan
los actos que integran el procedimiento necesario para
imponer y actuar una sancin o una medida de seguridad
penal regulando as el comportamiento de quienes
intervienen en l.
Este derecho se ocupa de dos aspectos:

De la organizacin judicial y de la
acusacin estatales

BASES
CONSTITUCIONALES

LEGISLACIN
REGLAMENTARIA

De los sujetos que deben actuar y de

los actos que deben o pueden llevar a
cabo para la imposicin de una pena
por la participacin en un delito.

Si la CN acuerda al congreso la atribucin de dictar el

CP, si atribuye su aplicacin a los tribunales del pod.
Judic., si la imposicin de las penas que el CP prev se
condiciona a que previamente se lleva a cabo un juicio,
basado en al acusacin, que no puede estar a cargo de
cualquier tribunal, sino de aqul que es competente, y
que est fijada con anterioridad al hecho del proceso, que
el juez sea imparcial, independiente, etc., surge evidente
la necesidad de un conj., de normas jurdicas
reglamentarias que den vida prctica a estas
disposiciones constitucionales y a los principios
jurdicos polticos que las inspiran.

Estas normas deben abarcar el doble aspecto:

Primero, estableciendo los rganos

pblicos que se debern ocupar, por
un
lado,
de
la
preparacin,
formulacin,
sostenimiento
y
acreditacin
(prueba)
de
una
acusacin que concrete el reclamo
estatal de que se imponga una pena
la partcipe de un delito, y por otro,
los
organismos
que
debern
encargarse de conducir la realizacin
de un proceso hasta su conclusin
que con resguardo pleno de la
defensa del imputado, culmine luego
de juicio con una decisin definitiva
sobre la acusacin, que resuelva el
caso concreto a travs de la
aplicacin de la norma penal, civil o
constitucional,
condenando
o
absolviendo, segn corresponda.

Segundo,
adecuando
la
organizacin,
funciones,
atribuciones y deberes de todos
estos sujetos a aquellos principios
que
ceirn
su
actuacin,
y
regulando los actos que deben o
pueden cumplir para el desempeo
de esas actividades, programando
previamente su forma, oportunidad,
secuencia y efectos.

DERECHO PENAL Y
DERECHO
PROCESAL PENAL

El marco tico
poltico:
hay
que
enfatizar
que,
en
virtud de su carcter
reglamentario de las
garantas
constitucionales,
el
derecho
procesal
operar
como
un
condicionador de los
modos para procurar y
lograr la satisfaccin
de
la
pretensin
represiva del estado.
El
derecho
penal
como lmite: tambin
hay limitaciones que,
por imperio de la CN,
el derecho penal le
impone
al derecho
procesal. Desde esta
perspectiva, el derecho
penal condicional al
procesal estableciendo
el requisito mnimo
para la iniciacin y
subsistencia
del
proceso penal: este
solo podr iniciarse y
desarrollarse fundado
en la posible comisin
de un hecho delictivo,
definido como tal por
la ley antes de su
acaecimiento,
y
siempre
que
se
encuentre vigente la
posibilidad
de
perseguirlo.
Es decir, que ni la
autoridad
pblica
encargada
de
la
persecucin
penal:
policas y fiscales, ni la
encargada de juzgar y
aplicar la pena: los
jueces, podrn ejercer
sus
poderes
sin
invocar
razonablemente, como
sustento
de
su
ejercicio, una posible
infraccin a la ley
penal.

El derecho procesal penal dentro del marco que fijan la CN y

los tratados incorporados a ella, regular en forma conjunta
con el derecho penal, el poder punitivo del estado: el derecho
penal definir en abstracto los comportamientos punibles, la
pena que merecen, y las causas que pueden excluir o modificar
a sta, y el derecho procesal determinar las condiciones que
deben observarse para que la sancin se aplique legtimamente,
fijando los requisitos de quin y cmo, que debern satisfacerse
para intentar acreditar y poder dar por acreditada la existencia
concreta de un hecho delictivo y la participacin culpable del
acusado, y en caso afirmativo, imponerle y hacerle cumplir la
sancin que corresponda.
Apreciar la intimidad de esta relacin es
inevitablemente el proceso penal tendr
estructuras a las disposiciones expresas
inspiradores del derecho penal en cada
histrico determinados.

fundamental, pues
que adecuar sus
y a los principios
lugar y momento

Se ha dicho que el derecho penal no le toca al delincuente ni un

pelo, pues la pena que ste debera sufrir se encuentra slo en
las pgs., de los cdigos, nicamente el derecho procesal
permitir la realizacin del derecho penal para que as pueda
tocarle el pelo al culpable.
Obstculo a la realizacin directa del derecho penal: esta
condicin configura una sustancial limitacin a la realizacin
del derecho penal, pues el derecho procesal opera como un
verdadero obstculo a la aplicacin directa de la pena: no hay
pena sin proceso previo. Y ste adems debe reglamentar las
normas constitucionales que establecen un plexo de derechos y
garantas a favor del individuo que por sospechrselo autor de
un ilcito, sufre el intento estatal de someterlo a la pena que
corresponda, disponiendo que esto no podr logarse a cualquier
precio sino sobre la base de la demostracin de su culpabilidad,
lograda sin desmedro de su divinidad personal y derechos. En
este sentido la CN y los pactos internacionales incorporados a
ella, establecen condiciones para imponer una sancin que
deben reflejarse en el proceso penal.
La realizacin mediata del derecho penal: como
consecuencia de que el derecho penal no puede aplicarse sin
proceso previo, el derecho procesal debe permitir la
canalizacin de la pretensin penal emergente de la noticia de
la comisin posible de un delito, y garantizar que los tribunales
competentes puedan resolver sobre su fundamento fctico y
jurdico, e imponer la pena que corresponda.
Es decir, el derecho procesal debe permitir que la actividad de
persecucin penal se desenvuelva hasta lograr el dictado de
una sentencia definitiva, en la cual se decida si existe en el
caso concreto la posibilidad de sancionar a un culpable,
garantizando, en caso afirmativo, que la pena pueda ser
cumplida efectivamente.
Funcin punitiva propia? Pero as como debe instrumentar
la realizacin mediata del derecho penal, el proceso penal no
puede ser concebido ni funcionar en la prctica como una
pena. El principio de inocencia exige que durante la tramitacin
del juicio previo, la restriccin del derecho de libertad del
imputado sea excepcional y slo puede justificarse cuando sea
el nico modo de resguardar el inters por la verdad y la
justicia.

EL PROCESO
PENAL: CONCEPTO

Lo que ocurre es que si

ste
pretende
hacer
sancionar a una persona
no tendr otra alternativa
que acusarlo, procurando
que a travs del proceso,
un tribunal del Pod.
Judic.,
decida
si
corresponde
o
no
imponer
la
pena
reclamada, con pleno
resguardo
de
los
derechos del acusado.
Y como par que pueda
imponerse una pena el
orden jurdico exige la
comprobacin
jurisdiccional
de
los
requisitos de hecho, y la
verificacin de los de
derecho
a
que
se
subordina la imposicin
de la sancin con que la
norma
amenaza
su
infraccin, la regulacin
del proceso penal por la
condicin de nico e
ineludible
instrumento
para intentarlo y lograrlo,
debe permitir el inicio y
desarrollo de la actividad
acusatoria frente a la
hiptesis de comisin de
un delito y que los
rganos responsables de
ella puedan probarla ante
los tribunales de justicia
y
reclamarles
que
decidan
sobre
su
fundamento.
No se podr ni negar ni
limitar por va procesal al
estado,
en
su
rol
persecutor, la posibilidad
de procurar y lograr una
decisin
jurisdiccional
para la realizacin del
poder penal en un caso
concreto,
pues
ello
significara en la prctica
una
inaceptable
limitacin de la vigencia
del derecho penal por
obra del derecho procesal
lo que no debera ocurrir
respecto de la vctima del
delito.

Es una serie gradual, progresiva y concatenada de actos

disciplinados en abstracto por el derecho procesal, y cumplidos por
rganos pblicos y por particulares obligados o autorizados a
intervenir, mediante el cual se procura investigar la verdad sobre
la acusacin de un delito y actuar concretamente la ley penal
sustantiva.
Lmite al poder penal del estado: la CN legitima al poder del estado
de aplicar penas a los ciudadanos al autorizar al Congreso Nac., el
dictado del CP., el que definir en abstracto las hiptesis en que se
podr penar y con qu alcances. Pero el sistema constitucional et
hblese como lmites al ejercicio concreto de aquel poder y en garanta
de los ciudadanos, quien lo aplica y cmo debe hacerse para aplicarlo.
Quin? Se deja establecido claramente que es el Pod. Judic., a travs
de los tribunales competentes, independientes e imparciales,
provinciales o nacionales, segn las cosas o las personas que caigan
bajo sus respectivas jurisdicciones. Queda as claro que la coercin
propia del derecho penal slo es jurisdiccionalmente aplicable, es decir,
por decisin de los tribunales.
Cmo? El art. 18 CN establece que para la imposicin de una pena
por la comisin del delito, antes debe sustanciarse un juicio: nadie
podr ser penado sin juicio previo".
Esto importa la consagracin del proceso como instrumento inevitable
y no sustituible por ningn otro para la aplicacin de una sancin
penal a una persona, en cualquier caso y en todos los casos.
La CN condiciona el ejercicio del poder penal, imponiendo el trmite
procesal en todo caso, prohibiendo a los rganos de persecucin penal
del estado, tal como lo hace respecto de los particulares la defensa o
justicia por mano propia. El proceso funcionar as como un obstculo
a cualquier intento de aplicacin directa de la pena.
Pero el sistema constitucional claramente dispone que el intento oficial
de punir no queda condicionado al cumplimiento de cualquier trmite
sino que est subordinado a un proceso con caractersticas
especficamente definidas, provocado por un acusador, y a cargo de un
juez del Pod. Judic., independiente, imparcial y competente por obra de
una ley dictada antes del hecho que deba juzgar, proceso en cuyo
transcurso ser inviolable la defensa del acusado, a quien se reconoce
en su dignidad humana, que nunca se lo obligar a declarar contra s
mismo, que no podr ser arrestado o invadido en su domicilio o papeles
privados sino bajo ciertas y estrictas condiciones que la constitucin
establece.
Garanta frente a la pena arbitraria: es indudable que la imposicin
de estas pautas por parte del art. 18 CN, no tuvo como fin principal
facilitar el ejercicio concreto del poder penal del estado. Por el contrario,
tales exigencias tienen por propsito expreso el de limitar, en beneficio
del ciudadano, el ejercicio de tal poder estatal, estableciendo las
condiciones que se deben satisfacer para que aqul pueda ser sometido
a una pena. El proceso previo exigido por el art. 18 CN., y los tratados
incorporados, es decir, ese proceso penal y no otro, es concebido como
una garanta del ciudadano, para no ser penado si no corresponde, es
decir, par evitar que la pena le sea impuesta arbitrariamente.
Instrumentalidad: el hecho de constituir una garanta no es
incompatible con que el proceso penal quede regulado como un mbito
jurdico, como un instrumento para que el estado, en su funcin
acusatoria, intente ante los tribunales demostrar, y demuestre si
puede, bajo las condiciones de garanta que el sistema constitucional
establece, que una persona debe ser penada como autora de un delito,
sin que pueda obstaculizarse esta empresa ms all de lo que aquel
plexo normativo permite. Pero esto no autoriza a concluir que el
proceso, o esta especial clase de proceso que el sistema constitucional
estructura, haya sido estatuido slo ni principalmente para facilitar o
posibilitar el ejercicio del poder penal del estado, reclamado por el
acusador.

As como el proceso penal debe ser capaz de evitar que la ley penal
se aplique de un modo que no corresponda ni a quien no se lo
merece tambin debe permitir que la acusacin sea eficaz y
demuestre, si puede, la existencia del delito, y que la ley penal sea
correctamente actuada respecto del culpable.

EL PROCESO
PENAL: CONCEPTO

EXTERIORIZACIN
DEL PROCESO
PENAL

Los cdigos mantienen

en
general
esta
secuencia. Pero varan
en orden a otros
aspectos, como por ej.,
si
la
investigacin
previa a la acusacin
la debe realizar un
fiscal o un juez, o si el
juicio posterior a ella
debe desarrollarse en
forma escrita y secreta
o en forma oral y
pblica,
o
si
los
recursos
contra
la
decisin final deben
permitir una revisin
de
los hechos, o
restringirse a un mero
control de la correcta
aplicacin al caso de
normas
constitucionales
o
comunes (sustantivas
o procesales).

Tenso escenario: esta doble faz del proceso penal lo muestra como
el principal escenario en donde conviven el impulso estatal para la
averiguacin y prueba del posible delito y lograr su castigo, y la
garanta de que esto no se procure ni se logre vulnerando la
dignidad personal del penalmente perseguido, o desconociendo los
derechos inherentes a su condicin de persona o los que se le
acuerdan por su especial condicin procesal.

El proceso penal se presenta en la realidad como una secuencia de

actos cumplidos por funcionarios pblicos o simples ciudadanos en
procura de permitir el conocimiento sobre un hecho delictivo que
es objeto de una acusacin y una decisin jurisdiccional acerca de
sus posibles consecuencias jurdicas.
Actos: stos consisten en expresiones de voluntad o conocimiento
de aquellos sujetos, a cuya realizacin se le acuerda efectos en
orden a la iniciacin, desarrollo y finalizacin del proceso.
Son los actos procesales que la ley procesal regula en abstracto,
predeterminando cules son los que se deben o pueden cumplir, su
estructura interna, el tiempo, forma y orden de su realizacin,
quines son los sujetos que los cumplirn a cada uno, sus
condiciones de validez y las sanciones por la inobservancia prctica
de tales requisitos.
Encadenamiento: encontramos as un grupo de actos que
constituyen una especie de columna vertebral del proceso que,
para cumplir con el modelo constitucional, se encuentran
ordenados a semejanza de una cadena de modo que cada uno es
antecedente del siguiente y consecuente del anterior, dependiendo
la validez de todos de la regularidad de este encadenamiento.
Etapas: tiene, por lo general, diferentes etapas que, si bien todas
responden a los fines ltimos de aqul, tiene cada una objetivos
propios.
En orden cronolgico, sealamos la investigacin preparatoria de la
acusacin, el juicio que decide sobre ella, los recursos para corregir
posibles errores en las decisiones y la ejecucin de lo decidido en la
sentencia. La investigacin preparatoria puede encontrarse
precedida de la actuacin policial (prevencin policial), que slo se
justifica en teora por razones de urgente necesidad de evitar la
prdida de prueba o la fuga de los sospechosos. En la prctica esta
actuacin es la regla general.
A travs de ellas, y en forma progresiva, se tiende a obtener una
sentencia de absolucin o condena, y por ello, cada una de esas
etapas constituye el presupuesto necesario de la que se sigue, en
forma tal, que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la
validez de las que le suceden.
La etapa cumplida es etapa superada, y no puede volverse a ella,
salvo el caso de nulidad.

EXTERIORIZACIN
DEL PROCESO
PENAL
Sujetos esenciales: entre
los sujetos que pueden
participar en el proceso
hay
algunos
cuya
intervencin es esencial
para su validez y son:
actor penal que es quien
impulsa la persecucin
penal
preparando,
formulando y probando la
acusacin, el tribunal,
que dirige el proceso,
controla el respeto por los
derechos del imputado,
garantiza su igualdad con
el acusador y resuelve
provisionalmente
o
definitivamente
y
el
imputado que es el
particular contra quien se
dirige o a quien afecta la
persecucin penal.
Sujetos eventuales: se
admite
tambin
la
participacin de otros
sujetos
como
el
querellante
de accin
pblica, el actor civil y el
civilmente
demandado,
cuya
intervencin
es
eventual, pues no tienen
influencia sobre la validez
del proceso.
Objeto: el proceso penal
versar sobre la hiptesis
de un hecho que se
presume
criminoso
o
sobre una posibilidad
delictual.
Sobre
l
recaern la investigacin
preparatoria
del
Ministerio Pblico Fiscal
o el juez de instruccin,
la acusacin, la prueba,
defensa del imputado,
alegatos de las partes y la
decisin del tribunal. Es
el
llamado
objeto
principal y el objeto
secundario
es
la
consideracin del mismo
hecho desde la ptica de
sus
efectos
civiles.
(Restitucin o reparacin
del dao).

Objetivos de cada una: desde el punto de vista del autor es

conveniente colocar en manos del Ministerio pblico fiscal la
investigacin preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio
de la polica judicial y bajo el control de un juez.
La acusacin deber ventilarse en un juicio oral y pblico, que
debe ser parte esencial del proceso en donde el fiscal y el
acusado se encuentren en plena igualdad, y el tribunal slo
garantice los derechos de cada uno y resuelva imparcialmente,
sobre la base de la prueba recibida en el juicio y ofrecidas por
aquellos sujetos, teniendo en cuenta sus argumentaciones.
Los recursos intentarn corregir las eventuales injusticias en
que incurran las decisiones jurisdiccionales a la vez que por su
intermedio, se procurar una mnima previsibilidad y
uniformidad en la interpretacin de la ley: justicia y seguridad
jurdica son los dos valores que se intentan tutelar con los
recursos.
La ejecucin asegurar el cumplimiento de lo resuelto en la
sentencia firme, y abarcar el control sobre las condiciones de
ese cumplimiento y sobre el logro de los alegados fines de la
pena, en especial si fuera privativa de la libertad.
Precisiones: el proceso penal argentino, desde 1939 esgrime
entre sus principales propuestas la de jerarquizar el juicio,
reduciendo la investigacin previa a un rol meramente
preparatorio de la acusacin, sin embargo, este propsito no se
logr acabadamente.
La investigacin preliminar, en relacin con el valor de las
pruebas que en ella se reciban, debe ser verdaderamente
preparatoria, o sea no definitiva para que el juicio oral y pblico
sea la estrella de primera magnitud del proceso penal, es decir,
para que la sentencia definitiva se asiente solamente en
probanzas y argumentos recibidos oralmente, de cara a la
sociedad, con plena inmediacin entre los sujetos procesales
entre s y con las pruebas, escrupulosa vigencia del
contradictorio y efectiva identidad fsica de los jueces.
Sujetos: las leyes procesales y las de organizacin del
Ministerio pblico Fiscal y los tribunales de justicia, establecen
quines son los sujetos que deben o pueden intervenir en un
proceso penal, acordndoles en abstracto poderes, derechos y
atribuciones, o imponindoles tambin en abstracto, deberes o
sujeciones que en muchos casos son recprocos.
El ejercicio de aqullos y el cumplimiento concreto de stos,
comenzar a tener vida a partir de la afirmacin oficial sobre la
hiptesis de la comisin de un delito determinando en su
desarrollo una trama de vinculaciones entre todos los sujetos
que intervienen en el proceso, generando una relacin jurdica
procesal, la cual es autnoma de la existencia real del hecho
delictivo cuya hiptesis le diera origen, al punto que es posible
que un proceso sea desarrollado en su integridad, para concluir
estableciendo que el delito que constituye su objeto no existi.

El proceso penal se lleva a cabo para permitir que los rganos de la

acusacin demuestren ante los tribunales de justicia, y en las
condiciones de garantas constitucionales preestablecidas, que un
delito en realidad y probadamente se cometi, y en caso afirmativo, se
disponga la aplicacin por parte de los tribunales, de la sancin
prevista por la ley penal para el responsable. El imputado no deber
probar su inocencia o circunstancias eximentes o atenuantes de
culpabilidad, pero podr hacerlo, por lo que esta posibilitad tambin
debe ser considerada como uno de los fines del proceso.
Para conocer lo sucedido habr que buscar en el pasado, procurando la
reconstruccin conceptual de ese hecho humano que se afirma como
ocurrido, buscando a tal fin en las huellas que haya podido dejar en
cosas y personas, las cuales bajo ciertas condiciones se admiten en el
proceso como pruebas de su existencia, aunque, sobre todo para la
individualizacin de la pena o las condiciones de su ejecucin, deba
tambin intentarse escudriar el futuro.
Por eso se sostiene que el proceso penal tiene como fin permitir que se
establezca la verdad real, frente a la llamada mal verdad formal con la
que se conforma el proceso civil, pero se tratar en todo caso de la
verdad sobre la acusacin, es decir sobre la culpabilidad. Es decir, se
trata de conocer y probar en el proceso la verdad de lo contrario de la
inocencia, responsabilidad que recaer en los rganos de la acusacin.

FINES DEL
PROCESO

Esto no significa que el descubrimiento de la verdad real sea un fin

institucional del proceso penal, pues esto significara admitir que
cuando ella no se logre, ste habra fracasado como institucin. El
proceso se puede concebir como un medio para posibilitar que el
tribunal logre un convencimiento fundado y motivado sobre aqulla,
con respeto de las reglas jurdicas impuestas a tal fin y sobre la base de
las pruebas que aporten fundamentalmente el acusador y tambin los
otros sujetos procesales.
Por eso las resoluciones favorables al imputado dictadas por aplicacin
del principio in dubio pro reo, no podrn ser consideradas como un
fracaso institucional del proceso, sino slo como una de las dos
alternativas previstas como sus posibles resultados: la condena o el
sobreseimiento o absolucin del acusado.
El proceso penal deber posibilitar lo necesario para que los jueces
alcancen por obra de la iniciativa probatoria de los acusadores, una
conviccin motivada sobre la verdad de los hechos contenidos en la
acusacin, dentro de las formas y con los lmites jurdicamente
establecidos y con pleno resguardo de los derechos del acusado.
Podra decirse que respecto de la verdad, el proceso tiene una
obligacin de medio y no una de resultado.
Como slo a travs del proceso la sancin conminada en la norma
penal de modo general y abstracto para cualquiera que incurra en la
conducta descripta por ella, podr concretarse en la realidad, el proceso
penal es necesario y deber ser til para intentar establecer si
corresponde o no que un tribunal aplique una pena frente a una
hiptesis delictiva. Cualquiera que sea la respuesta, implicar una
actuacin del derecho en el caso concreto.
Si el acusado es encontrado responsable, se aplicar a su respecto el
derecho penal, lo que no se agota con el acto de imposicin
jurisdiccional de la sancin en la sentencia condenatoria, sino que
abarca tambin la parte de la individualizacin de la pena que debe
llevarse a cabo durante la ejecucin.

10

Es lo que se conoce como actuacin del derecho penal. Y si se hubiere

intentado la accin civil resarcitoria, podr asimismo hablarse de
aplicacin del derecho civil, si se condena a la reparacin del dao
causado por el delito.
Pero tambin cuando se establezca que no corresponde la aplicacin de
una pena habr actuacin del derecho. La absolucin puede fundarse
expresamente en el derecho penal cuando obedezca, por ej, a la
aplicacin de causales de extincin de la pretensin penal, o de
justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad, o excusas absolutorias
por l contempladas.
Cuando aquellas decisiones desincriminantes se dicten porque no
existi el hecho delictivo o porque en l no particip el imputado, o
porque el hecho es atpico, su fundamento jurdico lo proporcionar el
art. 19 CN, porque el imputado no hizo nada penalmente prohibido, ni
omiti hacer nada que fuere penalmente obligatorio.

FINES DEL
PROCESO

Y si obedecen a que el tribunal judicial no pudo arribar a una

conviccin fundada en pruebas y demostrable racionalmente en el
marco del proceso sobre la existencia del hecho delictivo o la
participacin del acusado, o sobre la inexistencia de las causales de
exclusin de responsabilidad penal que ste hubiere invocado a su
favor, la absolucin o el sobreseimiento, tambin sern dictados
conforme a normas jurdicas.
El proceso penal debe funcionar como un verdadero escudo protector
de la dignidad y derechos inherentes a la condicin humana del
imputado, y los derivados de su condicin de tal frente al intento de los
rganos de la acusacin de que se le imponga una pena.
Cualquiera que sea la decisin final que se adopte en el proceso,
condenatoria o desincriminante una vez que adquiera firmeza tendr
como efecto cerrar el caso, dejando definida la situacin del imputado
frente a la ley, a la vctima y a la sociedad en forma definitiva, no
pudiendo volverse a revisar sobre lo decidido, salvo a favor del
condenado: non bis in dem.
Solo en este sentido, puede decirse que el proceso sirve para solucionar
el conflicto que el delito ha implicado. Y la pacificacin jurdica o la
integracin del orden jurdico vulnerado por el delito, son ms obra de
la actuacin del derecho penal que del proceso.
La funcin judicial del estado en lo penal, no tiene la finalidad de
componer un conflicto, sino la de aplicar la ley, exista o no exista tal
conflicto.
Pero en la medida que la propia ley penal admita alternativas no
punitivas como respuesta al delito, originada en la idea de solucin y
conflicto, el proceso ser el nico instrumento para hacerlo, por lo que
en su desarrollo se aplicara lo que el derecho dispone sobre el modo de
procurarlo y disponerlo, y sobre la clase de respuesta que corresponda
a cada caso.

11

El proceso penal, y el derecho penal, se encuentran ntimamente

relacionado con el modelo poltico en el que se exterioriza y con el
sistema de valores que nutre a ste.

PARADIGMAS
PROCESALES:
RELACIN CON
LOS SISTEMAS
POLTICOS

Segn sea el rol que una sociedad le asigne al estado, el valor que
reconozca al individuo y la regulacin que haga de las relaciones
entre ambos, ser el tipo de proceso que admita. En el decurso de
la historia, la primaca de aqul dio lugar a un paradigma llamado
inquisitivo, la del individuo, a otro denominado acusatorio. Y
con fundamento en la conveniencia de una sntesis entre las
virtudes de ambos, se desarroll el proceso o sistema mixto.
El inquisitivo y acusatorio son bastante ms que modelos
procesales. Representan manifestaciones abiertas o encubiertas de
una cultura, pues expresan una determinada escala de valores
vigente en una sociedad en un momento histrico determinado.
Hoy todos son mixtos. Sin embargo ser til poner de manifiesto
los rasgos ms caractersticas de cada uno para facilitar la
comprensin y la crtica de muchas de las instituciones del proceso
penal mixto de nuestros das, y de las actitudes oficiales frente al
fenmeno delictivo.
Tanto en su expresin originaria como en sus versiones ms
actualizadas estos estn presentes en el derecho procesal penal de
nuestros das, mayoritariamente enrolado en el sistema mixto.

SISTEMAS
INQUISITIVO
El proceso es un castigo en s mismo.
Prisin preventiva dispuesta por regla general
y como un gesto punitivo ejemplar e
inmediato.
La presuposicin de culpabilidad que lo
caracteriza es preservada de interferencias de
cualquier posibilidad defensiva.
En lo orgnico funcional, concentra en una
sola persona (un rgano oficial) las funciones
fundamentales del proceso que son la de
acusar, la de defensa y la de decisin: es el
inquisidor que so pretexto del triunfo de la
verdad, no slo juzga sino que tambin
usurpa los roles del acusador y del defensor.
El imputado es considerado como un objeto
de persecucin al que se lo desconoce en su
dignidad, no se le respeta ningn derecho, y
se pone a su cargo la obligacin de colaborar
con la investigacin, que se exige an a la
fuerza.

ACUSATORIO
Presupone la inocencia del acusado, hasta
que se pruebe lo contrario.
El proceso es una garanta individual frente al
intento estatal de imponer una pena.
Admite la posibilidad excepcional de privar al
imputado de su libertad antes de la condena,
pero slo como una medida cautelar de los
fines del proceso, y nunca como una sancin
anticipada como parte de presuponer la
inocencia.
No admite ningn otro medio que no sea la
prueba para acreditar la culpabilidad, las
funciones de acusar, defender y juzgar se
encomiendan a sujetos diferenciados e
independientes entre s.
El imputado es considerado un sujeto del
proceso, a quien se lo respeta en su dignidad
y se le garantiza el derecho de defensa,
prohibindose obligarlo a colaborar con la
investigacin.

12

PROCESO INQUISITIVO
MITIGADO O SISTEMA
MIXTO

Crtica: a este sistema

deriva de su fuente, la que
se
evidencia
en
los
alcances
meramente
formales,
que
se
le
acuerdan
al
mtodo
acusatorio, que se agota
en el hecho de impedir que
el proceso o el juicio sean
iniciados de oficio por los
tribunales, exigiendo en
cambio una excitacin
ajena a ellos, por obra
generalmente
del
Ministerio
Fiscal.
Sin
embargo, muchas veces
esta influencia no impide
sino que favorece que se
acuerde a aquellos (los
tribunales) el poder de
obligar a los fiscales a que
acusen en contra de su
voluntad y tambin el de
hacer pruebas por su
cuenta, ex oficio, sin
pedido, y an en contra de
la
voluntad
de
los
acusadores
sobre
la
verdad de la acusacin
sino tambin durante el
juicio oral y pblico.

Es una sntesis de los dos paradigmas anteriores, y aparece

con el nombre de sistema mixto y se ubica con la aparicin
del estado centralizado napolenico.
Caracterizacin ms adecuada sera la de inquisitivo
mitigado, por reflejar ms fuertemente las notas, los defectos
y las desviaciones sobresalientes de ste que las del
acusatorio.
Influencia del inquisitivo: Es el que rige en Argentina, con
algunas excepciones parciales como los CPP de las provincias
de Bs. As., Tucumn y Cba.
Este modelo rescata, por un lado, aspectos del inquisitivo, en
especial, la persecucin y juzgamiento de todo delito que
acontezca, con ambas actividades a cargo de funcionarios del
estado, y el concepto de verdad real como objetivo supremo a
descubrir mediante le proceso para dar paso a la pena, que es
concebida como la nica forma de solucin del conflicto con la
ley penal.
De esta fuente hereda una etapa de investigacin previa
llamada instruccin a cargo de un juez inquisidor o de
instruccin, desarrollada con fuertes restricciones al
contradictorio, cuyos logros probatorios quedan registrados en
actas, etapa que si bien tericamente debera ser til slo para
darle fundamento probatorio a la acusacin, su eficacia
conceptual y procesal excede en mucho ese lmite y avanza
impetuosamente sobre la etapa del juicio.
Esto ocurre as, no solo porque permite al tribunal del juicio
pre-conocer, a travs de las lecturas de las actas, el esquema
probatorio antes de su recepcin en el debate sino tambin
porque muchas pruebas, incluso la declaracin confesoria del
imputado, sin producirse en ella, mediante el subterfugio de la
lectura (oralizacin) de las actas que documentaron su
incorporacin en la instruccin.
Influencia del acusatorio: este paradigma mixto, tambin
incorpora actualmente aspectos del acusatorio, como la
separacin formal de los roles de acusacin y juzgamiento, la
incoercibilidad moral del imputado, la inviolabilidad de su
defensa y el principio de inocencia entre otros. Considera
valores preeminentes a la aplicacin de la pena al culpable.
El juicio deber basarse en una acusacin preparada,
sostenida y acreditada por los rganos oficiales encargados de
la persecucin penal y desarrollarse en forma oral y pblica,
con inmediacin de los sujetos procesales entre s y con los
elementos de prueba, y con plena vigencia del contradictorio,
debiendo, al menos en teora, dictarse la sentencia slo a base
de las pruebas y argumentaciones de las partes all producidas
y por obra de los mismos jueces que las recibieron, aspecto
que es frecuentemente desconocido en la prctica por la
sealada ultraactividad de la etapa preparatoria.
Como natural consecuencia de esta modalidad de mixtura los
jueces son pensados por las leyes procesales y percibidos como
la gente, primero como funcionarios responsables de la
represin penal y despus como una garanta para los
ciudadanos frente a posibles vulneraciones a sus derechos o
frente a acusaciones infundadas en los hechos.

13

PARADIGMA
CONSTITUCIONAL
DEL PROCESO PENAL

Segn el autor, el paradigma mixto no es respetuoso del

modelo que impone la CN, sobre todo despus de la
incorporacin a ella, y a su mismo nivel, de los ms
importantes tratados internacionales sobre derechos
humanos (art. 75 inc. 22 CN), que han dejado fuera del
campo de la interpretacin jurdica y de la libre
reglamentacin procesal muchos aspectos del proceso penal
para transformarlos en texto expreso e indiscutible.
La interpretacin que los organismos regionales de proteccin
de los derechos humanos han realizado de la normativa
supranacional incorporada a nivel constitucional, parte de la
base de que est ms all de toda duda que el estado tiene el
derecho y el deber de garantizar su propia seguridad y que la
sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico,
circunstancias que legitiman el inters del estado en resolver
presuntos casos penales, a travs del ejercicio de una funcin
pblica, y tratndose de delitos de accin pblica
perseguibles de oficio, genera al estado una obligacin legal
indelegable e irrenunciable de investigarlos, identificando a
los responsables e imponindoles las sanciones pertinentes.
Este bloque normativo interpretativo deja en claro otros dos
conceptos:

Uno que estriba en que la razn

principal por la que el estado debe
perseguir el delito es la necesidad de
dar cumplimiento a su obligacin de
garantizar el derecho a la justicia de
las vctimas, a las que se reconoce la
atribucin de reclamarla ante los
tribunales.

El segundo, en que por graves que

puedan ser ciertas acciones y por
culpables que puedan ser los reos de
determinados delitos, no cabe admitir
que el poder pueda ejercitarse sin
lmite alguno o que el estado pueda
valerse de cualquier procedimiento
para alcanzar sus objetivos, sin
sujecin al derecho o a la moral.

Este nuevo paradigma est diseado sobre la base del equilibrio entre el monopolio del uso
del poder penal y la fuerza por parte del estado, y las herramientas acordadas al ciudadano
para requerir la intervencin estatal en proteccin o restauracin de sus derechos
vulnerados por el delito, o para limitar aquel poder, o prevenirse o defenderse de sus
excesos. A la par que rescata un papel central para la vctima, amparando su actuacin en
el derecho a la tutela judicial efectiva expresamente previsto en la normativa supranacional,
reconociendo a la lesin a su derecho o inters concreto como la base primera e
insustituible del ejercicio del poder punitivo estatal.
Distincin de roles: este modelo establece que la funcin de perseguir y acusar es
diferente e independiente de la de juzgar y punir y pone a cada una a cargo de rganos
diferenciados y autnomos entre s. Entiende que la funcin de juzgar no puede, asumir
atribuciones de persecucin, e impone que la verdad procesal deba procurarse a travs de la
contradiccin entre los intereses opuestos que se enfrentan en el proceso, acordando la
responsabilidad de sostenerlos y acreditarlos slo a quienes los representan o encarnan.
Este es el que mejor sirve para medir la distancia que separa a la gran mayora de los
cdigos procesales mixtos, de nuestro pas, con las exigencias del sistema constitucional,
pues en aquellos el triunfo de la verdad es el objetivo supremo del proceso, al que deben
contribuir, respetando ciertas reglas pero sin distincin substancial de roles.

14

PARADIGMA
CONSTITUCIONAL
DEL PROCESO PENAL

Igualdad
de
atribuciones
del
acusador
y
del
defensor: este esquema
es
basado
en
la
exigencia de igualdad
plena de posibilidades
procesales
entre
el
primero y el tercero y
coronado
con
la
imparcialidad impuesta
al segundo, que le
impide representar o
adoptar como propio
ninguno de los intereses
en pugna.
El modelo procesal del
sistema
constitucional
parte de la base de la
acusacin. sta no es
solo imputar un delito,
exponer cargos contra
una
persona,
sino
tambin, exponer las
pruebas de los mismos,
demostrar en un pleito
la
culpabilidad
del
procesado,
mediante
pruebas acusatorias.
El paradigma establece
que la acusacin debe
ser
objeto
de
sustanciacin, es decir,
conducida, por la va
procesal
adecuada,
hasta ponerla en estado
de sentencia, la que
dictar
un
juez
o
tribunal
competente,
independiente
e
imparcial,
establecido
con anterioridad por la
ley. ste, luego de or
pblicamente al acusado
y habindole asegurado
el respeto a su dignidad
personal y derechos, su
plena igualdad con el
acusador y todas las
garantas
necesarias
para su defensa, lo
juzgar.

Mtodo unilateral de averiguacin:

tal concepcin se
refleja en un mtodo de averiguacin de la verdad de carcter
unilateral, que procura alcanzarla no a travs de la actividad
de las partes sino mediante la investigacin de un rgano
jurisdiccional, a quien en todas las etapas del proceso se
considera el principal responsable de descubrirla, el juez o
tribunal
inquisidor,
historiador,
que
averigua
autnomamente, se controla, saca conclusiones y toma
decisiones sobre su propia investigacin, todo a la vez.
Contraposicin de intereses: este concepto sobre el modo
de descubrir la verdad no se corresponde con el diseado por
el sistema constitucional, pues ste parte de la base que
antolgicamente el proceso es un mtodo para que se
reflejen dos intereses contrapuestos y as poder resolver
sobre ellos: el inters del estado(que se ha apropiado del
inters de la vctima) o el de la vctima(constituido en
querellante), en punir la conducta delictiva que atribuye a un
ciudadano (que puede ser fundado o no), se enfrenta
naturalmente con el inters (fundado o infundado) de ste de
no ser sometido a la pena o de no serlo de cualquier modo o a
cualquier precio.
La contraposicin de intereses no se desvanece frente al
argumento de que el Ministerio Pblico Fiscal representa slo
un inters de justicia, que no siempre ser contrario al
acusado.
Es que si puso en marcha una investigacin contra una
persona, o la acusa por la comisin de un delito,
indudablemente est expresando un inters represivo que es
opuesto al inters de autoproteccin de sus derechos de
aquella persona. Y si bien el fiscal puede concluir a favor del
imputado, lo cierto es que comenz en su contra.
La contraposicin aludida tampoco se empaa porque en
algunos casos el acusado no resista o consienta la
imputacin, pues tal supuesto no ser ms que una
excepcin a la resistencia que aqul presenta en la mayora
de los casos.
La
realidad
muestra
permanentemente
intereses
contrapuestos entre la acusacin y la defensa. El proceso
penal, no slo encierra por definicin un conflicto, una
controversia de intereses, sino que as tambin se manifiesta
en su existencia prctica.
Quin
representa
los
intereses
contrapuestos?:
aceptando la existencia de intereses contrapuestos, actual o
potencial, pero siempre ontolgicamente inherente a la
esencia de cualquier proceso, el sistema constitucional fija
posicin sobre quien va a representar y defender a cada uno
de aquellos, y quien va a resolver sobre este conflicto.
Se aparta de la respuesta que a esta cuestin proporciona el
paradigma inquisitivo y receptan los sistemas mixtos.
Distingue las funciones de acusar, defender y juzgar,
separndolas
en
su
desenvolvimiento
prctico
y
distribuyndolas entre distintos sujetos: acusador (ministerio
pblico fiscal en los delitos de accin pblica), tribunal y
defensor (aun oficial).

15

PARADIGMA
CONSTITUCIONAL
DEL PROCESO PENAL

Juzgar es deliberar acerca de la culpabilidad del acusado y

sentenciar lo procedente sobre la base de las pruebas de
cargo y de descargo aportadas en el juicio. Si as encuentra
culpable a aqul resolver aplicarle el CP., imponindole la
sancin que corresponda.

Al tribunal se le impide
iniciar por s el proceso o
el juicio (o condenar si el
fiscal no lo pide), se le
priva
de
facultades
autnomas
de
investigacin, tanto en la
investigacin
preparatoria como en el
juicio, y se le reserva la
tarea de controlar el
trmite y fundamento de
la
acusacin,
y
de
sentenciar
imparcialmente
y en
forma motivada acerca
del fundamento de la
acusacin y su posible
negacin
descargo
o
aclaracin, de forma tal
que solo sea admitida
como verdadera, cuando
pueda apoyrsela con
certeza en pruebas de
cargo
recibidas
personalmente por los
mismos
jueces
que
tengan
bajo
su
responsabilidad
tal
decisin, que hayan sido
aportadas
por
los
rganos de persecucin
penal en el marco de
objetividad en el que
deben
cumplir
sus
funciones y que no
hayan sido enervadas
por alguna de descargo
que pueda haber sido
ofrecida por el imputado
y su defensor, pero s
recibidas en las mismas
condiciones con igual
atencin
a
las
argumentaciones.

Imparcialidad de los jueces: consecuentemente, el modelo

dispone que un tercero, ajeno a esos intereses, tanto porque
no le son propios (como s lo es el del imputado), como
porque no los debe representar (como s lo hace el Ministerio
Pblico Fiscal), ser el encargado de establecer cul de los
intereses enfrentados debe prevalecer sobre el otro, por ser el
que se encuentra ms justificado segn el derecho que
estatuye sobre cuestiones fcticas y legales.

Sin
la
conjuncin
contradictorio

inmediacin no puede
haber condena penal.

El sistema constitucional no tolera aquel procedimiento de

averiguacin unilateral y casi monoplico, a cargo de un
tribunal que pueda y hasta deba usurpar los roles de la
acusacin y la defensa, so pretexto de un inters comn en
establecer la verdad.
Por el contrario estatuye un proceso en el que el tribunal no
procure por s las fuentes de las que podr inferir su
convencimiento, sino que se las procuren el acusador y el
acusado, no piensa en un tribunal que se convenza por obra
de su auto reflexin sino que sea convencido o no por obra y
no solo con el auxilio de la iniciativa probatoria y la dialctica
argumentativa de aquellos.
Reconocimiento del inters prevalente: el reconocimiento
de la existencia de intereses contrapuestos entre la acusacin
y la defensa, y la aceptacin de la confrontacin entre ellos
como mtodo de tratamiento judicial de los casos penales,
genera un modelo al que se identifica como contradictorio
que apunta a la mayor imparcialidad de los jueces. Su regla
principal de funcionamiento es que el triunfo de un inters
sobre otro queda librado a la responsabilidad de quienes lo
representan o encarnan, careciendo el tribunal de cualquier
co responsabilidad al respecto, pues slo debe garantizar
que stos tengan iguales posibilidades de lograrlo.
Un proceso penal contradictorio: el contradictorio tiene
como base la plena igualdad de las partes en orden a sus
atribuciones procesales.
Exige no slo la existencia de una imputacin del hecho
delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de
refutarla sino que requiere, reconocer al acusador, al
imputado y su defensor, la atribucin de producir pruebas de
cargo y de descargo respectivamente, la de controlar activa
y personalmente y en presencia de los otros sujetos
actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de
elementos probatorios, y la de argumentar pblicamente ante
los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional,
en vinculacin con los hechos contenidos en la acusacin o
los afirmados por la defensa y las consecuencias jurdico
penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual
oportunidad de intentar lograr una decisin jurisdiccional
que reconozca el inters que cada uno defiende, hacindolo
prevalecer sobre el del contrario.

16

PARADIGMA
CONSTITUCIONAL
DEL PROCESO PENAL

De lo expuesto surge la conjugacin necesaria entre

inmediacin y contradictorio, pues ambos deben tener
vigencia irrestricta en el juicio oral y pblico cuyas pruebas
son la nica base posible de una sentencia de condena.
Las restricciones que se admiten durante la investigacin
preliminar no podrn extender su influencia a este momento,
lo que requerir que se respete la eficacia meramente
preparatoria (de la acusacin) de las pruebas que en aquella
etapa previa se recojan, impidiendo que puedan ser
directamente utilizadas para fundar la sentencia definitiva
sin haberse producido en el juicio, salvo casos muy
excepcionales y bajo ciertas condiciones.
Hay que enfatizar que no ocurre as en los sistemas mixtos,
cuya tradicin es poco respetuosa de la conjuncin
contradictorio inmediacin y, por ende, sumamente
generosa para admitir mltiples casos de incorporacin al
debate oral y pblico de pruebas recogidas durante la
investigacin preliminar, por funcionarios policiales, fiscales
o jueces que no son los encargados de dictar sentencia
definitiva, algunas veces recibidas con control del fiscal y la
defensa, y muchas otras sin control alguno.
Este fenmeno es tambin alentado indirectamente, por la
falta de registracin de las pruebas recibidas durante el
juicio. Quiz, si esto se estableciera como obligatorio, la
influencia de las actas instructorias disminuira.
Hasta el hecho mismo de que las leyes procesales mixtas
denominen a la produccin en el juicio de la prueba recibida
en la instruccin reproduccin es ms un giro idiomtico:
slo se reproduce un original, y el valor que se asigna a ese
original queda evidenciado cuando se autoriza su
incorporacin al debate por la lectura, si fuera contradicho
por su reproduccin en ese acto (como ocurre con los
testimonios y hasta con la declaracin del imputado).

Faltan los puntos 1.1.2, 1.2.2, y 1.4 (modelos, fuentes y organizacin judicial en materia penal)

UNIDAD N 2

GARANTAS EN EL
PROCESO PENAL.
NOCIN Y FINES
C. P. de Cba. (constitucin de
La provincia de Crdoba)

Las garantas procuran asegurar que ninguna persona pueda ser

privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y
reclamar su reparacin, incluso penal, ante los tribunales de
justicia (art. 172 inc. 3 C.P. de Cba., que autoriza a las lees a
acordar derechos a los particulares sobre la promocin y ejercicio
de la accin penal pblica. Asimismo procuran asegurar que
ninguna persona pueda ser sometida por el estado, y en especial
por los tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria
en lo fctico o en lo jurdico, tanto porque el estado no prob
fehacientemente su participacin en un hecho definido por la ley
como delito, como tambin porque no se respetaron los lmites
impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal
destinada a comprobarla y a aplicar la sancin

17

GARANTAS EN EL
PROCESO PENAL.
NOCIN Y FINES

La restriccin arbitraria a
los derechos humanos es
aquella
que,
an
amparndose en la ley, no
se ajusta a los valores que
informan y dan contenido
sustancial al estado de
derecho.
Las garantas se proyectan
bilateralmente en el rea
de
la
procuracin
y
administracin
de
la
justicia
penal,
expresndose
en
salvaguardas que pueden
ser:

COMUNES: para las

vctimas del delito que
reclaman
justicia.
Aqu encontramos las
de igualdad ante los
tribunales, acceso a la
justicia y defensa en
juicio, e imparcialidad
e independencia de los
jueces.

ESPECIFICAS

En el proceso penal, las garantas se relacionan con quien

ha resultado vctima de la comisin de un delito, a quien se
considera con derecho a la tutela judicial del inters o
derecho que ha sido lesionado por el hecho criminal, y por
lo tanto, con derecho a reclamarla ante los tribunales
penales, actuando como acusador, aun exclusivo. Tambin
se erigen como resguardo de los derechos del acusado, no
slo frente a posibles resultados penales arbitrarios, sino
tambin respecto del uso de medios arbitrarios para llegar
a imponer una penal.
Judicialidad: las garantas deben ser judiciales, lo que
implica la intervencin de un rgano judicial independiente
e imparcial que las proporcione efectivamente.
Fuente: luego de la incorporacin a la CN de los
principales tratados sobre derechos humanos, y de
situarlos a su mismo nivel, puede hablarse de un nuevo
sistema constitucional integrado por disposiciones de igual
jerarqua que abreva en dos fuentes: la nacional y la
internacional. Sus normas no se anulan entre s ni se
neutralizan sino que se retroalimentan formando un plexo
axiolgico y jurdico de mxima jerarqua al que tendr que
subordinarse toda la legislacin sustancial o procesal
secundaria, que deber ser dictada en su consecuencia.
Todo esto forma un verdadero bloque de legalidad de
mximo nivel jurdico que debe presidir la formulacin de
las normas procesales penales, y sobre todo, su
interpretacin y aplicacin prcticas.
Tienen como fundamento los atributos de la persona
humana y emanan de su dignidad inherente. Estos
derechos son reconocidos por el sistema constitucional,
que establece instituciones polticas y jurdicas que tienen
como fin principal la proteccin de los derechos
esenciales del hombre y tambin procedimientos y
prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su
plena vigencia, para resguardarlos frente a su posible
desconocimiento o violacin, y para asegurar su
restauracin y reparacin. Estas garantas son de
naturaleza jurdico poltica, pues surgen de las leyes
fundamentales, imponen obligaciones a cargo del estado y
establecen lmites a su poder.
Estos derechos que las garantas tutelan no son absolutos,
pues estn limitados por los derechos de los dems. Las
restricciones que con tales propsitos establezcan las leyes
que reglamenten su ejercicio por razones de inters
general, debern guardar directa relacin con las razones
que las autorizan y no podrn alterarlos en su esencia. (art.
28 CN). Es por eso que la interpretacin de aqullas debe
ser conforme al sistema constitucional, o sea, con sujecin
a la Constitucin que impone al juez la crtica de las leyes
invlidas a travs de su reinterpretacin en sentido
constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad.

18

GARANTAS EN EL
PROCESO PENAL.
NOCIN Y FINES

No obsta a esta bilateralidad el hecho de que en el texto de la

normativa supranacional las garantas procesales del debido
proceso estn diseadas claramente en beneficio del
imputado, y que su aplicacin a los afectados por el hecho
ilcito, sea un aspecto que no fue debidamente desarrollado.
Luego de entender que el papel del derecho penal es el de
sancionar el delito, distinguindolo de la funcin del derecho
humanitario que es la de proteger y reparar a la vctima, han
ido incluyendo a la sancin penal del culpable como un modo
de proteccin o reparacin de la vctima del delito, a la que se
le reconoce el derecho de procurar su castigo ante los
tribunales penales.

CLASES DE
GARANTAS

La normativa supranacional incorporada a la CN ratifica y ampla

los alcances de muchas de las garantas acordadas
exclusivamente al acusado. Aunque tradicionalmente se la ha
distinguido entre garantas penales: son las que operan
nicamente en la aplicacin de la pena y procesales: son las que
operan antes de la imposicin de la pena, es decir en el trmite
del juicio previo, aunque se acrecienta la tendencia a
considerarlas como un todo, agrupadas por su comn finalidad
de limitar el poder penal del estado. Es que ambas clases
funcionan como directivas o prohibiciones hacia el estado,
indicndole cundo y cmo podr condenar a una persona a
cumplir una pena, y cundo y cmo no podr.
Hay que destacar que como el derecho penal vive y se encarna en
su actuacin judicial, todas estas garantas procesales se
combinan con las penales.

GARANTAS PENALES

LEGALIDAD: solo la ley

puede definir qu accin
u omisin
de una
persona es punible como
delito, estableciendo a la
vez la pena que le
corresponde al infractor.

IRRETROACTIVIDAD:
no
podr
invocarse
para
reprimir esa conducta una
ley posterior a su ocurrencia.

El sistema constitucional argentino, por ideologa y en sus

disposiciones expresas consagra las siguientes garantas
penales:

RESERVA:
solo
podr aplicarse pena
a quien incurra en la
conducta descripta
por la ley como
delito.

LEY PREVIA: slo podr

reprimirse una conducta
humana si se encuentra
descripta por la ley como
punible,
antes
de
su
acaecimiento y slo con la
pena
prevista
en
ese
momento.

19

Estas garantas se utilizan en la conocida mxima nullum

crimen nulla poene sine praevia lege poenali
Se admite en forma generalizada que slo pueden conminarse
como punibles conductas que deben ser actual o
potencialmente dainas para algn bien susceptible de ser
protegido por el derecho y culpables, es decir, cometidos u
omitidos con conciencia y voluntad: no hay responsabilidad
penal objetiva.
Con relacin a la pena tambin existen disposiciones
garantizadoras. Entre nosotros no puede existir la pena de
confiscacin de bienes, ni de muerte. Es tambin una
garanta el principio de proporcionalidad de la pena, y que no
pueda trascender la persona del delincuente.
Los principios de reserva y legalidad penal se proyectan sobre
la persecucin penal, condicionando su iniciacin y
subsistencia a que se plantee la hiptesis de un hecho que, al
momento de su presunta comisin, se encuentre
caracterizado como delictivo por la ley sustantiva.
Funcionan como garanta al inicio de la persecucin penal y
durante su desenvolvimiento posterior erigindose en
obstculos insalvables respecto a cualquier investigacin
sobre una persona que no est fundada en la supuesta
infraccin a una norma penal.
GARANTAS PENALES

Quedar as tambin delimitada la rbita de la actuacin

investigativa y la actividad probatoria de los intervinientes,
que no slo no podr versar sobre hechos que no sean
delictivos, sino que deber circunscribirse slo a stos y a
sus circunstancias jurdicamente relevantes.
Consecuentemente los actos de iniciacin del proceso
debern sealar expresamente cul es el delito que se
incrimina.
El sometimiento formal de una persona al proceso tendr
requisitos aadidos. Ser necesario, no slo la posibilidad de
encuadrar la conducta en una figura penal, sino adems que
pueda pensarse, fundadamente, que su participacin en el
hecho tpico es tambin antijurdica, culpable y punible.
Complementariamente, deber garantizarse que si luego de
iniciada la actividad procesal se advierte que el hecho no
existi o no fue cometido por el imputado, o no es punible por
no encuadrar en una figura penal, o por existir causas de
justificacin, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas
absolutorias, habr que cerrar el proceso a favor de aqul en
forma definitiva e irrevocable mediante el dictado del
sobreseimiento, haciendo cesar las medidas de coercin que
pudieran habrsele impuesto.
Y si en la etapa del juicio, al momento de dictar la sentencia
posterior al debate, la responsabilidad del acusado por la
comisin del delito que se le imputa, no se encontrase
plenamente acreditada en todos sus aspectos, se deber
absolver libremente (in dubio pro reo).

20

CPP (Cdigo Procesal

Penal)

GARANTAS
PROCESALES

El sujeto a quien se le atribuye participacin en un hecho delictivo es

reconocido por el sistema constitucional como titular de derechos que
emanan de su condicin de persona humana, la que se valoriza en su
dignidad, de all que se le reconozcan derechos como tal y se los
proteja an durante el proceso penal. El sistema constitucional le
confiere adems otros derechos y garantas especiales en virtud de su
especfica condicin de penalmente perseguido, procurando
asegurarle un juicio justo.
Esta concepcin debe tener como reflejo una firme actitud de todos
los poderes del estado en el marco de sus respectivas competencias,
tendiente a evitar cualquier afectacin a los derechos del imputado
que no pueden ser restringidos bajo ningn concepto durante el
curso del proceso, y a minimizar la restriccin de aqullos que s
puedan verse limitados por razones procesales, a la medida de lo
imprescindible, limitaciones que siempre sern de aplicacin e
interpretacin restrictiva.
El CPP de Cba., en su art. 1 se ocupa principalmente de las garantas
del imputado, ste establece que: Nadie podr ser penado sino en
virtud de un proceso previamente tramitado con arreglo a ste
Cdigo, ni juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley antes
del hecho y designados de acuerdo con la Constitucin Provincial; ni
considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal;
ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho,
aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas
circunstancias. Esta ltima prohibicin no comprende los casos en
que no se hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere
suspendido en razn de un obstculo formal el ejercicio de la accin.
El proceso no podr durar ms de dos aos, pero si concurrieren las
circunstancias previstas en la ltima parte del Art. 337, el plazo
podr extenderse hasta un ao ms, previo el trmite legal previsto
en el Art. 283 inc. 4.
Por su bilateralidad, las garantas se relacionan tambin con quien
ha resultado vctima de la comisin de un delito, a quien se considera
con derecho a la tutela judicial que ha sido lesionado por el hecho
criminal y, por lo tanto, con derecho a reclamarla ante los tribunales
penales.

21

Derivado de la dignidad personal y como corolario del principio de

igualdad ante la ley, la legislacin supranacional sobre derechos
humanos de nivel constitucional establece que todas las personas
son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia.

IGUALDAD ANTE
LOS TRIBUNALES

Ello requiere que se acuerde tanto a la vctima que reclama

investigacin y juicio, como al imputado, durante el proceso penal un
trato que ser igual, cualquiera sea su condicin personal. A la vez
cualquiera que sea el sentido que sta adopte, deber ser equitativa
e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exige
que no se hagan excepciones personales respeto a la formacin o a la
prosecucin de las causas penales, ni a la posibilidad de intervenir
en ellas, ni a su radicacin ante los tribunales, ni que se impulsen
procesos por motivos personales, derivados slo de quien es la
persona que los impulsa o quien es la persona contra quien se
promueven.
En le plano normativo, la igualdad de las partes en el proceso penal
no tendr mejor modo de expresarse, que respetando el principio
contradictorio.
Por eso desde esta perspectiva habr que esforzarse seriamente en
revertir la tendencia implcitamente selectiva de la persecucin penal
hacia integrantes de grupos socialmente ms vulnerables quienes,
cuando resultan vctimas de un delito, generalmente se topan con la
indiferencia estatal.
Deber asegurarse tanto a la vctima que lo necesita para reclamar
penalmente, como a cualquier imputado, el acceso igual a las
posibilidades de una defensa tcnica eficaz, que deber ser provista
por el estado en caso de pobreza, y a la de gozar de una igual
posibilidad de libertad durante el proceso, que no podr restringirse
por falta de recursos para afrontar una fianza econmica.

RESERVA DE
LA INTIMIDAD

Este es otro de los reconocidos por el sistema constitucional porque

emana de la dignidad personal del imputado. Protege todo aspecto de la
vida privada de un individuo que ste quiera preservar del conocimiento
e intrusin de los dems. Los datos obtenidos en violacin de esta
garanta no podrn ser utilizados como prueba.
Proyecciones: tiene varias derivaciones y repercusiones

PUDOR

DOMICILIO

Debe asegurarse el respeto al pudor del imputado (intimidad corporal)

cuando sea objeto de la persecucin penal. Es preciso restringir al lmite
de la ms estricta necesidad cualquier medida judicial sobre su cuerpo, la
que deber ser objeto de una cuidadosa reglamentacin en orden a las
causas de su procedencia y a la forma de su realizacin.

Es una proyeccin espacial del mbito de intimidad de la persona, lo

que ha determinado el reconocimiento general de su inviolabilidad y
la exclusin de posibles injerencias arbitrarias en el. Si bien se podr
autorizar su registro y allanamiento, ser necesario una prolija
regulacin por ley de las razones de su procedencia, el que ser
dispuesto solo por un juez competente mediante orden motivada y
previa al acto, escrita y determinada, y no reemplazable por ningn
otro medio, ni siquiera por el consentimiento del interesado. Excluye
no slo la intromisin fsica sino tambin la realizada o distancia o el
acceso al domicilio mediante engao.

22

CORRESPONDENCIA Y PAPELES: tambin es resguardada mediante el

establecimiento de la inviolabilidad de su correspondencia y papeles
privados, lo que debe extenderse a las otras formas de comunicacin. Las
limitaciones debern emanar de disposiciones concretas de las leyes, que
circunscriban la rbita en que pueden aplicarse durante el proceso penal.
Con relacin a la libre circulacin e inviolabilidad de la correspondencia,
sus restricciones podrn permitirse slo cuando siendo dirigida al
imputado, o remitida por ste, su intercepcin sea til para el
descubrimiento de la verdad, salvo de que se trate de cartas o
documentos que se enven a los defensores para el desempeo de su
cargo.

RESERVA DE
LA INTIMIDAD

Comunicaciones: respecto de las comunicaciones telefnicas, telegrficas

o similares, su intervencin sigilosa debe restringirse a aquellos casos en
que se imprescindible para la investigacin. Slo podr admitirse previa
orden judicial y con relacin a las comunicaciones del sospechoso,
quedando excluida la posibilidad de interferir las de ste con su defensor.
Vida familiar: este derecho abarca tambin el de evitar injerencias
abusivas en la vida familiar, incluso por la actividad del estado que
puedan importar un resquebrajamiento de su cohesin interna.
Secreto profesional o de estado: exige tambin que las confidencias o
revelaciones realizadas a otras personas por razones propias de su oficio,
profesin o estado, sean mantenidas en la reserva en que se produjeron,
incluso en el mbito del proceso penal.
Se establece que debern abstenerse de declarar como testigos sobre los
hechos de los que se hubieren enterado en razn del propio estado, oficio
o profesin, los ministros de un culto admitido, abogados, escribanos,
mdicos, farmacuticos, parteras, etc., salvo que sean autorizadas por el
interesado en que se guarde el secreto. Y en relacin a aquellos
depositarios de las confidencias protegidas, se les prohbe denunciar los
delitos que puedan conocer a travs de ellas, cuando tal conocimiento se
encuentre por la ley, al amparo del secreto profesional o del estado.

Al imputado se le reconoce durante la sustanciacin del proceso un

estado jurdico de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye.
Todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad, lo que ocurrir cuando se pruebe que es culpable en
las condiciones de garanta que se establecen en el sistema
constitucional y en el CPP.

ESTADO DE
INOCENCIA

Repercusiones: ello significa que no se lo podr penar como culpable a

quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en una
sentencia firme dictada luego de un proceso regular y legal, que el
imputado no tiene la obligacin de probar su inocencia y que si la
acusacin no se prueba fehacientemente por obra del estado, el acusado
debe ser absuelto. Este principio de inocencia no es incompatible con las
presunciones judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del
proceso penal con sentido incriminador en la medida en que aqullas no
se quieran utilizar para la imposicin de sanciones anticipadas
disfrazadas de coercin procesal. Tampoco tiene ninguna connotacin
tica, pues solo consiste en una situacin jurdica de no culpabilidad que
el orden jurdico estatuye a favor de quien es imputado de un delito y en
relacin a ese delito, hasta que se pruebe lo contrario.

23

La prueba de la culpabilidad. Responsabilidad del acusador: la

prueba de la culpabilidad del acusado ser responsabilidad, en caso
de delitos de accin pblica, de los rganos estatales encargados de
la persecucin penal (polica, ministerio pblico fiscal), no de los
jueces.
La responsabilidad probatoria conducente a la determinacin de la
responsabilidad del inculpado, corresponde al ministerio pblico,
pues corresponde a la acusacin la demostracin de la posicin que
haga procedente la aplicacin de la sancin punitiva.
Ello no excluye el derecho del imputado a acreditar su inocencia
mediante la introduccin de pruebas de descargo, ni tampoco
autoriza a los rganos pblicos a pasarlas por alto, ni mucho menos
a ocultarlas, como tampoco a investigar sin objetividad, o slo segn
el sentido de sus sospechas.

ESTADO DE
INOCENCIA

Condiciones y lmites: la prueba que aporten los acusadores deber

versar sobre los hechos de la imputacin, sobre la conducta atribuida
(accin u omisin), el elemento subjetivo (dolo o culpa) desde que no
hay responsabilidad penal objetiva y sobre ciertas condiciones
personales del imputado relevantes para la calificacin legal o la
individualizacin de la pena. Tambin tendrn que probar la
inexistencia de las circunstancias eximentes o atenuantes de la
responsabilidad penal, invocadas por ste.
El juicio de culpabilidad deber ser inducido de datos probatorios
objetivos, nunca deducido de presunciones. Es por esto, que el
principio de inocencia ser vulnerado tanto por una sentencia
condenatoria dictada sin la evidente y probada concurrencia de los
extremos objetivos y subjetivos de la imputacin. Solo la conviccin
firme (certeza) y fundada en pruebas de cargo legalmente obtenidas
sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, permitir
que se aplique la pena prevista, pues slo as habr quedado
destruido el principio de inocencia. Tal destruccin no podr derivar
de ficciones de culpabilidad ni de puros actos de voluntad, ni de
simples impresiones de los jueces.
La condena slo ser legtima cuando las pruebas la hagan inevitable.
Para condenar no ser suficiente que los rganos de la persecucin
penal hayan hecho el mximo de los esfuerzos para procurar aquellas
pruebas de cargo, si estos esfuerzos no fueron coronados por el xito
y la culpabilidad no pudo ser acreditada, siendo en este caso, el
imputado absuelto. Complementariamente se establece que ste no
podr ser nuevamente perseguido por ese delito: non bis in dem. La
sentencia absolutoria aunque obedezca a la falta de certeza de
culpabilidad, tendr efecto de cosa juzgada y no podr ser revisada
en el futuro, an cuando pudieran aparecer nuevas pruebas.

24

ESTADO DE INOCENCIA:
DERIVACIONES

Tanto
la
imposicin
procesalmente
innecesaria
del encarcelamiento, como
su prolongacin ms all de
lo
razonable,
lo
desnaturalizarn
transformndolo
en
una
ilegal
pena
anticipada,
contraria al principio de
inocencia.
Interpretacin restrictiva:
si bien en el derecho penal
se admite la interpretacin
restrictiva, la extensiva y
an la aplicacin analgica,
la primera es la nica
aceptable en materia de
coercin
personal
del
imputado. La interpretacin
restrictiva
de
una
disposicin legal, implica
que sta debe ser entendida
apretadamente a su texto,
sin extensin analgica o
conceptual, aun cuando su
literalidad
admita
lgicamente su extensin a
hechos
o
relaciones
conceptualmente
equivalentes o similares a los
previstos expresamente por
ella.
El carcter excepcional de
las
restricciones
a
la
libertad,
imposibilita
interpretar las normas que
las autorizan ms all de lo
que literalmente expresan, ni
atrapar en su contexto otras
situaciones de hecho no
contempladas expresamente
como merecedoras de tales
medidas restrictivas.

Este principio tiene varias derivaciones y repercusiones,

siendo la ms importante la del principio in dubio pro
reo.
Por duda se entiende la imposibilidad de llegar a la
certeza, positiva o negativa, la cual tiene diferentes grados.
Stricto sensu: habr duda cuando coexistan motivos para
afirmar y motivos para negar, pero equilibrados entre s. Si
los motivos para afirmar prevalecen, habr probabilidad
positiva, la que si bien se acerca a la certeza positiva no
la alcanza en virtud de la vigencia no superada de los
motivos para negar. En cambio si son stos los que
prevalecen, habr improbabilidad la que se acerca ala
certeza negativa pero no llega a ella en razn de la
existencia insuperable, de algn motivo para afirmar.
La duda para ser beneficiosa, debe recaer sobre aspectos
fcticos (fsicos o psquicos) relacionados a la imputacin.
Se referir especialmente a la materialidad del delito, a sus
circunstancias jurdicamente relevantes, a la participacin
culpable del imputado y a la existencia de causas de
justificacin, inculpabilidad inimputabilidad o excusas
absolutorias que pudieran hacerse planteado.
La mxima eficacia de la duda se mostrar en oportunidad
de elaborarse la sentencia definitiva, posterior al debate
oral y pblico, pues solo la certeza positiva de la
culpabilidad permitir condenar al imputado. La
improbabilidad, la duda estricto sensu, y aun la
probabilidad determinarn su absolucin.
Se discute sobre si el in dubio pro reo rige en materia de
interpretacin de la ley penal. Algunos se inclinan
terminantemente por la negativa, basndose en que
aceptar su vigencia importara abolir la tarea de
interpretacin jurdica. Otros admiten que este principio
valga como criterio de interpretacin no slo para evitar la
aplicacin analgica
de la ley penal o su extensin
interpretativa ms all del marco del hecho, sino tambin
en la situacin de incertidumbre del nimo sobre la pena
referida a l.
Medidas de coercin procesal: el principio de inocencia
que asiste al imputado durante el proceso impide la
afectacin de cualquiera de sus derechos, incluso el de su
libertad ambulatoria a ttulo de pena anticipada por el
delito que se le atribuye, antes de que adquiera firmeza
una sentencia condenatoria en su contra.
Naturaleza cautelar: La privacin de libertad durante el
proceso slo encontrar excepcional legitimacin en
cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes
pruebas de culpabilidad, ella sea imprescindible para
neutralizar el peligro grave de que el imputado abuse de
su libertad para intentar obstaculizar la investigacin,
impedir con su fuga la sustanciacin completa del proceso
o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda
imponer.
Para mantener su naturaleza puramente cautelar, el
encarcelamiento procesal slo puede durar un cierto
tiempo: el imprescindible para tramitar y concluir el
proceso en el que se le ha dispuesto, bajo el nico
argumento y con el nico propsito de proteger sus fines

25

ESTADO DE INOCENCIA:
DERIVACIONES

La
autoridad
de
cosa
juzgada deber ceder cuando
haya
sido
lograda
a
consecuencia de un error
judicial, determinado por
falsas pruebas, prevaricato,
cohecho, violencia, etc., o si
nuevas pruebas, solas o
unidas a las ya examinadas
hagan evidente que el hecho
no
existi
o
que
el
condenado no lo cometi o
cuando los hechos que
determinaron la condena
fueran inconciliables con los
fijados por otra sentencia
penal.
Propiedad: el principio de
inocencia impide tambin
que las limitaciones al
derecho de propiedad que se
autoricen
durante
el
desarrollo del proceso penal
signifiquen un anticipo de
penas
pecuniarias
principales
o
accesorias
(multas o decomiso). Para
ello, las restricciones que
puedan imponerse a la libre
disposicin del patrimonio
del
imputado
debern
reducirse a los lmites de la
ms
estricta
necesidad
procesal.

Buen nombre y honor: el derecho de la persona al buen

nombre y honor es el que ms irreparablemente resulta
afectado por su sometimiento al proceso penal, que sigue
cumpliendo anticipadamente y en los hechos, con una
funcin infamante, que segn el sistema constitucional
ni siquiera es admisible respecto de la pena.
El principio de inocencia requiere que los rganos
pblicos no ocasionen esta vulneracin, ni la favorezcan.
Para ello, ser preciso que las leyes y las prcticas
judiciales procuren restringir al mnimo la posibilidad de
que la reputacin del imputado sea afectada ms all de
lo que resulte consecuencia inevitable de actos o
decisiones adoptadas para el logro de los fines del
proceso.
El requisito mnimo que debe respetarse es el de
preservar a las personas de arbitrarios sometimientos
a proceso, estableciendo determinadas exigencias que lo
tornen razonable, relacionadas fundamentalmente con la
concurrencia de cierto caudal de pruebas de
culpabilidad.
Adems hay que evitar que la privacin de su libertad, si
ella no es absolutamente indispensable, pues nada afecta
ms la reputacin de una persona que la privacin de su
libertad durante el proceso, sobre todo cuando nuestra
tradicin cultural le asigna a esta situacin, la funcin de
una pena por la comisin de un delito. Cuando el
encarcelamiento preventivo sea imprescindible, deber
practicarse del modo que perjudique lo menos posible la
reputacin del afectado y debe hacerse efectivo en
establecimientos diferentes al de los penados.
Es de suma importancia tambin, no difundir
pblicamente los rganos policiales, fiscales o judiciales,
el hecho del sometimiento a proceso de una persona o su
privacin de libertad sobre todo en los primeros
momentos de la investigacin. No deben confundirse el
conocimiento y difusin del hecho delictivo por parte de
la prensa con la difusin oficial de las actuaciones
judiciales iniciales: la restriccin se refiere a estas
ltimas.
Si bien la publicidad propia del debate oral y el libre
ejercicio de la actividad periodstica sometern al
acusado a la exposicin pblica de su condicin de tal, el
tribunal deber adoptar los recaudos necesarios en
resguardo de la seriedad de la actuacin judicial, para
evitar que sobre aqul se pretenda montar un
espectculo.
Revisin de la sentencia firme: existe generalizada
aceptacin del derecho de quien considere que ha sido
injustamente condenado en un proceso penal, porque la
conviccin sobre su culpabilidad no fue obtenida del
modo que exige la normativa correspondiente, a intentar
que se revise la sentencia en su favor, aun cuando se
encuentre firme. Parecera que, en este caso el principio
de inocencia tuviese una eficacia ultraactiva.

26

La puesta en tela de juicio del estado de inocencia por

obra de la persecucin penal, no puede durar ms all de
cierto trmino, porque la persistencia temporal del
proceso, sin una decisin definitiva, implicar un
desconocimiento prctico del principio. De all que se
reconozca el derecho del imputado a obtener un
pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la
ley y a la sociedad ponga trmino de una vez y para
siempre, del modo ms rpido posible a la situacin de
incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad,
que importa su sometimiento al proceso penal.
Puede tambin hablarse de un trmino mnimo de
duracin, el necesario para la eficacia de la defensa y
para obtener una decisin serena de los jueces. Trmino
mximo y mnimo procuran evitar que el tiempo
provoque
injusticias,
por
decisiones
tardas
o
prematuras.

ESTADO DE INOCENCIA:
DERIVACIONES

Indemnizacin del error judicial: tambin se relaciona

con el principio de inocencia el derecho de quien ha sido
condenado en virtud de un error judicial, es decir,
equivocadamente declarado culpable, a ser indemnizado
por los daos sufridos por la sentencia injustamente
dictada. El mismo derecho debe reconocerse en aquellos
casos de evidente improcedencia de la detencin o prisin
preventiva, cando a pesar de no corresponder o no ser
necesarias estas medidas, fueron igualmente aplicadas
durante el curso del proceso y ste termin por
sobreseimiento o absolucin.
El resarcimiento deber ser afrontado, en principio, por
el estado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera
recaer sobre los funcionarios judiciales actuantes en caso
de prevaricato, cohecho, negligencia, etc.
Principio de inocencia y derecho de defensa: este
principio tambin se relaciona ntimamente con el
derecho de defensa, pues proporciona a ste su
verdadero sentido. Si aqul no existiera, o existiera uno
contrario podra tambin existir derecho a la defensa,
slo que en este supuesto, la defensa consistira en
garantizarle al imputado la oportunidad de probar su
inocencia, con la consecuencia de que si as no lo lograra,
la condena sera poco menos que inevitable.
Pero si a aquel sujeto se le reconoce un estado jurdico de
inocencia, que no debe probar, sino que debe ser
destruido por la prueba de cargo aportada por los
rganos de persecucin penal del estado, el sentido de su
defensa ser otro: controlar el modo en que se pretende
probar su culpabilidad, o intentar acreditar, si quiere su
inocencia.
En ambos casos, la defensa ser resistencia frente a la
pretensin penal, pero slo en el primero podr ser eficaz
siendo pasiva.

27

Si durante el proceso el imputado goza de un estado

jurdico de inocencia y nada debe probar, es obvio que
nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la
investigacin del delito que se le atribuye (art. 18 CN)

PROHIBICIN DE
OBLIGAR A DECLARAR
Y A ACTUAR COTRA S
MISMO

Por eso es que se establece que aqul no podr ser

inducido, engaado, constreido o violentado a declarar ni
a producir pruebas en contra de su voluntad, pues el
sistema constitucional as se lo garantiza. Ello implica la
exclusin de la coaccin directa y tambin la inherente a
ciertas condiciones o circunstancias. Consecuentemente, la
declaracin del imputado debe ser considerada un medio
para su defensa y no un medio de prueba.
Adems de prohibirse obligar al imputado a declarar contra
s mismo, se proscribe igualmente imponerle su
intervencin activa como rgano de prueba, de lo que se
sigue que no se podr utilizar como presuncin de
culpabilidad en su contra que el imputado se abstenga de
declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza
su defensa o que se niegue a actuar como rgano de
prueba, tampoco lo dicho o hecho por aqul en cualquier
acto practicado con violacin de tales reglas. Slo cuando el
imputado acte como objeto de prueba (lo que no significa
que sea objeto del proceso), podr ser obligado a participar
en el respectivo acto procesal.

Consiste en que nadie ser juzgado (en ninguna instancia) por

jueces o tribunales creados o designados para intervenir
especialmente en la investigacin o juzgamiento del delito que
se le imputa o respeto de su persona en particular, despus de
que la presunta infraccin haya sido cometida, prohbe as los
tribunales ex post facto, designados especialmente para el
caso.

JUEZ NATURAL

Normativa constitucional: la CN establece que nadie puede ser

juzgado por comisiones especiales ni sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18 CN). La
legislacin internacional incorporada a nivel constitucional (art. 75
inc. 22 CN) coincide en general con el derecho a ser juzgado por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley.
Al establecer que los individuos deben ser juzgados por jueces se
deja claramente establecido que slo tienen jurisdiccin para llevar
adelante el juicio previo y aplicar el CP, los tribunales federales o
provinciales que integran el Poder Judicial (art. 75 inc. 12 CN). Esto
resulta coherente con la prohibicin dirigida al Pod. Ejec., de
ejercer funciones judiciales, y la precisa delimitacin del nico
motivo por el que autoriza el Pod. Legisl., la consideracin de
delitos: el anlisis de su incidencia sobre la responsabilidad poltica
de altos funcionarios pblicos para removerlos de sus cargos (arts.
53 y 59 CN) a fin de que puedan quedar luego sujetos a acusacin,
juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios,
si no se tratara de un juez o tribunal del Pod. Jud., cualquiera
autoridad que pretenda ejercer funciones judiciales configurar una
comisin especial prohibida por el art. 18 CN.

28

JUEZ NATURAL

DERIVACIONES

Origen histrico: resulta interesante repasar el sentido histrico

del juez natural, que era aceptado como tal por su capacidad de
comprender los valores y criterios de vida, caractersticas y
costumbres de la comunidad a la que perteneca el individuo que
deba juzgar imparcialmente. Pero hoy, el sistema constitucional lo
considera un principio de garanta frente a la posible arbitrariedad
de la actuacin del poder penal del estado en perjuicio de aqul que
podra facilitarse mediante la asignacin posterior al momento del
acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente
designado, no para juzgarlo imparcialmente sino para perjudicarlo.
De all tambin que las normas de la constitucin y las
internacionales incorporadas a ella le requieran independencia e
imparcialidad que son las condiciones que se procuran asegurar
con el principio del juez natural.

Son derivaciones de este principio los siguientes aspectos: que el

nombramiento se haya producido respetando las condiciones
constitucionales o legales, que si se trata de un Tribunal
colegiado, acte integrado por el nmero y la calidad de jueces
que se requieren. Que el juez no se encuentre comprendido por
algn motivo que le impida actuar imparcialmente, tanto
funcional como personal, que no exista delegacin de
cualquiera de las atribuciones propias del juez, y que el juez que
intervenga en el dictado de una sentencia condenatoria sea la
misma persona que conoci la acusacin y la posicin del
imputado sobre ella, particip en la produccin de prueba y
recibi las razones y alegatos del fiscal y la defensa.
Irretroactividad de la competencia: no cualquier tribunal
judicial dar satisfaccin a este principio. Para lograrlo adems
deber haber sido creado por un ley, dictada antes del hecho de
la causa, de modo que su capacidad para entender en ese caso,
derive del hecho de que ese caso es uno de los que de modo
general y abstracto, esa ley dispone que sea juzgado por dicho
tribunal.
Alcances de la garanta: esto no significa que la persona del juez
deba estar designada en el cargo antes del hecho: basta con que
el tribunal haya recibido por ley previamente su competencia,
pudiendo sucederse en su titularidad o integracin distintas
personas.
Exige, en cambio, que los jueces hayan sido establecidos con
anterioridad, para entender y juzgar ciertas categoras de delitos
o personas, y que esta capacidad futura surja de una ley que
debers ser respetuosa del derecho de todo acusado a ser
enjuiciado por el tribunal, federal o provincial, con asiento en la
provincia en la que se cometi el hecho objeto del proceso.
Hace tambin a la esencia del principio de juez natural que el
caso permanezca bajo su rbita. Por eso, se prohbe trasladar
una causa a otro tribunal distinto al competente para juzgarlo
antes del hecho, sea mediante la supresin sobreviviente al hecho
de la competencia de ste, o por la reasignacin del caso a otro ya
existente o creado al efecto.

29

IMPARCIALIDAD
DEL TRIBUNAL

Si bien la imparcialidad del tribunal siempre fue considerada una

garanta implcita, los tratados internacionales incorporados a la
constitucin nacional a su mismo nivel, le han dado carcter expreso.
La Convencin Americana sobre derechos humanos (CADH),
establece en su art. 8.1, que toda persona frente a una acusacin
penal formulada contra ella, tiene derecho a un juez o tribunal
independiente e imparcial, tiene derecho a que el examen de
cualquier acusacin contra ella en materia penal, sea realizado por
un tribunal independiente e imparcial.
La independencia est actualmente expresada en el art. 114 inc. 6
CN.
La formulacin de la normativa supranacional deja en claro que la
garanta de imparcialidad es de carcter bilateral pues no solo
ampara al acusado penalmente, sino que tambin alcanza a
cualquier persona que procure una determinacin judicial sobre sus
derechos.
La imparcialidad es la condicin de tercero desinteresado
(independiente, neutral), del juzgador, es decir, la de no ser
parte, ni tener prejuicios a favor o en contra, ni estar
involucrado con los intereses del acusador ni del acusado, ni
comprometido con sus posiciones, ni vinculado personalmente
con stos, y la actitud de mantener durante todo el proceso la
misma distancia de la hiptesis acusadora que de la hiptesis
defensiva, hasta el momento del dictado de la sentencia.
La imparcialidad as entendida supone la independencia del tribunal
respecto de cualquier tipo de poder o presin poltico o social, que
impida o esterilice cualquier influencia que intente desequilibrar
desde fuera, alguno de aquellos platillos. Debe tener plena libertad
para decidir el caso, estando sometido, slo a la ley y a la prueba o a
la falta o insuficiencia de ella, de la que depende.
La imparcialidad tiene dos aspectos:

PERSONAL: las relaciones de amistad,

parentesco, enemistad, negocios, etc.,
entre el juez y las partes, pueden
generar el peligro de parcialidad en
aquel. Tambin son personales el
anticipo de opinin sobre el caso sea de
modo extrajudicial o judicial.

La garanta de imparcialidad, entonces,

requiere jueces sin responsabilidad de
probar los hechos sobre los que deben
juzgar.

FUNCIONAL: est relacionado con la

actitud que las leyes le asignan o
permiten al tribunal frente a los
intereses en conflicto sometidos a su
decisin. Ello exige que no se atribuyan
a un mismo rgano dos funciones
diferentes, la de deducir la pretensin
jurdica penal y la de juzgar despus
acerca de su fundamento. Pero la
imparcialidad del tribunal tambin
podr verse afectada, no slo cuando
pueda comenzar por s mismo el
proceso, afirmando una hiptesis
delictiva sobre la que luego deber
investigar y juzgar sino tambin
cuando se le permite investigar o
incorporar pruebas de oficio para
procurar, por s mismo, conocimiento
sobre el fundamento de la acusacin o
receptar por propia iniciativa las
pruebas enderezadas a resolver luego
sobre aqullas en forma definitiva.

30

El sistema constitucional no slo establece quien puede aplicar la pena

sino que estatuye tambin cmo: nadie puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, lo que importa la
consagracin del proceso como condicin ineludible para la realizacin del
derecho penal.
A pesar de que en muchos casos sera materialmente posible la aplicacin
de una sancin sin ningn procedimiento previo, por medio de
intervenciones directas de la autoridad judicial, el estado de derecho decide
condicionar el ejercicio de su poder penal e impone el trmite procesal para
cualquier caso y para todo caso.
Resulta as evidente el efecto poltico garantizador que tiene la exigencia de
juicio previo pues constituye una insuperable limitacin objetiva al poder
penal estatal, con sentido de proteccin al individuo frente a la posible
arbitrariedad del estado. Le impone a ste el respeto de una forma que en
su desarrollo a travs del tiempo, constituir el lapso de mxima
concentracin de la fuerza protectora de las garantas del individuo ante el
intento oficial de restringir sus derechos como sancin por un delito. La
incorporacin con jerarqua constitucional, de las pactos internacionales
deja en claro que el juicio es el modo de sustanciar y examinar una
acusacin contra una persona por la comisin de un delito, ratificando la
secuencia acusacin, juicio, castigo, expresamente consagrada por la
constitucin nacional que establece a la acusacin como base del juicio, y al
juicio como presupuesto del castigo: no hay juicio sin acusacin, no hay
pena sin juicio.

JUICIO PREVIO

Alcances: la garanta del juicio previo significa, no slo que l debe preceder
inevitablemente a la pena, sino que no puede imponerse una pena por fuera
del juicio, ni el proceso puede ser ocasin ni pretexto por una indebida
restriccin de los derechos que al imputado se le reconocen como inherentes
a su dignidad humana, ni configurar una pena en s mismo, sea por la
utilizacin de la prisin preventiva como sancin anticipada, sea por
repercusin social estigmatizante.
Distintas concepciones: si bien existe coincidencia sobre estos aspectos no
la hay cuando se trata de precisar qu se entiende por juicio previo aunque
cada una de las opiniones parece tener parte de razn, pues expresa
aspectos complementarios entre s, que se fundan en una unidad
conceptual: juicio previo, proceso regular y legal, juicio justo, debido
proceso, son voces que procuran expresar la misma idea.
Hay quienes piensan que como la garanta del juicio previo impone la
existencia de una sentencia declarativa de culpabilidad para poder aplicar
una pena, juicio previo es sinnimo de sentencia previa. Tambin puede
encontrarse quien estima que ste, significa debate oral, pblico y
contradictorio que basado en una acusacin, sea el nico fundamento
posible de la sentencia de condena.
Se ha concluido en una apreciacin dialctica que la acusacin es la tesis,
la posibilidad de contradiccin es la anttesis y que ambas son presupuestos
del juicio jurisdiccional que es la sntesis. (Clari Olmedo).
La opinin ms corriente entiende que juicio previo equivale a proceso
previo, concebido ste como una entidad jurdica prefijada, cuya completa
tramitacin ser imprescindible para poder aplicar una pena al acusado de
la comisin de un delito. Esta construccin legal dispondr en forma previa,
abstracta y obligatoria para cualquier caso futuro, cules son los actos que
deben cumplirse en su desarrollo, quines podrn ser sus protagonistas,
qu formas debern observar y en qu orden debern cumplirse, todo lo
cual ser inalterable por los funcionarios y particulares actuantes: es el
proceso regular y legal que debe necesariamente preceder a la sentencia
condenatoria, que por cierto, lo integra. Debe enfatizarse que no cualquier
proceso previo a la condena dar satisfaccin plena a esta garanta, en l
debern asimismo respetarse, simultneamente, las dems garantas.

31

Nuestro sistema constitucional recepta este principio diciendo

que ninguna persona puede ser perseguida penalmente (y por
cierto, tampoco juzgada), ms de una vez en forma sucesiva,
ni tener contemporneamente pendiente ms de una
persecucin penal con relacin al mismo hecho delictivo.
Este lmite consiste en que su ejercicio en un caso concreto se
puede procurar slo una vez. Se lo ha fundamentado diciendo
que el principio tiende a preservar la estabilidad del orden
pblico o resulta una derivacin necesaria de la presuncin de
verdad de la cosa juzgada o as lo exige la seguridad jurdica de
quien ya fue objeto de la persecucin penal del estado.
Significa que nadie puede ser condenado por el mismo hecho
delictivo por el que anteriormente fue sobresedo o absuelto, ni
tampoco ver agravada por una nueva condena, otra
anteriormente impuesta por su comisin, y ni siquiera ser
expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hiptesis ocurra
mediante una nueva persecucin penal.

NON BIS IN DEM

No slo abarca la prisin de una mltiple persecucin sucesiva,

sino tambin la de una simultnea a una misma persona, por el
mismo hecho.
La persecucin ulterior: con las palabras persecucin penal se
comprende toda actividad oficial (policial, fiscal e incluso
jurisdiccional), o privada (querella), tendiente a atribuir a una
persona participacin en un hecho delictivo. Para que pueda
hablarse de segunda persecucin, ser necesario que la primera
se est desarrollando, o haya concluido por sobreseimiento o
sentencia (condenatoria o absolutoria). Aqulla no ser tal, a los
efectos del non bis in dem, si el primer intento persecutorio no
logr abrir un proceso, como ocurrira en caso de desestimacin
de la denuncia o archivo del sumario de prevencin policial, por
entenderse que el hecho en ellos contenido careca de tipicidad
penal. Pero si el proceso iniciado se viera paralizado por la
existencia de algn obstculo removible a la persecucin penal
tan pronto ste quede removido la persecucin podr reanudarse,
pues se tratar de la misma que prosigue y no de una nueva.
Triple identidad: para que este principio sea aplicable, es
necesario que la segunda o posterior persecucin penal se refiera
al mismo hecho que fue objeto de la primera.
El concepto de identidad del hecho implica la existencia de una
triple identidad: identidad de persona (dem personam),
identidad de objeto (dem re) e identidad de causa de
persecucin (dem causa petendi) si alguna de ellas falta no
regir el principio.

32

NON BIS IN DEM

IDENTIDAD DE PERSONA
(dem personam)

IDENTIDAD DE OBJETO
(dem re)

Significa que esta garanta

slo puede invocarla la misma
persona fsica que ya fuera
objeto
de
una
primera
persecucin,
cuando
se
pretenda
perseguirlo
de
nuevo por el mismo hecho.
Este principio carece de efecto
extensivo.

Se refiere a la identidad entre

el contenido fctico de la
primera persecucin penal
con el de la nueva, sucesiva o
simultnea, es decir, la
identidad sustancial de la
accin humana hipottica.
Si esta identidad fctica
esencial
existe,
rige
el
principio, an cuando en la
posterior
persecucin
se
afirmen
nuevas
circunstancias, o un modo
diferente de participacin, o
se pretenda una calificacin
legal
distinta.
Por
eso
mientras lo sustancial de la
conducta
atribuida
se
mantenga
idntica,
no
obstar a la vigencia de la
garanta que en la nueva
persecucin
se
agreguen
accidentes de lugar, tiempo o
modo (por ej., existencia de
nuevas vctimas), o nuevos
hechos integrativos de un
delito
continuado
o
circunstancias agravantes de
calificacin de la misma
figura penal, tanto fsicas
como psquicas o jurdicas, o
que encuadraran el hecho
objeto de la persecucin en
una figura penal distinta y
ms severamente penada.
Tambin regir la garanta
cuando
en
la
nueva
persecucin se afirme una
forma
diferente
de
participacin delictiva o un
grado distinto de ejecucin.
Este alcance obedece a que
en el primer intento se pudo
investigar y probar sobre
todos estos aspectos, y el
tribunal que decidi sobre
ella hubiera podido conocer
todas
estas
nuevas
circunstancias invocadas en
la segunda, si todo ello no
sucedi por defectos de la
primera persecucin, no se
puede procurar mejorarla,
repitindola.

IDENTIDAD DE CAUSA DE
PERSECUCIN (dem causa
petendi)
Es sinnimo de identidad de

pretensin ejercitada. Como lo

que no se puede procurar ms
de una vez es la condena penal
de una persona, no existir
esta identidad si la segunda o
posterior persecucin basada
en el mismo hecho, contiene
una pretensin de naturaleza
jurdica no penal. Para que
concurra tal identidad tambin
se
requiere
que
las
pretensiones
penales
ejercitadas
sucesivas
o
simultneamente,
sean
idnticas en sus alcances
jurdicos procesales, es decir,
iguales en su capacidad de
provocar una consideracin del
mismo hecho que les da
fundamento a ambas, bajo
todos
sus
posibles
encuadramientos penales por
parte de los tribunales que
deban intervenir en ambos
casos. Si as no ocurre por
limitaciones a la jurisdiccin
derivadas
de
la
diferente
naturaleza
de
la
accin
ejercitada y el tribunal de la
primera persecucin slo pudo
confrontar el hecho con una
parte de las figuras penales,
ser posible una segunda
persecucin para procurar la
confrontacin del mismo hecho
con la otra parte de las figuras
penales, con las que antes no lo
pudo confrontar.
En cuanto a los efectos, en los
supuestos de doble persecucin
sucesiva, el principio podr
hacerse valer invocando la
excepcin de cosa juzgada, que
implica la imposibilidad de
revisar, o de intentar hacerlo en
contra del imputado, una
sentencia firme de absolucin o
sobreseimiento o de condena.
En caso de doble persecucin
simultnea, el principio podr
hacerse
funcionar
interponiendo una suerte de
excepcin de litis pendencia,
procurando la unificacin de
los procesos.

33

Esta garanta es otra de aquellas cuyo reconocimiento es unnime en el

sistema constitucional vigente.
Importa, latu sensu, la posibilidad de cualquier persona de acceder a
los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento y
proteccin, an penal, de un derecho y demostrar el fundamento del
reclamo, as como el de argumentar y demostrar la falta total o
parcial de fundamento de lo reclamado en su contra. Se trata de la
posibilidad reconocida a los sujetos privados del proceso, de demostrar el
fundamento de la pretensin que ejercitan o la falta total o parcial de
fundamento de la ejercitacin en su contra.
Es una garanta bilateral, comn para la vctima y el acusado, que
implica las garantas de igualdad ante los tribunales y acceso a la
justicia.

EL DERECHO
DE DEFENSA

Esa garanta se cristaliza en normas constitucionales tales como el art.

18 CN o 40 de la CP de Cba., que dispone es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos, dejndose establecido que el juicio
o proceso, es el mbito previsto para intentar la defensa de la persona y
de los derechos que aqulla abarca la atribucin de lograr el
reconocimiento y la proteccin del derecho que se afirme violado, y la
resistencia a la pretensin de restriccin de derechos que implica la
imposicin de una pena. Ms recientemente se establece la obligatoriedad
de la defensa tcnica y su provisin como un deber subsidiario del estado.
La reforma de la CN del 94, que impone al estado el deber de asegurar la
eficaz prestacin de los servicios de justicia (art. 114 inc. 6) y la
incorporacin de la normativa supranacional a nivel constitucional han
enriquecido la discusin sobre aspectos de aquel servicio como el acceso
a la justicia para todos, la intervencin efectiva de la vctima
(asesoramiento y patrocinio o representacin gratuita de la vctima
carentes de recursos econmicos), las exigencias sobre la defensa tcnica
oficial para el acusado que no pueda o no quiera tener abogado, el
concepto de una igualdad entre los contendientes que supere el plano de
lo formal, el concepto de defensa idnea del imputado y la atencin,
informacin y orientacin jurdica prestada al pblico en general por
integrantes de la justicia en forma permanente entre otros.

LA DEFENSA
DEL IMPUTADO
CP., de Cba.
Constitucin provincia
de Crdoba.

Con relacin al imputado, el derecho de defensa se encuentra

consagrado por el sistema constitucional. En especial la CP., de Cba
establece en su art. 40 que: es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos. Todo imputado tiene derecho a la defensa
tcnica, aun a cargo del estado, desde el primer momento de la
persecucin penal.
Nemo iudex sine defensione: El derecho de defensa es un requisito
indispensable para asegurar el desarrollo de un proceso respetuoso de
la escala de valores del estado de derecho. Por eso, el sistema procesal
debe asegurar todas sus manifestaciones, desde el primer momento de
la persecucin penal y en cada una de las etapas procesales. Solo
podrn tolerarse restricciones de origen legal y de carcter
reglamentario y a condicin de que no lo afecten en su esencia, porque
es un componente insustituible del juicio previo constitucional y un
lmite a la bsqueda de la verdad sobre la acusacin de un delito, que
pude obtenerse legtimamente con el resguardo de la defensa del
imputado.
O sea que el ejercicio vlido de la jurisdiccin, con el mismo rigor que
requiere de la acusacin, requiere de la defensa: nemo iudex sine
defensione.

34

Consiste en la posibilidad que se le debe acordar de contradecir la

imputacin, proporcionando, si lo desea, su versin sobre el hecho
delictivo que se le atribuye, la que tiene que ser objeto de
consideracin y de aceptacin o rechazo expreso por parte de los
jueces. Tal versin puede consistir en la negativa de la existencia del
delito que se le imputa o de su participacin o slo en la invocacin de
circunstancias que atenen o excluyan su responsabilidad penal. Podr
tambin ofrecer pruebas, controlar la ofrecida por el acusador, y
alegar sobre su mrito para demostrar la carencia total o parcial de
fundamento de la pretensin de penarlo por razones fcticas (falta
de pruebas suficientes), o jurdicas, de fondo (atipicidad del delito,
por ej.,) o de forma (por ej., nulidad de la acusacin) e interponer
recursos. Integra la posibilidad de resistencia, el derecho irrenunciable
del imputado de contar con un abogado que lo asita y represente desde
el punto de vista legal. Tambin es parte del derecho de defensa, el de
no defenderse, es decir, el no desarrollar ninguna de aquellas
actividades, sin que esa posibilidad u omisin pueda ser considerada
una presuncin de culpabilidad en su contra: si as no se estableciere,
la posibilidad de no actuar, en vez de ser un modo de defenderse sera
una forma de inculparse.

LA DEFENSA
DEL IMPUTADO

LA CONDICIN DE IGUALDAD: nuestro sistema constitucional exige

que la defensa del imputado se desarrolle en condiciones de plena
igualdad con la acusacin, lo que se grafica con la alocucin paridad de
armas. Esto ocurrir cuando aqul tenga, no slo en teora sino
tambin en la prctica, las mismas posibilidades que el acusador para
influir en las decisiones de los jueces sobre el caso, lo que depender de
las garantas constitucionales, los derechos procesales, la equivalencia
de conocimientos jurdicos, y los recursos humanos y materiales con
que ambos cuenten.
RECURSOS HUMANOS Y MATERIALES: Desde el punto de vista de los
recursos, sera hipcrita hablar de una plena igualdad entre el estado
en papel de acusador y un ciudadano comn acusado. El auxilio
policial, el uso de la fuerza pblica, la colaboracin obligatoria de todas
las reparticiones estatales, la cooperacin interprovincial e
internacional, la utilizacin legtima de medios de informacin
clandestinos, entre muchos otros, son herramientas de las que carece
cualquier imputado. En este aspecto, la igualdad se procura poniendo
al servicio de la actividad de la defensa y a su pedido, la mayor
cantidad posible de aquellos medios, especialmente en materia
probatoria.
LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES: la desigualdad existente entre
el estado en funcin de acusador y el ciudadano en situacin de
acusado tambin se procura nivelar, a favor de este, con el principio de
inocencia, con la responsabilidad impuesta a aqul de probar la
acusacin con la exclusin de toda exigencia al imputado sobre la
prueba de su inculpabilidad y con la imposibilidad de condenarlo si el
acusador no logr acreditar ciertamente su responsabilidad sobre la
base de las pruebas aportadas. Persigue tambin la igualdad, el
carcter de irrenunciable acordado a la defensa tcnica y la obligacin
subsidiaria del estado de brindarla a su costa.
EL CRITERIO DE OBJETIVIDAD: desde otra ptica, puede considerarse
que este criterio, que debe presidir la actuacin de los rganos
encargados de la persecucin penal, que los obliga a no desastender la
prueba de descargo, y a requerir el sobreseimiento o la absolucin del
imputado, o les permite recurrir en su favor cuando todas estas
actitudes por derecho correspondan, tiende tambin a favorecer la
condicin de igualdad.

35

LA DEFENSA
DEL IMPUTADO

ATRIBUCIONES PROCESALES: la paridad de atribuciones

procesales entre el ministerio pblico fiscal y el imputado es la
manifestacin legal ms expresiva de la igualdad. Su expresin
acabada se encuentra en la etapa del juicio, no as en la
investigacin preliminar en la que aqullos tienen atribuciones
desparejas, sobre todo en orden al secreto de perodos procesales o
actos en particular. Si bien es cierto que por lo general bastara con
que la igualdad exista durante el juicio, porque solo sus actos y las
pruebas all recibidas pueden dar base a la sentencia de condena,
este argumento es ms terico que prctico si se repara que las
leyes autorizan la directa admisin en el debate de pruebas
recibidas en la investigacin preliminar incluso a espaldas de la
defensa.
DEFENSA MATERIAL Y TCNICA: tradicionalmente se distinguen
dos aspectos de la actividad defensiva: el material y el tcnico.

DEFENSA MATERIAL

Consiste en la actividad que el

imputado
puede
desenvolver
personalmente
hacindose
or,
declarando en descargo o aclaracin de
los hechos que se le atribuyen,
proponiendo y examinando pruebas, y
presenciando o participando, segn el
caso, en los actos probatorios y
conclusivos,
o
abstenindose
de
hacerlo.

DEFENSA TCNICA

Es la actividad desarrollada por un

abogado que lo aconsejar, elaborar
la estrategia defensiva y propondr
pruebas, controlar y participar en su
produccin y en las de cargo que
ofrezca el acusador, argumentar
sobre
su
eficacia
conviccional,
discutir el encuadramiento jurdico de
los hechos que se le imputan a su
defendido y la sancin que se le
pretenda imponer, y podr recurrir en
su inters.

Se ha entendido que la defensa del imputado est integrada por diferentes expresiones:
HALLARSE PRESENTE (INTERVENCIN): la defensa presupone el derecho del imputado
de intervenir personalmente en su caso de hallarse presente en el proceso. Por eso, si bien
la investigacin preliminar puede desarrollarse en ausencia de aqul, no podr producirse
la acusacin, ni realizarse el juicio oral y pblico si la ausencia se mantiene. Ms
recientemente se ha sostenido que sera posible desarrollar el juicio en rebelda, cuando la
ausencia es voluntaria, luego de conocida la existencia del proceso, siempre que al rebelde
se le asigne un defensor con amplias facultades y se acuerde un recurso de revisin
amplio contra la sentencia.
SER ODO (AUDIENCIA): el derecho a ser odo, como elemento esencial de la defensa del
imputado, admite la formulacin de preguntas como las que siguen sobre qu ser odo?,
Cmo se entera y cundo de aquello sobre lo que puede ser odo?, de qu forma, y bajo
qu condiciones deber ser odo?... La respuesta de estos interrogantes precisar el
contenido de este concepto.
La atribucin a una persona de una accin u omisin que la ley penal reprime como delito
es lo que se conoce como imputacin. Sobre ella debe permitirse al imputado ser odo,
porque es contra lo que deber defenderse.
Si bien los requisitos que debe reunir la imputacin van creciendo a lo largo del proceso,
el ncleo central de la conducta atribuida deber mantenerse idntico del principio hasta
el fin.

36

SER
ODO
(AUDIENCIA):
la
imputacin
se
exterioriza
originariamente en los actos policiales o del ministerio pblico
fiscal, que atribuyen inicialmente al imputado una conducta
delictiva durante la investigacin preparatoria. En cualquier caso,
requerir una descripcin de los hechos atribuidos con referencia
expresa a su encuadramiento jurdico.
La imputacin se perfecciona con el acto de acusacin, consistente
en atribuirle a una persona debidamente individualizada, alguna
forma de participacin en un hecho delictivo, y el pedido de que sea
sometida a juicio oral y pblico por ese delito. El documento
acusatorio deber contener la individualizacin del acusado y la
descripcin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho,
su encuadramiento legal y la fundamentacin correspondiente,
sobre la base de las probanzas recogidas durante la investigacin
preparatoria. Es lo que se denomina en los cdigos requerimiento
fiscal de citacin a juicio. Con l quedar delimitada la materia
sobre la que debe versar la defensa del acusado y determinando el
mbito fctico dentro del que podr ejercer su jurisdiccin el
tribunal de juicio.

LA DEFENSA
DEL IMPUTADO

Para que el imputado pueda defenderse de la imputacin debe

conocerla en todos sus elementos relevantes, de modo que quede
excluida cualquier sorpresa. El acto por el que se le informa de ella
se denomina en las leyes intimacin. Esta debe ser previa a
cualquier declaracin que se le pueda recibir, detallada, con
explicacin de las causas de la acusacin, es decir, los hechos que
le dan base y las pruebas existentes y su naturaleza, o sea, su
encuadramiento legal.
Las leyes exigen que la intimacin sea realizada por la autoridad
judicial que debe recibir la declaracin del imputado, de modo
previo a ella, tanto durante la investigacin preparatoria como en el
juicio oral y pblico.
El derecho a ser odo (audiencia) se canaliza principalmente a
travs de la llamada declaracin del imputado (indagatoria), acto
predispuesto por las leyes procesales par que aqul decida
libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando
silencio o a travs de manifestaciones verbales en descargo o
aclaracin del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho
conocer junto con las pruebas existentes en su contra, en forma
previa y detallada, y con el encuadramiento legal recado, porque
slo as podr defenderse integralmente. Si el imputado ejerce su
defensa guardando silencio, esta actitud no podr ser utilizada
como presuncin en su contra.
Si el imputado optara por declarar, expondr libremente lo que
estime conveniente en descargo o aclaracin de los hechos,
pudiendo proponer aquellos elementos probatorios que estime
tiles a su defensa, que el rgano judicial deber procurar
incorporar.
La legislacin internacional incorporada enfatiza sobre el concepto
de imparcialidad del tribunal que debe or al acusado que se
orienta a asegurar la igualdad procesal entre ste y su acusador, y
es considerada un presupuesto de la defensa: el encartado debe ser
odo imparcialmente.

37

LA DEFENSA
DEL IMPUTADO

ASISTENCIA EXTRA LEGAL: la defensa deber tambin integrarse

con la posibilidad de asistencia estatal en materias que no sean de
carcter legal. Abarcar no solo cuestiones tcnicas, sino incluso la
colaboracin para la investigacin que fuere necesaria para el
acceso a fuentes de prueba (aspecto que no tiene reconocimiento
legal entre nosotros).
OTRAS MANIFESTACIONES: pueden mencionarse tambin como
derivaciones de la garanta a las siguientes:

CONGRUENCIA: el derecho de
defensa exige la identidad del hecho
delictivo por el que se dicta la
sentencia, con el contenido en la
acusacin, con el intimado al
imputado al recibrsele declaracin y
con el expresado en la requisitoria
fiscal de instruccin (si existiere),
entre todos ellos debe existir una
correlacin fctica esencial, en todas
las etapas del proceso, es la
congruencia.

RECURSOS

MOTIVACIN DE LA SENTENCIA: es
parte del derecho de defensa, el obtener
una decisin jurisdiccional motivada
sobre la causa, que le ponga fin
decidiendo el caso. Sobre todo si se trata
de una sentencia condenatoria, parece
claro que al ciudadano que se lo condena
se le debe explicar a base de qu se lo
hace.

Integra tambin el derecho de defensa del imputado, la posibilidad de

recurrir contra las resoluciones jurisdiccionales que les sean
desfavorables, en especial la sentencia condenatoria, lo que ha
determinado que hasta se replanteen los alcances del recurso de
casacin.

Falta el punto 2.9.4 recurso del acusador y reincidencia.

38

UNIDAD 3
ACTIVIDADES Y PODERES DE LOS SUJETOS PROCESALES:

La posicin tradicional, partiendo de la existencia de la potestad

estatal abstracta de aplicar penas a quienes cometen delitos, y
que ella slo puede ser reconocida previo juicio en una sentencia
condenatoria, colige que debe concedrsele al estado la
posibilidad y los medios para intentar el reconocimiento en
juicio, y por obra de los jueces, de la existencia concreta de su
potestad represiva cuando crea posible probar la comisin de un
delito, y de lograrlo cuando corresponda.
Esta posibilidad se expresa en una actividad estatal que se titula
como requirente, acusatoria y tambin de persecucin penal
o procuracin de justicia penal.

LA ACTIVIDAD
ACUSATORIA OFICIAL

El CP, evidencia estar enrolado en el sistema de la acusacin

pblica estatal (persecucin penal pblica), disponiendo en el
art. 71 que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales
(salvo las dependientes de instancia privada y las privadas). Al
establecer que debern iniciarse todas las acciones penales, el
CP consagra el llamado principio de legalidad (obligatoriedad)
pues a contrario sensu, no podr evitarse iniciar alguna. Y al
agregar que ello debe hacerse de oficio, es decir, sin esperar
excitacin o pedido de nadie, le acuerda a la acusacin la nota de
actividad estatal (oficialidad) porque slo el estado es capaz de
actuar as (de oficio).
La finalidad perseguida por el CP con la iniciacin de oficio y
posterior ejercicio de la accin penal que precepta el art. 71, se
evidencia en la obligacin estatal de perseguir a los delincuentes,
impuesta por el art. 274 CP, para lograr su represin.
Desdoblamiento estatal: a diferencia del mbito civil, en donde
el estado se limita a prestar su concurso para la solucin judicial
de conflictos de derecho privado slo cuando algn particular as
se lo requiera, en materia penal y por imperio del art. 71 CP debe
tambin tomar parte activa en el asunto (salvo los delitos de
accin privada), desdoblando su actividad e instituyendo rganos
pblicos diferenciados: unos encargados de la acusacin
(persecucin), ministerio pblico fiscal, y otros del juzgamiento
y castigo del delito, tribunales.
Los organismos regionales encargados de la proteccin de los
derechos humanas han expresado que esta es una consecuencia
de la obligacin del estado de garantizar el libre y pleno ejercicio
de los derechos consagrados por la legislacin supranacional, a
toda persona sujeta a su jurisdiccin, por lo que tratndose de
delitos de accin pblica, perseguibles de oficio, el estado tiene la
obligacin legal indelegable e irrenunciable de investigarlos,
promoviendo e impulsando, las distintas etapas procesales, a fin
de identificar a los responsables e imponerles las sanciones
pertinentes, lo que constituye un deber jurdico propio y no una
simple cuestin de intereses particulares que dependa de la
iniciativa procesal de la vctima... o de la aportacin privada de
elementos probatorios.

39

Si bien se ha planteado la discusin sobre si el estado, a

travs del ministerio pblico fiscal, asume la persecucin
penal iure propio, o lo hace en representacin de la vctima
del delito. Esta discusin se relaciona con la titularidad del
inters, bien o derecho jurdicamente protegido por la
norma penal, o sea sobre si el inters general de la
sociedad es de todos y cada uno o si, por haber sido
asumido como el de todos, deja de ser de cada uno, caso en
el que se corre el riesgo de que el estado lo asuma como
propio autonomizndolo del inters particular o general de
los ciudadanos asociados. Y esto ltimo importar que tal
apropiacin tenga como beneficiarios a algunos integrantes
de la sociedad mejor representados en la estructura estatal
o a la propia burocracia.

LA ACTIVIDAD
ACUSATORIA OFICIAL

La actividad acusatoria consiste en la realizacin de actos

materiales y jurdicos unas veces tendientes a y otra
veces configurativos de la preparacin, formulacin,
sostenimiento y acreditacin de una acusacin contra
una persona determinada, por la comisin de un delito,
buscando primero y proporcionando a los tribunales
despus, las fuentes del conocimiento (o sea, las
pruebas), que stos necesitarn para decidir si
corresponde o no acoger a aqulla (la acusacin) y en
caso afirmativo aplicar el derecho penal al caso
planteado.
La persecucin penal aparece as como un gnero que
abarca diferentes especies de actividades. Sin embargo por
encima de estas precisiones, se utilizan frecuentemente las
expresiones actividad acusatoria y persecucin penal de
modo indistinto (como si fueran sinnimos).
Alcances: desde nuestro punto de vista, la actividad
acusatoria no es simplemente requirente de la actividad
jurisdiccional, porque su alcance no se reduce a
condicionar formalmente el ejercicio de la jurisdiccin, ni se
acota al ofrecimiento de pruebas sobre la culpabilidad del
sospechoso en el proceso concreto, ni siquiera se agota con
la responsabilidad de procurarlas a travs de una
investigacin.
En materia criminal el CP no se limita a posibilitar al
estado que requiera a los tribunales la aplicacin del
derecho penal, sino que se lo impone como un deber , para
cuyo cumplimiento se instituyen rganos y se disciplinan
funciones pblicas, con el fin de poder anoticiarse sobre
posibles violaciones a la ley penal e investigar sobre su
posible existencia y responsables, e intentar y lograr que
stos sean penados por aquellos otros rganos estatales,
diferenciados e independientes (los tribunales). Y esta
actividad acusatoria o de persecucin penal, debe ser eficaz
para lograr la aplicacin de la pena a los culpables de la
comisin de delitos.
El principal responsable institucional del ejercicio de la
actividad acusatoria oficial es el ministerio pblico fiscal.

40

Eficacia: la eficacia en la represin de los ilcitos penales no

debe procurarse genricamente con el proceso, ni entenderse
como responsabilidad propia de los tribunales de justicia. Lo
que debe ser eficaz a esos fines es la tarea de investigacin
obtencin de las pruebas necesarias y argumentacin a
cargo del ministerio pblico fiscal, para lograr que los jueces
acojan favorablemente la acusacin. El logro de la eficacia
requerir la concurrencia de varias condiciones que no
podrn nunca pensarse como afectaciones a las garantas
individuales.

LA ACTIVIDAD
ACUSATORIA OFICIAL

Redistribucin de recursos: desde lo operativo habr que

realizar un inventario para saber con qu cantidad de
recursos humanos y materiales afectados a la persecucin
penal del estado hay, para luego redistribuirlos, de modo que
su mayor concentracin se destine a aquellos delitos cuya
investigacin, juzgamiento y castigo sea ms importante, por
su gravedad, por la forma organizada de su comisin, por el
abuso de la funcin pblica que desempee el autor, etc. El
resto se asignar a aquellos delitos que son de mediana o
mnima gravedad, los que podrn ser tratados mediante
alternativas a la pena que favorezcan la resocializacin
(efecto de prevencin especial sobre el agente), teniendo
prevalentemente en cuenta los intereses de la victima, cuya
reparacin puede considerarse, no ya una simple cuestin
civil, sino el tercer fin del derecho penal, al lado de la pena y
las medidas de seguridad. Todo esto requiere la ampliacin
de los criterios de oportunidad reglada que hoy acepta la
legislacin en Argentina.
Fijacin de polticas: el desarrollo de la eficacia exigir
desde lo orgnico funcional que haya alguien que se ocupe
de fijar criterios o polticas al respecto, es decir, que pueda
fijar objetivos y tras ellos orientar procederes idneos para
alcanzarlos, dentro del marco que las leyes autoricen.
Este deber ser la cabeza de un Ministerio Pblico Fiscal
estructurado jerrquicamente, cuya tarea se puede llevar a
cabo en la prctica orientando a los de inferior rango
mediante criterios uniformes para la aplicacin de las
excepciones al principio de legalidad que ya existen en la
legislacin penal y las nuevas que habra que incorporar.
Tambin podr disponer la priorizacin de tratamiento de
los casos penales, porque la realidad indica que cuando no
existe la posibilidad material de investigar todo, se ordena
empezar a hacerlo primero por ciertos delitos, el resultado
prctico ser que stos recibirn atencin por haber sido
priorizados, y el resto sern tratados ms adelante, o
sencillamente nunca, porque habr menos o ninguna
posibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista de
los recursos.
Organizacin estatal: la eficacia de la actividad persecutoria
requerir, adems de la estructura orgnica del ministerio
pblico fiscal, la precedencia y acompaamiento de una
organizacin estatal activa y vigilante, capaz de desarrollar
una actividad agresiva e investigadora y la provisin de los
medios humanos y materiales necesarios a tal efecto. Es as,
que, cada investigacin que se inicia, cada acusacin que se
promueve, se asemeja a la punta de un iceberg, en cuya base
hay un soporte estatal que debera ser activo y predispuesto.

41

Reformulacin de mtodos: como las dainas expresiones

delictivas de nuestros das se caracterizan por su accionar
organizado y el manejo de importantes aparatos econmicos, es
preciso tambin reconocer que en este nivel, la investigacin
solitaria, basada en la intuicin y la perseverancia de un
detective, debe ser complementada o sustituida por equipos
humanos integrados por civiles con capacitacin personal,
especializacin diversificada y soporte tecnolgico adecuados,
que tengan una eficiente organizacin interna y se relacionen
coordinadamente con otros agentes y organismos privados y
pblicos, capaces de buscar, clasificar y suministrar informacin
til para la investigacin criminal y asociaciones privadas que
posean similares aptitudes.
Esta propuesta contribuir a mejorar no slo la calidad sino
tambin los resultados de la persecucin penal, pues permitir
reforzar las atribuciones jurdicas y optimizar la organizacin y
funcionamiento prctico del ministerio pblico fiscal. Porque en
la mayor fortaleza de ste y no en la usurpacin de sus funciones
por los tribunales ni en la vulneracin de la defensa del
imputado, es por donde debe buscarse la necesaria eficacia de la
persecucin penal.

LA ACTIVIDAD
ACUSATORIA OFICIAL

Lmites: propio de esta concepcin es el empeo por incorporar

a la investigacin penal medios extraordinarios de prueba que si
no se regulan y utilizan muy correctamente se convertirn en
modos encubiertos de legitimacin de violaciones a la
constitucin, blanqueando datos o informacin adquirida o
transmitida ilegalmente.
Actividad requirente y responsabilidad probatoria: en lo
procesal, la aplicacin de estas ideas requerir que la actividad
acusatoria est a cargo del ministerio pblico fiscal, no
solamente en sus aspectos meramente conclusivos, sino tambin
en la tarea prctica de preparacin, sostenimiento y acreditacin
de ella. As habr que acordar a sus funcionarios la tarea de
investigacin preliminar de los delitos que sirva para dar base a
la acusacin y si sta es formulada, deber asignrseles la
responsabilidad de sostenerla y probarla en el debate, reservando
a los jueces las instancias de control de la actividad investigativa
preliminar del ministerio pblico fiscal y el mrito probatorio de
los actos, requerimiento y conclusiones de ste, y sobre todo, su
funcin esencial de juzgar en definitiva resolviendo sobre la
posible culpabilidad del acusado.
En su expresin concreta, esta actividad del ministerio pblico
fiscal debe comenzar y mantenerse con afirmaciones sobre la
hipottica o probable existencia de un hecho merecedor de una
pena, cuya prueba deber procurar en todo caso y la solicitud
dirigida al rgano jurisdiccional competente de que desarrolle el
juicio que pueda legitimar, mediante una sentencia, la aplicacin
de aquella sancin, la que as reclamar a ste concretamente: es
la que se conoce como actividad requirente. Tales afirmaciones
ser harn inicialmente o pidiendo el comienzo de una
investigacin
jurisdiccional
respeto
de
una
persona
(requerimiento de instruccin) o realizndola por su cuenta
(investigacin
fiscal
preparatoria)
luego,
pidiendo
su
sometimiento a juicio (acusndola) y finalmente, despus del
debate, concluyendo sobre su culpabilidad y requirindole una
sancin como partcipe del hecho delictivo contenido en la
acusacin cuya prueba habr aportado a estos fines. Esto ltimo
es importante de resaltar pues acusar consiste no slo en
imputar un delito, exponer cargos contra una persona, sino
tambin en demostrar en un pleito la culpabilidad del procesado
mediante pruebas acusatorias: imputar y probar la imputacin
son aspectos inescindibles de la tarea acusatoria del Ministerio

42

LA ACTIVIDAD
ACUSATORIA OFICIAL

Si bien el CP (art. 71) se

adscribi al sistema de
la persecucin penal
pblica, con oficialidad
en la titularidad de la
accin penal (el estado
es el titular) y oficiosidad
en su ejercicio,
(se
ejercita sin necesidad e
que nadie lo requiera,
salvo caso de instancia
privada), ello tampoco
impedira un sistema de
acusacin popular o por
el ofendido.
Solo que la actuacin de
stos no podra ser
excluyente
o
condicionante
de
la
intervencin
de
los
rganos
pblicos
a
quienes se acuerda la
potestad de acusar, sino
subsidiaria, conjunta e
inclusive,
podra
ser
autnoma pero esto slo
en los casos en que la
autoridad
acusatoria
inicialmente
no
intervenga, o concluya
en
sentido
desincriminador,
tal
como lo ha aceptado
recientemente la CSJN.
Con
esa
limitacin,
incluso
los
cdigos
procesales pueden hoy
regular lo concerniente a
las formas de preparar,
formular y sostener una
acusacin
ante
los
tribunales
ordinarios
(arts. 65 y 115 CN)
Acusacin popular: el
modelo de la acusacin
popular consiste en que
la accin para reclamar
el castigo de un delito, lo
puede ejercitar cualquier
persona del pueblo, sea
o no el ofendido por
aqul, determinando la
obligacin
de
los
tribunales de justicia de
resolver sobre ella.

Y las nociones de accin y pretensin?: la idea de accin

entendida como posibilidad de deducir y sostener una
pretensin, y la conceptualizacin de sta como afirmacin,
an hipottica, de la existencia de un hecho humano al que
el derecho le asigne una determinada consecuencia, la pena,
cuya aplicacin se reclama ante un rgano jurisdiccional del
estado, siguen siendo tiles herramientas conceptuales pero
que no alcanzan para explicar en toda su extensin la
realidad del fenmeno de la actividad acusatoria o de
persecucin penal.
Formas y lmites de la intervencin de particulares:
originariamente la CN estableci la secuencia de acusacin,
juicio y castigo (arts. 65 y 115 CN), pero no incluy ninguna
norma que expresamente estableciera algn sistema de
acusacin o tipo de acusador especiales, derivando a las leyes
su regulacin prctica.
Luego de la reforma del 94, la incorporacin del ministerio
pblico fiscal (art. 120), consagra, para el orden federal, un
acusador pblico, pero no de modo excluyente de otras
formas posibles de acusacin no oficial. Esto es as, no slo
porque no hay ninguna disposicin limitativa expresa, sino
porque, como veremos, la incorporacin a la constitucin y a
su mismo nivel de la principal normativa supranacional sobre
derechos humanos y su interpretacin por organismos de
aplicacin, (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Comisin Interamericana de Derechos Humanos), hacen
extensivo el derecho a la tutela judicial efectiva al logro, por
parte de la vctima del delito, del enjuiciamiento y castigo del
autor de un ilcito. La Constitucin de Cba., acepta
expresamente la posible participacin de particulares en el
ejercicio de la actividad acusatoria (art. 172 inc. 3
Const.Pcial. de Cba).
Si la vctima de cualquier delito es el ciudadano
(individualmente considerado o como integrante de la
sociedad), y teniendo el estado como nica razn de ser la
proteccin de los derechos de ste, es natural la ampliacin
del campo de los posibles protagonistas de la actividad
acusatoria y la visin sobre su fundamento ltimo: aqulla
aparece as tambin como una va acordada a la vctima del
delito para procurar y lograr la aplicacin de la consecuencia
penal prevista para su comisin e inclusive de evitarla, en pro
de una mejor proteccin de su derecho vulnerado por el acto
ilcito. Ms an, los organismos regionales de proteccin de
los derechos humanos han producido un conjunto de
opiniones y decisiones que proporcionan un amplio margen
para rediscutir el rol de la persecucin y administracin de la
justicia penal hasta el fundamento del propio derecho penal.
As, han expresado que la razn principal por la que el estado
debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento
a su obligacin de garantizar el derecho a la justicia de las
vctimas, entendiendo a la persecucin penal como un
corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener
una investigacin judicial a cargo de un tribunal competente,
imparcial e independiente en que se establezca la existencia o
no de la violacin de su derecho, se identifique a los
responsables y se les impongan las sanciones pertinentes.

43

Acusacin popular (cont.): se lo ha fundamentado en que el delito

significa una ofensa inmediata a la sociedad, alterando el orden
existente, y slo mediatamente constituye una agresin al
ofendido, por lo que la accin penal corresponde a todos los
integrantes de la sociedad y tambin al estado como entidad
jurdica superior constituida por ella misma.
En Argentina, el sistema de acusacin popular rigi antes de la
sancin de la Constitucin de 1853, pero con posterioridad fue
entrando en desuso y qued derogada en el procedimiento
ordinario con el dictado del cdigo de procedimientos en lo
criminal nacional de 1888. Su vigencia se mantiene en la
legislacin electoral y de enrolamiento, para las infracciones
penales de esta naturaleza. Este sistema parece ser acorde con la
ideologa de la CN., pues si ella admite el ejercicio popular de la
jurisdiccin (juicio por jurados,), no se advierten razones par
pensar que sea adversa a la acusacin popular. Por el contrario
desde que confa en un ciudadano comn para la trascendente
misin de sentenciar, resolviendo sobre la inocencia o
culpabilidad de un semejante, no podr imaginrsela recelosa del
mismo ciudadano respecto de la humilde misin de provocar el
dictado de ese fallo.
En la actualidad la ampliacin del concepto de vctima, las
tendencias a vincular a la actividad acusatoria oficial con las
organizaciones de la sociedad civil, y la preocupacin por la
delincuencia funcional, parecen receptar el espritu de la
acusacin popular, adaptndola a estos tiempos.

LA ACTIVIDAD
ACUSATORIA OFICIAL

La querella de la vctima: es tambin posible para la

constitucin, que la acusacin, pueda ser llevada adelante por el
ofendido por el delito, no slo en los de accin privada, sino
tambin en los de accin pblica, mientras no se intente impedir
o condicionar la oficiosidad del ejercicio de la accin penal
pblica impuesta por el CP.
El rgimen de promocin de oficio de la accin penal, significa
que el rgano estatal al que se a signe esta funcin, entre
nosotros, el ministerio pblico fiscal, no debe esperar para
iniciarla, autorizacin o pedido de ninguna naturaleza (salvo los
casos de instancia privada art. 72 CP), por lo que quedara
prohibida cualquier disposicin de leyes procesales que tienda a
enervar o haga depender esta reaccin estatal de un estmulo
particular del ofendido o de cualquier otra naturaleza.
Si bien es cierto que la oficialidad impuesta por el CP, consagra
la incondicionalidad de la reaccin estatal frente a la posible
comisin de un delito, ella no excluye la posibilidad de que tal
reaccin pueda ser iniciada o acompaada por el ofendido o slo
encarnada en ste, si el ministerio pblico fiscal concluye en
forma desincriminante, siempre que la intervencin de aqul
tienda a facilitar la punicin (no a condicionarla), determinando
la intervencin del rgano jurisdiccional, que sera el encargado
de decidir si hay fundamento para ello.
Sin embargo es preciso destacar que, en estos tiempos, existen
tanto propuestas como leyes vigentes que procuran que el
ofendido pueda tambin participar con su voluntad en la
extincin de la actividad persecutoria, mediante la aceptacin de
soluciones no punitivas al caso penal. Tambin se propone
ampliar el concepto de vctima hacia asociaciones que se ocupan
de ellas, buscando una mayor participacin de la sociedad civil
en la actividad de persecucin penal.

44

Concepto: es el poder emanado de la constitucin y acordado

a los tribunales del Pod. Judic., para conocer a travs de un
proceso y con arreglo a sus normas sobre la existencia
concreta de un hecho delictivo que ha sido motivo de una
acusacin, y decidir de modo imparcial e independiente
sobre la responsabilidad penal de sus partcipes actuando la
ley penal en el caso concreto, imponindoles una pena o
medida de seguridad, o adoptando a su respecto alguna
alternativa no punitiva, o absolvindolos.
Esta nocin puede deducirse de las disposiciones de la
Constitucin que acuerdan al Pod. Judic., el conocimiento y
decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por ella, por las leyes de la nacin y los tratados con las naciones
extranjeras y reconoce a los tribunales la atribucin de aplicar la
ley penal en las condiciones y con los lmites previstos en la
propia constitucin y los tratados internacionales incorporados a
su nivel.
Tales atribuciones deben ser ejercitadas con imparcialidad, sin
designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de
personas y con independencia, o sea, sin influencia alguna de
mandatos o presiones polticas o sociales: debern slo
subordinarse a la prueba y a la ley.

JURISDICCION PENAL

La decisin sobre la aplicacin de la ley penal puede implicar la

imposicin de una pena o medida de seguridad, como
culminacin de un juicio basado en una acusacin o la adopcin
de alguna medida alternativa a la sancin, tambin la decisin
puede ser sobreseimiento o absolucin, incluso en caso de
prescripcin de la accin penal, por no haber podido resolver a
tiempo sobre los extremos de la imputacin, se decide el caso
mediante el sobreseimiento.
Nuevo punto de vista: la posibilidad de alternativas a la pena
para ciertos delitos (v.gr. reparacin), ensancha el rol del derecho
penal en la sociedad. Al asignarle idoneidad para procurar otro
tipo de respuestas al conflicto humano que subyace en el caso
penal, se acuerda a aqul una funcin social distinta a la de ser
un instrumento exclusivamente punitivo. El mismo efecto tiene
la recepcin legal de criterios de oportunidad, que evitarn la
imposicin de la pena abstractamente conminada por la ley para
el delito concreto en el que alguno de aquellos criterios se aplica.
En muchos casos se ejercitar desde otro punto de vista, pues en
lugar de conocer para establecer si hay que penar, es decir, en
lugar de conocer para el castigo, deber conocer para no
castigar, para solucionar el caso sin hacerlo, lo que implicar que
algunas veces, hasta pueda conocer menos. Pero incluso en estos
supuestos, siempre habr decisin, pues el caso ser resuelto de
acuerdo a alguna alternativa a la pena prevista por la ley.
Fuente: la fuente originaria de la jurisdiccin so las
disposiciones de la constitucin que acuerdan al Pod. Judic., el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por ella, por las leyes de la nacin y los tratados
con las naciones extranjeras y reconoce a los tribunales la
atribucin de aplicar la ley penal en las condiciones y con los
lmites previstos en la propia constitucin y los tratados
internacionales incorporados a su nivel. A nivel provincial, la
fuente es el art. 160 Const. Pcial., de Cba.

45

JURISDICCION PENAL

SOBERANA:
las
decisiones en que la
jurisdiccin se expresa
tiene
como
particularidad la de no
ser
susceptibles
de
revisin ni revocacin
por ningn otro poder
del estado, salvo algunas
contadas excepciones de
raz constitucional (por
ej., amnista, indulto).
Por eso suele decirse que
es soberano.
PROVOCADA:
a
diferencia de la actividad
ejecutiva o legislativa, la
jurisdiccional
no
se
puede
poner
en
movimiento por su propia
iniciativa se exige un
requerimiento para que
acten, formulado por
alguien ajeno a ellos,
como prenda de su
imparcialidad. Este es el
principio nemo iudex
sine actore, reconocido
por
el
sistema
constitucional
cuando
establece la secuencia
acusacin,
juicio
y
castigo,
tambin
denominado
principio
acusatorio formal. En
materia
penal
el
ministerio pblico fiscal
es el actore que frente a
la posible comisin de un
delito y en nombre del
inters
general,
debe
requerir la intervencin
jurisdiccional para lograr
su castigo. Por eso se
dice que la jurisdiccin es
provocada, lo que implica
que
slo
puede
ser
ejercitada en la medida
en que lo fue, es decir,
limitada a los hechos que
fueron objeto de los actos
promotores tendientes a
ponerla
en
funcionamiento.
No
formula
los
requerimientos
respectivos,
de
instruccin y de elevacin
a juicio.

rganos: solo los jueces del Pod. Judic., pueden ejercer la

potestad jurisdiccional, tienen el monopolio de ella (art. 152
Const. Pcial., de Cba). Ellos son representantes de la
soberana popular, como tambin pueden serlo los jurados.
Al Pod. Ejec., le ha sido expresamente prohibido su ejercicio.
Al Pod. Legisl., le est igualmente vedado, tal como surge
ntidamente de la estricta delimitacin de los alcances de la
nica atribucin que le reconoce la constitucin para
considerar delitos: establecer la responsabilidad poltica que
su comisin pudiera hacer recaer sobre algunos altos
funcionarios sometibles a juicio poltico delimitacin que deja
expresamente aclarado que, si ste les fuera adverso,
aquellos sujetos quedarn sometidos a acusacin, juicio y
castigo ante los tribunales ordinarios, tareas que los
legisladores no podrn a su vez desarrollar. Adems, la
generalidad y abstraccin propias del acto legislativo
impedir que el legislador resuelva sobre si uno o varios
casos concretos se adecuan o no a lo previsto por la ley
penal, o que una ley de por existentes o inexistentes ciertos y
determinados hechos o circunstancias que deberan ser
objeto de prueba en juicio por ante los rganos
jurisdiccionales.
El CPP dispone que la jurisdiccin penal se ejercer por los
tribunales que la constitucin y la ley instituyen, y se
extender al conocimiento de los hechos delictuosos
cometidos en el territorio de la provincia, excepto los de
jurisdiccin federal o militar. La competencia de aqullos ser
improrrogable.
Caracteres: los principales caracteres que distinguen a la
jurisdiccin penal son:

Esta particularidad de la jurisdiccin de no

poder ejercitarse de oficio tiene su expresin
ms comn en la imposibilidad de poner en
marcha la investigacin preliminar y de
realizar el juicio oral si previamente el rgano
pblico encargado de la actividad acusatoria
no formula los requerimientos respectivos, de
instruccin y de elevacin a juicio.
Actualmente, se cuestiona como contraria a
aquel
principio,
la
facultad
antes
pacficamente reconocida a los tribunales de
juicio, de condenar al imputado an cuando el
fiscal hubiere solicitado su absolucin.
No son pocos los cdigos procesales, que
autorizan excepciones desnaturalizantes de
este principio. El ejemplo ms patente lo dan
aquellos que facultan a un tribunal a obligar a
un nuevo fiscal a formular la acusacin,
cuando el que intervino originariamente en el
proceso se hubiere negado a hacerlo (art. 348
CPP de la Nac.), lo que transforma al rgano
jurisdiccional sustancialmente en su propio
actore por encima de que formalmente la
acusacin la presente el nuevo fiscal
De ella el mismo estado, y en su aspecto
material garantiza el derecho al silencio e
impide el juicio en rebelda.

DEFENSA
Y
JURISDICCIN:
el ejercicio vlido
de la jurisdiccin
no slo requiere
la excitacin del
acusador,
son
que
exige
tambin
el
ejercicio pleno del
derecho
de
defensa, que se
declarado
inviolable por la
CN en el proceso.
No se trata en
materia penal de
una
simple
posibilidad,
es
impuesta en su
aspecto tcnico,
incluso frente al
desinters
o
expresa voluntad
contraria
del
imputado,
hacindose cargo

46

JURISDICCION PENAL

CARACTERES

CONTENIDO

ACCESIBLE Y EFICAZ: modernamente se enfatiza en la

eficacia de la jurisdiccin, que incluye las ideas de mejores e
igualitarias formas de acceso y actuacin ante ella para la
proteccin y defensa del os derechos y de optimizacin del
servicio de justicia, proponindose modificaciones que
apuntan a un mejor aprovechamiento de sus recursos
materiales y humanos, a la horizontalizacin de la justicia y a
la liberacin a los jueces de tareas administrativas, a la
integracin flexible de las salas de los tribunales, etc.

Sus principales contenidos son:

PODER DE CONOCER (saber poder): la decisin

de aplicar el CP debe fundarse en un conocimiento
sobre la acusacin de un delito que debe ser
verdadero. Por eso se ha dicho que la jurisdiccin
es un saber poder, que no tendr como fuente de
su legitimacin una raz representativa porque
exprese la voluntad de la mayora como ocurre con
las funciones ejecutiva y legislativa, sino racional y
legal, en cuanto exprese la verdad sobre un
conflicto y aplique la ley al caso. El conocimiento
de los jueces debe abarcar todos los hechos y
circunstancias que por estar contenidos en el acto
que requiri su intervencin deben ser objeto de
decisin.

PODER DE DECIDIR: sin duda que la

exteriorizacin por excelencia de la
jurisdiccin es el poder de decisin sobre
el mrito de la acusacin, haciendo
efectiva la voluntad de la ley que aplica al
caso. La decisin presupone el previo
conocimiento sobre la existencia del
hecho y la participacin del acusado, y
concreta su encuadramiento en una
figura penal, o en ninguna, y la aplicacin
de las consecuencias, que segn la ley
que aplica, correspondan al caso, fijando
su especie y cantidad o ninguna. Se
tratar de un juicio de derecho.

El conocimiento que basar luego la decisin, debe

ser verdadero, es decir, correspondiente con lo
ocurrido en la realidad, por lo que la jurisdiccin
es tambin garanta de verdad. Sin embargo se
acuerda valor slo para el desarrollo del proceso
con sentido incriminador, al conocimiento sobre la
imputacin, que, sin llegar a la certeza sobre su
condicin de verdadero, sea verosmil o probable.

En esta tarea de interpretacin legal, el

titular de la potestad jurisdiccional
deber cotejar la adecuacin de la ley a la
normativa
constitucional,
y
recin
despus de que esta prueba de calidad
haya sido superada podr aplicarla. La
interpretacin de la ley deber orientarse
por los principios que inspiran el estado
de derecho (el derecho es concebido
como una forma de limitar el poder frente
al ciudadano en cuyo inters se organiza
el estado), el sistema republicano
(fundado en la divisin de poderes) y el
modelo democrtico (que reconoce a las
soberana del pueblo como nica fuente
del poder y supone la participacin
ciudadana en la cosa pblica). La labor
interpretativa nunca podr servir para
sustituir la voluntad de la ley por la
propia del juez, mediante el arbitrio de la
analoga, aplicando al caso otra ley que
no lo capta. El ejercicio de esta atribucin
de decidir tambin puede ser de carcter
provisorio, como cuando el tribunal
resuelve sobre el mrito de la acusacin
disponiendo la elevacin a juicio del
proceso.

La sentencia que condene al cumplimiento de una

pena deber y nicamente podr basarse en un
conocimiento probadamente verdadero sobre la
responsabilidad penal del condenado, si ello no se
lograra, habr que absolver.
Hoy se discute sobre si las fuentes de donde la
jurisdiccin obtenga conocimiento pueden ser
procuradas por los mismos funcionarios que la
ejercen, es decir, los jueces por su propia cuenta, o
si stos deben atenerse al conocimiento que logren
obtener de las pruebas que le proporcionen los
representantes de los intereses que se enfrentan
en el proceso penal, posicin ms ajustada al
paradigma procesal diseado por el sistema
constitucional. Pero en cualquiera de ambos casos,
la actividad de recibir y valorar los medios de
prueba, implica tanto el esfuerzo de procurar
descubrir el dato conviccional que contienen como
el esfuerzo para apreciar la idoneidad de ese dato
para producir conocimiento sobre la acusacin,
todo lo que se expresar como una conclusin de
hecho, dndola por probada, o por no probada por
no darse las condiciones jurdicamente exigidas
para su acreditacin.

47

JURISDICCION PENAL

CONTENIDO

SIEMPRE SE APLICA EL DERECHO: las decisiones

jurisdiccionales pueden aplicar el derecho penal en contra del
acusado declarndolo culpable e imponindole una sancin o
ampliarlo en su favor, no penndolo, por concurrir algn
motivo que impida directamente el castigo o por la aceptacin
de alternativas a la pena. Tambin el tribunal podr aplicar el
derecho constitucional como cuando absuelve al acusado por
no haberse acreditado fehacientemente su culpabilidad o
porque el hecho, al ser tpico, no es de aqullos que la ley
prohbe.

PODER DE COERCIN PREVENTIVA: con el propsito de

asegurar que la jurisdiccin pueda ejercitarse en plenitud al
momento en que se dicte sentencia definitiva, se le incorporan
atribuciones de coercin preventiva. Estas se expresan en
restricciones excepcionales a derechos patrimoniales o personales,
generalmente del imputado, que se imponen durante el proceso
para garantizar que los tribunales puedan conocer la verdad sobre
la acusacin, aplicar el derecho y hacer cumplir lo que decidan, sin
obstculos sobre la prueba de los hechos o sobre el desarrollo del
proceso. Pero estas atribuciones deben ejercitarse con un celoso
respeto por el principio de inocencia, procurando que no se
manifiesten como penas anticipadas.

DEFINICIN DEL CASO: en cualquier caso, la decisin definir en un

sentido o en otro, la controversia de intereses entre acusacin y defensa,
resolviendo sobre si aquella encuentra o no fundamento probatorio y legal
que el orden jurdico exige par someter a un ciudadano al cumplimiento
de una pena. Esta decisin final es inevitable pues la actividad
jurisdiccional, una vez que se puso en marcha, no puede ser declinada,
debiendo concluir en una resolucin definitiva y dentro de ciertos plazos.

ARMONIZACIN DE LOS PROTAGONISTAS: es muy posible que en el conflicto

entre autor y vctima quede inclume luego de la decisin jurisdiccional. Por
estos das toma fuerza una corriente que apunta a que el derecho y la
jurisdiccin penal procuren atender y, si es posible, hasta solucionar este
conflicto, acordndoles un rol en la armonizacin real de los protagonistas
activo y pasivo del delito.

PODER DE EJECUCIN: es tambin parte de aqulla (la jurisdiccin), el poder de

hacer cumplir, incluso por la fuerza pblica, sus decisiones: cuando se trata de la
sentencia definitiva se lo conoce como poder de ejecucin penal.
FACULTAD DE DIRECCIN PROCESAL: aunque no parecen ser estrictamente
jurisdiccionales, se suelen mencionar como tales, las facultades de direccin del
proceso, para aceptar o rechazar una prueba, para que ste pueda desenvolverse con
normalidad que incluyen algunas disciplinarias, por ej., asegurar el orden en la sala
de audiencias, que se acuerdan a los tribunales con alcances variados segn la etapa
en que ste se encuentre.

48

JURISDICCION PENAL

Alcances: se destacan como aspectos especiales de la

jurisdiccin:

FUNCIN GARANTIZADORA: es de la
esencia de la jurisdiccin su funcin
garantizadora
de
los
derechos
individuales
comprometidos
en
el
proceso. El no hacer esta precisin ha
llevado a que los jueces sean percibidos,
primero como funcionarios responsables
de la persecucin penal, verdaderos
representantes del inters social en el
castigo del delito, y recin despus, como
una garanta para los ciudadanos frente
a posibles acusaciones infundadas en los
hechos, o arbitrarias en lo jurdico
cuando en realidad deberan ser
reconocidos por cumplir esta ltima
funcin.
Parte fundamental de esta tarea es
garantizar la observancia de los
derechos
esenciales
del
imputado
durante la investigacin preliminar y el
juicio e incluso durante los recursos.
Tambin lo es el hacer respetar el libre
ejercicio de las atribuciones que el orden
jurdico reconoce al ministerio pblico
fiscal y a los otros sujetos privados que
pueden intervenir.
Y por cierto, ella misma los deber
respetar, evitando cualquier tipo de
abuso
que
pueda
significar
un
menoscabo injustificado en su desarrollo
prctico. As debe ser el proceso regular
y legal.

VALENCIA POLTICA: el poder judicial

no es una mera administracin de
justicia que slo aplica la ley. Es un
poder que tiene la incondicionada
atribucin de examinar e incluso dejar
sin efecto actos de los otros dos poderes
bajo el argumento del control sobre su
constitucionalidad. Este es el rol poltico
que le asigna el esquema constitucional
par la proteccin del ciudadano frente a
excesos o abusos de los otros poderes o
de sus funcionarios, lo que no oculta la
dificultad de legitimar polticamente
dentro de una organizacin democrtica
del gobierno, las atribuciones del Pod.
Judic., de tener la ltima palabra en
materia de control constitucional de las
leyes y de interpretacin de la
constitucin.
Pero el ejercicio de sus atribuciones no
puede implicar una intromisin de la
jurisdiccin en la determinacin de las
polticas confiadas por el ordenamiento
jurdico a los otros poderes del estado.
Estos lmites nunca han sido sencillos de
encontrar, pues como ha sealado la
corte suprema, la misin ms delicada
de la justicia es la de saber mantenerse
dentro de la rbita de su jurisdiccin sin
menoscabar las funciones que incumben
a los otros poderes.
En cambio la posibilidad de que los
jueces juzguen y castiguen delitos
cometidos por funcionarios de los otros
poderes del estado y del propio, no
debera parecer una misin especial de la
jurisdiccin, sino ms bien, ser una
simple
expresin
de
su
normal
funcionamiento,
consecuencia
del
principio de igualdad de los ciudadanos
ante la ley penal y ante los tribunales. No
obstante debe reconocerse que este
aspecto en muchos casos se mostrar
como una importante nota del poder que
ejercen los jueces, y de su misin de
escudo protector de los derechos
individuales frente a la arbitrariedad de
los funcionarios pblicos, cuando esa
arbitrariedad se exprese en actos
delictivos que los lesionan de modo
directo o indirecto.

49

Cuando los estados provinciales reservan para s el poder de

juzgar todos los hechos delictivos cometidos dentro de su
territorio se conoce como jurisdiccin comn.

JURISDICCION PENAL
FEDERAL Y COMN

Pero como la integracin nacional a travs del federalismo

determin la creacin de un estado nacional con proyeccin
sobre todo el pas para cuidar de su mantenimiento como tal
y las relaciones exteriores, ste debi ser consecuentemente
dotado de la potestad de someter a juzgamiento a los autores
de los delitos que atenten contra su seguridad o soberana,
cualquiera sea el lugar que se hubieren cometido, es la
llamada jurisdiccin federal.
Procedencia y criterios: sta se justifica por tres razones
principales: lugar, materia y sujeto. Por el lugar cuando el
delito se comete en lugares sometidos a la autoridad absoluta
y exclusiva de la nacin, ya sea fuera de las provincias o
dentro de ellas, por la materia cuando el hecho delictivo
ofenda la soberana o los intereses generales de la nacin
como los atentados contra el sistema representativo,
republicano y federal (rebelin, sedicin, traicin), los
ataques al trfico interprovincial, o a las rentas de la nacin y
por la investidura nacional de los sujetos activo o pasivo del
ilcito penal, como son las autoridades de los poderes
pblicos de la nacin, los funcionarios nacionales,
diplomticos y representantes de estados extranjeros

Si bien todos los tribunales de un determinado ordenamiento

tienen en ese mbito el poder jurisdiccional no todos de ellos
pueden intervenir en cualquier caso.
COMPETENCIA
PENAL

Por el contrario, las leyes de organizacin judicial y procesal preestablecen cul es el rgano jurisdiccional que debe intervenir en
cada tipo de caso concreto, lo que opera como un lmite a sus
atribuciones, y se presenta en la prctica como una especie de
divisin del trabajo jurisdiccional entre diferentes tribunales, es la
nocin de competencia.

Desde una concepcin subjetiva la competencia penal es el poder

deber de un juez de ejercer la jurisdiccin que le es propia,
con relacin a un determinado asunto penal.
Desde una concepcin objetiva es el mbito legislativo
predeterminado por la ley, dentro del cual el juez puede ejercer
la funcin jurisdiccional.
COMPETENCIA:
CONCEPTO

Cuando la jurisdiccin penal se ejerce por los tribunales que la CN

y la ley instituyen, y se extiende al conocimiento de los hechos
delictuosos cometidos en el territorio de la provincia, excepto los de
jurisdiccin federal o militar, es necesario precisar que la
competencia de aquellos tribunales es improrrogable, es decir, no
hay disponibilidad, no se puede convenir ni elegir por alguna de las
partes ni por el tribunal. Las normas sobre competencia no son
disponibles por nadie, salvo por ley.

50

COMPETENCIA:
CLASES

COMPETENCIA
MATERIAL

CRITERIOS DE
PROCEDENCIA

La tarea judicial se reparte entre diferentes rganos jurisdiccionales

segn varios criterios, que determinan cules de aqullos son los
que pueden y deben intervenir en un caso concreto. El lugar de
presunta comisin del delito es la base de la competencia
territorial, la clase o cantidad de la pena, la naturaleza del delito o
de la accin ejercitada y la edad del imputado son pautas para
distribuir la competencia material, la etapa por la que transita el
proceso o sus grados atribuyen competencia funcional. Y alguna
de estas reglas pueden quedar sin efecto cuando, tratndose de
varios delitos, exista entre ellos alguna relacin que requiera
unificar la sede de su tratamiento judicial es la competencia por
conexin.
Es el poder deber de un juez de conocer y juzgar un
determinado delito en razn de la entidad de ese delito.
La entidad se refiere a la edad del imputado, la naturaleza del
delito, la cantidad y calidad de la pena y la naturaleza de la accin
penal ejercitada.

Para determinar los criterios de procedencia de la competencia

material hay que tener en cuenta primeramente:

Edad del imputado: si

es menor de 18 aos,
en Cba., se lo debe
juzgar de acuerdo a lo
establecido por la ley
8498.

Si es mayor de esa
edad se tendr en
cuenta:

Naturaleza
del
delito:
delitos culposos, cualquiera
sea el monto de la pena.
Cantidad y calidad de la
pena:
delitos
dolosos
conminados con pena de
prisin de hasta 3 aos, o
pena
de
multa
o
inhabilitacin.

Son juzgados
por el juez
correccional

Naturaleza de la accin:
delitos de accin privada, a
travs
de
un
proceso
especial.

Cantidad y calidad de la
pena: si se trata de un delito
doloso con pena de prisin de
ms de 3 aos o pena de
reclusin de cualquier monto

Naturaleza de la accin: si se trata de delitos de

accin pblica, tanto promovible de oficio como
dependientes de instancia privada, hay que ver
primero el monto y especie de pena conminada en
abstracto para ese delito y de acuerdo a ello.

Son juzgados por la cmara

en lo criminal.

Ser el tribunal que

deba juzgarlo.

51

COMPETENCIA
MATERIAL.
CRITERIOS DE
PROCEDENCIA

RGANOS DE LA
COMPETENCIA
MATERIAL

Es til precisar que para determinar la competencia material se

tendrn en cuenta todas las penas establecidas por la ley para el
delito consumado y las circunstancias agravantes de calificacin,
no as la acumulacin de penas pero siempre que sea probable la
aplicacin del art. 52 CP (medidas de seguridad) ser competente
la Cmara en lo Criminal

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA: conocer en los

recursos de casacin, inconstitucionalidad y revisin (art.
33).
CMARA EN LO CRIMINAL: conocer:

RGANOS QUE
RESUELVEN

De los recursos de
apelacin
que
se
deduzcan
contra
las
resoluciones
de
los
jueces de instruccin y
de las cuestiones de
competencia
que
se
suscitaren
entre
los
tribunales
jerrquicamente
inferiores.

A travs de sus salas

unipersonales o como
tribunal
colegiado,
juzgar
en
nica
instancia de los delitos
cuyo conocimiento no
se atribuya a otro
tribunal.

JUEZ CORRECCIONAL: que juzgar en nica instancia los

delitos de accin pblica dolosos que estuvieren reprimidos
con prisin no mayor de 3 aos o pena no privativa de la
libertad, los delitos culposos, cualquiera sea el monto de la
pena, los delitos de accin privada.
JUEZ DE INSTRUCCIN: que juzgar en nica instancia
en el caso del juicio abreviado inicial previsto por el art.
356, el que puede solicitar el imputado durante la
investigacin penal preparatoria.

ORGANOS QUE
PUEDEN
INVESTIGAR

JUEZ DE INSTRUCCIN O DE CONTROL: que

practicar la investigacin jurisdiccional en los supuestos
previstos en los arts. 14 y 16 y adoptar las medidas que
correspondan durante la investigacin fiscal (art. 36 inc.
1), por ej., control de la privacin de la libertad impuesta
por el fiscal de instruccin.
JUEZ DE PAZ: que realiza los actos urgentes de la
investigacin cuando en el territorio de su competencia
no hubiere Fiscal de instruccin o juez de menores (art.
39).

52

RGANOS DE LA
COMPETENCIA
MATERIAL

COMPETENCIA
MATERIAL:
INCOMPETENCIA Y
EFECTOS

COMPETENCIA
TERRITORIAL

RGANOS DE
EJECUCIN

JUEZ DE EJECUCION: quien controla

y conoce sobre los diversos supuestos
previstos en el art. 35 bis, y siempre
que no se tratare de procesos en los
que hubiere intervenido un Tribunal de
menores (hoy suspendido en su
vigencia)

La incompetencia por razn de la materia deber ser

declarada an de oficio en cualquier estado del proceso. El
tribunal que la declare remitir las actuaciones al que
considere competente y pondr a su disposicin los
detenidos, si los hubiere. Sin embargo fijada la audiencia
para el debate sin que se haya planteado la excepcin, el
tribunal de juicio juzgar de los delitos de competencia
inferior.
La inobservancia de las reglas para determinar la
competencia por razn de la materia producir la nulidad de
los actos, excepto lo que sea imposible repetir. Esta
disposicin no regir cuando un juez de competencia
superior hubiera actuado en una causa atribuida a otro de
competencia inferior.

Es el poder deber de un juez penal competente en razn de

la materia, de conocer y juzgar un determinado delito por la
relacin que existe entre el lugar donde se cometi el delito y
el lugar sobre el que el juez ejerce su jurisdiccin.

Segn lo que establecen los arts. 43 y 44 ser competente

para intervenir:

El tribunal del lugar en que el hecho se hubiera

cometido.
CRITERIOS DE
PROCEDENCIA

En caso de tentativa el del lugar donde se cumpli

el ltimo acto de ejecucin.

En caso de delito continuado o permanente el de

aqul donde comenz a ejecutarse.

Si fuere desconocido o dudoso el lugar donde se

cometi el hecho, ser competente el tribunal del lugar
donde se estuviere practicando la investigacin, o en su
efecto, el que designare el tribunal jerrquicamente
superior.

53

COMPETENCIA
TERRITORIAL.
INCOMPETENCIA Y
EFECTOS.

En cualquier estado del proceso, el tribunal que reconozca su

incompetencia territorial remitir las actuaciones al
competente y pondr a su disposicin los detenidos que
hubiere, sin perjuicio de realizar los actos urgentes de
investigacin (art. 45).
La inobservancia de las reglas sobre competencia territorial
slo producir la nulidad de los actos de investigacin
cumplidos despus que se haya declarado la incompetencia.

Es la potestad que tiene un juez para entender en diversos

procesos que se encuentran vinculados por razn de la
persona o de los delitos, en forma de producir unificacin
procesal, y que de acuerdo a los principios generales tomados
esos delitos en forma aislada, no le hubieran correspondido
entender en todos los casos.
COMPETENCIA
POR CONEXIN

Las normas de competencia material y territorial se aplican

cuando aparece un solo delito, pero estas normas sufren
variaciones cuando ocurren dos o ms hechos delictivos que,
aunque son independientes, se vinculan entre s por
circunstancias objetivas o subjetivas. En esos casos se produce la
acumulacin de causas, permitiendo conocer y juzgar en todos a
un solo juez, derogndose as las reglas sobre materia y territorio
(excepcin art. 426).
Hay que tener en cuenta que la acumulacin de causas por
conexin solo puede realizarse entre jueces de la misma
jurisdiccin.

CRITERIOS DE
PROCEDENCIA

El art. 47 establece dos criterios de conexin de causas:

CONEXIN OBJETIVA

Si
los
delitos
imputados
hubieran
sido
cometidos
simultneamente
por
varias
personas
reunidos,
o
aunque lo fueran
en
distintos
lugares o tiempo,
cuando
hubiera
mediado acuerdo
entre ellas.

Si
un
delito
hubiera
sido
cometido
para
perpetrar
o
facilitar
la
comisin de otro, o
para procurar al
culpable o a otros
el provecho o la
impunidad.

CONEXIN SUBJETIVA

Cuando a una sola persona se le

imputaren varios delitos.

54

El efecto de la conexin es la acumulacin de procesos.

Cuando se sustancien causas conexas por delitos de accin
pblica, los procesos se acumularn y ser competente:
El tribunal competente para juzgar el delito ms grave.
COMPETENCIA POR
CONEXIN. EFECTO

Si los delitos estuvieren reprimidos con la misma pena, el

tribunal competente para juzgar el que se cometi
primero.
Si los hechos fueren simultneos o no constare
debidamente cul se cometi primero, el que designare el
tribunal jerrquicamente superior.
Hay que recordar que estas reglas se aplican en el momento
de juzgar esos delitos, por eso, a pesar de la acumulacin, de
las actuaciones sumariales se compilarn por separado, salvo
que fuere inconveniente para la investigacin.

COMPETENCIA
FUNCIONAL

Es el poder deber que el cdigo acuerda a diferentes

tribunales para intervenir en un proceso, segn sea la fase, por
ej., la investigacin jurisdiccional o el juicio, o el grado por ej.,
recursos, en que el mismo se encuentre.
El cdigo establece cules son los tribunales que deben intervenir
en el juicio comn o los juicios especiales y cules son los que
deben intervenir en los recursos que se autorizan contra
resoluciones jurisdiccionales y en la ejecucin.

Es posible que dos tribunales se declaren simultnea y

contradictoriamente competentes o incompetentes para juzgar un
hecho: en tal supuesto el conflicto ser resuelto por el tribunal
jerrquicamente superior.
CONFLICTOS DE
COMPETENCIA

El ministerio pblico y las partes podrn promover la cuestin de

competencia, por inhibitoria ante el juez que consideren
competente o por declinatoria ante el que estimen incompetente.
La cuestin podr ser promovida en cualquier momento hasta la
fijacin de la audiencia para el debate.
Las cuestiones de competencia no suspendern la investigacin.
Al resolver el conflicto, el tribunal determinar, si correspondiere,
qu actos del declarado incompetente no conservan validez.

55

Ante la identidad del bien jurdico lesionado el CPP autoriza que en el

proceso penal se ejercite tambin la accin civil tendiente a lograr la
restitucin del objeto material del delito, o la indemnizacin del dao
material (dao emergente, lucro cesante), y moral causado por aquel
ilcito. La accin civil es la que nace de los delitos incriminados en el CP,
cuyo fin es la reparacin del dao causado, a travs de la restitucin o de
la indemnizacin.
El ejercicio de la accin resarcitoria ampla el objeto del proceso, pues el
hecho que lo motiva ser considerado no slo en orden a sus
connotaciones relevantes para su calificacin legal desde la ptica del
derecho penal, sino tambin en sus connotaciones relevantes para el
resarcimiento de los daos que ha ocasionado desde el punto de vista del
derecho civil.
Esta ampliacin podr llegar a comprender a hechos extraos al delito,
pero generadores de responsabilidad extracontractual, como son los
vnculos jurdicos que unen al imputado con terceras personas y que
determinan la obligacin de stos de afrontar la reparacin del dao
(civilmente responsables), y tambin circunstancias que pueden ser
penalmente irrelevantes, pero interesantes para la reparacin civil.

LA ACCIN
RESARCITORIA

Fundamento: esta autorizacin encuentra sustento en el art. 29 del CP

que al disponer que la sentencia condenatoria podr ordenar la
indemnizacin del dao material y moral causado y la restitucin de la
cosa obtenida por el delito, autoriza al damnificado a reclamar en sede
penal, mediante una accin civil independiente de la accin criminal (art.
1096 CC).
Justificacin y fines: la justa indemnizacin de la vctima de un delito
por estar prevista en el art. 63 punto 1 de la CADH (Convencin
americana de derechos humanos), ha adquirido nivel constitucional, lo
que requiere facilitar el ejercicio de ese derecho, pues los rganos
regionales de proteccin de los derechos humanos han sealado que para
garantizarlo plenamente no es suficiente que el gobierno emprenda una
investigacin y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario,
adems que toda esta actividad del gobierno culmine con la reparacin a
la parte lesionada. Procura, en suma, una mejor proteccin para la
vctima, pues como el estado se encarga de probar el acaecimiento del
delito que viol su derecho y la participacin del responsable, aqulla slo
tendr que probar la existencia y extensin del dao material o moral que
sufri.
Titularidad: la accin civil slo podr ser ejercida por la vctima sus
herederos en los lmites de su cuota hereditaria, o por otros damnificados
directos, contra los partcipes del delito y, su caso, contra el civilmente
responsable
La legitimacin para ejercer la accin civil dentro del proceso penal, no
corresponde a todos aquellos que, conforme a las leyes civiles, tienen
derecho a la reparacin por delitos o cuasidelitos, sino, entre ellos,
solamente a la vctima o bien a sus herederos y otros damnificados
directos. Estas personas tienen entonces derecho a optar entre ejercer la
pretensin resarcitoria dentro del proceso penal o bien ante un tribunal
civil, mientras que los dems damnificados carecen de esta opcin de
competencia.
No se encuentran legitimados para ejercer la accin civil en el proceso
penal los damnificados indirectos, es decir, aquellos que por causa del
delito y debido a una vinculacin contractual con la vctima, deben
efectuar en su favor erogaciones dinerarias.
Pueden ser sujetos pasivos de la accin civil en el proceso penal los
partcipes del delito y los terceros civilmente responsables. La accin
puede dirigirse en contra de todos, pero como lo indica la conjuncin
copulativa y que utiliza el art. 24 no es posible demandar slo al tercero
excluyendo al imputado.

56

Faltan los puntos 3.3.6, 3.5: relaciones jurisdiccionales y prioridades de juzgamiento.

Independencia entre las funciones de perseguir respecto la de juzgar y penar.

UNIDAD N 4

PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
PROCESAL

Las actividades de perseguir penalmente, juzgar y, eventualmente,

penar se encuentran orientadas entre nosotros por tres principios
fundamentales: legalidad, verdad histrica y pena como nica o
principal respuesta a la infraccin penal. Aunque, como estos
principios registran algunas excepciones desde antes de ahora, y
comienzan en estos ltimos tiempos a admitir otras nuevas, quiz
podra decirse que, prevalentemente, orientan aquellas actividades.
Se encuentran condicionadas insuperablemente en su ejercicio por
el principio de la dignidad personal del imputado, que les impone
lmites y restricciones como salvaguarda de sus derechos
ciudadanos frente a posibles excesos estatales en esta materia.
Concepto: la ley penal describe en abstracto una conducta punible
y amenaza con una sancin a quien incurra en ella. Pero su
actuacin prctica en un caso concreto requiere un procedimiento
mediante el cual, frente a la hiptesis de que se ha incurrido en esa
conducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido, para
dar paso a la aplicacin de la sancin prevista para el responsable.
Se presentan dos alternativas posibles:

O la reaccin buscando acreditar el

hecho delictivo para que pueda ser
penado se debe dar fatalmente en
todos los casos en que exista la
posibilidad de que haya ocurrido, sin
excepcin y con la misma energa.

O se puede elegir en qu casos se va a

provocar esta actividad y en qu casos
no, segn diversas razones.

Es la DISPONIBILIDAD U
OPORTUNIDAD

Es la LEGALIDAD O
INDISPONIBILIDAD

La legalidad procesal es la automtica e

inevitable reaccin del estado a travs de
rganos predispuestos que frente a la
hiptesis de la comisin de hecho delictivo
(de accin pblica) comienzan a investigarlo,
o piden a los tribunales que lo hagan, y
reclaman
luego
el
juzgamiento,
y
posteriormente y si corresponde, el castigo
del delito que se hubiera logrado comprobar

Se lo enuncia diciendo que

todo delito de accin pblica
debe ser ineludiblemente
investigado,
juzgado
y
penado
y
con
igual
compromiso de esfuerzos
estatales.

57

En nuestro pas no hay normas constitucionales que impongan

el principio de legalidad o el de oportunidad. S las tiene el CP.
Salvo los casos de algunos delitos que podramos denominar
constitucionales, como el delito de traicin, la constitucin y
los tratados internacionales incorporados se limitan a poner
condiciones para el ejercicio del poder penal del estado: nadie
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso.
Pero en ningn lugar se expresa que cada vez que se cometa
un hecho de los que la ley anterior tipifica como delito, deba
provocarse la iniciacin de un juicio o se deba imponer una
pena. Adems reconoce expresamente la necesidad de
acusacin como presupuesto del juicio, no ordena que aqulla
se produzca en todo caso. La CN tolera tanto la legalidad como
la oportunidad, en la medida que esta ltima respete el
principio de igualdad ante la ley y ante los tribunales, que
protege al ciudadano frene a la discriminacin en situaciones
iguales.

PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PROCESAL.
REGLAMENTACIN

Sin embargo aquella tolerancia parece encontrar un lmite en

la jurisprudencia de la Corte Internacional de derechos
humanos cuando seala que como consecuencia de su
obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de aquellos
derechos, a toda persona sujeta a su jurisdiccin el estado
tiene el deber jurdico de investigar las violaciones que se
hayan cometido a fin de identificar a los responsables e
imponerles las sanciones correspondientes. Hay tambin casos
en donde la actuacin de oficio es una obligacin estatal de
expresa raz constitucional o casos en que es posible entrever
alguna autorizacin para criterios de oportunidad, expresados
como atenuantes de pena para quienes, habiendo participado
en el delito de desaparicin forzada de persona contribuyan a
la aparicin con vida de la vctima o suministren informacin
que permitan esclarecer la desaparicin.
El CP s hace una opcin y establece el principio de legalidad
como regla general. Por un lado el art. 71 dispone que debern
iniciarse de oficio todas las acciones penales. Como la
iniciacin de oficio solamente se concibe mediante la actuacin
de rganos estatales se refiere a todas las acciones y se utiliza
el imperativo debern. La misma disposicin hace excepcin de
las acciones pblicas dependientes de instancia privada y las
acciones privadas. Por otro lado y concordantemente, el art.
274 CP reprime la conducta de los funcionarios pblicos que
debiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitan
hacerlo, esta disposicin adems proporciona sentido al
principio de legalidad, indicando para qu se inician las
acciones penales: para perseguir y castigar el delito.
Manifestaciones de su influencia en la persecucin penal:
la influencia del principio de legalidad procesal se advierte en
el momento inicial de la persecucin penal, en donde se
presenta con la caracterstica de la inevitabilidad: frente a la
hiptesis de la comisin de un delito, necesariamente se tiene
que poner en marcha el mecanismo estatal enderezado a la
investigacin, juzgamiento y castigo, sin que se pueda evitar de
ninguna manera o por ninguna razn que esto as ocurra.
Luego de que esto ocurri, el principio de legalidad se
manifiesta en la irretractabilidad: una vez puesta en
funcionamiento la persecucin penal, no podr interrumpirse,
suspenderse ni hacerse cesar hasta que el juez que
corresponda resuelva definitivamente sobre ella.

58

Justificacin y crticas: el principio de legalidad ostenta

serias y fundadas justificaciones de carcter terico. No
obstante cada un de ellas recibe una crtica o una
relativacin desde la misma ptica.
Se argumenta principalmente que, para lograr que el orden
jurdico penal vulnerado por el delito sea reintegrado, es
necesario que se imponga la sancin amenazada por la ley
como consecuencia de su comisin: solo as se afirmar la
efectividad del derecho en la realidad. Esta argumentacin
se contraargumenta diciendo que es una expresin de
autoritarismo del sistema penal, en donde no se repara
tanto en la proteccin del bien jurdico concretamente
lesionado por el delito sino que se presta mayor atencin a
lo que significa como desobediencia. Prueba de ello es la
escasa o nula atencin que presta a los intereses que
pueda tener el principal involucrado por el conflicto penal,
que es quien sufre las consecuencias del ilcito, la vctima.

PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PROCESAL.
REGLAMENTACIN

Un segundo argumento a favor del principio de legalidad es

que slo a travs de l se puede lograr cumplir con los fines
de la pena, a lo que se responde a este argumento
sealndose que es puramente retribucionista y que en
muchos casos se pueden alcanzar los fines de prevencin
general y sobre todo de prevencin especial, sin necesidad
de imponer una sancin, y que hoy se piensa que el rol del
derecho penal en la sociedad, no se agota en la idea de la
pena, sino que abarca tambin el examen de su idoneidad
para proporcionar alternativas para la definicin del
conflicto penal, que no siempre deben ser punitivas.
Otro argumento utilizado a favor del principio de legalidad,
es que favorece la independencia entre los poderes del
estado porque si la voluntad del poder legislativo fue la de
sancionar una conducta por ser delictiva, ni el rgano que
ejercita la accin penal ni el que tiene que aplicar la
sancin, que es el Pod. Judic., pueden evitar la pena sin
afectar las atribuciones constitucionales del primero o del
ltimo. Este argumento tambin es relativizado al
afirmarse, por un lado, que precisamente el legislativo es
quien fija los criterios de oportunidad y que, entre
nosotros, el ministerio pblico fiscal es independiente del
ejecutivo, y por otro, que es normal la existencia de
controles entre los poderes para que, adems de su
independencia, tiendan a un equilibrio recproco.
Se dice asimismo, a favor de la legalidad, que es la forma
ms perfecta de garantizar, en los hechos, el principio de
igualdad ante la ley penal. A esto se replica, por un lado
que la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes estn en
iguales circunstancias. No es lo mismo la situacin del
conductor desaprensivo de un vehculo que en estado de
semiebriedad atropella a un peatn y le causa la muerte,
que la situacin del padre de familia que, por una
distraccin accidental en la conduccin de su automvil,
choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo va
acompaando. Y por otro lado, se expresa que la aplicacin
habitual de la ley penal es desigual porque, segn se puede
comprobar empricamente, afecta prioritariamente a los
sectores marginados de la sociedad, y en medida
decreciente, a quienes ostentan una mejor situacin
econmica y social.

59

El fracaso en la prctica: el principio de legalidad sufre sus

ms severas crticas desde la ptica de su aplicacin prctica.
All nos encontramos que, por encima de lo que mande la ley,
en verdad no tiene plena efectividad en la realidad. sta indica
que en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar
tratamiento a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a
los que se conocen, y ni siquiera a los que a l ingresan.

PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PROCESAL.
REGLAMENTACIN

Ello obedece a la falta de informacin o a la venalidad o

influencias o a la aplicacin informal de criterios de
oportunidad por parte de funcionarios policiales, fiscales o
judiciales, favorecida por algunas disposiciones procesales o
prcticas muy extendidas. A esto se suma la imposibilidad
material del aparato estatal para investigar y juzgar todos los
delitos derivada de la desproporcin entre el nmero de stos y
el de rganos pblicos encargados de su persecucin y
juzgamiento.
La realidad muestra esta crisis de vigencia prctica del
principio de legalidad, y la existencia de un extendido, informal
y muchos veces inicuo fenmeno de seleccin de casos, que se
hace arbitrariamente, sin responsables, ni control y sin
atencin de los criterios que postulan esta seleccin como
conveniente para ciertas hiptesis y que deberan estar
previstas en la ley.

Lo contrario al principio de legalidad procesal es el principio de

disponibilidad o de oportunidad.

PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD

Puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerde a los

rganos encargados de la persecucin penal, por razones de
poltica criminal o procesal, de no iniciar la persecucin o de
suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su
extensin objetiva y subjetiva (slo a algunos delitos o a
algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar
definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran
las condiciones ordinarias para perseguir y castigar o la
autorizacin de aplicar penas inferiores a la escala penal fijada
para el delito por la ley, o eximirlos de ella a quien lo cometi.
Oportunidad reglada: las atribuciones propias de este principio
pueden ser dejadas por el orden jurdico exclusivamente en manos
de los rganos de la acusacin, para que las ejerciten
discrecionalmente cuando lo crean conveniente, o bien pueden ser
prefijadas por la ley, como una excepcin al principio de legalidad.
sta significa que sobre la base de la vigencia general del
principio de legalidad, se admiten excepciones por las razones
de oportunidad que se encuentren previstas como tales en la
ley penal, tanto en sus motivos como en sus alcances.
La aplicacin de un criterio de oportunidad en el caso concreto
debe realizarse bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales
predeterminados, requiriendo generalmente el consentimiento del
imputado y a veces tambin el de la vctima y sometido al control
del rgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la ley
autoriza abstractamente a tratar con algn criterio de oportunidad
y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento.

60

PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD

Criterios de aplicacin: los criterios de oportunidad priorizan

otras soluciones por sobre la aplicacin de la pena, sobre todo en
delitos de poca y hasta mediana gravedad, autores primarios, o
mnima culpabilidad o participacin, o cuando el bien lesionado por
el delito sea disponible, o cuando sea el modo ms equitativo de
armonizar el conflicto entre vctima y autor. Se encuentran dentro
de estas soluciones alternativas, la reparacin de la vctima que hoy
se plantea como el tercer fin del derecho penal o la resocializacin
del autor o su rehabilitacin o la prdida del inters de castigar o
cuando la pena impuesta por otros delitos hace irrelevante
perseguir el nuevo, o cuando concurre la misma razn por la gran
cantidad de hechos imputados, entre otras propuestas. Tambin se
proponen excepciones por razones utilitarias o como un modo de
armonizar el conflicto penal de una manera ms conveniente a los
intereses de la vctima.
Ventajas: como tal se ha sealado que ella permitir por un lado,
canalizar la enorme selectividad intrnseca de la persecucin penal,
evitando desigualdades en contra de los ms dbiles, ajustndola a
criterios predeterminados y racionales y asignndole controles, y
por el otro, satisfacer la necesidad de descongestionar el saturado
sistema judicial para as evitar los irracionales efectos que en la
prctica suelen provocar el abarrotamiento de causas.
Propuestas: para que esta propuesta traiga ventajas prcticas que
se esperan de ella, adems de las necesarias reformas legislativas
sern necesarias otras acciones prcticas que realizar a saber:

REDISTRIBUCIN DE RECURSOS:
desde lo operativo, esto exigir un
prolijo inventario de todos los
recursos humanos y materiales
afectados a la persecucin penal del
estado para luego redistribuirlos con
un criterio ms racional, de modo
que su mayor concentracin se
destine a aquellos delitos cuya
investigacin, juzgamiento y castigo
se considere ms importante por su
gravedad, por la forma organizada de
su comisin, por el abuso de la
funcin pblica del autor, por la
peligrosidad, etc. El resto se asignar
a aquellos delitos de mediana o
mnima gravedad, los que podrn ser
tratados mediante las alternativas a
la pena que autoricen los criterios de
oportunidad que favorezcan la
resocializacin
teniendo
prevalentemente en cuenta los
intereses de la vctima, cuya
reparacin puede considerarse no ya
una simple cuestin civil, sino el
tercer fin del derecho penal, al lado
de la pena y las medidas de
seguridad.

POLTICAS DE PERSECUCIN PENAL:

sta exigir desde lo orgnico funcional
que haya alguien que se ocupe de fijar
criterios (polticas) al respecto, es decir,
que pueda fijar objetivos y tras ellos
orientar
procederes
idneos
para
alcanzarlos, dentro del marco que las leyes
autoricen.
Este deber ser la cabeza de un ministerio
pblico fiscal independiente, estructurado
jerrquicamente, cuya tarea se puede
llevar a cabo en la prctica orientando a
los de inferior rango mediante criterios
uniformes para la aplicacin de las
excepciones al principio de legalidad que
ya existen en la legislacin penal y las
nuevas que habra que incorporar.
Tambin podr disponer la priorizacin de
tratamiento de los casos penales, porque la
realidad indica que cuando no existe la
posibilidad material de investigar todo, y
desde la cabeza del ministerio pblico
fiscal se ordena empezar a hacerlo primero
por ciertos delitos, el resultado prctico
ser que stos recibirn atencin por haber
sido priorizados, y el resto sern tratados
ms adelante, o sencillamente nunca,
porque habr menos o ninguna posibilidad
material para hacerlo desde el punto de
vista de los recursos.

61

La exteriorizacin del principio de legalidad en lo relativo a

la promocin y ejercicio de la persecucin penal pblica,
tiene en la realidad del derecho argentino algunas
excepciones vigentes y expresamente previstas, las que
impiden o demoran, segn el caso, la aplicacin de la pena
a conductas delictivas.
Casos vigentes: las constituciones y las leyes penales
consagran impedimentos al inicio de la persecucin penal,
absolutas: inmunidad de opinin del legislador, relativas:
instancia privada, o a la prosecucin de la misma que si
bien responden a fines diferentes, en la prctica tienen el
mismo efecto. Tambin se establecen lmites temporales a
la vigencia del poder de perseguir penalmente (prescripcin
de la accin y de la pena).
Slo algunas pueden considerarse criterios de oportunidad,
pero todas, de algn modo, restringen la actuacin prctica
del principio de legalidad procesal.

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

Inmunidad de opinin: las constituciones establecen en

general, que los legisladores no pueden ser acusados,
interrogados judicialmente, ni molestados por las
opiniones, discursos o votos que emitan en el desempeo
de su mandato, es decir, no pueden ser perseguidos
penalmente ni mucho menos sancionados por tales
expresiones, aun cuando puedan considerarse delictivas.
Esta verdadera inmunidad penal alcanza a toda
manifestacin vertida con motivo del ejercicio del cargo,
an despus del cese del mandato del legislador, y debe ser
entendida en el ms amplio sentido, pues garantiza el libre
funcionamiento del parlamento, favorece su funcin de
control y afianza la independencia entre los poderes del
estado.
Instancia privada: en ciertos casos, la ley subordina el
ejercicio de la accin (persecucin) penal pblica a una
manifestacin de voluntad de la vctima: la instancia
privada. Se deja as en manos del agraviado la decisin de
permitir el inicio de la persecucin penal, instndola o
impedirla mediante su inactividad o silencio, si las
instancias se produce el particular no tiene luego ninguna
posibilidad de revocarla, aspecto que hoyo se propone
revisar, procurando respetar mejor su inters.
El fundamento originario de esta institucin fue el de evitar
a la vctima de delitos contra la integridad sexual la
revictimizacin que le significara el conocimiento pblico
del hecho y su participacin en el proceso. Actualmente se
ha extendido a otras situaciones, protegiendo relaciones de
familia en las que tambin se subordina a la voluntad del
damnificado el inters estatal de penar y a otras hiptesis
que slo persiguen fines de descongestin judicial. Sin
embargo existen motivos especiales que transforman a
todos estos ilcitos en perseguibles de oficio.

62

Cuestiones prejudiciales: las leyes aceptan como causales de

suspensin del ejercicio de las persecucin penal las llamadas
cuestiones prejudiciales civiles y penales.
Las cuestiones prejudiciales civiles, son aquellas cuya
resolucin, que es puesta a cargo de un juez extra penal
(distinto del que tiene competencia en el proceso penal),
tendr como efecto, segn sea como se resuelvan, el de
quitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina el
proceso. No basta con que puedan influir en la calificacin
legal.
La nica que hoy subsiste es la relacionada con la validez o
nulidad del matrimonio, que puede tener incidencia, por ej.,
sobre la existencia del tipo de la bigamia.
Existe cuestin prejudicial penal cuando la solucin de un
proceso penal dependa de la resolucin que recaiga en otro
proceso penal, y ambos no puedan ser acumulados por
razones de distinta jurisdiccin.
Admitida la cuestin prejudicial la persecucin penal se
suspende hasta que el tribunal que debe resolverla lo haga por
sentencia firme, la que har cosa juzgada en el primer proceso.

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

Privilegios constitucionales: tambin con el propsito de

garantizar el libre ejercicio de las funciones de miembros del
Pod. Ejec., Legislat., y Judic., la CN y las leyes procesales
reglamentan verdaderos obstculos transitorios al ejercicio de
la accin (persecucin) penal en su contra.
Si bien se autoriza el inicio de ella, (promocin de accin,
acusacin, querella), el sometimiento a proceso del funcionario
imputado o su encarcelamiento preventivo no es posible sin
una decisin previa de un cuerpo poltico que fundadamente lo
autorice, a pedido, tambin fundado, del tribunal judicial
competente.
La constitucin de Cba., del ao 2001 ha derogado toda
inmunidad de proceso o de arresto respecto de los legisladores.
Y mantiene alguna inmunidad para magistrados judiciales y
altos funcionarios del Pod. Ejec., restringida por los arts. 14 y
15 CPP a una inmunidad de coercin y de juicio, para poder
detener a un magistrado o funcionario de los mencionados, o
para someterlo a juicio oral y pblico, deber obtenerse el
allanamiento del privilegio, mediante el procedimiento
constitucional previsto para su destitucin.
Criterios de oportunidad: como ejemplos claros de excepcin
al principio de legalidad, por aceptacin de criterios de
oportunidad que admiten una solucin no punitiva del caso
penal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entre
nosotros los siguientes.
La ley 24316 incorpora al CP la suspensin del juicio a
prueba, que en ciertos casos bajo ciertas condiciones y
requiriendo acuerdo entre los sujetos del proceso permite
suspender el ejercicio de la persecucin penal, con la
posibilidad de que, si el imputado cumple con las condiciones
impuestas, en especial la de reparacin a la vctima, aqulla se
extinguir y debers ser sobresedo.

63

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

La prescripcin de la accin
penal se suspende en los
casos de los delitos para
cuyo
juzgamiento
sea
necesaria la resolucin de
cuestiones
previas
o
prejudiciales. Tambin en
los
casos
de
delitos
cometidos en el ejercicio de
la funcin pblica, para
todos los que hubiesen
participado,
mientras
cualquiera de
ellos
se
encuentre
desempeando
un cargo pblico, lo que
encuentra justificacin en el
obstculo
que
al
descubrimiento del hecho
delictivo o a su investigacin
eficaz, puede significar la
investidura
oficial
del
agente. Superadas estas
circunstancias el trmino de
la prescripcin se reanuda.
La prescripcin de la accin
penal se interrumpe por la
comisin de otro delito
desde la fecha de comisin
de este, salvo que el delito
interruptivo sea continuado
o permanente, en cuyo caso
el curso de la prescripcin
se reanudar cuando este
delito cese, lo que adquiere
sentido, ya sea como prueba
de que el autor no se
enmend
o
como
aprovechamiento
racional
del esfuerzo que demandar
al
sistema
judicial
el
tratamiento del nuevo ilcito.
Tambin se interrumpe por
la secuela del juicio causal
interruptiva que ha sido
cuestionada por absurda o
porque de modo desigual
libra al imputado de un
proceso, o lo mantiene bajo
su
amenaza.
La
interpretacin
de
la
naturaleza y alcances de
esta causal interruptiva ha
generado perplejidades y
contradictorias posiciones.

La ley 23737 dispone que si el imputado de simple tenencia de

estupefacientes para uso personal, es un adicto a la droga, se
le puede imponer un tratamiento de rehabilitacin, lo que
suspender la persecucin penal. Si hay recuperacin, se
extingue la accin penal dictndose el sobreseimiento.
La ley 25087 elimina al casamiento con la ofendida como
excusa absolutoria en los delitos contra la integridad sexual.
En su lugar el nuevo art. 132 CP dispone que la vctima de
algunos de esos ilcitos que fuere mayor de 16 aos podr
proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido
libremente formulada y en condiciones de plena igualdad,
cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin
afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo
de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la
vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida, o en el
mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso
de lo dispuesto por los arts. 76 ter y 76 quter CP.
Tambin la ley 25087, que conserva el rgimen de instancia
privada para los delitos contra la integridad sexual, dispone
que si existieren intereses gravemente contrapuestos, entre los
autorizados a instar en representacin de una vctima menor
de edad y esta ltima, el fiscal podr actuar de oficio cuando
as resultare ms conveniente para el inters superior de
aquel.
La ley 24679 que estatuye sobre el rgimen penal tributario,
permite en ciertos casos que la reparacin del damnificado,
pagando la deuda, extinga la accin penal deducida contra el
infractor.
Igualmente
podrn
citarse
los
casos
de
arrepentimiento y colaboracin con la investigacin que prevn
la ley 23737 de estupefacientes y el art. 217 CP que pueden
disminuir la pena legalmente prevista y aun eximir de ella, o la
ms reciente ley 25241 relativa al terrorismo que permite
reducir la escala penal a la de la tentativa, o limitarla a la
mitad o al mnimo legal de la especie de pena al imputado que
haya colaborado eficazmente con la investigacin, con los
alcances que all se precisan.
Prescripcin: la pretensin punitiva tiene un lmite temporal
para procurar su satisfaccin, vencido el cual queda
extinguida: es la prescripcin.
Se discute si su fundamento radica en que el paso del tiempo
acall la alarma causada por el delito y la exigencia social de
su represin, a la par que demuestra la enmienda del autor sin
necesidad de la pena o si slo se trata de una limitacin
temporal al poder penal del estado fundado en un rasgo
esencial del estado de derecho. Tambin se le atribuye como
roles accesorios un efecto de estmulo a la actividad de los
rganos de persecucin penal contribuir al derecho a la
terminacin del proceso penal en un plazo razonable, y
funcionar como una vlvula de escape a la acumulacin de
casos en la justicia penal.
Existen ltimamente por obra de tratados internacionales con
vigencia en Arg., delitos imprescriptibles

64

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

Debe servir para redoblar los

esfuerzos y extremar las
precauciones tendientes a
que el conocimiento que se
obtenga en el proceso, sea el
ms correspondiente posible
con la realidad de lo
ocurrido, y que las pruebas
de cargo que en l se
obtengan sean idneas para
provocar en los jueces la
firme
concepcin
demostrable
de
haber
llegado a la verdad, de estar
en lo cierto, es lo que se
conoce como certeza.
Frente a la dificultada para
demostrar
la
absoluta
verdad por correspondencia
de la acusacin, el orden
jurdico, en garanta del
acusado opta por solucionar
el problema en trmino
psicolgicos: acepta que se
tenga por verdadero lo que el
tribunal cree firmemente que
es verdad, siempre que esa
conviccin pueda derivarse
de las pruebas del proceso y
se
pueda
explicar,
racionalmente, porqu esas
pruebas permiten fundar esa
conviccin.
Solo
la
satisfaccin de las exigencias
de prueba y motivacin, se
podr otorgar a la creencia o
conviccin de los jueces el
ttulo de certeza judicial y
dar
por
verdadera
esa
creencia.
De este modo la verdad, si
bien
aproximativa
funcionar como garanta de
que quien resulte penado lo
ser porque verdadera y
probadamente es culpable.
La verdad y su prueba son
conceptos inescindibles en el
proceso penal.

Prescripcin (cont.): hay quines creen que constituyen

secuela del juicio actos realizados en cualquier momento
de la persecucin penal o quienes creemos (pos., del
autor) que slo pueden serlo actos propios de la etapa
procesal denominada juicio. Ello no slo porque en el CP
juicio no es instruccin sino porque aceptar que los
actos de la investigacin previa puedan configurar la
secuela interruptiva de la prescripcin, podra llegar a
estimular la abulia judicial, o a facilitar la inobservancia
de los plazos acordados por los cdigos para la
tramitacin de las causas, o a favorecer la posibilidad de
mantener al imputado sujeto al proceso, si no en forma
indefinida, por lo menos durante un lapso mucho mayor
al tolerado por el art. 18 CN.
La verdad sobre la acusacin: es indudable que el
objetivo de afianzar la justicia incluido en el prembulo
de la CN, implica la exclusin de la arbitrariedad en las
decisiones judiciales, de cualquier fuero que sean e
impone el mayor grado posible de verdad en sus
conclusiones fcticas y jurdicas. El concepto de verdad
es un concepto regulador de la teora de la prueba sino el
basamento de todo el sistema de garantas penales y
procesales.
El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non
cuando se trate de la imposicin de una pena por la
comisin de un delito, solo ser legtimo penar al
culpable verdadero y siempre que su culpabilidad haya
sido plenamente acreditada. Esta es una exigencia del
sistema constitucional argentino derivada del principio
de inocencia, que reconoce un estado de no culpabilidad
del acusado hasta que se pruebe la verdad de lo contrario
y, consecuentemente, establece para el caso de
incertidumbre sobre la verdad de la acusacin, originada
tanto en la ausencia, como en la insuficiencia o falta de
contundencia conviccional de la prueba de cargo, la
imposibilidad de penarlo.
La exigencia de verdad abarca, asimismo, la aplicacin de
la ley, pues el hecho cometido u omitido debe ser en
verdad el descrito por la norma penal como merecedor
de la pena que se aplique, el encuadramiento legal
tambin debe ser verdadero, lo que fundamentalmente
significa no podr ser analgico ni equivocado.
Concepto: a diferencia del proceso civil, que se conforma
con lo que las partes aceptan como verdadero, y slo
procura la verdad de los hechos controvertidos por ellas,
en el proceso penal se procura llegar a la verdad real
sobre la atribucin a una persona de un hecho delictivo.
Pero se trata de la verdad que se conoce como verdad
por correspondencia, que es la adecuacin de lo que
se conoce de una cosa, con lo que esa cosa es en
realidad.
La exactitud total de esa correspondencia en el proceso
penal no es ms que un ideal al que se aspira.

65

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

Diversas particularidades
de la investigacin judicial
ponen lmites al logro de la
verdad. As se parte de
una hiptesis que slo
podr ser confirmada o no.
La bsqueda de datos
debe
respetar
determinadas
formas
procesales y se orienta
slo hacia los aspectos
fcticos que se crean
jurdicamente relevantes y
no
hacia
otros,
que
resultan as filtrados an
cuando luego pudieran ser
tiles.
Importante
incidencia
tendrn tambin en la
bsqueda de la verdad
ciertas
rutinas
premoldeadas del proceso
penal y los prejuicios de
los funcionarios policiales,
fiscales o judiciales que
tengan
a
cargo
la
investigacin de la verdad.
Hay coincidencia sobre
que el imputado goza de
un estado jurdico de
inocencia que no debe
construir,
sino
que
compete
al
estado
destruirlo, probando su
culpabilidad en un proceso
desarrollado
en
forma
legal, pero qu rganos del
estado deben ser los
responsables de destruir
ese estado de inocencia y
probar la culpabilidad del
imputado en los delitos de
accin pblica. La mayora
de los doctrinarios piensa
equivocadamente
que
todos, es decir, la polica,
los
fiscales,
y
principalmente los jueces,
cualquiera
sea
la
competencia funcional que
a stos se les asigne.

Es cierto que la actividad procesal solo puede comenzar

cuando se afirme, an hipotticamente, que una persona
ha cometido un hecho punible.
La verdad sobre la inocencia del imputado no tiene por qu
ser un fin de la actividad procesal pues en virtud del
principio de inocencia, aqulla se encuentra presupuesta
por el ordenamiento jurdico y subsiste hasta que se
pruebe lo contrario. Si tal cosa no ocurre, la verdad seguir
siendo la inocencia. Lo que se debe procurar es la verdad
sobre lo contrario, es decir sobre la culpabilidad. Esto no
excluye el derecho del imputado de acreditar su inocencia
mediante pruebas de descargo, ni la obligacin de los
rganos oficiales de no pasarlas por alto, y de investigar
con objetividad slo en el sentido de sospechas.
Por referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdad
que se busca en el proceso es una verdad histrica. Es por
eso que su reconstruccin conceptual se admite como
posible
inducindola de
las
huellas
que
aquel
acontecimiento pudo haber dejado en las cosas o en las
personas las que por conservarse durante un tiempo
pueden ser conocidas con posterioridad, y tambin
mediante
los
resultados
o
conclusiones
de
experimentaciones, operaciones o razonamientos que
puedan disponerse sobre tales huellas para descubrir o
valorar su posible eficacia reconstructiva con relacin al
hecho del pasado.
Por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso
penal es una verdad posible de probar y precisamente por
eso, el orden jurdico solo la aceptar como tal cuando
resulte efectivamente probada: ser la prueba de lo
contrario exigida por el principio de inocencia. La garanta
frente a la condena penal es la verdad probada.
En cuanto a los condicionamientos de orden jurdico,
puede sealarse que la CN, los pactos internacionales y los
cdigos procesales subordinan la obtencin de la verdad
sobre el hecho punible, al respeto de otros valores o
intereses que priorizan sobre ella. Y ello podr implicar que
la verdad sobre el delito o su autora no llegue a ser
probada, o no pueda serlo con el grado de conviccin
exigido para condenar. Correlativamente, se prohbe la
utilizacin de las pruebas obtenidas mediante la violacin
de aquellas limitaciones. Tambin pueden condicionar el
logro de la verdad, algunos lmites a la prueba impuesta
por leyes sustantivas, cuando se dispone que ciertas
situaciones slo pueden ser acreditados a travs de un
determinado medio probatorio, no admitindose ningn
otro.
Por ser la verdad que se procura en el proceso relativa a un
hecho del pasado, su bsqueda encuentra dificultades
prcticas. A la desgastante influencia que sobre las huellas
de su acaecer tiene el transcurso del tiempo, se sumar el
peligro de equivocaciones en su percepcin originaria, o de
distorsin en su transmisin e interpretacin o de su
falseamiento, a veces malicioso o de errores en su
apreciacin por parte de los jueces.

66

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

Percepcin subjetiva de
la
verdad:
estados
intelectuales: la verdad es
algo que est fuera del
intelecto del juez, quien
slo la puede percibir
subjetivamente
como
creencia
de
haberla
alcanzado.
Cuando esta percepcin es
slida, se dice que hay
certeza la que es definida
como la firme conviccin
de estar en posesin de
la verdad, excluyendo
cualquier
duda.
sta
puede ser positiva: firme
creencia de que algo existe
o negativa: cuando se
tiene la firme creencia de
que algo no existe. Pero
slo la conviccin firme
fundada en pruebas de la
existencia del delito y la
culpabilidad del acusado,
permitir
que
se
le
condene y aplique la pena
prevista. Y si tal grado de
convencimiento
no
se
alcanza no se puede
penar, habr que absolver.
Estas posiciones no son
absolutas.
El
intelecto
humano debe recorrer un
camino,
salvando
obstculos, tratando de
alcanzar esa certeza, pues
a este grado de conviccin
se arriba paulatinamente,
en cuyo transcurso el
intelecto
va
posicionndose en estados
intermedios con relacin a
la verdad que se procura,
los cuales suelen ser
denominados:
duda,
probabilidad
e
improbabilidad.

Le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de

sus imputaciones. Resulta as correcto sostener que la
carga probatoria conducente a la determinacin de la
responsabilidad del imputado, corresponde al ministerio
pblico como titular de la accin, pues al estar la inocencia
asistida por el postulado de su presuncin hasta prueba en
contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien
niega aqulla, formulando la acusacin.
Desde otra perspectiva, puede tambin sealarse que
admitir que los jueces sean corresponsables de la prueba
para destruir el estado de inocencia, probando la
culpabilidad, significa ponerlos en riesgo de parcialidad,
hacindolos coacusadotes.
Es que la imparcialidad del tribunal se ver afectada, no
slo cuando debe comenzar afirmando una hiptesis
delictiva sobre la que luego tendr que investigar y juzgar
sino tambin cuando se le permita la obligacin de
incorporar pruebas por s mismo para fundar la acusacin
o para resolver luego sobre ella en forma definitiva.
Todos estos condicionamientos evidencian la necesidad de
elegir un mtodo de averiguacin de la verdad que sea,
por un lado, lo ms respetuoso posible de las limitaciones
de origen jurdico impuestas y por otro que sea lo ms
idneo posible.
Parece conveniente adoptar un procedimiento en el que la
acusacin pueda ser comprobada o desvirtuada a travs de
un mtodo probatorio idneo a tal fin, que solo autorice a
admitirla como verdadera cuando pueda apoyrsela
firmemente en un conjunto de legtimas pruebas de cargo
concordantes con ella, no enervadas o desvirtuadas por
ninguna prueba de descargo, luego de haberlas valorado a
todas ellas conforme a las reglas de la sana crtica racional,
que orientan el recto pensamiento humano reglas que se
utilizan para discernir lo verdadero de lo falso, y todo sin
que exista la posibilidad de arribar a una conclusin
diferente.
Roles de los distintos sujetos procesales: ello implica la
igual posibilidad de desarrollo de un rol activo y
protagnico del acusador y el imputado y su defensor,
respectivamente, en la afirmacin y negacin de la
acusacin y en la libre y responsable actividad de
produccin y valoracin de las pruebas de cargo o
descargo.
Al juez se le reservar la tarea de decidir imparcialmente y
en forma motivada acerca del fundamento de la acusacin
a base de las pruebas y argumentaciones vertidas en apoyo
yo refutacin de aqulla.

67

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

Verdad consensual: si
bien ha quedado dicho que
la pena solo se puede
aplicar
al
verdadero
culpable, en los ltimos
tiempos han aparecido
interesantes
propuestas
que pueden significar la
posibilidad
de
desplazamiento
de
la
verdad material por una
verdad
consensual,
admitida como verdadera
por acuerdo de los sujetos
que actan en el proceso.
Esto se desprende de la
idea de considerar al
consenso como una forma
alternativa o auxiliar de
solucin para ciertos casos
penales, evitando la pena,
simplificando o acelerando
su imposicin o pactando
su extensin.
La propuesta de darle tal
eficacia
jurdica
al
consenso,
encuentra
propulsin en tendencias
modernas que, viendo en
el delito ms un conflicto
intersubjetivo que una
infraccin legal, aconsejan
priorizar la reparacin del
dao causado por el ilcito
por sobre su castigo,
otorgar a la vctima un
protagonismo
en
la
resolucin del caso penal
ms
acorde
con
su
condicin de primera y
mxima damnificada por
infraccin
penal,
y
receptar
criterios
de
utilidad y oportunidad
frente
al
reconocido
fracaso del principio de
legalidad.

En el mbito procesal, a partir de la inicial falta de

conocimiento sobre la hiptesis imputativa, las pruebas
que se van incorporando pueden provocar una situacin de
oscilacin del pensamiento entre la confirmacin o no de
aqulla, sin que la razn pueda afirmarse con firmeza en
ninguna de tales alternativas. Oscilando entre la certeza
positiva y negativa la duda se presenta como una
indecisin del intelecto puesto a elegir entre la
existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual est
pensando, derivada del equilibrio conviccional entre los
elementos que inducen a afirmarla y los elementos que
inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente
atendibles.
En cuanto se encuentren mejores motivos a favor de la
confirmacin de la hiptesis imputativa, que pueden
mostrarse como prevalentes sobre los motivos contrarios,
se dice que existir probabilidad la que se presente como
una especie de duda, porque no logra excluir totalmente a
estos ltimos impidiendo al espritu llegar a la certeza.
Habr probabilidad cuando la coexistencia de elementos
positivos y negativos permanezca, pero los elementos
positivos sean superiores en fuerza conviccional a los
negativos, es decir, que aquellos sean preponderantes
desde el punto de vista de su calidad para proporcionar
conocimiento. Ella permite al proceso avanzar hacia el
juicio definitivo.
Cuando los elementos negativos sean superiores a los
positivos se dice que hay improbabilidad.
En el proceso penal interesa especialmente la certeza
positiva, fundada y explicada, sobre la existencia del delito
y la culpabilidad del acusado, pues slo ella permitir que
se le aplique la pena prevista. Si tal grado de
convencimiento no se alcanza, aunque se llegue a la
probabilidad, no se puede penar habr que absolver.
Por cierto que a la firme conviccin sobre que el acusado
verdaderamente es culpable se llegar, la mayora de las
veces no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino por
su disipacin o superacin.
Obviamente, este resultado no podr obedecer a puros
actos de voluntad ni a simples impresiones de los jueces,
sino que deber ser el fruto de una consideracin racional
de datos objetivos exteriores a su espritu legalmente
introducidos como pruebas al proceso, que justifique y
explique de qu forma se pudieron disipar las dudas
existentes y cmo se arrib, a pesar de ellas, a la
conviccin de culpabilidad.
Toda esta actividad intelectual, que deber realizarse del
mismo modo que lo hara cualquier persona comn para
llegar, mediante el uso de su razn, a la misma conclusin,
tendr que exteriorizarse en forma de explicacin,
comprensible tambin por cualquier persona mediante el
uso de su razn.

68

EXCEPCIONES Y
CONDICIONAMIENTOS
AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

LA PENA

ltimamente
hay
quienes
piensan que la
pena es una
respuesta
institucional
que renivela a
la vctima y
victimario,
redignificando
a aqulla en
su condicin
de
persona
vulnerada por
la
comisin
del delito. Su
base
es
la
culpabilidad
del agente.

Verdad consensual (cont.): estas ideas chocan con

algunos fundamentos tericos que inspiran el sistema
penal y procesal argentino, como son los principios de
legalidad, todo delito de accin pblica que se comete debe
ser investigado, juzgado y penado, y el de verdad real,
adecuacin entre lo realmente ocurrido y lo reconstruido
conceptualmente en el proceso, como base de una
imposicin de la pena por parte de rganos jurisdiccionales
del estado. Y chocan porque la verdad consensual puede
prestarse, no tanto a que se castigue a quien no sea
culpable, sino ms bien a que no se castigue a todo quien
s lo sea, a travs de formas de resolucin del caso por
alternativas a la pena que prescindan total o parcialmente
de ella.
Restricciones: hoy en da es indispensable e inconveniente
sustituir el sistema de regulacin oficial monoplica del
caso penal, por otro que deje librada su solucin a la
voluntad de los protagonistas. Pero no es menos cierto que
el consenso puede tener un considerable campo de accin
para ciertos delitos, especialmente los que lesionan
intereses o derechos disponibles por su titular, como
atenuante de la opuesta regla general vigente, idea que
ampla su espacio en el campo doctrinario y legislativo,
aportando un nuevo ingrediente a la relativizacin del
concepto de verdad real, pensado como nica y excluyente
base para la aplicacin de la ley penal.

La persecucin penal se agota al obtener la imposicin jurisdiccional de

una pena al culpable de la comisin de un delito por parte del tribunal
estatal y con la ejecucin de sta. El tema del delito y su sancin ha
sido desde siempre una preocupacin para la comunidad.
El concepto social imperante es el de la pena como castigo, para
reintegrar el orden jurdico afectado.
Nocin: la pena es un mal consistente en la prdida de bienes,
como retribucin por haber violado el deber de no cometer un
delito, entendido como una ofensa intolerable para la sociedad contra
bienes individuales o sociales, que por su particular importancia, son
considerados por aqulla como merecedores de una particular tutela
jurdica. Solo puede ser impuesta por el estado, a travs de rganos y
formas especialmente predispuestas.
La pena aparece as como un irreflexivo valor entendido: es como si
fuera la nica o la ms natural consecuencia del delito, lo que refleja
una concepcin exclusivamente punitiva sobre la funcin del derecho
penal en la sociedad.
Fines: Se afirma que es un castigo y un smbolo de la reprobacin
pblica frente al delito. Muchos la entienden slo como una retribucin,
consistente en la imposicin de un mal como contrapartida de una
conducta delictiva culpable, sin que para sus sostenedores tenga otra
finalidad. Unos dicen que con ella se logra la restitucin simblica del
derecho lesionado o la reintegracin y compensacin de la norma
quebrantada o del orden jurdico alterado por el delito.

69

Pero tambin hay mucha coincidencia sobre que la pena debe servir para
que no se delinca, llegndose a sostener que este es su nico justificativo.
Los sostenedores de la prevencin general creen que la amenaza de la
pena debe servir de freno par que no caigan en el delito quienes se
puedan ver inducidos a cometer una accin punible. Su imposicin
concretar el mal previsto como amenaza, mostrando a los potenciales
infractores los perjuicios reales que puede acarrearles el cometer la
infraccin, desalentndolos y demuestra a la comunidad la conveniencia
de respetar el orden jurdico y los bines y derechos que sta tutela.
Pero la imposicin concreta de la pena, expresa a la vez, la vigencia real
del orden jurdico y refuerza la confianza de la sociedad en el derecho,
pues esta percibe cmo se sanciona su quebrantamiento dando por
solucionado el conflicto.
En cambio, el efecto de prevencin especial puede lograrse evitando que
el agente cometa nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra durante
su ejecucin del delincuente y de su potencial accionar delictivo como
porque lograr resocializarlo. El sistema constitucional argentino
establece con claridad que las crceles no sern para castigo sino para
seguridad de los reos (art. 18 CN) y que la ejecucin de las penas
privativas de la libertad tendr como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados. Se adscribe as a la teora de la
prevencin especial. Tambin se ha dicho que en las crceles predomina
la intencin primordial de que constituyan lugares informales aunque la
ley diga lo contrario, porque la sociedad no slo tolera sino que exige que
al delincuente se lo haga sufrir.
LA PENA

Al margen de estas finalidades que se puedan pensar, lo cierto es que la

imposicin concreta de la pena expresa la vigencia real del orden jurdico
y refuerza la confianza de la sociedad en el derecho, porque ste, a travs
de vas institucionales, ha servido como instrumento para la solucin de
un conflicto instalado en un nivel muy bsico de la vida social. Como el
delito, en tanto obra del hombre, aparece siempre como una conducta
con entidad suficiente para daar o poner en peligro bienes individuales o
colectivos, y ello afecta el sentimiento de seguridad de los ciudadanos.
Condiciones de imposicin: la pena slo podr imponerse cuando un
juez natural e imparcial declare por sentencia la culpabilidad del acusado
por el delito que se le atribuye, luego de la realizacin de un proceso
respetuoso de todos los derechos y garantas acordadas a ste por el
orden jurdico, fundndose en legtimas prueba de cargo aportadas por la
acusacin, de las que aqulla pueda inferirse racionalmente y sin duda
alguna, recibidas en juicio oral y pblico con vigencia de la inmediacin,
el contradictorio y la identidad fsica de los jueces.
La reparacin como sustituto de la pena: existe un fuerte impulso
como respuesta frente al delito, al lado de la pena y la medida de
seguridad, a la reparacin, an simblica, de la vctima, lo que no slo
podra considerarse una excepcin al principio de legalidad sino que
permitira asignarle al derecho penal una funcin social distinta a la de
ser un instrumento exclusivamente punitivo.
Sin embargo hay quienes sostienen que, en estos casos, correspondera
una retirada del derecho penal, pues si basta con reparar el dao, el
asunto debe ser regulado por el derecho civil.
Fundamento: reposa en una concepcin que ve en el delito ms un
conflicto que una infraccin, y por ende, busca priorizar la solucin o
armonizacin del conflicto entre partes, sobre el castigo a la infraccin a
la ley para ciertos delitos.

70

LA PENA

Por ello, prefiere la reparacin del dao causado por determinados ilcitos
antes que su represin, otorgando al ofendido un protagonismo en la
resolucin del caso penal ms acorde con su condicin de primer
damnificado por la infraccin. Esto implica revalorizar la autonoma de la
voluntad de la vctima que, as como en la mayora de los delitos es
esencial para que puedan configurarse como tales no puede ser ignorada
totalmente luego de su comisin. Tambin requiere reconocer que es
posible y conveniente, aceptar la no imposicin de la pena si la vctima
recibe la compensacin del dao que ha sufrido, acordando a la
reparacin el valor de respuesta alternativa del conflicto que el delito
expresa.
La crisis de justificacin de la pena y su incapacidad para demostrar la
declamada reinsercin social del autor, han determinado la bsqueda de
estos nuevos caminos para prevenir los ilcitos penales y evitar un dao
mayor. La idea de la reparacin de la vctima como alternativa a la
imposicin de la pena se presenta como la tercera va del derecho penal.
Se ha dicho incluso que cumple mejor los fines de la pena, pues
soluciona el conflicto por reposicin al estado anterior al delito, lo que
satisface la conciencia jurdica colectiva, y el autor reconoce el valor del
bien jurdico que lesion y procura su reinsercin social
Esta finalidad punitiva de la reparacin, es criticada por algunos
sealando que permite una injerencia excesiva del estado en la solucin
del conflicto, pudiendo llegar a frustrar el inters de la vctima.
mbito de aplicacin: es importante sealar que este reconocimiento a
la decisin del ofendido, deber referirse principalmente a aquellos ilcitos
que solo lesionan derechos e intereses disponibles de su titular, y por
ende, dejados por el orden jurdico en el mbito de la autonoma de su
voluntad, como por ej., la propiedad privada, o bien a aquellos delitos en
que la tutela de la intimidad de la vctima requiere acordarle un mayor
alcance a sus decisiones, o a los de naturaleza culposa, por su menor
culpabilidad. En general los delitos graves impiden que la sociedad
considere el esfuerzo del autor por reparar el dao como suficiente para el
restablecimiento de la paz jurdica
Hay opiniones referidas a que la reparacin puede no ser estrictamente
resarcitoria sino que en ella caben otras formas de desagravio, incluso
moral. Esta idea, si bien independiza en algo a la reparacin del criterio
civilstico de indemnizacin de los perjuicios ocasionados no excluye su
calidad de tal. La reparacin debe ser voluntaria y no forzada: es algo mas
que un simple volver al statu quo ante.
Otras alternativas no punibles: estas ideas ya tienen influencia en
nuestra legislacin penal cuando la reparacin de la vctima se impone
como condicin para el logro de ciertos beneficios como la rehabilitacin,
la extincin de la accin penal por reparacin voluntaria del perjuicio al
fisco en los casos de evasin fiscal o la suspensin del juicio a prueba. No
debe pasarse el orden de prelacin del art. 30 CP, que prioriza atender la
reparacin de la vctima antes que el pago de la multa.

71

UNIDAD N 5
ACTOS PROCESALES

Son amenazas que se ciernen sobre los actos cumplidos o a

cumplirse en el proceso, para evitar que produzcan los efectos
queridos por los rganos pblicos o las partes que los
realizaron, ya sean porque carecen de la forma o de otros
requisitos exigidos por la ley, porque no se han ejecutado en
tiempo oportuno o porque son incompatibles con una conducta
anterior del mismo sujeto que pretende cumplir el acto.
Clases: encontramos a la caducidad: prdida del derecho a cumplir
un acto por haberse vencido el trmino acordado para realizarlo, la
preclusin: consiste en la imposibilidad de realizar un acto por ser
incompatible con una conducta anterior del mismo sujeto, la
inadmisibilidad, cuyo efecto es imposibilitar que un acto ingrese
en el proceso por no satisfacer los requisitos formales exigidos por
la ley, y la nulidad que es la ineficacia de un acto procesal por
idnticos motivos cuando estos respondan a exigencias
constitucionales.

SANCIONES
PROCESALES

Hay quien estima que solo pueden considerarse sanciones

procesales penales la inadmisibilidad y la nulidad, las que deberan
distinguirse de otras situaciones que slo son causa de
sancionabilidad, como la caducidad y la preclusin. Para Clari
Olmedo estas ltimas resultan de la ausencia o deficiencia de
aptitud para actuar, por carencia del poder o facultad que la ley
concede para ello, tanto a los rganos pblicos del proceso como a
los particulares que en l interviene.
Todas aquellas sanciones importan castigos procesales a los actos a
que se aplican pues les impiden alcanzar la eficacia jurdica que les
otorga la ley y pretenden los sujetos que los cumplieron.
Caducidad: es la sancin procesal que determina la prdida del
poder jurdico para realizar un acto, por haber transcurrido el
trmino perentorio dentro del cual el mismo se deba realizar.
Se vincula con los plazos que determina la ley procesal, es decir, si
el acto no se realiza en el trmino perentorio establecido, el derecho
de la parte caduca, y el acto no puede ejecutarse, ni el derecho
puede hacerse valer.
Regulacin legal: la caducidad est diseminada en el articulado
del cdigo, en forma expresa e implcita.
Son casos de caducidad expresa la oposicin de los demandados a
la intervencin del actor civil, o la oportunidad para deducir las
nulidades acaecidas durante los actos preliminares del juicio. Son
casos de caducidad implcita la oportunidad para interponer una
recusacin, la oportunidad del querellante para instar su
participacin en el proceso, etc.

72

SANCIONES
PROCESALES

Preclusin: es la sancin que impide que se cumpla un acto procesal por

ser ste incompatible con una situacin o conducta anterior, generada
por el mismo sujeto que pretende ahora realizarlo.
Se la considera como la prdida del poder jurdico para cumplir un acto
procesal, por ser ste incompatible con una situacin anterior generada
por la actividad del sujeto que pretende efectuarlo.
Regulacin legal: son muy pocos los casos de preclusin, y no estn
establecidos taxativamente sino que surge de la interpretacin de cada
situacin.
Inadmisibilidad: consiste en la imposibilidad jurdica de que un acto
ingrese al proceso por no haber observado las formas impuestas por la
ley. El acto adolece de los requisitos de estructura interna o externa que
exige la norma procesal.
Ella funciona como un medio anticipado para la nulidad. Ella evita la
produccin de efectos no queridos por la ley procesal, por lo que acta
como un anticipo a la declaracin de nulidad de los actos que habran de
suceder al inadmitido.
Los actos con los que la inadmisibilidad se vincula son generalmente
escritos que se agregan al expediente y que, posteriormente, sern
examinados por el rgano judicial competente, quien determinar si
cumple o no con los requisitos formales para ser admitido. Si es
inadmisible, se considera que el acto no ha ingresado al proceso, es un
acto no cumplido.
Regulacin legal: en el cdigo, esta sancin est prevista en forma
taxativa para cada acto en particular.
Son casos previstos bajo pena de inadmisibilidad los siguientes: la forma
en que se deducen las excepciones, la formalidad de las recusaciones, la
instancia de participacin del querellante particular, la instancia de
constitucin del actor civil, el ofrecimiento de pruebas en los actos
preliminares del juicio, la forma de la querella, etc.

Sistema
formalista:
cualquier
inobservancia
de
formas
ocasional
a
nulidad
del
acto.

Nulidad: es la sancin procesal que determina la falta de eficacia

legal de un acto porque el mismo se ha realizado violando las
formalidades o exigencias prescriptas por la constitucin o por la ley
procesal.
Para el cdigo, la nulidad es una sancin procesal. La nulidad no se
aplica a un acto inexistente, sino a un acto que produjo efectos jurdicos
procesales, pero realizado de manera defectuosa.
Adems, esta sancin no debe ser entendida como un modo de proteger
formalidades huecas, sino como una garanta de la observancia en el
proceso de los derechos constitucionalmente consagrados.
Sistemas: existen varios sistemas para establecer las nulidades.

Sistema
judicialista: solo el
juez decide cuando
un acto puede ser
anulado.

Sistema de la conminacin taxativa: sistema adoptado por

el Cdigo de Cba., en que la propia ley procesal establece en
qu casos un acto procesal puede ser declarado nulo y que la
nulidad slo pueda declararse en esos casos y no en otros.
Los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran
observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo
pena de nulidad.

73

SANCIONES
PROCESALES
ESPECFICA:
encuentran
expresamente
disposiciones.

Formas de conminar las nulidades: stas pueden estar conminadas en

forma:

son

las

en

que se
previstas
distintas

Son nulos los actos que no hubiesen

observados las disposiciones referidas a
la citacin del demandado civil, los
requisitos exigidos en las actas, la falta de
firma en las sentencias, autos y decretos, la
falta de juramento de los testigos mayores
de 16 aos, los dictmenes de los peritos
sin conclusiones y fundamentos, el careo
del imputado sin la presencia del defensor,
la declaracin del imputado como exigencia
para el dictado de prisin preventiva, etc.

CLASES DE NULIDADES

Tanto las nulidades genricas como las

especficas, pueden a su vez clasificarse en
nulidades absolutas y nulidades relativas

NULIDAD
ABSOLUTA
Son aquellas que sancionan
la
realizacin
de
actos
procesales
que, por no
cumplir con las formas
exigidas
por
el
cdigo,
afectan
sustancialmente
garantas constitucionales,
tanto
provinciales
como
nacionales,
indisponibles,
por ej., el juez natural.
Pueden ser declaradas en
cualquier estado y grado del
proceso, incluso en la etapa de
los
recursos.
No
estn
identificadas como absolutas
en el CPP sino nominadas
como declarables de oficio.

GENRICA: no estn previstas para

cada caso en particular, sino en forma
general y abstracta para cualquier acto
del
proceso,
abarcando
incluso
aquellos conminados con nulidades
especficas, pues stos tambin deben
observar
en
su
realizacin
los
requisitos que establece la norma
genrica.

Se entender siempre prescripta bajo pena

de nulidad la observancia de las
disposiciones
concernientes
al
nombramiento, capacidad y constitucin
del tribunal, a la intervencin del ministerio
pblico en el proceso, y a su participacin
en los actos en que ella sea obligatoria, a la
intervencin, asistencia y representacin
del imputado, en los casos y formas que la
ley establece, a la intervencin, asistencia y
representacin de las partes civiles, en los
casos y formas que la ley establece, a la
intervencin, asistencia y representacin
del querellante particular, etc. (art. 185)
Tambin se considera genricamente
conminada con sancin de nulidad la
inobservancia de las reglas para determinar
la competencia material, la inobservancia
de
las
reglas
para
determinar
la
competencia territorial, la exigencia del
idioma nacional para todos los actos
procesales, la forma de los juramentos en
los casos que se requiera tal requisito, etc.

La nota caracterstica es que no pueden ser convalidadas.

Fundamento: como el fundamento de la nulidad relativa
es el de evitar los efectos perjudiciales derivados de una
violacin constitucional, este perjuicio debe concurrir en el
caso concreto, tanto de modo real como potencial. No
basta que aparezca como un perjuicio puramente
hipottico.
Vulneracin constitucional: la exigencia de que la
violacin a la norma procesal importe adems una
violacin a normas constitucionales es una indudable
reduccin por restriccin al concepto de nulidad absoluta
y dentro de esta limitacin conceptual cabe otra ms: que
la afectacin al derecho constitucional no provenga de una
simple reglamentacin de su ejercicio, sino que lo altere en
su propia esencia afectndolo sustancialmente. Pero no es
necesario, como se ha dicho, que el defecto afecte a la
comunidad entera.

74

CLASES DE
NULIDADES

NULIDAD
ABSOLUTA
Oportunidad:
las nulidades
absolutas
pueden
declarase
en
cualquier
etapa
del
proceso.

NULIDAD
RELATIVA

Vulneracin constitucional (cont.): frente al sistema de

conminacin taxativa que acepta el cdigo, la inobservancia de la
norma procesal surgir de una simple verificacin acerca de si el
acto cumpli las exigencias impuestas por aqulla. Pero la
comprobacin de que esa violacin a la norma procesal signific,
adems, en el caso concreto, una daosa alteracin esencial de una
garanta constitucional indisponible exigir un juicio posterior de
ponderacin que no puede ser realizado en abstracto, sino que slo
puede emerger del examen de las circunstancias concretas de la
causa.
Causar nulidad absoluta la afectacin de las garantas
constitucionales que se relacionan con el principio del juez natural,
con la participacin regular de las partes esenciales y con los
derechos fundamentales del imputado, pues ellas son indisponibles,
porque constituyen reglas bsicas del proceso penal propio de un
estado democrtico de derecho (arts. 186 incs. 1,2 y 3)

Se vinculan con las conminadas genrica o especficamente, que

afectan garantas constitucionales disponibles.
En general, son todas aquellas que segn las disposiciones del CPP
no son consideradas absolutas. Se declaran a peticin del ministerio
pblico fiscal y de las partes que tengan inters legtimo y que no
hayan concurrido a causarla. Tienen trminos para hacerlas valer. Su
caracterstica es que al no existir violacin constitucional pueden ser
subsanadas.
Pueden estar previstas genricamente, es el caso de los incs. 4 y 5
del art. 185 e incluso los incs, 1,2 y 3 del mismo art., siempre que el
vicio
del
acto
no
vulnere
normas
constitucionales,
y
especficamente, por lo general son todas las que se refieren a las
formalidades de los actos.
Oportunidad: las nulidades relativas deben ser instadas, bajo pena
de caducidad, en las siguientes oportunidades (art. 188 inc. 1 al 4):
las producidas en la investigacin penal preparatoria, durante sta o
en el trmino de citacin a juicio, las acaecidas en los actos
preliminares del juicio, inmediatamente despus de la lectura con la
cual queda abierto al debate, las producidas en el debate, antes o
inmediatamente despus de cumplirse el acto, las acaecidas durante
la tramitacin de un recurso ante el tribunal de alzada,
inmediatamente despus de abierta la audiencia prescripta por los
arts. 466 o 477 o en el alegato escrito.
Forma: La instancia de nulidad debe ser motivada, bajo pena de
inadmisibilidad. Durante la investigacin fiscal, el incidente se
tramitar en la forma establecida por el trmite de la oposicin. En
los dems casos, seguir el trmite previsto para el recurso de
reposicin, salvo que fuere deducida en el alegato, segn la ltima
parte del inc. 4.
Subsanacin: las nulidades quedarn subsanadas segn el art. 189
(se entiende que son las relativas): cuando el ministerio pblico fiscal
y las partes no las opongan oportunamente, cuando los que tengan
derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tcitamente, los
efectos del acto. Si no obstante su irregularidad, el acto hubiera
conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
Se dispone que la autoridad judicial debe evitar la nulidad.

75

Efectos: la nulidad de un acto, cuando fuere declarada adems de la

ineficacia del acto anulado, produce como efectos la nulidad de todos
los actos consecutivos que de l dependan. Al declararla, el tribunal
interviniente establecer, adems a qu actos anteriores o
contemporneos alcanza la nulidad, por conexin con el acto
anulado.

CLASES DE
NULIDADES

Asimismo, cuando fuere necesario y posible, se

renovacin o rectificacin de los actos anulados.
necesario, por ej., el requerimiento fiscal, la citacin a
un acto posible, por ej., renovar el testimonio anulado
mientras no haya fallecido.

ordenar la
Es un acto
juicio, etc., es
de un testigo,

Nulidad y garantas: se advierte as que la nulidad tiene por funcin

asegurar que los derechos que emanan del principio de dignidad
personal del imputado gocen de una efectiva vigencia en cada proceso
en particular.
La nulidad es el modo legalmente elegido para lograrlo, al disponerse
que la inobservancia de la esencia de esos derechos no podr
producir efectos perjudiciales para aqul sujeto. Por eso, los actos
procesales que de semejante modo los vulneran, no lograrn obtener
los efectos que las leyes les acuerdan, ni sern susceptibles de
convalidacin. Esta concepcin de la nulidad, en especial de la
absoluta, rescata su funcin de herramienta tcnica garantizadora
del respeto a los derechos constitucionales del imputado, en l que se
inspiran las formas sustanciales del proceso penal.

ACTOS
PROCESALES
Art.132. Oralidad: Las
personas que fueren
interrogadas
debern
responder de viva voz y
sin consultar notas o
documentos,
con
excepcin de los peritos
y de quienes sean
autorizados para ello
en
razn
de
sus
condiciones o de la
naturaleza
de
los
hechos. El declarante
ser
invitado
a
manifestar
cuanto
conozca
sobre
el
asunto de que se trate
y, si fuere menester, se
lo
interrogar.
Las
preguntas
que
se
formulen
no
sern
indicativas, capciosas
ni sugestivas. Cuando
se proceda por escrito,
se
consignarn
las
preguntas
y
respuestas, usndose
las expresiones
del
declarante.

Art.128 CPP de Cba: Idioma: Todos los actos procesales debern

cumplirse en idioma nacional, bajo pena de nulidad.
Art. 129. Fecha. Para fechar un acto debern consignarse el
lugar, da, mes y ao en que se cumpliere. La hora ser indicada
slo cuando la Ley lo exija. Si la fecha fuere requerida bajo pena
de nulidad, esta slo podr ser declarada cuando aquellas, en
virtud de los elementos del acto de otros conexos, no pueda
establecerse con certeza.
Art. 130. Da y Hora de Cumplimiento: Los actos procesales
debern cumplirse en das y horas hbiles, salvo los de la
investigacin penal preparatoria. En caso de necesidad, el
tribunal podr habilitar los das y horas que estime conveniente.
Art. 131. Juramento: Cuando se requiera la prestacin de
juramento, el Juez, el Presidente del Tribunal, el Fiscal de
Instruccin o el Ayudante Fiscal, lo recibir - bajo pena de
nulidad -por las creencias del que jure, despus de instruirlo de
las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante
prometer decir la verdad de todo cuanto supiere y le fuere
preguntado, mediante la frmula:"lo juro". Si el deponente se
negare a prestar juramento en virtud de creencias religiosas o
ideolgicas, se le exigir promesa de decir verdad.

76

ACTOS
PROCESALES

Art.142.Fundamentacin
:
El
Tribunal
deber
fundamentar,
bajo
pena
de
nulidad,
las
sentencias y los
autos.
Los
decretos debern
serlo,
bajo
la
misma sancin,
cuando la Ley lo
disponga.
Art.143. Firma:
Las sentencias y
los autos debern
ser suscriptos por
el Juez o todos
los miembros del
Tribunal
que
actuare.
Los
decretos, por el
Juez
o
el
Presidente
del
Tribunal. Todas
las resoluciones
debern
ser
tambin firmadas
por el Secretario.
La falta de firma
producir
la
nulidad del acto,
salvo lo dispuesto
en el inciso 5 del
artculo 408.
Art.144.Trmino:
Los
Tribunales
dictarn
los
decretos el da en
que
los
expedientes sean
puestos
a
despacho;
los
autos, dentro de
los cinco das,
salvo
que
se
disponga
otra
cosa;
las
sentencias, en las
oportunidades
especialmente
previstas.

Art.133. Declaraciones Especiales. Para recibir juramento y

examinar a un sordo, se le presentarn por escrito la frmula y las
preguntas; si se tratare de un mudo, responder por escrito; si fuere
un sordomudo, las preguntas y respuestas sern escritas. Cuando
dichas personas no supieren leer o escribir, se nombrar intrprete a
un maestro de sordomudos o, en su defecto, a alguien que sepa
comunicarse con el interrogado.
Actas: Art.134. Regla General: Cuando un funcionario pblico deba
dar fe de actos que realice o se cumplan en su presencia, labrar un
acta en la forma prescripta por las disposiciones de este Capitulo. El
Tribunal y el Fiscal de Instruccin sern asistidos por el Secretario; el
Ayudante Fiscal por un oficial de o auxiliares de la Polica Judicial; el
Juez de Paz y los oficiales o auxiliares de Polica, por un testigo que,
en
lo
posible,
sea
extrao
a
la
reparticin
policial.
Art 135. Contenido y Formalidades: Las actas debern contener: la
fecha; el nombre y apellido de las personas que actuaren; en su caso,
el motivo de la inasistencia de quienes estaban obligados a intervenir;
la indicacin de las diligencias realizadas y de su resultado; las
declaraciones recibidas; si stas fueron hechas espontneamente o a
requerimiento, y si las dictaron los declarantes; las observaciones que
las partes requieran y, previa lectura, la firma de todos los
intervinientes que deban hacerlo, o cuando alguno no pudiere o no
quisiere firmar, la mencin de ello. Si tuviere que firmar un ciego o
un analfabeto, se les informar que el acta puede ser leda y
suscripta por una persona de confianza, lo que se har constar.
Art. 136. Testigo de Actuacin. No podrn ser testigos de actuacin
los menores de 16 aos, los dementes, y los que se encuentren en
estado de ebriedad.
Art.137. Nulidad: Salvo previsiones el acta ser nula si alta la fecha;
la firma del funcionario actuante, la del Secretario o testigo de
actuacin; o la informacin prevista en la ltima parte del artculo
135.
Actos y resoluciones judiciales: Art.138. Poder Coercitivo: En el
ejercicio de sus funciones, el Tribunal podr disponer la intervencin
de la fuerza pblica y todas las medidas necesarias para el seguro y
regular
cumplimiento
de
los
actos
que
ordene.
Art. 139. Actos Fuera del Asiento: El Tribunal podr constituirse
fuera de su asiento, en cualquier lugar de la Provincia, cuando estime
indispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos.
En tal caso, si corresponde, avisar al Tribunal de la respectiva
competencia territorial.
Art.140. Asistencia del Secretario. El Tribunal ser asistido en el
cumplimiento de sus actos por el Secretario.
Art. 141. Resoluciones: Las decisiones del Tribunal sern dadas por
sentencia, auto o decreto. Dictar sentencia para poner trmino al
proceso; auto para resolver un incidente o artculo del mismo, o
cuando este Cdigo lo exija; decreto, en los dems casos o cuando
esta forma sea especialmente prescripta.

77

ACTOS
PROCESALES

En cuanto a las
notificaciones,
citaciones
y
vistas
encontramos: Art.
163.
Regla
Las
General:
resoluciones
y
requerimientos,
cuando
corresponda,
se
harn conocer en
el trmino de 24
horas de dictadas,
salvo
que
se
dispusiera
un
plazo menor, y no
obligarn sino a
las
personas
debidamente
notificadas.
Art.164. Personas
Habilitadas:
Las
notificaciones
sern practicadas
por el Secretario,
el
Oficial
Notificador,
el
Ujier o el auxiliar
que se designe
especialmente.
Art.165. Lugar del
Acto: Los Fiscales
y
Asesores
Letrados
sern
notificados en sus
respectivas
oficinas;
las
partes,
en
la
Secretara
del
rgano judicial o
en el
domicilio
constituido. Si el
imputado
estuviere
preso
ser notificado en
la Secretara del
rgano judicial o
en el lugar de su
detencin, segn
se resuelva. Las
personas que no
tuvieren domicilio
constituido sern
notificadas en su
domicilio
real,
residencia o lugar
donde
se
encuentren.

Art. 145. Rectificacin y Aclaracin: Dentro del trmino de tres das

de dictada las resoluciones, el Tribunal podr rectificar, de oficio o a
instancia del Fiscal o las partes, cualquier error u omisin material
de aqullas, siempre que esto no importe una modificacin esencial.
La instancia de aclaracin suspender el trmino para interponer los
recursos que procedan.
Art.148. Resolucin Firme: Las resoluciones judiciales quedarn
firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaracin alguna, en cuanto
no sean oportunamente recurridas.
Art.149. Copia Autntica: Cuando por cualquier causa se destruya,
pierda o sustraiga el original de las sentencias u otros actos
procesales necesarios, la copia autntica tendr el valor de aqul. A
tal fin, el Tribunal ordenar que quien tenga la copia la consigne en
Secretara, sin perjuicio del derecho de obtener otra gratuitamente.
Art. 150. Restitucin y Renovacin: Si no hubiere copia de los
actos, el Tribunal ordenar que se rehagan, para lo cual recibir las
pruebas que evidencien su preexistencia y contenido. Cuando esto no
fuere posible, dispondr la renovacin, prescribiendo el modo de
hacerla.
Art.151. Copias, Informes y Certificados: El Tribunal podr ordenar
la expedicin de copias, informes o certificados que fueren pedidos
por una autoridad pblica o por particulares que acrediten legtimo
inters en obtenerlos, si el estado del proceso no lo impide ni se
estorba su normal sustanciacin.
En cuanto a las comunicaciones encontramos que: Art.157. Reglas
Generales: Cuando un acto procesal se deba ejecutar por intermedio
de otra autoridad, se podr encomendar su cumplimiento por oficio.
Art. 158. Comunicacin Directa: Los rganos judiciales podrn
dirigirse directamente a cualquier autoridad de la Provincia, la que
prestar su cooperacin y expedir los informes que le soliciten, sin
demora alguna.
Art.159.
Comunicaciones
de
Otras
Jurisdicciones:
Las
comunicaciones de otras provincias sern diligenciadas sin retardo,
de acuerdo con la ley provincial 6.425. El rgano requerido podr
comisionar el despecho del oficio a uno inferior o podr remitirlo a
quien debi dirigirse. En este caso informar inmediatamente al
requirente.
Art.160. Exhortos a Tribunales Extranjeros: Los exhortos a
Tribunales extranjeros sern diligenciados, mediante el Tribunal
Superior, por va diplomtica, en la forma prescripta por los tratados
o costumbres internacionales.
Art.162. Denegacin y Retardo: Si el diligenciamiento de un oficio
fuere denegado o demorado, el requirente podr dirigirse al Tribunal
Superior o al Fiscal General, segn corresponda, quienes ordenarn o
gestionarn la tramitacin si procediere, segn sea de la Provincia el
rgano requerido. El Tribunal Superior resolver previa vista fiscal.

78

ACTOS
PROCESALES

Art.166.- Domicilio Legal: Al comparecer en el proceso, las partes

debern constituir domicilio dentro del radio de la sede del rgano
judicial.

Art.
175.
Citacin
Especial:
Los
imputados que
estuvieren
en
libertad,
testigos, peritos,
intrpretes
y
depositarios,
podrn
ser
citados por la
Polica Judicial o
por
cualquier
otro
medio
fehaciente.
En
todos los casos
se les har saber
el objeto de la
citacin
y
el
proceso en que
sta se dispuso,
y se les advertir
que
si
no
obedecieren
la
orden
sin
perjuicio de la
responsabilidad
penal
que
corresponda
sern
conducidos por
la fuerza pblica
e incurrirn en
las costas que
causaren, salvo
que tuvieren un
impedimento
legtimo
comunicado sin
tardanza alguna
al tribunal. El
apercibimiento
se har efectivo
inmediatamente.

Art.167. Notificaciones a Defensores o Mandatarios: Si las partes

tuvieran defensor o mandatario, las notificaciones debern ser
hechas solamente a stos, salvo que la ley o la naturaleza del acto
exijan que tambin aqullas sean notificadas.
Art.168.- Modo del Acto: La notificacin se har entregando al
interesado que lo exigiere una copia autorizada de la resolucin
donde conste el proceso en que se dict. Si se tratare de resoluciones
fundamentadas o requerimientos del Fiscal, la copia se limitar al
encabezamiento
y
parte
resolutiva
o
pedido.
Art.169.- Notificacin en la Oficina: Cuando la notificacin se haga
personalmente en la Secretara o en el despacho del Fiscal o del
Asesor Letrado, se dejar constancia en el expediente con indicacin
de la fecha. Firmarn el notificado y el encargado de la diligencia.
Art. 170. Notificacin en el Domicilio: Cuando la notificacin se
haga en el domicilio, el funcionario encargado de practicarla llevar
dos copias autorizadas de la resolucin, donde se hayan indicado el
rgano judicial y el proceso en que se dict; entregar una al
interesado y al pie de la otra, que se agregar al expediente, dejar
constancia de ello con indicacin del lugar, da y hora de la diligencia,
y firmar junto con el notificado. Cuando quien deba notificarse no se
encontrare en su domicilio, la copia ser entregada a una persona
mayor de 18 aos que resida all, prefirindose a los parientes del
interesado y, a falta de ellos, a sus empleados o dependientes. Si no
se encontrare a nadie, la copia ser entregada a un vecino mayor de
dicha edad que sepa leer y escribir, con preferencia el ms cercano.
En estos casos el notificador har constar a qu persona hizo entrega
de la copia que motivo y ambos suscribirn la diligencia. Cuando el
notificado o el tercero se negaren a recibir la copia, a dar su nombre o
a firmar, ella ser fijada en la puerta de la casa o habitacin donde se
practique el acto, en presencia de un testigo que firmar la diligencia.
Si la persona requerida no supiere o no pudiere firmar, lo har un
testigo a su ruego.
Art. 171. Notificacin por Edictos: Cuando se ignore el lugar donde
se encuentra la persona que deba ser notificada. La resolucin se
har saber por edictos que se publicarn durante cinco das en un
diario de circulacin, sin perjuicio de las medidas convenientes para
averiguar
la
residencia.
Art. 172. Disconformidad entre Original y Copia: En caso de
disconformidad entre el original y la copia, har fe respecto de cada
interesado la copia por l recibida.

Art. 173.- Nulidad de la Notificacin: La notificacin ser nula: 1) Si

hubiera existido error sobre la identidad de la persona notificada. 2)
Si la resolucin hubiera sido notificada en forma incompleta. 3) Si en
la diligencia no constare la fecha o, cuando corresponda, la entrega
de la copia. 4) Si faltare alguna de las constancias del artculo 170 de
las firmas prescriptas.

79

Art. 176. Vistas: Las vistas se ordenarn cuando la ley lo disponga y

sern diligenciadas por las personas habilitadas para notificar. El
expediente podr ser entregado a los Fiscales o Asesores bajo recibo.
El funcionario actuante har constar la fecha del acto mediante
diligencia que firmar con el interesado.
Art. 177. Notificacin: Cuando no se encontrare a la personan a
quien se deba correr vista, la resolucin ser notificada conforme al
artculo 165. El trmino correr desde el da hbil siguiente.

Art.178. Trmino de las Vistas: Toda vista que no tenga trmino

fijado
se
considerar
otorgada
por
tres
das.

Art. 179. Falta de Devolucin de las Actuaciones: Vencido el

trmino por el cual se corri vista sin que las actuaciones hubieran
sido devueltas por el Fiscal o Asesor, se dispondr su incautacin
inmediata por el Secretario, sin perjuicio de remitirse los
antecedentes al Tribunal Superior o al Fiscal General segn
corresponda.

ACTOS
PROCESALES

En cunto a los trminos, los arts., siguientes disponen: Art.180.

Regla General: Los actos procesales se practicarn en los trminos
establecidos. Estos corrern para cada interesado desde su
notificacin o, si fueren comunes, desde la ltima que se practicare, y
se contarn en la forma prevista por el Cdigo Civil.
Art. 181.- Continuidad: Prrroga Especial: Los trminos son
continuos y en ellos se computan los das feriados, salvo el receso de
los Tribunales que disponga la ley o, en caso de fuerza mayor, el
Tribunal Superior. Si el trmino venciere en da feriado o inhbil, se
considerar prorrogado de derecho al da hbil siguiente.
Art. 182. Trminos Perentorios y Fatales: Los trminos perentorios
son improrrogables salvo las excepciones previstas en la Ley. Si el
imputado estuviere privado de su libertad sern fatales los trminos
de los artculos 337, 346 y 361. En este ltimo supuesto, el trmino
se fija en treinta das que se computar a partir de la recepcin del
proceso.
Art. 183. Vencimiento. Efectos: El vencimiento de un trmino fatal
sin que se haya cumplido el acto para el que est determinado,
importar automticamente el cese de la intervencin en la causa del
Juez, Tribunal o representante del Ministerio Pblico al que dicho
plazo le hubiera sido acordado. El Tribunal Superior o al Fiscal
General, segn sea el caso, dispondrn el modo en que se producir
el reemplazo de aqullos. Las disposiciones de este artculo slo son
aplicables al Juez, Tribunal o representante del Ministerio Pblico
titular y no a quienes ejercieran competencia interinamente por
subrogacin en caso de vacancia o licencia. El funcionario judicial
sustituido ser pasible de la apertura del procedimiento del Jurado
de Enjuiciamiento. Para los sustitutos se computarn los plazos
ntegros a partir de su avocamiento, los que sern fatales, con las
mismas consecuencias. El Fiscal General o los Fiscales Adjuntos
debern controlar, bajo su responsabilidad personal, el cumplimiento
de los trminos fatales.

80

El tema de los actos procesales los saqu directamente del CPP de Cba.

UNIDAD N 6
Sujetos procesales e interesados:

EL JUEZ PENAL: el ejercicio concreto de la jurisdiccin corresponde a los

tribunales del poder judicial integrado por los jueces, los cuales son los
depositarios del poder estatal de conocimiento y decisin sobre la
comisin de delitos y de aplicacin del CP, es decir, de juzgar y de penal
tambin, y en garanta del ciudadano, de no hacerlo cuando no
corresponda de a cuerdo al derecho constitucional, penal o procesal.
El juez penal es el sujeto designado de acuerdo a los procedimientos
constitucionales, para ocupar un cargo de tal en un tribunal
previamente instituido por la ley para juzgar una cierta categora de
ilcitos o de personas, que ejercita el poder jurisdiccional en un
proceso concreto que conduce, controlando que se respeten los
derechos individuales y decidiendo, de modo provisional o definitivo,
sobre la existencia del hecho que se atribuye al acusado y su
participacin punible.
Para hacerlo deber fundarse en las pruebas ofrecidas por el acusador y
por el imputado, considerar los argumentos de ambos. La decisin
definitiva consistir en una sentencia de condena o de absolucin, en la
que actuar el derecho en el caso sometido a su decisin.

SUJETOS
PROCESALES

La misin de los jueces no es

acerca de l, por lo que no se
las de investigar, intervenir
acusacin, o procurar pruebas

la de perseguir el delito, sino la de juzgar

mencionan como funciones del juez penal
en la preparacin o formulacin de la
de oficio.

Designacin: a la tradicional forma de designacin a travs de los

poderes ejecutivo y legislativo, justificada como una forma de eleccin
popular indirecta, se la ha condicionado modernamente mediante
procedimientos que procuran asegurar la igualdad de oportunidades
entre los postulantes y su seleccin por idoneidad (art. 157 Const. Cba.)
Incluso encargando esta ltima tarea a organismos de composicin
mltiple y equilibrada, en donde estn representados rganos polticos,
jueces, abogados y personas del mbito acadmico y cientfico del
derecho.
La seleccin de jueces slo a travs de la intervencin de los poderes
polticos ha determinado una generalizada opinin contraria, que sealan
los peligros actuales o potenciales de politizacin de la justicia, a lo cual
se responde con la idea de los consejos de la magistratura, lo que no
puede implicar que, en el loable afn de evitar una excesiva injerencia del
poder poltico, se exageren los componentes corporativos en el sistema de
designacin de magistrados.
Modernamente, se insiste en la autarqua del Pod. Judic., es un
presupuesto necesario para la real independencia de los jueces que lo
integran proponindose su reconocimiento en las constituciones, de modo
que no pueda alterarse por decisin de los otros poderes constituidos.

81

JUEZ NATURAL (cont.): inamovilidad: tambin tratan de

resguardar la independencia de los jueces, las disposiciones
constitucionales que los ponen a resguardo de presiones de los otros
poderes, estableciendo la inamovilidad en el cargo que ocupan
mientras observen buena conducta, la intangibilidad de sus
remuneraciones por acto de autoridad, la inmunidad de arresto y
limitada de proceso mientras estn en su cargo, y la prohibicin de
desarrollar actividades que comprometan su imparcialidad. Si bien
estas garantas no aseguran que cada juez sea verdaderamente
independiente, permiten que los jueces independientes puedan
desempear sin obstculos su funcin. Contribuir tambin a ello, el
procurar un acercamiento interactivo del poder judicial y sus
integrantes con la sociedad civil, que facilite una misma comprensin
del rol de los jueces desde una perspectiva no corporativa.
Si el juez durante sus funciones, incurre en mal desempeo, en
indignidad de comportamiento privado, morosidad o en comisin de
delitos, o demuestra un desconocimiento inexcusable del derecho o
evidencia inhabilidad fsica o psquica prolongada sobrevivientes a su
designacin, puede ser removido de su cargo por procedimientos
institucionales: jurado de enjuiciamiento, jury para los jueces
inferiores, juicio poltico para cabezas de poder. El procedimiento de
destitucin configura as una revisin de carcter poltico de las
condiciones de idoneidad personal y tcnica requeridas para el
ejercicio del cargo.
SUJETOS
PROCESALES

Atributos: con respecto a la persona de los jueces, se exigen ciertas

condiciones para garantizar a los ciudadanos que el ejercicio de tan
significativo poder sea imparcial, estrictamente ajustado al derecho y
despojado de todo atisbo de arbitrariedad, lo que implicar que
aqullos tengan independencia e idoneidad. Sin la concurrencia de
todas ellas no se concibe el ejercicio del cargo de juez en un estado de
derecho.
Imparcialidad: consiste en ser un tercero frente a ellas, ajeno a
sus intereses y libre de prejuicios, sea respecto de los hechos que
debe juzgar, sea respecto de sus protagonistas, tanto a favor
como en contra de stos.
Se expresa en la actitud de mantener la misma distancia de la
hiptesis acusatoria y de la defensiva durante todo el proceso y hasta
el acto mismo de la sentencia.
El juez ser imparcial cuando sea indiferente, neutral. Requiere
asimismo que atienda igualitariamente tanto los datos o argumentos
favorables como los contrarios a los intereses sobre los que debe
decidir.
Independencia: consiste en la libertad para cumplir sus funciones
y tomar decisiones sin interferencias polticas, de grupos de
presin o de otros poderes del estado. Ella es una garanta para el
ciudadano, limitada slo por la ley, cuya voluntad debe actuar, y por
la prueba de los hechos o la falta o insuficiencia de ella en el proceso.
Que el juez deba obedecer slo a la ley, implica que no debe obedecer
a nadie ms, pero tambin tiene que obedecerla, sin poder recurrir a
la analoga en perjuicio del acusado so pretexto de interpretacin, ni
sustituir la prueba por prejuicios o caprichos.

82

SUJETOS
PROCESALES

La independencia puede ser:

EXTERNA: la CN., establece que el

Pod. Ejec., no puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes, ni restablecer las
fenecidas (art. 109 CN), tampoco lo
puede hacer el Pod. Legislat., como
ocurrira si una ley sustrae a los jueces
su facultad de decidir si, en el caso
concreto, la conducta pasada, del
imputado se adecua o no a la prevista
por la ley vigente. Pero ambas
prohibiciones no slo se relacionan con
una
usurpacin
de
funciones
jurisdiccionales por parte de los
poderes polticos, sino que tambin
abarcan un ejercicio informal, de ellas
a travs de rdenes, presiones,
sugerencias, etc.

INTERNA: la independencia tambin

debe existir respecto del poder al que el
juez pertenece, que puede verse
afectada
no
slo
por
rdenes
superiores sino tambin por la
regulacin de los recursos slo como
medio de control jerrquico y no como
garanta individual. Pero ella no impide
la superintendencia administrativa,
poder de gobernar el poder, que
ejercen los mximos rganos judiciales
y la autolimitacin que implica el
acatamiento
voluntario
de
la
interpretacin del derecho contenida
en las decisiones de los tribunales
superiores.

Condiciones personales de los jueces: la independencia para decidir se relaciona

directamente con las condiciones humanas del juez, que son las que en verdad
garantizarn su libertad de criterio y su apego a la ley, al punto de fallar segn su
conciencia, bajo cualquier tipo de presin y aun en contra del inters de los poderosos.
Bien se ha dicho que ningn consenso poltico o social puede suplir la falta de prueba ni
tampoco enervar su existencia. Pero se sabe que en muchos casos resolver contra tales
consensos o desoyendo tales presiones requiere condiciones humanas especiales, pues
aunque as corresponda en derecho, ello arriesga al juez al descrdito o a la violencia.
Idoneidad: se vincula con aspectos humanos y atributos tcnicos del juez. Entre los
primeros se encuentran la edad, capacidad fsica y mental, las aptitudes morales, la
conducta honorable, dignidad de vida, vocacin de servicio, etc.
La idoneidad tcnica requiere que el juez sea abogado y que actualice permanentemente
los conocimientos tcnicos jurdicos, incluso los especializados, que requiere su
competencia. Tambin que tenga la experiencia profesional necesaria para la solucin
ponderada de los conflictos que se someten a su consideracin y que todos los atributos
se exterioricen en la pronta decisin de aqullos. Habr que cuidar que excesos de
profesionalismo no proporcionen mrgenes para la burocratizacin o la rutina.
Si bien estas virtudes garantas son propias de la conciencia y conducta del juez, el
derecho establece mecanismos tendientes a garantizarlas, relacionados con su
designacin, permanencia y remocin en el cargo (inamovilidad).
Inhibicin y recusacin: la imparcialidad exige que el juez no est vinculado con
ninguna de las personas que encarnan o representan los intereses que enfrentan en el
proceso, por ninguna relacin de tipo personal que pueda inducirlo a favorecerlas o a
perjudicarlas, o genere sospecha en tal sentido. Tambin implica no haber tenido antes
una actuacin funcional con idnticos alcances ni actuar en su funcin como colaborador
del acusador o el acusado, supliendo sus omisiones probatorias.
La inhibicin y recusacin de los jueces son los medios que aseguran, oficiosamente o por
instancia de las partes, la intervencin de un juez imparcial, es decir, un juez que resulte
neutral en el caso concreto por carecer de vnculos con las personas interesadas o de
intervenciones previas en el proceso que enerven esa posicin.

83

Inhibicin y recusacin (cont.): son causales de inhibicin y

recusacin de los jueces las siguientes:

SUJETOS
PROCESALES

Art. 60 CPP de Cba: 1. cuando en el mismo proceso hubiera

pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia, hubiera
intervenido como Juez de instruccin resolviendo la situacin legal
del imputado o como funcionario del ministerio pblico, defensor,
mandatario, denunciante o querellante, o hubiera actuado como
perito o conociera el hecho investigado como testigo. 2. Si fuere
pariente, dentro del 4to., grado de consanguinidad o 2do., de
afinidad, de algn interesado. 3. Cuando l o alguno de sus parientes
en los grados preindicados tengan inters en el proceso. 4. Si fuera o
hubiera sido tutor o curador, o hubiera estado bajo tutela o curatela
de alguno de los interesados. 5. Cuando l o sus parientes, dentro de
los grados referidos, tengan juicio pendiente iniciado con
anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados,
salvo la sociedad annima. 6. Si l, su esposa, padres o hijos, u otras
personas que vivan a su cargo, fueren acreedores, deudores o
fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de bancos
oficiales o constituidos por sociedades annimas. 7. Cuando antes de
comenzar el proceso hubiera sido denunciante, querellante o
acusador de alguno de los interesados, o denunciado, querellado o
acusado por ellos, salvo que circunstancias posteriores demostraren
armona entre ambos. 8. Si hubiera dado consejos o manifestado
extrajudicialmente su opinin sobre el proceso. 9. Cuando tenga
amistad ntima o enemistad manifiesta con alguno de los interesados.
10. Si l, su esposa, padres o hijos u otras personas que vivan a su
cargo, hubieran recibido o recibieran beneficios de importancia de
alguno de los interesados, o si despus de iniciado el proceso, l
hubiera recibido presentes o ddivas aunque fueran de poco valor.
11. Cuando en la causa hubiera intervenido o interviniere como Juez
algn pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad. 12. Cuando mediaren otras circunstancias que,
por su gravedad, afectaren su imparcialidad.
Se ha propuesto que los jueces que deban intervenir en el juicio
tambin puedan ser recusados por el querellante y el imputado si
stos consideran que la imparcialidad de aqullos puede verse
afectada por la existencia de un tratamiento periodstico intensivo
sobre el caso que, excediendo la objetividad de la informacin y el
inters de la opinin pblica, propusiera como prevalerte alguna
hiptesis sobre el mismo, y que pueda igualmente ser recusada
cualquier autoridad judicial con intervencin en la investigacin
preparatoria por apreciaciones pblicas que haya formulado, antes de
resolver la situacin del imputado, en el sentido precedentemente
indicado.

EL JURADO

La CN dispone que todos los juicios criminales ordinarios se terminarn

por jurados (art. 118 conc. Art. 75 inc. 12 y art. 24). A pesar de esta
disposicin, el mandato constitucional ha sido incumplido y el jurado
no ha sido instituido en la Argentina. La Const., de Cba., autoriza que
los tribunales colegiados, puedan ser tambin integrados por jurados
(art. 162 Const., de Cba), lo que as estableci el CPP de Cba.
La constitucin: la reforma de la constitucin del 94, que dej
subsistentes aquellas disposiciones ha dado nuevo impulso a un
movimiento que se reinicia a partir de 1983, llegndose al punto de
sostener que slo el juicio por jurados, sea en el modelo anglosajn, o
escabinado, satisface la garanta del juicio previo establecido en el art.
18 CN.

84

La constitucin (cont.): es importante sealar que la idea actual de jurado

es ajena a la de asamblea popular, pues en cualquiera de sus ms
conocidas expresiones tiene un componente tcnico y oficial, siempre se
tratar de un tribunal penal compuesto por jueces permanentes del estado,
junto con ciudadanos comunes. Lo que variar segn el modelo de jurado
que se trate ser el nmero de aquellos dos componentes, el modo en que
se vinculen entre s y las atribuciones que les asignen a cada uno, con
relacin a aspectos procedimentales y a cuestiones sustanciales del asunto
a juzgar.
Por otra parte se refuerza la concepcin segn la cual el concepto de juicio
por jurados no se agota en la integracin del tribunal con simples
ciudadanos, sino que abarca todo un modelo de procedimiento criminal, y
que siendo el congreso nacional el rgano al que la CN le asigna la
responsabilidad de instituirlo (art. 24 CN), la mayor parte de las
disposiciones sobre el proceso penal sern de competencia legislativa de
aqul. Lo cierto es que esta postura, la creciente aceptacin de que lo
procesal es un verdadero segmento de la poltica criminal del estado y la
incorporacin de los pactos internacionales sobre derechos humanos al
sistema constitucional argentino, con la mencin expresa del principio de
igualdad ante los tribunales impulsan la idea de lograr algunas bases
uniformes para la procuracin y administracin de la justicia penal en todo
el territorio nacional.

EL JURADO

Pro y contra: histricamente el jurado ha sido una institucin que se

comporta como una especie de espejismo, pero la aproximacin al jurado
nunca es fcil, al contrario, siempre es polmica, seguramente porque se
trata de una actividad, la de juzgar, porque coloca a ciertos hombres por
encima de otros, con atribuciones para decidir sobre su libertad, su honor,
sus bienes, es decir, sobre su vida. La polmica se potencia porque de lo
que se trata es de una cuestin de poder: el poder de juzgar y penal.
El tema se conecta con la histrica discusin sobre quien debe aplicar las
normas jurdicas a los casos concretos, en cuyo decurso se ha producido un
juego antittico entre concepciones elitistas o democrticas de la
administracin de justicia. Es por eso que la controversia sobre jurado se
ha planteado, tradicionalmente, no solo como un conflicto entre jueces
tcnicos en derecho y jueces legos, sino tambin como un conflicto entre
funcionarios oficiales y simples ciudadanos, cuyo veredicto absolutorio
impedir absolutamente que el absuelto sea penado an cuando haya sido
contrario a la ley.
Sistema republicano: en contra del jurado se ha dicho, entre otras cosas,
que el pueblo gobierna slo a travs de sus representantes y que, no
teniendo los jurados tal carcter, se afecta la representatividad propia de
este sistema. Tambin se ha respondido diciendo que la institucin se
relaciona con la democracia, que implica participacin ciudadana en las
decisiones oficiales, y tambin que los jurados son representantes del
pueblo, aun cuando su forma de seleccin haya sido distinta.
Falta de conocimientos jurdicos: se afirma tambin que en un sistema
jurdico conformado por derecho escrito e inspirado en principios
cientficos, su interpretacin y su aplicacin a los hechos supone
conocimiento tcnicos que slo puede tener un juez formado en la ciencia
jurdico, a lo cual se ha contestado que no es decisivo, pues cuando el
jurado examina el hecho que se pone bajo su juzgamiento, bajo la lente del
derecho, lo hace en la forma natural que le permite el trmino medio de la
cultura general. Adems, el valorar un hecho en sus consecuencias
jurdicas no es solo aplicar la ley en su sentido tcnico, sino tambin el
captar el sentido jurdico del pueblo del cual los jurados forman parte.

85

EL JURADO

Motivacin:
esta propuesta
mixta permitir
tambin que el
fallo del jurado
sea
motivado
satisfaciendo as
un aspecto de la
defensa
en
juicio, la que
conlleva
el
derecho
del
ciudadano
de
conocer porque
lo
declaran
culpable.
Adems
facilitar
la
interposicin de
recursos contra
la
sentencia
condenatoria,
atacando
los
fundamentos
fcticos
o
jurdicos en ella
consignados. Sin
duda
que
la
deliberacin de
la
sentencia
adquirir
un
nuevo
perfil
cuando acten
conjuntamente
jueces tcnicos y
legos.
Esto es exigido
legalmente
en
Cba., en donde
la constitucin
autoriza
a
integrar
con
jurados
los
tribunales
colegiados, a la
par que dispone
que en todos los
juicios
la
resolucin
es
motivada.

Resistencia a sentimientos y presiones: se asevera, asimismo, que el

juez oficial pude resistir mejor las presiones sociales sobre sus
decisiones. En cambio, el jurado, que no juzga con la razn sino con el
corazn, puede caer en injusticias por exceso o por defecto en las que lo
puede hacer incurrir, incluso, la oratoria hbil de un fiscal o defensor.
A este cuestionamiento se ha contestado que la prevalencia del juez
tcnico ha determinado una suerte de clase alta judicial, cuyos fallos
configuran movimientos reflejos, expresados en una mecnica
aplicacin del derecho con sentido meramente burocrtico que no capta
la realidad social.
Adems los jurados pueden ofrecer iguales o mejores garantas de
imparcialidad que los jueces oficiales. stos, sobre todo en procesos de
trascendencia pblica, saben que de la decisin de un caso puede
depender no slo su consagracin o desconcepto pblicos, sino incluso
el riesgo de su permanencia en el cargo o su carrera futura.
El escabinado: en Crdoba (art. 162 Const. pcial), se ha adoptado,
para casos graves (art. 369), una opcin superadora de estos dos
sistemas que han sido considerados antitticos procurando su
integracin al estilo europeo, diferente del modelo anglosajn, en el que
tericamente el jurado es el juez del hecho y declara la culpabilidad y el
juez tcnico interviene solamente en la conduccin del procedimiento y
en la fijacin de la sancin. El cdigo regula un modelo donde tcnicos
y legos se encuentren en el mismo nivel, en orden a sus atribuciones
jurisdiccionales, o sea, un tribunal compuesto por jueces oficiales y por
ciudadanos comunes, en cuya integracin debe buscarse la forma de
que sos sean mayora y que tambin lo sean los letrados, la frmula es
que, entre los ciudadanos alguno debe ser abogado.
Base: esta propuesta parte de la base del juez letrado, bajo el
argumento que slo el tcnico en derecho puede cumplir las funciones
que la administracin de justicia exige, que no requieren menos
conocimiento profesional que cualquier otra similar, lo que no implica
que los tcnicos deban ser siempre jueces oficiales, sino que aquel
carcter lo puede investir alguno de los ciudadanos llamados a integrar
el jurado.
Esta alternativa tambin acepta que la intervencin de ciudadanos
legos puede configurar en ciertos casos, un eficaz auxilio para los
tcnicos, pues la participacin de aqullos importar una contribucin
sociolgica y tica para obtener una valoracin del hecho motivo del
juicio y de la personalidad de sus partcipes, lo ms concordante
posible con las opiniones y los sentimientos del comn de la gente todo
dentro de los lmites de la ley.
Se satisface as la necesidad de que el ciudadano comn, en virtud de
quien los jueces adquieren y detentan la potestad de conocer y decidir,
pueda participar en los procesos de decisiones judiciales. Esta
participacin, a la par de contribuir a la satisfaccin de la exigencia
constitucional coadyuva a acortar la brecha existente entre sociedad y
justicia y a desburocratizar la organizacin judicial.
Ventajas: este sistema trata de superar los defectos originados tanto en
las posibles deformacin profesional y burocratizacin del tribunal
totalmente oficial, como en la ignorancia del derecho por parte de los
jurados. Los cuestionamientos relacionados con la falta de preparacin
legal de stos quedan relativizados frente a la realidad de un tribunal
colegiado, mayoritariamente integrado por tcnicos en derecho, con los
conocimientos jurdicos y con la posibilidad de lograr la solucin
correcta, sin afectar la validez de la sentencia por cuestiones formales.

86

Derecho del acusado?: tambin se discute sobre si el tribunal de jurados

debe tener intervencin obligatoria en todas las causas criminales o
solamente en algunas y acerca de la influencia que pueda tener al respecto
la voluntad del acusado. La posicin que ms nos convence es la que
sostiene que el ser juzgado por un tribunal integrado por conciudadanos es
un derecho del acusado, pues la institucin tuvo y tiene una funcin
protectora de ste. Por esta razn, la acusacin solo podr ser conocida y
resuelta por un jurado, cuando el imputado as lo solicite.

EL JURADO

Regulacin concreta: el art. 369 dispone que si el mximo de la escala

penal prevista para el o los delitos contenidos en la acusacin fuere de 15
aos de pena privativa de la libertad o superior, el tribunal, a pedido del
ministerio pblico, del querellante o del imputado, nunca de oficio,
dispondr su integracin con dos jurados, los cuales tendrn las mismas
atribuciones de los vocales. La intervencin de aqullos cesar luego de
dictada la sentencia.
A su vez establece que la integracin de los tribunales con jurados se regir
por las siguientes reglas (art. 558): para ser jurado se requiere: mayora de
edad, ciudadana en ejercicio, capacidad civil y ciclo bsico completo.
Prestarn juramento y debern inhibirse y podrn ser recusados por las
mismas causales establecidas para los jueces. El tribunal superior de
justicia confeccionar anualmente una lista de jurados mediante sorteo
realizado en audiencia pblica, entre los electores inscriptos en el padrn
electoral correspondiente a cada circunscripcin judicial, y dictar la
reglamentacin respectiva. Sern removidos por el tribunal superior de
justicia por el procedimiento establecido para los jueces de paz, si
incurrieren en algunas de las causales previstas por el art. 154 Const.
Pcial., de Cba, excepto el desconocimiento inexcusable del derecho.

Concepto: es el rgano estatal encargado de la persecucin

penal pblica, es decir, de intentar y lograr, si segn el
derecho (constitucional, penal, procesal) corresponde, el
reconocimiento, por parte de los tribunales jurisdiccionales
competentes, de la existencia del poder penal del estado en
un caso concreto, y la imposicin de la sancin que
corresponda al culpable. Si ello no corresponde jurdicamente,
deber concluir a favor del imputado.
Cuenta con atribuciones de investigacin, fuentes de informacin
y recursos humanos y materiales para hacerlo tambin con
poderes procesales.
EL MINISTERIO
PBLICO FISCAL

Regulacin constitucional: la constitucin nacional ha

instituido el ministerio pblico fiscal y las constituciones
provinciales tambin. En el mbito de las respectivas
jurisdicciones tendr la funcin de promover la actuacin de la
justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales
de la sociedad (art. 120 CN), de promover y ejercitar la accin
penal pblica, y de procurar ante los tribunales la
satisfaccin del inters social (art. 172 Const. Pcial., de Cba.)
Ser entonces el Ministerio Pblico fiscal el rgano estatal que
debe iniciar de oficio todas las acciones penales para perseguir a
los delincuentes, debiendo requerir el juicio que permita la
aplicacin de las penas que les correspondan, acusndolos ante
los tribunales o no desarrollar todas o parte de estas actividades
cuando se admitan soluciones alternativas a la pena. A su vez los
CPP de la Nacin y de las provincias, reglamentan el ejercicio de
estas atribuciones acusatorias.

87

MINISTERIO
PBLICO FISCAL
Autonoma:
respecto
a
la
situacin
institucional, en el
orden nacional el
ministerio
pblico
fiscal
tiene
independencia,
autonoma funcional
y
autarqua
financiera, y sus
miembros gozan de
inmunidades
funcionales,
intangibilidad
de
remuneraciones
e
inamovilidad.
En
Cba., pertenece al
Pod. Judic., siendo
sus
integrantes
designados
y
removidos
de
la
misma forma que los
jueces, gozando de
las inmunidades de
stos, incluida la
inamovilidad.
Esta
situacin
institucional
proporciona
las
mejores condiciones
para que aquellos
puedan ejercitar en
plenitud
y
plena
libertad
la
responsabilidad que
se les ha confiado: la
persecucin
del
delito, actividad que
comprende
la
responsabilidad de
buscar las pruebas
que
permitan
formular
fundadamente una
acusacin
contra
quien
aparezca
responsable de su
comisin,
el
sostenimiento
y
acreditacin
de
aqulla
ante
un
tribunal de juicio, la
peticin concreta de
una pena, etc.

Intereses generales de la sociedad y rol del ministerio

pblico fiscal: es decisivo intentar precisar que se entiende por
intereses generales de la sociedad o inters social a la hora
de entender el rol del ministerio pblico fiscal y los cursos de
accin para defenderlos ante la justicia.
Es bueno preguntarse: el inters general de la sociedad es algo
que por ser de todos los ciudadanos deja de ser de cada uno, o
es algo que por ser valioso para cada uno se convierte en
inters de todos?
Si creemos lo primero, ese inters resulta fcilmente apropiable
por el estado, que sustituir su rol de representante de toda la
sociedad y sus integrantes por el ficticio de estado vctima, lo
que abrir paso a la concepcin de que el ministerio pblico
fiscal no es un representante del inters de cada uno sino un
representante del inters del estado, inters que ha sido
autonomizado respecto del de la sociedad y del de cada uno de
los coasociados. En realidad ser un sirviente del estado y no
un representante de los ciudadanos.
Pero si aceptamos que el inters que defiende el ministerio
pblico fiscal es slo el general de la sociedad, autnomamente
o porque es el de cada uno de sus integrantes, nunca podr
dejar de lado un perfil funcional de agente pblico al servicio
del ciudadano que vea afectado s derecho o inters concreto por
la comisin de un delito, que si bien ha confiado al estado la
tutela de ste, no lo ha renunciado a su favor.
El aceptar esta ltima posicin determinar que en el proceso
penal el ministerio pblico fiscal se piense del lado de la
vctima, tanto ayudndola cuando sta se constituya en
querellante, como cuando la vctima no quiera o tenga
dificultades para asumir esa condicin, cumpliendo tambin un
rol de representante de ella, sea que haya sido perjudicada en
su condicin de persona individual, sea que lo haya sido en su
condicin de ciudadano integrante de la sociedad.
Reformulacin de la persecucin penal pblica y roles de la
vctima: si este fuera el significado ms aceptable de la nocin
de intereses generales de la sociedad es indudable que el
concepto de persecucin penal pblica deber ser igualmente
revisado para controlar tambin que sus fines no se
autonomicen de los del conjunto de los ciudadanos o se
desentiendan de la vctima individual.
Si se quiere recuperar para el ministerio pblico fiscal el rol del
acusador pblico exclusivo, habr que quitarles a los jueces
todas aquellas atribuciones propias de la actividad de
persecucin, porque afectan su imparcialidad como tales.
Porque si stos pueden procurar pruebas para fundar y
sostener la acusacin, y si pueden obligar al fiscal a que acuse
aunque no quiera hacerlo, qu exclusividad tendr ste
ministerio, en el mbito pblico respecto de la acusacin?
Tambin ser necesario redefinir el rol de la vctima del delito
en la iniciacin, desarrollo culminacin de la persecucin
penal.

88

Objetividad: para cumplir con la exigencia constitucional de

legalidad, los fiscales tienen que respetar los derechos del ciudadano
garantizados por ella y ser objetivos en su actuacin persecutoria,
debiendo procurar la verdad sobre la acusacin que preparan o
sostienen y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos
o conclusiones sin atender a rdenes, sugerencias o presiones de
ninguna autoridad o factor de poder, incluyendo a su propia
estructura orgnica.
Este deber de objetividad tambin tiene su reflejo en los cdigos, que,
como el de Cba., autorizan al ministerio pblico fiscal a pedir el
archivo de las actuaciones, el sobreseimiento o la absolucin del
imputado e incluso, a interponer recursos en su favor. El ministerio
pblico fiscal entonces no es un acusador a outrance, sus
requerimientos estarn orientados por lo que en derecho
constitucional, penal y procesal, corresponda, pues solo as cumplir
bien su funcin de promover la accin de la justicia en defensa de la
legalidad.
La idea de objetividad se refuerza con disposiciones procesales que
establecen su imposibilidad de actuar en algn caso concreto si lo
comprendiera, respecto de cualquiera de los interesados, alguna
causal de inhibicin o recusacin.
Desde luego que el apego a la legalidad impide que el ministerio
pblico fiscal deje de investigar cuando tenga motivos para hacerlo o
no acuse cuando cuente con pruebas para ello, o de cualquier otro
modo favorezca deliberadamente la impunidad.

MINISTERIO
PBLICO FISCAL

Criterios de actuacin: adems de los principios de legalidad y de

objetividad, el ministerio pblico fiscal debe ceir su actuacin a los
principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica,
debindose acordar a su mxima autoridad la atribucin de fijar, en
el marco de la ley, criterios generales de persecucin penal, y de
instruir de ellos a sus inferiores, para que los observen en el
cumplimiento de sus funciones (Art. 171 Const. Pcial., de Cba).
Las instrucciones que deben ser lcitas, podrn referirse a la
unificacin de interpretaciones jurdicas, a la adopcin de criterios
uniformes para la utilizacin de ciertos resortes legales o a la
priorizacin de la investigacin de algunos casos penales sobre otros,
etc. Hay quien sostiene que estas instrucciones no deben comprender
a los procesos en particular, debiendo preservarse la autonoma de
los fiscales para expedirse libremente, siempre dentro del marco
legal, y respetando el criterio jurdico, de la manera como est
regulado en la Pcia., de Cba.
Funciones y responsabilidades: no debe perderse de vista que la
atribucin de conducir a todo el cuerpo fiscal y de fijar criterios de
persecucin penal es de naturaleza poltica.
No obstante, la CN, impone que aqul desarrolle sus funciones en
coordinacin con las dems autoridades de la repblica, lo que no
significar un compromiso para la independencia que ella le atribuye.
Adems el equilibrio republicano exigir un fuerte control
parlamentario de los criterios polticos de persecucin penal que haya
fijado y sus resultados. Por ello las mximas jerarquas del ministerio
pblico fiscal son removibles por el procedimiento de juicio poltico,
habindose establecido que el cargo de Fiscal General sea peridico,
permitiendo as un control natural de los poderes polticos sobre su
tarea, al renovar o no su designacin, ratificando o rectificando el
rumbo y los criterios de la persecucin penal en el futuro. En relacin
con la periodicidad en la funcin del fiscal general, existe otra
corriente de opinin que considera conveniente la permanencia en
ese cargo a los fines de preservar una actuacin independiente y
objetiva del ministerio pblico.

89

Atribuciones y lmites: las principales atribuciones del ministerio

pblico fiscal son las de practicar la investigacin preparatoria
para fundar la acusacin, sostenerla en el juicio e interponer e
intervenir en los recursos.
En la pcia., de Cba., la investigacin penal preparatoria la lleva a
cabo un fiscal (fiscal de instruccin) por regla, y solo en casos de
un imputado con privilegios constitucionales la realiza un juez
(juez de instruccin). La primera se llama investigacin fiscal, la
segunda investigacin jurisdiccional.
El fiscal de instruccin tiene atribuciones necesarias para cumplir
sus funciones pero con limitaciones y sujeto a controles.
Por regla general, debe resolver todas las cuestiones que se
susciten durante la investigacin penal pero deber resolver el juez
de instruccin los siguientes asuntos que se le presenten al fiscal:
las excepciones, su recusacin, las suspensin del proceso por
locura del imputado, los planteos referidos a su mbito de
actuacin que le presenten las partes, el sobreseimiento, el
embargo, etc.
Atribuciones probatorias: se le acuerdan al fiscal las siguientes
atribuciones: dirigir la investigacin, practicar y hacer practicar por
secretarios, ayudantes fiscales e integrantes de la polica judicial
todos los actos necesarios, salvo los que la ley atribuya a otro
rgano judicial, realizar los actos definitivos e irreproductibles con
intervencin de la defensa, etc.
MINISTERIO
PBLICO FISCAL

Pero hay actos que para realizarlos, por exigencias constitucionales

o por criterios de poltica procesal, y para mayor garanta, debe
requerir autorizacin al juez a saber: allanar domicilios, intervenir
comunicaciones, interceptar correspondencia, etc.
Atribuciones coercitivas: se le reconoce la atribucin genrica de
usar la fuerza pblica: la de citar, privar y acordar la libertad al
imputado, la de disponer la citacin, el arresto, la detencin, la de
negar el mantenimiento de la libertad, y la de ratificar las
aprehensiones policiales o privadas. Tambin tiene atribucin para
ordenar la prisin preventiva del imputado, disponer el
mantenimiento de la libertad, su recuperacin y el cese de la
prisin preventiva. Pero carece de atribuciones para incomunicar al
imputado, proveer a su internacin provisional, etc, debiendo
requerrselo al juez.
Control jurisdiccional: adems, se autoriza que las decisiones del
fiscal que comprometan derechos de las partes, sean controladas
por el juez de instruccin, mediante los mecanismos de oposicin u
ocurrencia. La primera de esas vas se plantea ante el fiscal y si
ste mantiene su postura la remite al juez para que resuelva. En la
segunda, el planteo se formula directamente ante el juez.
Son controlables por los mecanismos mencionados, las decisiones
fiscales sobre: cuestiones prejudiciales, la denegatoria de
participacin del querellante, la nulidad, archivo, denegatoria de
pruebas, etc.
Este control jurisdiccional a cargo del juez de instruccin existe
siempre para cualquier medida de privacin de libertad que ordene,
y se extiende a los controles que logre de las decisiones de ste por
va de apelacin an del recurso de casacin.

90

La polica se encuentra al servicio de los rganos que tienen a su cargo la

investigacin del delito.
Su carcter auxiliar: la actuacin policial en la investigacin de delitos,
por mandato de normas constitucionales y legales, debera ser
meramente accesoria y auxiliar del ministerio pblico fiscal o del poder
judicial, en virtud de aparecer su intervencin materialmente necesaria
en la mayora de los casos, especialmente en las manifestaciones
delictivas ordinarias. Esta tarea suele requerir personal capacitado para
llevar a cabo actividades para las que no son idneos los magistrados, por
su preparacin preferentemente jurdica. Adems, el xito de la
investigacin muchas veces depende de la rapidez de las intervenciones,
lo que exige la presencia en el lugar de funcionarios capaces de realizar
las primeras medidas. La importancia de su participacin disminuye en
expresiones de delincuencia no tradicional y es all donde se intensifica la
intervencin, incluso inicial, del ministerio pblico fiscal.
Situacin institucional: lo ideal sera que la polica de investigacin
integre o dependa del ministerio pblico fiscal o del poder judicial, y no
como ocurre generalmente, que sea parte del poder ejecutivo. Ello permite
que su actividad quede efectivamente presidida por el principio de
independencia poltica y orientada por el criterio de objetividad procesal
que deben caracterizar la actuacin del ministerio pblico fiscal y se
enmarque en los lmites de la juricidad ms estrecha, todo lo que significa
una mayor garanta para los ciudadanos.
LA POLICA
JUDICIAL

Funcin: en realidad, la polica debera limitarse a colaborar con el

ministerio pblico fiscal o la justicia en sus tareas de investigar los delitos
de accin pblica, impedir que los cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas
tiles para estos fines. Slo podra permitrsele actuar por propia
iniciativa, cuando as lo exijan razones de urgencia, dando de inmediato
participacin al rgano competente. El CPP de Cba., establece que la
polica judicial por orden de autoridad competente o slo, en casos de
urgencia, por denuncia o iniciativa propia, deber investigar los delitos de
accin pblica, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas tiles para
dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento.
Composicin: el CPP de Cba., dispone que sern oficiales y auxiliares de
la polica judicial los funcionarios y empleados a los cuales la ley acuerde
tal carcter. Sern considerados tambin oficiales y auxiliares de la
polica judicial los de la polica administrativa, cuando cumplan las
funciones que este cdigo establece. La polica administrativa actuar
siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la judicial y desde que
sta intervenga ser su auxiliar.
Atribuciones: el cdigo acuerda a la polica judicial, entre otras, las
siguientes atribuciones: recibir denuncias, cuidar que el cuerpo,
instrumentos, efectos y rastros del delitos sean conservados hasta
que llegue al lugar el fiscal de instruccin, hacer constar el estado de
las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos,
fotografas, exmenes tcnicos, etc. Pero le prohbe a sus oficiales y
auxiliares abrir la correspondencia que resguarden o hubieran
secuestrado por orden de autoridad judicial competente, sino que la
remitirn intacta a sta. Tampoco podrn difundir a los medios de prensa
los nombres y fotografas de las personas investigadas como participantes
de un hecho, salvo que mediare expresa autorizacin del rgano judicial
competente.

91

LA VCTIMA

Asistencia
tcnica:
de
acuerdo a lo
expuesto,
la
vctima del delito
debe
por
lo
menos recibir la
atencin,
informacin
y
respuesta
adecuada a su
grave situacin
individual,
familiar y social,
para atenuar las
secuelas
que
implica
la
comisin
del
hecho delictivo
en su persona y
en
su
grupo
familiar, y tener
asegurada
su
integridad
y
tranquilidad
personales
durante
el
proceso.
Asistencia
tcnica:
la
vctima del delito
debe
por
lo
menos recibir la
atencin,
informacin
y
respuesta
adecuada a su
grave situacin
individual,
familiar y social,
para atenuar las
secuelas
que
implica
la
comisin
del
hecho delictivo
en su persona y
en
su
grupo
familiar, y tener
asegurada
su
integridad
y
tranquilidad
personales
durante
el
proceso.

La vctima del delito es la persona que ha sido perjudicada

directamente por su comisin, o sus herederos, en caso de
muerte.
El derecho a la tutela judicial efectiva: la convencin americana
sobre derechos humanos, en su art. 25 establece en trminos
generales la obligacin del estado de proveer a los ciudadanos
sometidos a su jurisdiccin una debida proteccin judicial cuando
alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecho
les sea reconocido por la convencin, la constitucin o las leyes
internas del estado. Esta proteccin corresponder cualquiera sea
el agente al cual pueda eventualmente atribursele la vulneracin,
incluso cuando fuere un particular, ya que en este ltimo caso el
estado habr incumplido su obligacin de evitar que tal vulneracin
ocurra, y si luego no brinda su proteccin judicial, en cierto modo
la estara auxiliando.
La jurisprudencia supranacional seala que la proteccin judicial
se manifiesta en el derecho que tiene toda persona a un recurso
sencillo y rpido ante los jueces o tribunales competentes, que debe
sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso y que no
se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que
requiere que el rgano interviniente produzca una conclusin
razonada sobre los mritos del reclamo, en la que establezca la
procedencia o improcedencia de la pretensin jurdica que le da
origen y tambin que se garantice el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisin en que se lo haya
estimado procedente. Es el llamado derecho a la tutela judicial
efectiva, que comprende el derecho de acceder a los tribunales sin
discriminacin alguna, el derecho de incoar un proceso y de
seguirlo, el de obtener una sentencia o resolucin motivada sobre la
cuestin planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo
sobre esa cuestin.
La tutela de la vctima: de lo expuesto surge claramente que la
tutela judicial efectiva tambin le corresponde a quien ha resultado
menoscabado en su derecho a raz de la comisin de un delito: la
vctima. La jurisprudencia supranacional de la regin afirma
categricamente que, cuando la violacin de los derechos humanos
sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la vctima tiene
derecho de obtener del estado una investigacin judicial que se
realice seriamente con los medios a su alcance, a fin de identificar a
los responsables y de imponerles las sanciones pertinentes Los
organismos regionales de proteccin de los derechos humanos han
expresado que la razn principal por la que el estado debe
perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su
obligacin de garantizar el derecho a la justicia de las vctimas
entendiendo a la persecucin como un corolario necesario del
derecho de todo individuo a obtener una investigacin judicial a
cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que
se establezca la existencia o no de la violacin de su derecho, se
identifique a los responsables y se les imponga las sanciones
pertinentes. El fundamento de la persecucin penal pblica radica
principalmente en que el delito lesion el derecho de una persona
cuya proteccin requiere que el ilcito sea verificado por el estado
yen su caso penado con arreglo a la ley.
Estos principios van encontrando acogida en las nuevas leyes
procesales penales y en la jurisprudencia de los tribunales.

92

LA VCTIMA

Precisin:
debe
quedar claro que,
si
la
vctima
quiere,
puede
procurar
la
imposicin de una
pena para el autor,
constituyndose
en querellante, al
tiempo que puede
reclamar
la
reparacin
del
dao
que
ha
sufrido,
ejercitando en el
proceso penal o en
otro
civil
independiente
la
accin
resarcitoria. Pero
si encuentra que
la mejor solucin
para su inters la
constituye
la
reparacin, puede
aceptarla
y
consentir
la
extincin de la
accin
penal
emergente
del
delito
que
ha
sufrido.
No
se
pretende
imponerle solucin
alguna, se propone
dejar
libradas
estas opciones a la
autonoma de su
voluntad.
Ampliacin
del
concepto: hoy se
procura ampliar el
concepto
de
vctima en relacin
con su sentido
tradicional,
el
ofendido por el
delito,
buscando
captar
los
llamados bienes o
intereses jurdicos
colectivos,
permitindose que
acten
como
tales,
en
coordinacin con
el
ministerio
pblico
fiscal,
aquellas
asociaciones
intermedias cuyo
objetivo especfico
sea la defensa de
ese bien o inters.

No revictimizar: esto evitar que la sensacin de inseguridad en que se

encuentra a partir de la comisin del ilcito se acente por la indiferencia
estatal frente a su situacin, contribuir a atenuar los graves efectos que
muchas veces se ocasionan en el sujeto pasivo de la criminalidad y
facilitar el propsito de que su participacin no signifique una
revictimizacin.
La vctima merece recibir un trato digno y respetuoso durante el trmite.
En los casos en que deba someterse a exmenes mdicos, psicolgicos o
de cualquier otro tipo, ser necesario explicarle el valor de esos estudios
para el proceso, especialmente cuando se trate de personas que carezcan
de suficiente informacin, nivel educativo o cultural. En los
interrogatorios habr que evitar ocasionarle un sufrimiento moral o social
que exceda los lmites de las necesidades de la investigacin o el ejercicio
de la acusacin o de la defensa. Debe autorizarse que, si fuere menor o
incapaz, pueda hacerse acompaar por una persona de su confianza
durante los actos procesales en los que deba participar, para evitar un
agravamiento de la conmocin que le ocasionara el delito.
Informacin y asistencia: adems de un servicio de asistencia tcnica
interdisciplinaria de naturaleza administrativa es preciso darle a la
vctima un reconocimiento expreso en la ley procesal. Para ello, habr que
garantizarle asistencia jurdica, aun a cargo del estado.
Aspectos procesales: el cdigo expresa que la vctima del delito o sus
herederos forzosos, tendrn derecho a ser informados a cerca de las
facultades que puedan ejercer en el proceso, de las resoluciones que se
dicten sobre la situacin del imputado y, cuando la vctima fuere menor o
incapaz, se la autorizar a que durante los actos procesales sea
acompaada por personas de su confianza, siempre que ello no
perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigacin.
Tambin le permite actuar en el proceso como actora civil y como
querellante.
Aspectos sustanciales: hoy se propone como conveniente ampliar
protagonismo de la vctima en el aspecto sustancial, acordndole alguna
posibilidad de condicionar o determinar la solucin final del caso penal, lo
que desde otro punto de vista, importar modificar algunos principios que
rigen la persecucin penal y restringir atribuciones de sus responsables
oficiales.
Con esa finalidad, se piensa en permitir a la vctima de ciertos delitos de
accin pblica, el ejercicio de facultades que incidan sobre la persecucin
penal, acordndole nuevo valor a la libre expresin de su voluntad. Se
propone que la reparacin del dao causado en delitos que afecten bienes
jurdicos disponibles, de contenido patrimonial o de naturaleza culposa,
pueda extinguir la accin penal. El mismo efecto se pretende para la
retractacin de la instancia privada en los delitos que dependen de ella.
Tambin se proyecta autorizar la conversin de la accin pblica en
accin privada, en aquellos casos y bajo ciertas condiciones.
Estas propuestas, responden, por un lado, a la idea de hacer ms efectivo
el derecho a la tutela jurdica de las personas que es de nivel
constitucional. Por otro, llevan implcita la aceptacin de que el derecho
penal puede cumplir otra funcin social adems de la puramente
punitiva, proporcionando nuevas alternativas de solucin al conflicto
humano que subyace en la mayora de los casos penales.

93

EL QUERELLANTE DE
ACCIN PBLICA
Lmite: tal como legisla
el CP vigente, los cdigos
procesales no podrn
conferir exclusivamente
al ofendido la funcin
acusatoria privando a
los rganos oficiales de
la titularidad de la
accin
(persecucin),
pblica,
porque
lo
impide aqul en su art.
71. Tampoco podrn
stos
supeditar
su
ejercicio ni a la previa
intervencin
del
ofendido, ni a cualquier
otra
condicin
no
prevista por la ley de
fondo.
Pero ello no descalifica la
posible intervencin del
damnificado junto con
los
funcionarios
encargados de perseguir,
o slo frente a la inercia
o desinters de stos. La
querella slo tendera as
a facilitar la punicin
determinando
la
intervencin del rgano
jurisdiccional
que
resolver
si
ella
corresponde.
Titularidad
y
representacin: puede
constituirse
en
querellante particular el
ofendido penalmente por
un delito de accin
pblica, sus herederos
forzosos, representantes
legales o mandatarios.
La capacidad que se
requiere para actuar
como querellante es la
exigible por las leyes
civiles para estar en
juicio, por lo cual, si se
trata de un menor de 21
aos, de un insano o de
incapaces
de
hecho
relativos,
sordomudos,
etc., la instancia deber
ser formulada por el
representante legal

El querellante particular es la vctima de un delito de

accin pblica que interviene facultativamente en el
proceso penal, para acreditar la existencia de ese hecho
delictuoso y la responsabilidad penal del imputado, y
lograr la condena penal de los partcipes.
Fundamento: exista una corriente de pensamiento entre los
procesalistas locales contraria a cualquier forma de
participacin del ofendido por el delito en el ejercicio de la
accin penal pblica, aun cuando se admita que se trata de
una cuestin de pura poltica, que las leyes procesales
pueden resolver libremente dentro de ciertos lmites. Esta
oposicin fue variando hasta lograr un estado de opinin
favorable, por el avance de convicciones tericas y el sustento
de experiencias concretas, que reconocen el derecho de la
vctima a intervenir como querellante y recogen su utilidad
como contralor de la actividad judicial y como colaborador de
la investigacin.
La discusin: el debate cruz argumentos, incluso de orden
constitucional. Por un lado se dijo que la institucin del
querellante particular contrara el principio de que la accin
penal es pblica, y que el estado es el titular excluyente del
derecho de acusar. Se agreg que se podra alterar el
principio de igualdad, porque por los mismos delitos en una
parte del pas el imputado tendr un solo acusador y en otras
partes dos, segn los cdigos procesales acepten o no al
querellante.
Desde la vereda opuesta, se seal que es un derecho natural
o de los no enumerados por la constitucin el de promover
querella contra el agresor y sostenerla ante el poder pblico
hasta que se obtenga su castigo, derecho que no puede
admitir restricciones, pues negar al individuo la facultad de
perseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a
su propio derecho, sera tirnico, al despojar a ste de la
potestad de defenderse.
Libertad procesal: se admite como posible la incorporacin
del querellante particular en los procesos que motivan los
delitos de accin pblica, porque la CN no tiene ninguna
norma que expresamente establezca o prohba algn tipo
especial de acusador. Se coincide en que la ley procesal
podra autorizar al damnificado su intervencin en tal
carcter, pues la circunstancia de que la potestad de acusar
haya sido conferida al estado a travs del ministerio pblico
fiscal no es argumento suficiente para afirmar el monopolio
estatal excluyente de la accin penal.
Hoy se discute si la ley suprema otorga tanta libertad a los
cdigos procesales para la regulacin de la actividad
acusatoria, como para que stos impidan al damnificado la
posibilidad de intervenir como querellante, o si tal omisin
significara privarlo de algn derecho o potestad que le
acuerde la constitucin o la ley penal, el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva de la vctima.

94

EL QUERELLANTE DE
ACCIN PBLICA
Prueba: el querellante
particular podr actuar en
el proceso para acreditar
el hecho delictuoso y la
responsabilidad penal del
imputado en la forma que
dispone el cdigo. La
intervencin
de
una
persona como querellante
particular no la exime del
deber de declarar como
testigo.
En
caso
de
sobreseimiento absolucin
podr ser condenado por
las
costas
que
su
intervencin
hubiere
causado.
Recursos: el querellante
particular
slo
podr
recurrir
de
las
resoluciones
jurisdiccionales cuando lo
hiciera
el
ministerio
pblico, salvo que se le
acuerde expresamente tal
derecho.
Puede
recurrir
autnomamente
el
archivo, el sobreseimiento
y la sentencia absolutoria.
Pero el progreso de esa
impugnacin
depender
de que sea sostenido por
el fiscal del tribunal del
recurso, limitacin que
alguna jurisprudencia ha
cuestionado
de
inconstitucional.
Renuncia: el querellante
particular
podr
renunciar
a
su
intervencin en cualquier
estado
del
proceso,
quedando obligado por las
costas
que
su
intervencin
hubiera
causado. Se considerar
que
ha
renunciado
cuando,
regularmente
citado, no compareciera a
la primera audiencia del
debate o no presentare
conclusiones.

Facultades: se debe permitir al querellante intervenir en el

proceso, con facultades para acreditar la existencia del delito
y la participacin punible del imputado, y recurrir contra las
resoluciones jurisdiccionales adversas a su inters, o
favorables al imputado, incluso si el ministerio pblico fiscal
no las impugna, cuando al ofendido se le acuerda
expresamente tal derecho.
Ampliacin: sobre la base de reconocer que el inters
concreto de la vctima tiene un lugar dentro de la nocin de
inters general y que la lesin a su derecho es tambin
protegible por la ley penal, pues integra el bien jurdico. Hoy
parece necesario ampliar las atribuciones procesales de la
victima (querellante) dndole algn medio para provocar el
inicio de la investigacin que el rgano oficial se niegue a
realizar, como podra ser una instancia ante un superior
fiscal jerrquico, o ante un rgano jurisdiccional para que
permita abrirla en virtud al impulso acusatorio del particular,
permitindole a ste participar en ella. Tambin habra que
autorizarla a continuar por s la persecucin penal cuando el
ministerio pblico fiscal considere que no hay mrito para
seguirla, estableciendo que la sola acusacin particular
permita la apertura del juicio, aunque el rgano oficial no
acuse.
La posibilidad recursiva tampoco importar una afectacin a
la oficialidad del ejercicio de la accin penal si no se priva a
aquella autoridad del derecho a impugnar, ni se pone
condicionamiento alguno a su actuacin. Slo se tratar de
que frente a la conformidad del acusador pblico, el
querellante pueda provocar un nuevo examen de la cuestin
por parte de un tribunal de alzada. Tambin deber
permitirse que, si el fiscal requiere el sobreseimiento o la
absolucin del acusado, la acusacin del querellante pueda
dar base al juicio, y su pedido de pena permita que el
tribunal la imponga en la sentencia.
Intervencin: los incapaces debern actuar debidamente
representados, autorizados o asistidos del modo prescripto
por la ley.
La instancia deber formularse personalmente o por
representante con poder general o especial, que podr ser
otorgado apud acta en un escrito que contenga, bajo pena
de admisibilidad: nombre, apellido y domicilio del
querellante particular, una relacin sucinta del hecho en
que se funda, nombre y apellido del o de los imputados, si
los supiere. La peticin de ser tenido como parte y la
firma.
La instancia podr formularse a partir de iniciada la
investigacin y hasta su clausura. El pedido ser resuelto por
decreto fundado o auto, segn corresponda, por el fiscal o el
juez de instruccin en el trmino de 3 das.
Si el fiscal rechazara el pedido de participacin, el querellante
particular podr ocurrir ante el juez de instruccin, quien
resolver en igual trmino. La resolucin no ser apelable. Si
el rechazo hubiera sido dispuesto por el juez de instruccin,
el instante podr apelar la resolucin.

95

EL IMPUTADO

Primer derecho
del
ciudadano:
podra
decirse
que el primer
derecho que debe
tener
un
ciudadano al que
se le reconoce un
estado jurdico de
inocencia es el de
no ser imputado
sin que al menos
existan
a
su
respecto
sospechas
fundadas
de
participacin
delictiva. Habr
que
buscar,
entonces, modos
de
evitar
la
realizacin
de
actos oficiales de
contenido
imputativo por la
atribucin
delictiva
que
expresan,
en
tanto no fueran
imprescindibles,
y
a
la
vez
procurar
alternativas que
posibiliten
la
defensa
sin
necesidad
de
afectar
otros
derechos de la
persona. En los
primeros
momentos de la
persecucin
penal se debe
tratar de evitar el
atribuir a una
persona
la
calidad
de
imputado,
la
realizacin a su
respecto de actos
imputativos o la
utilizacin
de
palabras oficiales
con esos efectos.

Es la persona indicada como partcipe de un hecho delictuoso en

cualquier acto de la persecucin penal dirigido en su contra y
desde el primer momento de ella. A partir de esa indicacin, gozar
del derecho de defensa en todas sus manifestaciones.
Adquisicin de la calidad: para adquirir la calidad de imputado se
requiere una indicacin, que puede provenir de un sealamiento
expreso, de un acto objetivo que implique sospecha oficial o que
genere medidas de coercin, siempre que atribuya a una persona
determinada, identificada o identificable, alguna forma de
participacin.
Actos oficiales: la aludida indicacin ser idnea para conferir la
calidad de imputado, cuando se exteriorice como un acto propio de la
persecucin penal dirigida en contra de aqulla. Esto restringe, en
principio, el campo de la indicacin imputativa al rea de los actos
oficiales cumplidos por los rganos del estado predispuestos para
llevar a cabo un procedimiento tendiente a la investigacin de un
ilcito.
Por exteriorizar una sospecha oficial sobre la comisin de un delito, la
detencin de una persona es un acto imputativo, ya que se ordena
cando hubiere motivo bastante para sospechar que ella ha
participado en la comisin de un hecho punible, lo que implica,
adems de la existencia de un sealamiento delictivo en su contra,
una aceptacin provisoria fundada en prueba sobre los extremos
fcticos de la imputacin. Lo mismo ocurre en los casos de
aprehensin policial que se autorizan, por lo general, para hiptesis
de flagrancia o vehementes indicios de culpabilidad y peligro
inminente de elusin de la justicia.
Actos de particulares: como excepcin a esta regla se encuentra
actos de particulares que pueden dar nacimiento a la calidad de
imputado. Tiene tal efecto por ej., la querella, la denuncia, que es
tambin una instancia predispuesta por las leyes procesales para que
los particulares canalicen atribuciones delictivas y la aprehensin
privada que se autoriza, en general, respecto de quien sea
sorprendido in fraganti en la comisin de un delito.
Pero el cdigo no exige para generar la calidad de imputado que la
atribucin delictiva canalizada a travs de cualquiera de los modos
sealados se vea corroborada por alguna prueba, o sea de por s
idnea para crear sospechas de participacin delictiva. Por lo tanto, la
sola existencia de aquella indicacin, ser suficiente para hacer
adquirir la calidad de imputado.
Cesacin de la condicin: la calidad de imputado cesa por sentencia
condenatoria absolutoria o de sobreseimiento firmes, tambin por el
archivo de las actuaciones en la investigacin fiscal.
Estigmatizacin: desde otro punto de vista, acordarle a una persona
la condicin de imputado lo perjudica en relacin con otros derechos
como los del bueno nombre, intimidad, relaciones familiares, sociales,
laborales, etc., si bien la calidad de imputado no deroga el principio
de inocencia, ni constituye una causal de exclusin en el trato social,
la realidad evidencia que la atribucin de aquella condicin procesal,
sobre todo a partir de que se hace pblica, provoca un fenmeno de
estigmatizacin que no es disipado por ninguna decisin
jurisdiccional desincriminatoria posterior.

96

EL IMPUTADO

Derecho
al
comportamiento
procesal pasivo:
no
se
podr
utilizar
como
indicio
de
culpabilidad que el
imputado
se
abstenga
de
declarar, que al
hacerlo mienta, el
modo
en
que
ejerza su defensa,
o su negativa a
intervenir en un
careo,
reconstruccin del
hecho, cuerpo de
escritura
o
grabacin de voz.
Menos an como
circunstancias
agravantes para la
individualizacin
de la pena
Tampoco se podr
utilizar
vlidamente en su
contra lo dicho o
hecho por aqul
en cualquier acto
practicado
con
violacin
de
aquellas reglas, n
los
elementos
probatorios
que
puedan
haberse
obtenido gracias a
tal violacin.
Es el principio de
inocencia lo que
permite hablar de
un
derecho
al
comportamiento
procesal
pasivo
como
manifestacin de
la
defensa
del
imputado.

Primer derecho del ciudadano (cont.): a tal fin, debe permitirse a la

persona comparecer y hacer su descargo sin adquirir formalmente
esa condicin estigmatizante. El derecho constitucional de no ser
obligado a declarar contra s mismo no puede tener como condicin
necesaria para su ejercicio la adquisicin formal de la calidad de
imputado, ni sta es tampoco un requisito sine qua non, para el goce
del derecho de defensa que puede ejercitarse, tanto a travs de tal
declaracin, como mediante presentaciones escritas, aclarando
situaciones o indicando pruebas.
Coercin procesal: as como el cdigo estatuye sobre las situaciones
que deben concurrir para que una persona pueda ser considerada
imputado a los fines de ejercer los derechos de tal, tambin indica
cuidadosamente cules son los otros recaudos que deben reunirse
para que esa misma persona pueda ser sometida a las medidas de
coercin que en aqullas se autorizan respecto del imputado.
Si bien la aplicacin de tales restricciones presupone la adquisicin
de tal condicin, este mero hecho no autoriza por s solo su
imposicin, es decir, as como no puede haber coercin sin imputado,
s puede haber imputado sin coercin. Se puede ser imputado sin por
ello quedar automticamente en condiciones de ser sometido a las
medias restrictivas de derechos que las leyes autorizan respecto de
aquel.
Es que la calidad de imputado se puede adquirir por la mera
atribucin delictiva personalizada formulada en alguno de los actos
sealados. Pero la aplicacin de medidas coercitivas requiere mucho
ms: un nivel de pruebas para que se pueda estimar fundadamente
la existencia del hecho delictuoso y la participacin punible de esa
persona, y, adems, que la coercin sea indispensable para
salvaguardar la investigacin y la aplicacin de la ley.
Fuera de estas hiptesis que autorizan la posibilidad de medidas de
coercin contra el imputado, ste tendr esa calidad y podr ejercitar
todos los derechos de tal, pero no estar sujeto a medidas restrictivas
de su libertad, cualquiera sea la gravedad del delito que se le
atribuya.
Incoercibilidad moral. Concepto: por imperio de normas
constitucionales y procesales el imputado no puede ser inducido,
engaado, constreido o violentado a declarar ni a producir pruebas
en contra de su voluntad, pues aqullas le reconocen la condicin de
sujeto moralmente incoercible del proceso penal. La garanta
comprende la exclusin de la coaccin directa y tambin la inherente
a ciertas condiciones o circunstancias.
Problemas: es por ello que se prohbe no slo obligarlo a declarar
sino igualmente constreirlo a actuar en un careo o en una
reconstruccin del hecho a realizar un cuerpo de escritura, a grabar
su voz, etc. La garanta abarca la exclusin de su posible intervencin
forzada como rgano de prueba.
Solo cuando el imputado acte como objeto de la prueba podr ser
obligado a soportar, dentro de ciertos lmites, el respectivo acto
procesal. As suceder por ej., cuando sea sometido a un
reconocimiento de personas, a una inspeccin judicial sobre su
cuerpo, a una requisa personal, a una operacin pericial, etc.

97

LA DECLARACIN
DEL IMPUTADO

Para la recepcin de
esta
modalidad
de
declaracin
no
es
indispensable que la
sospecha
sea
totalmente inexistente,
ser suficiente, que,
an cuando se pueda
ntimamente
desconfiar
del
imputado, no haya
motivos
bastantes
para hacerlo o surjan
serias dudas acerca de
la delictuosidad del
obrar
que
se
le
atribuye a ste.
El imputado podr
defenderse, inclusive
dando
su
versin
sobre los hechos que
se le atribuyen o
sealando
pruebas,
sin ser indebidamente
restringido
de
su
libertad, y la autoridad
judicial podr contar
con ms elementos
que ste proporcione
en su descargo para
orientar
su
investigacin.
La declaracin debera
recibirse
con
las
formas y garantas
comunes, de modo que
si luego se lograran
pruebas de cargo que
hagan
nacer
la
sospecha bastante, no
sea necesario recibir
una nueva. Si esto no
ocurre la situacin
legal del imputado no
sospechado debe ser
resuelta de acuerdo a
las
disposiciones
ordinarias.

Llamada tambin indagatoria es el acto predispuesto por la ley

procesal penal para darle a aqul la oportunidad de que ejercite
su defensa material, a travs de s u silencio o de
manifestaciones verbales, referidas al hecho que se le atribuye y
que se le ha hecho conocer, junto con las pruebas existentes, en
forma previa y detallada.
Como el imputado podr ejercer su defensa guardando silencio, esta
actitud no podr ser utilizada como presuncin de culpabilidad en su
contra, aspecto del que debe ser informado debidamente por el
rgano que lleva adelante el acto.
Por cierto que aquella informacin abarcar la mencin de cul es el
delito por el que la declaracin se recibir, es decir, tendr que
consignar el encuadramiento legal de los hechos, para permitir un
ejercicio eficaz de la defensa que comprende, no slo el aspecto
fctico, sino tambin el jurdico. Adems no debe olvidarse que la
atribucin de un delito es el nico ttulo que tiene el estado para
someter a un ciudadano a un procedimiento penal.
Naturaleza: la declaracin del imputado es un medio de defensa y no
un medio de prueba. Contrariamente a lo que fue en su origen
histrico, existe, no para que aqul confiese, ni para lograr pruebas
en su contra, sino para que pueda ejercitar su defensa material. Sin
embargo, en la prctica es frecuente observar que se intenta lograr
por esta va la confesin del imputado o por lo menos,
contradicciones o incoherencias que desvirten la defensa material
que est efectuando.
Claro que si durante la declaracin decide libremente confesar el
delito, podr hacerlo, pero esto no es el fin del acto. Sera una especie
de resultado permitido pero no buscado.
Consejo y asistencia del defensor: ratificando su naturaleza de
medio de defensa, el cdigo consagra la posibilidad de consejo previo
y la presencia del defensor en el acto. El consejo del defensor, previo
a que se lo llame a declarar, versar sobre el modo de encarar su
defensa material. Este derecho regir aun estando incomunicado el
imputado pues la incomunicacin slo puede procurar evitar el
entorpecimiento de la investigacin, nunca restringir el derecho a la
asistencia tcnica.
Respecto de la presencia del abogado en el acto, el cdigo fulmina
con nulidad la declaracin del imputado, prestada sin la presencia de
aqul. Por ello, lo dicho en ausencia del abogado carecer de todo
valor probatorio en su contra.
Presupuesto probatorio: el cdigo no autoriza a recibir la
declaracin slo ante la existencia de una simple afirmacin de la
comisin por parte de una persona de un hecho penalmente tpico.
Requiere adems, que se sospeche fundadamente su participacin en
el delito, por existir motivos bastante para hacerlo, es decir, exige
cierto caudal de prueba que proporcione una causa para desconfiar
seriamente de aqulla en relacin a la existencia material del hecho,
y su participacin punible en el mismo.
Presupuesto probatorio (cont.): pero esta sospecha motivada no
debe limitarse a la participacin del imputado en un hecho tpico.
Ser necesario que abarque tambin los dems requisitos que,
aadidos al de tipicidad, determinan que ese hecho sea delito, o sea,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
Declaracin sin sospecha: sin embargo el cdigo autoriza recibir la
declaracin del imputado aun cuando no hubiera motivos bastantes
para sospechar la existencia material del hecho, o su participacin, o
la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de su conducta. Pero en
este caso se prohbe someterlo a medidas de coercin personal,
cualquiera sea la gravedad de la imputacin salvo que se trate de
simples limitaciones a su libertad y slo cuando sean necesarias para
asegurar su comparendo, o evitar la posibilidad de alteraciones en la
investigacin.

98

LA DECLARACIN
DEL IMPUTADO

Estructura: la estructura asignada al acto de la declaracin consta

de tres momentos segn la regulacin de la mayora de las leyes
procesales.

INTERROGATORIO
DE IDENTIFICACIN

Es el que se realiza para

que aqul proporcione, si
quiere, datos sobre su
persona: edad, estado
civil, condiciones de vida,
etc, que luego sern
objeto de corroboracin
por la investigacin.

INTIMACIN

En la cual se le informa
detalladamente al imputado
el hecho que se le atribuye,
que debe ser descrito en el
acta para garantizar su
correcta intimacin y el
principio de congruencia
con
las
futuras,
y
eventuales, las pruebas que
hay en su contra, el derecho
de abstenerse de declarar y
el de requerir la presencia
de su defensor. Tambin
habr que informarle la
calificacin legal de los
hechos que se le atribuyen,
pues hace al derecho de
defensa.

DECLARACIN
SOBRE EL HECHO
Es la manifestacin de
voluntad del imputado de
declarar, momento en el
cual expondr libremente
lo que estime conveniente
en descargo (negando) o
aclaracin de los hechos,
incluso
invocando
circunstancias
excluyentes o eximentes
de su responsabilidad
penal. En esta misma
oportunidad
tiene
la
posibilidad de proponer
aquellos
elementos
o
datos
probatorios
que
estime tiles a su defensa,
que el rgano judicial
deber procurar.

Forma del interrogatorio: complementariamente existen una serie de disposiciones

tendientes a garantizar la libertad de declarar, ratificatorias de la naturaleza del acto, como
un medio de defensa material del imputado.
Se proscribe requerirle juramento o promesa de decir la verdad, ejercer contra l violencia,
coaccin, amenaza o fraude, usar medio alguno, para obligarlo, inducirlo o de cualquier
modo determinarlo a declarar contra su voluntad, o hacerle cargos o reconvenciones.
Con la misma finalidad, se dispone que las preguntas que se le formulen sern claras y
precisas, nunca capciosas ni sugestivas y que las respuestas no sern instadas
perentoriamente. Y si por la duracin del acto se notaren signos de fatiga o de falta de
serenidad en el imputado, la declaracin ser suspendida hasta que aquellos
desaparezcan.
La cuestin de la declaracin policial: todava sigue un enfrentamiento entre dos
posiciones antagnicas sobre la indagatoria en sede policial: una que defiende la atribucin
de la polica para recibir declaracin al imputado en el curso del sumario de prevencin,
argumentando que es un medio de defensa que no tiene porqu ser excluido en esta fase,
otra que niega tal posibilidad, valindose de las enseanzas de la experiencia en orden al
poco respeto que se observa en esa sede, de los derechos y garantas relacionados con la
defensa de aqul.
La opinin favorable, argumenta que el imputado debe tener la posibilidad de ejercer su
defensa declarando desde el primer momento del procedimiento penal, incluso en la fase a
cargo de la autoridad policial. Impedirlo se dice podra significar privarlo a aqul del
ejercicio de tal derecho cuando quiz sea ms necesario.
El denominador comn de las posiciones negativas es una seria desconfianza acerca de
que en la polica se respete la libertad de declarar del imputado, la que se denuncia como
comprometida no slo por razones propias del ambiente policial, sino incluso, por malas
prcticas de los funcionarios respectivos.

99

Regulacin legal: el cdigo permite recibir a polica judicial la

declaracin del imputado, siempre que lo pidiera y con las
formas y garantas que establecen los arts. 258 y siguientes.
Toma posicin en el enfrentamiento entre las dos posiciones
antagnicas sobre la indagatoria en sede policial a favor de la
que defiende la atribucin de la polica para recibir declaracin
al imputado en el curso del sumario de prevencin.

LA DECLARACIN
DEL IMPUTADO

Tal como se regula, en la declaracin policial siempre habr

que garantizar que el imputado sea informado de los hechos
que se le atribuyen y de las pruebas reunidas en su contra, y
de que pueda contar en esa sede con asistencia letrada. Par
ello, esta autoridad deber hacerle saber, en la primera
oportunidad, que tiene derecho a hacerse defender por
abogados de su confianza o por el defensor oficial. El pleno
ejercicio de la defensa en sede policial implica el consejo del
defensor. Por lo tanto, habr que disponer lo necesario a fin de
que el imputado tenga la posibilidad cierta de contar con ese
asesoramiento y el abogado designado cuente con todas las
garantas para prestar tempestivamente su consejo, incluso la
de
comunicarse
con
aqul,
aun
cuando
estuviere
incomunicado, pues la incomunicacin no puede tener el fin de
evitar la asistencia profesional. Por cierto que si se realizara la
declaracin en sede policial, el abogado tendr siempre el
derecho de asistir al acto y el imputado el de requerir su
presencia durante su desarrollo, caso en que se deber
suspender su realizacin hasta que aqul sea avisado.
Valor probatorio. El testimonio del polica: el cdigo no
acepta que el acta en que se hubiere consignado la declaracin
policial sea admitida como prueba en el proceso. Pero se ha
discutido si el polica que recibi la declaracin puede prestar
testimonio sobre lo que escuch en su transcurso. La vigente
posicin negativa se funda en que, si el acta escrita no puede
tenerse en cuenta, escuchar lo que diga el polica, sera un
modo oblicuo de asignarle valor probatorio, eludiendo aqulla.
Y aunque el defensor haya estado presente en el acto, no se
puede admitir la testimonial del polica por no cumplir la
declaracin del imputado por l recibida con la nica verdadera
garanta: la de su recepcin judicial.
Queda claro que la declaracin solo podr tener valor a los
fines de la defensa material.

EL DEFENSOR

El imputado goza del derecho irrenunciable de contar con un

defensor, es decir de un abogado de su confianza y eleccin que,
a modo de guardin parcial del estado de derecho acte como
un protector de sus intereses, integrando su personalidad
jurdica.
Asimismo el cdigo establece expresamente (art. 118), el derecho
del imputado a hacerse defender por abogados de su confianza o
por el asesor letrado, lo que se le har saber por la autoridad
policial o judicial que intervenga en la primera oportunidad. Podr
tambin defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique
la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciacin del
proceso.

100

Si el imputado estuviere privado de su libertad, cualquier persona que

tenga con l relacin de parentesco o amistad podr presentarse ante la
autoridad policial o judicial que corresponda, proponindole un
defensor. En tal caso, se har comparecer al imputado de inmediato
ante el rgano judicial competente, a los fines de la ratificacin de la
propuesta. Y si el imputado no estuviera individualizado o fuere
imposible lograr su comparendo, se designar al asesor letrado como
su defensor, al solo efecto del cumplimiento de los actos definitivos e
irreproductibles.
Funcin: la defensa del imputado implica tambin la equivalencia de
conocimientos jurdicos entre acusador y acusado, lo que requiere que
ste cuente con un abogado que lo asista y represente desde el punto
de vista legal, para no encontrarse en el proceso penal en la situacin
de quien no sabe hablar la lengua que necesita para hacerse entender.
El imputado no podr ser defendido simultneamente por ms de dos
abogados. Cuando intervengan dos defensores, la notificacin hecha a
uno de ellos valdr respecto de ambos, y la sustitucin del uno por el
otro no alterar trmites ni plazos (art. 119). En las causas por delitos
reprimidos slo con multa o inhabilitacin, el imputado podr hacerse
representar para todo efecto por un defensor con poder especial, que
podr ser otorgado apud acta. No obstante se podr requerir la
comparecencia personal.

EL DEFENSOR

La defensa de varios imputados podr ser confiada a un defensor

comn siempre que no exista entre aqullos intereses contrapuestos. Si
esto fuera advertido, se proveer aun de oficio a las sustituciones
necesarias (art. 123).
El ejercicio del cargo de defensor del imputado ser obligatorio para el
abogado de la matrcula que lo acepte, salvo excusacin atendible (art.
120). Si el defensor del imputado abandonare la defensa y dejare a su
cliente sin abogado, se proveer a su inmediata sustitucin por el
asesor letrado, y no podr ser nombrado de nuevo en el proceso.
Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo
defensor podr solicitar una prrroga mxima de 3 das para la
audiencia. El debate no podr suspenderse otra vez por la misma
causa. La intervencin de otro defensor particular no excluir la del
oficial. Sin embargo, el abandono de los defensores o apoderados de las
partes civiles no suspender el proceso (art. 126).
El incumplimiento injustificado de sus obligaciones por parte de
defensores y mandatarios, ser comunicado al tribunal de disciplina de
abogados y al colegio de abogados correspondiente.
Atribuciones: deber garantizarse la comunicacin personal,
telefnica y epistolar entre imputado y defensor, y la reserva de las
confidencias que en ella se transmitan.
Se permitir al imputado contar con el asesoramiento, consejo y
asistencia profesional del defensor, que no deber ser retaceado en
ningn momento del proceso, en especial, antes de cualquier acto que
requiera la intervencin personal de aquel. Se asegurar al abogado su
libre actuacin como representante y vocero del imputado ante los
tribunales, pudiendo reclamar por cualquiera de sus derechos, ofrecer
pruebas y representar a ste en la actividad probatoria, alegar en su
nombre para contrarrestar y discutir los fundamentos fcticos y
jurdicos de la acusacin, y recurrir las resoluciones que lo perjudiquen

101

Provisin por el estado: la aspiracin de igualdad con el acusador

requiere que la de defensa tcnica sea proporcionada por el estado,
en caso de que por desinters o indigencia, el imputado no haya
propuesto un defensor particular. Esto exigir la prestacin de un
servicio jurdico gratuito par aqul, por parte de funcionarios
estatales letrados rentados por el gobierno.
Se prev que cuando el imputado no elige oportunamente defensor,
el fiscal de instruccin o el tribunal nombrar en tal carcter al
asesor letrado, salvo que lo autorice a defenderse personalmente.
La designacin del defensor de oficio o perjudica el derecho del
imputado a elegir ulteriormente otro de su confianza, pero la
sustitucin no se considerar operada hasta que el designado
acepte el cargo y fije domicilio (art. 122)
EL DEFENSOR

La eficacia en materia de defensa oficial requerir que entre el

imputado y el defensor exista una relacin de confianza y que ste
sea seleccionado para su funcin en atencin a su idoneidad,
condicin que, tratndose de funcionarios estables, deber ser
mantenida en el tiempo a travs de un razonable proceso de
actualizacin.
La defensa oficial slo ser eficaz, si se brinda despojada de todo
atisbo burocrtico, y el defensor publico toma verdadera conciencia
de su rol y lo asume con vocacin y entusiasmo.
Eficacia de la defensa tcnica: la mera existencia de defensor
suele ser insuficiente por s sola par asegurar la pretendida paridad
de armas entre acusador e imputado, pues solo proporciona una
posibilidad de igualdad formal no siempre expresada como tal en la
realidad. Por el contrario, requerir una actividad profesional
diligente y eficaz del defensor. Se ha llegado a pensar, si as no
ocurriera, en un abandono implcito de la defensa, con la
posibilidad de sustitucin del abogado y la eventual nulidad de los
actos procesales cumplidos.

La vctima del delito se encuentra autorizada para incorporarse al

proceso penal, con la finalidad de reclamar la indemnizacin por
el dao civil que ha sufrido, ejerciendo la accin resarcitoria al
presunto damnificado por el delito: es el actor civil.

PARTES CIVILES

Actor civil: abarca tanto a la persona fsica o jurdica que a

causa del ilcito ha sufrido la privacin, detrimento o
menoscabo cierto en el mismo bien jurdicamente tutelado
por la norma penal que se estima violada (la vctima), como a
quien sufre un dao resultando directamente damnificado,
aun sin ser sujeto pasivo del delito. No comprende al
damnificado indirecto.
Regulacin legal de su intervencin: al actor civil se le reconoce
el derecho a intervenir en el proceso penal para acreditar la
existencia del hecho delictivo, la participacin del imputado y la
existencia y extensin del dao cuya reparacin pretende, y la
responsabilidad civil del tercero civilmente demandado.

102

PARTES CIVILES

Desistimiento:
el
actor
civil
podr
desistir
de
su
demanda
en
cualquier estado del
proceso, quedando
obligado
por
las
costas
que
su
intervencin hubiera
ocasionado. Es el
desistimiento
expreso.
Se
considerar
desistida la accin
cuando el actor civil,
regularmente citado,
no comparezca a la
primera
audiencia
del
debate,
no
concrete la demanda
o
no
presente
conclusiones en la
oportunidad prevista
en el art. 402 o se
aleje de la audiencia
sin
haberlas
formulado. Es el
desistimiento
tcito.
Oportunidad:
el
pedido
de
constitucin deber
presentarse
bajo
pena de caducidad,
antes de la clausura
de la investigacin
penal preparatoria.
El
fiscal
de
instruccin
podr
pedir al juez de
control el embargo
de los bienes para
asegurar el pago de
indemnizacin,
gastoso o costas.
La solicitud deber
ser considerada por
el tribunal de juicio
en el decreto de
citacin a juicio,
quien notificar al
imputado,
al
demandado civil y a
sus defensores.

Titularidad: la accin civil solo podr ser ejercida por la vctima,

sus herederos en los lmites de su cuota hereditaria, o por otro
damnificado directo. Las personas que no tengan capacidad para
estar en juicio, no podrn actuar si no son representadas,
autorizadas o asistidas del modo prescripto por la ley civil. En todos
los casos, slo pueden actuar con patrocinio letrado, y pueden
hacerse representar por un solo abogado.
La accin civil deber ser ejercida por el asesor letrado cuando el
titular de la accin careciera de recursos y, sin constituirse en actor
civil, le delegue su ejercicio, o tambin cuando el titular de la
accin sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo
represente, sin perjuicio de la representacin promiscua.
Contra quien se dirige: la accin se puede dirigir contra los
partcipes del delito y tambin contra el civilmente responsable.
La constitucin en actor civil proceder aun cuando no estuviere
individualizado el imputado. Si en el proceso hubiere varios
imputados y civilmente demandados, la pretensin resarcitoria
podr dirigirse contra uno o ms de ellos. Y si el actor no menciona
a ningn imputado se entender que se dirige contra todos.
En que clase de proceso: slo podr ejercerse la accin civil en el
proceso penal si se tratare de un delito doloso y en los delitos
culposos nicamente si se tratare de un homicidio o lesiones
gravsimas.
Estas limitaciones no regirn en los casos de conexin de causas en
las que se imputen delitos dolosos y culposos, ni en los casos de
conexin de causas en los que se imputen otros delitos culposos
adems de los enumerados o mediare entre ellos un concurso ideal
de delitos (art. 24).
Tambin podr ejercerse en los delitos de accin privada, pero no se
puede ejercer en los procesos de menores.
Atribuciones: el actor civil podr actuar en el proceso penal para
acreditar el hecho delictuoso, la existencia y extensin del dao
pretendido, y la responsabilidad civil del demandado (107).
La segunda parte del art. 94 establece que: La intervencin de una
persona como querellante particular no la exime del deber de
declarar como testigo. En caso de sobreseimiento o absolucin
podr ser condenado por las costas que su intervencin hubiere
causado.
Requisitos de la instancia de constitucin: la instancia de
constitucin deber formularse, por escrito, personalmente o por
un representante con poder general o especial que podr ser
otorgado apud acta.
Deber contener, bajo pena de inadmisibilidad: nombre, apellido y
direccin del accionante, la determinacin del proceso a que se
refiere, los motivos en que la accin se basa: se relata el hecho
con la relacin de causalidad entre el delito y el dao, carcter
que se invoca: si es vctima, heredero, damnificado directo,
representante o mandatario, dao que pretende haber sufrido,
detallando en lo posible sus aspectos objetivos y subjetivos, y
el monto pretendido, la peticin de ser admitido como parte y
la firma (art. 98).

103

PARTES CIVILES

Oposicin: los demandados podrn oponerse a la intervencin del actor

civil, bajo pena de caducidad, dentro del trmino de 5 das a contar de su
respectiva notificacin.
La oposicin seguir el trmite de las excepciones y ser resuelta por el
tribunal, sin intervencin del ministerio pblico. Si se rechazare la
intervencin del actor civil, podr ser condenado por las costas que su
participacin hubiere causado.
Rechazo y exclusin de oficio: durante los actos preliminares del juicio,
el tribunal podr rechazar y excluir de oficio, por decreto fundado, al
actor civil cuya intervencin fuere manifiestamente ilegal, salvo que su
participacin hubiere sido concedida la resolverse un incidente de
oposicin. Este rechazo y exclusin no impedir el ejercicio de la accin
ante la jurisdiccin civil.
Tercero civilmente demandado: nocin: la accin civil puede dirigirse
contra quien es indicado como partcipe del hecho delictivo que se
investiga.
En este caso ser el imputado quien tendr el carcter de civilmente
demandado, por ser el presunto responsable directo del dao ocasionado.
Este debe mantener la calidad de tal para que aqulla pueda seguir
ejercindose en su contra en el proceso penal. Tambin podr deducirse
la accin resarcitoria contra otra persona, que sin haber participado en
el delito, en virtud de leyes civiles debe responder por el dao que
habra causado el imputado al cometerlo (responsabilidad indirecta):
es el tercero civilmente demandado. Se excluye la posibilidad de
demandar en sede penal responsabilidades de raz contractual
Regulacin legal de su intervencin y atribuciones: al demandado civil
se le reconoce el derecho a intervenir en el proceso a ofrecer prueba, a
participar en el debate y a recurrir de la sentencia que declare su
responsabilidad.
El demandado civil puede intervenir en el proceso de dos formas:

INTERVENCIN POR CITACIN: quien ejerza la

accin resarcitoria podr pedir la citacin de las
personas que segn las leyes civiles respondan por
el dao que el imputado hubiera causado con el
delito, para que intervenga en el proceso como
demandada.
La instancia deber formularse en la forma y
oportunidad prescripta para constituirse en actor
civil con indicacin del nombre y domicilio del
demandado y de su vnculo jurdico con el
imputado.
El decreto que ordene la citacin contendr:
nombre y apellido del accionante y de citado, y
la indicacin del proceso a que se refiere. La
resolucin deber notificarse al imputado y a su
defensor.
Ser nula esta citacin cuando adolezca de
omisiones o errores esenciales que perjudiquen la
defensa del demandado civil, restringindole la
audiencia o la prueba. La nulidad no impedir el
ejercicio ulterior de la accin ante la jurisdiccin
civil.
Si en este plazo de citacin a juicio el demandado
civil no comparece, a peticin del interesado, ser
declarada su rebelda. No suspender el trmite,
que continuar como si el demandado civil
estuviera presente.

INTERVENCIN ESPONTNEA:
cuando en el proceso se ejerza la
accin civil, la persona que
pueda ser civilmente demandada
tendr derecho a intervenir
espontneamente (art. 113), sin
esperar a ser citada. Esta
participacin deber solicitarse,
bajo pena de inadmisibilidad, en
la forma y oportunidad prevista
para la constitucin del actor
civil (arts. 98 y 100). El decreto
que acuerde esta intervencin
ser notificado a las partes y a
sus defensores.

Slo se nombrar defensor del

rebelde al asesor letrado si
hubiere sido citado por edictos
(art. 112).

104

PARTES CIVILES

Hay
coincidencia
acerca de que ellas
son
de
aplicacin
irrestricta cuando se
trata de la cuestin
penal, aun cuando su
ingreso
pueda
favorecer la posicin
de alguna de las
partes civiles que no
ofrecieron
tales
pruebas.
En caso de que se
refieran
exclusivamente
al
tema civil planteado.
Para
algunos
la
facultad de incorporar
pruebas
de
oficio
deber ceder frente al
principio
que
consagra la igualdad
de las partes en el
proceso. Para otros,
en
cambio,
las
facultades
de
investigacin
autnomas
del
tribunal
penal
se
extienden tambin a
la cuestin civil, pues
las leyes que la
autorizan no efectan
distincin alguna al
respecto. Frente a la
tendencia
procesal
civil moderna que
tiende a conferirle al
juez civil mayores
poderes
de
investigacin sera un
contrasentido,
interpretar
que
el
tribunal penal, que
por imperio de la ley
tiene la obligacin de
investigar el dao
causado por el delito
aunque no se hubiere
ejercido
la
accin
resarcitoria, no pueda
recepcionar, de oficio,
nuevos elementos de
prueba tendientes a
determinar
la
responsabilidad civil
del demandado.

Oposicin: A la intervencin espontnea o por citacin del

demandado civil podr oponerse, segn el caso, el citado, el
imputado o el que ejerza la accin civil, si no hubiera pedido la
citacin.
Este incidente se deducir y tramitar en la misma forma,
oportunidad y plazos establecidos para la intervencin del actor civil
(arts. 102 y sgtes.)
El asegurador citado en garanta: hoy se coincide en la posibilidad
de citar en garanta al asegurador en el proceso penal, cuando en
ste se ejerza la accin resarcitoria con arreglo a lo prescripto por el
art. 18 de la ley 17418, y aun cuando las leyes procesales no legislen
expresamente sobre el tema.
Oportunidad: antes de la clausura de la investigacin penal
preparatoria el actor civil, el imputado y demandado civil asegurados,
puedan pedir la citacin en garanta del asegurador del imputado y
del demandado civil (art. 115).
Su intervencin deber regularse por las normas referidas al tercero
civilmente demandado en cuanto sean aplicables, pues son las que
ms se adaptan a su situacin en el proceso. El asegurador asumir
una posicin pasiva circunscripta al objeto procesal que se ventila
entre las partes civiles, sin desplazar al demandado, asocindose con
ste, a modo de litisconsorte para su defensa. En tal carcter, gozar
de la garanta de defensa en juicio asumiendo todos los derechos de
parte, y gozando desde su intervencin en el proceso y en cuanto
concierne a sus intereses civiles, de las facultades y garantas
otorgadas al tercero civilmente demandado para su defensa.
No obstante, la materia de su intervencin en el proceso penal no
ser la relacin contractual que tiene sino la responsabilidad civil por
el delito que se le imputa a ste. El proceso seguir versando sobre la
responsabilidad penal y civil emergente del delito atribuido. Pero
como la sentencia que se dicte puede ejecutarse en contra del
asegurador, pues hace cosa juzgada a s respecto segn el art. 118 de
la ley 17418, se reconoce su inters en intervenir en el proceso, para
controlar la formacin del ttulo que lo afectar con semejante
alcance.
El proceso penal no podr versar sobre la obligacin contractual del
asegurador con su asegurado: no se podr alegar, probar, ni tampoco
por cierto, resolver sobre ella. La actividad procesal se circunscribir
a lo referido a la existencia del hecho, a la responsabilidad civil del
imputado o tercero civilmente responsable y a la existencia y
extensin del dao causado.
La obligacin contractual del asegurador de afrontar la condena civil
dictada contra su asegurado se ventilar solo en caso de que la
sentencia dictada en el proceso penal pretenda ejecutarse contra
aqul, lo que deber realizarse en sede civil.
La responsabilidad probatoria sobre la cuestin civil: tratndose
de la cuestin civil, hay coincidencia en que el peso de la actividad
probatoria sobre ella debe recaer sobre el actor civil y el tercero
civilmente demandado.
Se han suscitado discusiones sobre la aplicacin de las llamadas
facultades de investigacin autnomas de los tribunales, que les
permiten incorporar al proceso pruebas no ofrecidas por el ministerio
pblico fiscal ni las otras partes.

105

La responsabilidad probatoria sobre la cuestin civil (cont.):

la vigencia de esta potestad de investigacin jurisdiccional
autnoma, cuando las leyes la autoricen, tendr limitaciones
respecto de la cuestin civil que pudiera haberse planteado en el
proceso penal, derivadas de la naturaleza privada y disponible de
la pretensin resarcitoria y de la igualdad que debe garantizarse a
todas las partes privadas entre s.

PARTES CIVILES

Tratndose de aspectos atinentes exclusivamente a la cuestin

civil, por carecer de toda relevancia jurdico penal, el tribunal
carecer de atribuciones para producir de oficio prueba sobre
ellos, tanto si no fueron controvertidos como si, habindolo sido,
los interesados omitieron la actividad probatoria necesaria para
acreditarlos.
En la medid en que la existencia y extensin del dao causado
por el delito sean circunstancias tambin relevantes desde la
ptica del bien jurdicamente protegido por la norma penal que se
pretende actuar en el caso concreto, ser correcto aceptar
respecto de ellas la aplicacin al caso de la potestad autnoma de
investigacin, lo mismo suceder cuando el dao causado por el
delito influya en la individualizacin de la pena. La coincidencia
entre el inters pblico y el privado habilita esta solucin.

Falta los puntos: 6.2.2 designacin consejo de la magistratura. 6.2.3 remocin el jurado de
enjuiciamiento. 6.5.3 nuevas tendencias. 6.6.3 criterios de actuacin. 6.8.5 identidad e
identificacin el sistema dactiloscpico. 6.8.6 pericia psiquitrica obligatoria. 6.8.7 rebelda.
6.10.1 actor civil diferencias y semejanzas con el querellante particular y todo el punto 6.11.
Otros interesados.

106

UNIDAD N 7
La prueba:

Es lo que confirma o desvirta una hiptesis, afirmacin o

negacin precedentes.
La bsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hiptesis
acusatoria debe desarrollarse tendiendo a la reconstruccin
conceptual de aquellos. La prueba es el medio ms seguro de lograr
esa reconstruccin de un modo comprable y demostrable, pues la
inducir de los rastros o huellas que los hechos pudieron haber
dejado en cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones
sobre aquellos.

LA PRUEBA
EN LO PENAL

Importancia: todo el tema de la prueba se encuentra ntimamente

vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si es de
carcter inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, pues
como el modelo poltico autoritario que lo sustenta presupone la
culpabilidad del imputado por la apariencia de la culpabilidad que la
imputacin general, el proceso se legitima como un castigo en s
mismo, mientras procura, sin verdadero inters, reconfirmar una
culpabilidad que, por ser presupuesta, va siendo precastigada. Si el
modelo es como el de nuestro sistema constitucional, como ste parte
de un estado de inocencia, l prueba cobra relevancia sustancial, pues
es la nica forma legalmente autorizada para destruirlo.
Funcin de garanta: conforme al sistema jurdico vigente, en las
resoluciones judiciales solo podrn admitirse como ocurrido los
hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante
pruebas objetivas, las que no podrn ser sustituidas a tal fin por
elementos puramente subjetivos ni por meros actos de voluntad de
los jueces, ni por ningn consenso poltico, del parlamento, prensa,
los partidos u opinin pblica: la prueba por ser insustituible como
fundamento de un condena, es la mayor garanta frente a la
arbitrariedad punitiva.
La conviccin de culpabilidad necesaria para condenar, nicamente
puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al
proceso: son las pruebas, no los jueces, las que condenan, sta es la
garanta.
Desde un punto de vista poltico puede decirse que la sustitucin de
la sospecha por la prueba como base de la aplicacin de sanciones
penales, es una conquista de la civilizacin.
Mirado desde una ptica tcnica, el fenmeno de la prueba presenta
4 aspectos que pueden ser analizados por separado: elemento de la
prueba, medio de prueba, rgano de prueba y objeto de la prueba.

107

ELEMENTO DE
LA PRUEBA
Prueba ilcita: en
ese sentido, se ha
resuelto
que
la
prueba
recogida
violando la garanta
de la inviolabilidad
del domicilio carece
de
aptitud
probatoria,
correspondiendo
dejar sin efecto la
resolucin dictada en
contra del imputado,
si
en
ella
se
merituan
pruebas
recogidas
de
un
allanamiento
y
secuestro
insalvablemente
nulo.
Igualmente se ha
sostenido la nulidad
de una sentencia
fundada
en
una
confesin
del
acusado,
obtenida
contraviniendo
la
prohibicin
constitucional
de
obligarlo a declarar
contra s mismo, por
haber sido prestada
bajo juramento o
mediante apremios
ilegales.
Este
importante
aspecto no ha sido
siempre
bien
advertido,
pues
frente
a
la
importancia
conviccional de la
prueba ilegalmente
obtenida, a veces se
ha
intentado
aprovecharla
olvidando que no
puede intentarse la
utilizacin de ningn
acto contrario a la
ley, so pretexto de
hacer cumplir la ley,
sin incurrir en una
contradiccin
fundamental y que
compromete
la
buena
administracin
de
justicia el pretender
constituirla
en
beneficiaria de un
hecho ilcito

Es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso,

capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de
los extremos de la imputacin delictiva y de las circunstancias
para la individualizacin de la pena.
Estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo
pueda haber dejado en las cosas, en el cuerpo o en la psiquis de las
personas, y el resultado de experimentos u operaciones tcnicas
sobre ellos.
Objetividad: el dato debe provenir del mundo externo al proceso y
no ser un mero fruto del conocimiento privado del juez, carente de
acreditacin objetiva. Y su trayectoria debe cumplirse de modo tal
que pueda ser controlada por las partes.
Generacin de conocimiento (relevancia): el dato probatorio
deber ser relevante, es decir, potencialmente idneo para generar
conocimiento acerca de la verdad del acontecimiento sometido a la
investigacin. Deber poseer indiscutible aptitud conviccional
potencial o hipottica per se para provocar conocimiento, de
acuerdo con las reglas de la lgica, de las ciencias y de la
experiencia comn, con prescindencia de que as lo logre en el
proceso que se quiere hacer valer como tal.
Por no tener esa aptitud parecen prueba pero no lo son los dichos
de un oligofrnico profundo, el testimonio de un ciego que expresa
lo que vio, el sealamiento de un integrante de l rueda de personas
que realiza la vctima que no pudo percibir la imagen de su agresor
en el momento del ataque.
Como el conocimiento puede ser de distintos grados, se ha
considerado elemento de prueba tanto el dato que genere, solo o
apoyado por otros, un conocimiento cierto como tambin aquel que
permita un conocimiento probable. Lo dicho requiere considerar lo
que se conoce como estados espirituales o intelectuales respecto a
la verdad.
Pertinencia: la relacin entre el hecho o circunstancia que se
quiere acreditar, con el elemento de prueba que se pretende utilizar
para ello, se conoce como pertinencia de la prueba.
El dato probatorio deber procurar algn conocimiento relacionado
con los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivos
(participacin del imputado) de la imputacin delictiva, o con
cualquier hecho o circunstancia jurdicamente relevante para la
imposicin e individualizacin de la pena.
Legalidad: el dato debe ser legal, como presupuesto indispensable
para su utilizacin en abono de un convencimiento judicial vlido.
Su posible ilegalidad podr originarse en dos motivos: por su
irregular obtencin o por irregular incorporacin al proceso.
Aunque no hubiera reglamentacin expresa, la tutela de las
garantas individuales constitucionalmente reconocidas, exigir que
cualquier dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas, sea
considerado ilegal y por ende, carezca de validez para fundar la
conviccin del juez.

108

ELEMENTO DE
LA PRUEBA
Mtodos
prohibidos:
del
orden
jurdico
vigente surge la
prohibicin
de
utilizar
ciertos
mtodos para la
obtencin
de
pruebas. As, cabe
considerar
proscriptas todas
aquellas formas de
coaccin directa,
fsica o psquica
sobre
las
personas,
que
puedan
ser
utilizadas
para
forzarlas
a
proporcionar datos
probatorios.
Por imperio de las
normas
constitucionales y
procesales
el
imputado
no
puede
ser
constreido
a
producir
prueba
en contra de su
voluntad,
pues
aquellas
le
reconocen
la
condicin
de
sujeto moralmente
incoercible
del
proceso penal. En
virtud de esto, se
prohbe no slo
obligarlo
a
declarar sino que
se
proscribe
igualmente
imponerle
su
intervencin en un
careo o en una
reconstruccin del
hecho, u obligarlo
a grabar su voz o a
realizar un cuerpo
de escritura o a
intervenir
como
sujeto activo en
una
rueda
de
presos, etc.

La tacha de ilegalidad deber alcanzar no slo las pruebas que

constituyan en s mismas el corpus de la violacin a la garanta
constitucional sino tambin a las que se pudieran colectar gracias a
aquel quebrantamiento, es decir, a las que sean sus consecuencias
necesarias e inmediatas siempre que stas no hubiesen podido
obtenerse igualmente sin la vulneracin de aqulla. Lo contrario
importara una interpretacin indebidamente restrictiva del mbito
de actuacin de la garanta constitucional, pues se la reducira a
los casos de quebrantamiento palmario y evidente, privndola de
operatividad, legitimando el fruto de su violacin, lo que alterara
su esencia. Adems al otorgarle a la violacin de la constitucin
alguna eficacia significara estimularla en la prctica.
Aceptacin excepcional de la prueba ilcita: se ha dicho que la
legislacin, la jurisprudencia y la doctrina han creado varias
excepciones a las exclusiones probatorias, siendo la ms aceptada
la fuente independiente. Se configura cuando puede llegarse al
conocimiento de los hechos por medios probatorios legales
presentes que no tienen conexin con la violacin constitucional.
Es decir, que aun suprimiendo hipotticamente el acto viciado se
puede igualmente arribar a sus consecuencias por vas legales
independientes. Similar a la excepcin precedentemente descripta
es la del encubrimiento inevitable que se da cuando el acceso al
dato ilegalmente obtenido se hubiese producido indefectiblemente
aun de no haber existido la infraccin legal.
Otras limitaciones, que generalmente constituyen formas
encubiertas de aceptar prueba ilcita, y que han tenido alguna
actuacin a nivel nacional, han sido la de la buena fe y la teora del
riesgo. La primera encuadra casos de pruebas logradas en forma
contraria al orden jurdico, pero sin que medie malicia del
funcionario interviniente y la segunda convalida irregularidades
cuando el propio afectado ha sido quien arriesg y menospreci sus
garantas constitucionales.
Fuentes extraprocesales: tambin las fuentes extraprocesales de
conocimiento o informacin que pueden dar origen a una
investigacin policial o judicial, deben reunir las mismas exigencias
de legitimidad que se requieren para las pruebas que pretendan
utilizarse en el proceso. Si bien en los casos de accin pblica
perseguible de oficio, los rganos de la persecucin penal deben
iniciarla tan pronto tengan noticia por cualquier medio de la posible
existencia del delito, esto no quiere decir que el medio pueda ser
ilegal. Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecucin del
delito, es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad par
intentar probar su comisin. Sea ex ante o ex post al inicio de la
investigacin, la ilegalidad sigue siendo tal.
Proteccin de otros intereses: tambin la proteccin de algunos
intereses considerados ms importantes que el descubrimiento de
la verdad, determina en ciertos casos la prevalencia de aquellos
sobre sta, lo que puede derivar en obstculos probatorios. Tal
situacin se da cuando en aras de la cohesin familiar se prohbe a
los ascendientes o descendientes del imputado declarar como
testigos en su contra, o se prescinde del conocimiento del delito que
pueda haberse adquirido bajo secreto profesional, o de estado, etc.
Consecuentemente los actos probatorios logrados en violacin de
estas prohibiciones sern ilegales y no podrn ser vlidamente
utilizados para formar la conviccin judicial.

109

Mtodos prohibidos (cont.): la garanta alcanza

su posible
intervencin como rgano de prueba. De ello se sigue que no se
podr utilizar vlidamente como prueba lo dicho o hecho por aqul
en cualquier acto probatorio practicado con violacin de aquellas
reglas.
Tampoco podr utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de
que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o
el modo en que ejerza su defensa, o su negativa a intervenir en un
careo.
ELEMENTO DE
LA PRUEBA

Solo cuando el imputado acte como objeto de prueba podr ser

obligado a participar en el respectivo acto procesal.
Formalidades: el ingreso del dato probatorio en el proceso deber
realizarse respetando el modo para hacerlo previsto en la ley. En
caso contrario la prueba ser ilegal por su incorporacin irregular
al proceso.
Certeza y condena: en el proceso penal interesa especialmente la
certeza positiva, fundada en pruebas y explicada racionalmente,
sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, pues
slo ella permitir que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de
convencimiento no se alcanza, no se puede penar, habr que
resolver.

OBJETO DE
PRUEBA

Es aquello susceptible de ser probado, aquello sobre lo que puede o

debe recaer la prueba.
El tema admite ser considerado en:

ABSTRACTO: Es decir qu es lo que se

puede probar.
En cualquier proceso, la prueba podr
recaer sobre hechos naturales o
humanos, fsicos o psquicos. Tambin
sobre la existencia y cualidades de
personas.
Se podr intentar probar tambin las
normas de la experiencia comn y el
derecho no vigente.
En cambio no sern objeto de la
prueba los hechos notorios ni los
evidentes
salvo
que
sean
controvertidos
razonablemente.
Tampoco la existencia del derecho
positivo vigente ni aquellos temas
sobre los cuales las leyes prohben
hacer prueba.
No podr ser objeto de prueba ningn
hecho o circunstancia que no se
vinculen con estos aspectos.

CONCRETO: En donde se considerar qu

es lo que se debe probar en un proceso
determinado.
Ac la prueba deber versar s obre la
existencia del hecho delictuoso imputado y
las circunstancias que lo califiquen,
agraven, atenen, justifique o influyan en la
punibilidad y la extensin del dao
causado. Deber dirigirse tambin a
individualizar a sus autores, cmplices o
instigadores,
verificando
su
edad,
educacin, costumbres, condiciones de
vida,
medios
de
subsistencia
y
antecedentes, el estado y desarrollo de sus
facultades mentales, las condiciones en que
actu, los motivos que lo hubieran llevado a
delinquir y las dems circunstancias que
revelen su mayor o menor peligrosidad.
Estos aspectos debern ser objeto de
prueba, aun cuando no exista controversia
sobre ellos, salvo casos excepcionales.
Si se hubiese entablado la accin
resarcitoria, la prueba recaer no slo sobre
la existencia y extensin del dao, sino
adems sobre la concurrencia de las
situaciones que generen la responsabilidad
civil del imputado o del tercero civilmente
demandado, o restringido sus alcances.

110

Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el

ingreso del elemento de prueba en el proceso.
MEDIO DE
PRUEBA

Su regulacin legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente

fuera del proceso, penetre en l para ser conocido por el tribunal, el
ministerio fiscal y las partes, con respeto del derecho de defensa de
stas.
Con este propsito, la ley establece separadamente los distintos medios
de prueba que acepta, reglamentndolos en particular, a la vez que
incluye normas de tipo general con sentido garantizador o restrictivo de
los derechos de los sujetos procesales privados.

Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al

proceso.
RGANO
DE PRUEBA

Su funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez. El dato

conviccional que transmite puede haberlo conocido accidentalmente o
por encargo judicial. La ley regula su actuacin al ocuparse de los
medios de prueba y admite la posibilidad de que intervengan como
tales tanto aquellas personas que no tienen inters en el proceso
(perito), como las interesadas en su resultado (el ofendido por el
delito), sin perjuicio del especial cuidado que se debe guardar al
valorar los aportes de stas ltimas.

EN SNTESIS: Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por

separado:

medio de prueba: regulacin legal acerca del testimonio.

Elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestas

sobre lo que se le interroga, en los cuales transmite el conocimiento que tiene al
respecto.

rgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba y lo

transmite al proceso mediante sus dichos.

Objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga l

testigo para que diga lo que sepa al respecto.

El principio de libertad probatoria se ha caracterizado diciendo que

en el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio
de prueba (art. 192).
LIBERTAD
PROBATORIA
EN LO PENAL

Alcances: esto no significa que se haga prueba de cualquier modo, ya

que hay que respetar las regulaciones procesales de los medios de
prueba, ni mucho menos a cualquier precio, pues el orden jurdico
impone limitaciones derivadas del respeto a la dignidad humana u
otros intereses.
Su vigencia se justifica en cuanto se lo relacin con la necesidad de
procurar la verdad real sobre la acusacin, extendindose tanto al
objeto como a los medios de prueba. Sin embargo, el principio no es
absoluto porque existen distintos tipos de limitaciones sobre ambos
aspectos.

111

LIBERTAD EN
CUANTO AL
OBJETO

En virtud de la mxima en cuestin, es posible hacer prueba sobre

cualquier hecho o circunstancia interesante para la investigacin. Tal
inters debe derivar de la relacin de lo que se quiere probar, con los
hechos de la causa y no de cualquier otro motivo.
Limitaciones: la prueba no podr recaer sobre hechos o circunstancias
que no estn relacionados con la hiptesis que origin el proceso, de
modo directo o indirecto. Adems hay ciertos temas sobre los cuales no
se puede probar por expresa prohibicin de la ley penal.

Esta libertad significa que no se exige la utilizacin de un medio

determinado para probar un objeto especfico, y si bien se debe recurrir
al que ofrezca mayores garantas de eficacia, el no hacerlo carece de
sancin alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros
medios, pues todos son admisibles al efecto.
Limitaciones: la omisin de llevar a cabo aqul, pudiendo hacerlo,
practicando uno que ofrezca menos garanta de eficacia configurar un
caso de arbitrariedad, ajeno al principio de libertad probatoria. Es que
aquella libertad, como cualquier otra procesal que se acuerde a los
jueces, tiene como condicin de su existencia la responsabilidad de su
ejercicio: ni la libertad probatoria ni la libre conviccin pueden ser
usadas como patentes de corso probatorias.

LIBERTAD EN
CUANTO A
LOS MEDIOS

Alcances: es posible hacer prueba no slo con los medios

expresamente regulados por la ley, sino con cualquier otro no
reglamentado, siempre que sea cientficamente adecuado para
descubrir la verdad.
Las leyes imponen la obligacin de ejecutar todas las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad, a cuyo fin, adems de los
medios de prueba especficamente regulados, se autoriza, por ej., la
realizacin de las dems operaciones que aconseje la polica cientfica.
Cada prueba se ajustar al trmite asignado, y cundo se quiera optar
por un medio probatorio no previsto, se deber utilizar el procedimiento
regulado que le sea analgicamente ms aplicable, segn la naturaleza
y modalidades de aqul.
Excepciones: pero el principio de libertad probatoria con relacin a los
medios de prueba, admite algunas excepciones. En primer lugar, no
corresponde admitir medios de prueba que afecten la moral o
expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal
o con el ordenamiento jurdico argentino.
Tampoco sern admisibles aquellos no reconocidos por la ciencia como
idneos para generar conocimientos o los que puedan producir
alteraciones fsicas o psquicas.
En segundo lugar, para acreditar determinado objeto de prueba la ley
puede establecer un medio probatorio especfico con carcter
obligatorio. Sobre el punto cabe citar, como ej., indiscutible, lo relativo
al estado civil de las personas que, segn la mayora de los cdigos,
slo puede probarse conforme a lo establecido por la ley, la
inimputabilidad por enfermedad mental, que requiere dictamen
pericial, tanto para disponer la internacin respectiva, como para
ordenar su cesacin, la condena anterior acreditable slo por
instrumento pblico o la titularidad del dominio de un automvil.
Las limitaciones a la prueba de los contratos establecidos en la ley civil
deben tener plena vigencia en el proceso penal por encima de lo que
dispongan algunas leyes procesales.

112

ACTIVIDAD
PROBATORIA EN LO
PENAL
Investigacin
jurisdiccional
autnoma: segn la
mayora de las leyes
procesales penales en
vigencia (no la de
Cba.), quien tiene el
deber de investigar la
verdad, mediante la
correspondiente
actividad
probatoria,
es el tribunal, sin
verse condicionado por
la estrategia o la
pasividad del fiscal o
las partes. Y si bien
sus atribuciones al
respecto
son
ms
amplias durante la
instruccin,
existen
tambin durante el
juicio. Es lo que se
llama
investigacin
jurisdiccional
autnoma, pues no
puede
verse
condicionada
o
subordinada
a
proposicin
o
consentimiento
del
ministerio fiscal o de
alguna de las partes, e
incluso
puede
desarrollarse contra la
voluntad
de
todos
ellos,
y
tambin
porque
es
independiente de que
los hechos sobre los
cuales recae, hayan
sido
o
no
controvertidos.

Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la

produccin, recepcin y valoracin de elementos de prueba.
Invocando el inters pblico en juego en materia criminal, la mayor
parte de esta actividad se ha puesto a cargo de los rganos
pblicos, los que, con diferente intensidad segn la etapa del
proceso de que se trate, intentarn lograr el descubrimiento de la
verdad sobre la acusacin. Los sujetos privados, imputado,
querellante, actor civil y tercero civilmente demandado, en cambio,
tratarn de introducir solamente los elementos probatorios que
sean tiles para sus intereses particulares, procurando demostrar
su aptitud para evidenciar el fundamento de sus pretensiones o la
falta de fundamento de las deducidas en su contr.
Carga de la prueba: en el proceso civil rige por lo general la carga
de la prueba, concebida como el imperativo impuesto quien
afirma un hecho, en el cual basa su pretensin, de acreditar su
existencia, so pena de que si no lo hace, cargar con las
consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar
que aquella sea rechazada por haberse desinteresado de probar el
hecho que le dara fundamento.
En el proceso penal este principio no tiene ese sentido ni esos
alcances.
Con relacin al imputado, como goza de un estado jurdico de
inocencia reconocido por la CN, ninguna obligacin tiene de probar
su inculpabilidad aunque tiene todo el derecho de hacerlo, si as lo
cree conveniente.
Responsabilidad probatoria: corresponde al estado por medio
sus rganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar
responsabilidad penal, teniendo stos tambin el deber
investigar las circunstancias eximentes o atenuantes
responsabilidad que el imputado invoque a su favor, pues
actuacin debe verse presidida por un criterio objetivo.

de
la
de
de
su

Qu rganos del estado deben ser los responsables de destruir el

estado de inocencia y probar la culpabilidad del acusado? La
mayora piensa que todos, y tambin o principalmente los jueces,
cualquiera sea la competencia funcional que se les asigne.
Esta admisin de la regla del todos contra uno es contraria al
principio de plena igualdad de ste con el acusador. Porque admitir
que el juez sea co-responsable de la destruccin del estado de
inocencia, probando la culpabilidad es hacerlo co-fiscal.
Tampoco se puede decir que el ministerio fiscal tenga la carga, en
trminos de proceso civil, de la prueba de la acusacin, pues su
inters no es el de lograr cualquier condena, sino una condena
arreglada a derecho, de modo que si la absolucin es justa, su
inters quedar satisfecho. Pero s tiene la responsabilidad de
procurar la prueba sobre los extremos de la imputacin delictiva.
No es carga probatoria sino responsabilidad probatoria.
Ello porque el principio propio de un estado de derecho es que toda
acusacin debe ser probada y le incumbe a la parte acusador
incorporar la prueba de sus imputaciones. Al estar la inocencia
asistida por el postulado de la presuncin hasta prueba en
contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega
aqulla, formulando la acusacin. Es el sistema seguido por el CPP
de Cba.

113

ACTIVIDAD
PROBATORIA EN LO
PENAL

Se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria que son:

PROPOSICIN: es la
solicitud
que
el
ministerio fiscal y las
partes formulan ante el
tribunal, para que se
disponga la recepcin
de una prueba.

RECEPCIN:
ocurre
cuando el tribunal lleva a
cabo el medio de prueba,
posibilitando
el
efectivo
ingreso en el proceso del
dato probatorio que resulte
de su realizacin.

VALORACIN:
es
la
operacin
intelectual
destinada a establecer la
eficacia conviccional de los
elementos
de
prueba
recibidos.

Para
que
ste
pueda
utilizarse para fundar una
condena,
deber
ser
recibido en juicio oral y
pblico, con intervencin
efectiva de la defensa, y
plena
vigencia
de
la
inmediacin y la identidad
fsica del juez, o en casos
excepcionales, durante la
investigacin preparatoria
de la acusacin.

Comunidad de la prueba: en todo caso regir el principio de la comunidad de la prueba en virtud del
cual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida
para el proceso.
Sistemas de valoracin: la valoracin de la prueba tiende a determinar cul es su real utilidad a los
fines de la reconstruccin del acontecimiento histrico cuya afirmacin dio origen al proceso y motiva la
acusacin, cual es el grado de conocimiento que pueden aportar sobre aqul.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los rganos jurisdiccionales, tambin corresponde al
querellante, al ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las partes civiles.
Tres son los principales sistemas de valoracin de la prueba que se conocen. Ellos son:

PRUEBA
LEGAL:
la
ley
procesal l que prefija, de modo
general, la eficacia de cada
prueba, estableciendo bajo
qu condiciones el juez debe
darse por convencido de la
existencia de un hecho o
circunstancia y a la inversa,
sealando los casos en que no
puede darse por convenido.
Sin duda que este sistema no
es el ms apropiado para ello,
pues bien puede suceder que
la realidad de lo acontecido
pueda probarse de un modo
diferente del previsto en la ley.
Hoy
en
da
se
halla
abandonado,
aunque
sus
reglas no deban descuidarse a
la hora de la libre valoracin
del juez.

NTIMA
CONVICCIN:
en este sistema, la ley no
establece regla alguna
para la apreciacin de las
pruebas. Los jueces son
libres de convencerse,
segn su ntimo parecer,
sobre la existencia o
inexistencia
de
los
hechos de la causa,
valorando aqullas segn
su leal saber y entender.
La
ventaja
de
este
sistema es que no ata la
conviccin del juez a
formalidades
preestablecidas,
pero
presenta como defecto el
de no exigir la motivacin
del fallo, generando el
peligro
de
una
arbitrariedad
incontrolable.

SANA CRTICA RACIONAL:

establece
la
ms
plena
libertad de convencimiento de
los jueces, pero exige que las
conclusiones
que se llega
sean el fruto razonado de las
pruebas en que se las apoye.
En este sistema el juez no
tiene reglas jurdicas que
limiten sus posibilidades de
convencerse y goza de las ms
amplias
facultades
al
respecto.
Se
caracteriza
por
la
posibilidad
de
que
el
magistrado
logre
sus
conclusiones sobre los hechos
de la causa, valorando la
eficacia conviccional de la
prueba con total libertad

114

ACTIVIDAD
PROBATORIA EN LO
PENAL

Necesidad de la motivacin: la otra caracterstica es la necesidad

de motivar las resoluciones, o sea la obligacin impuesta a los
jueces, de explicar las razones de su conocimiento, demostrando el
nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y
los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas.
Esto traer como efecto que las decisiones judiciales no resultan
puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los
jueces, sino la consecuencia de la consideracin racional de las
pruebas, exteriorizada como una explicacin racional sobre porqu
se concluy y decidi de esa manera y no de otra, explicacin que
deber ser comprensible por cualquier otra persona, tambin
mediante el uso de su razn.

Faltan los puntos: 7.4 y 7.5 completos.

UNIDAD N 8
Pericial: es el medio de prueba que consiste en la obtencin o valoracin
de un elemento de prueba, mediante conocimientos cientficos,
tcnicos o artsticos.
Regulacin procesal penal: particularidades: si bien la ley procesal
establece que se podr ordenar una pericia, esto no significa que sea
facultativo del rgano judicial su disposicin, ya que cuando para conocer o
apreciar algn elemento de prueba sean necesarios los conocimientos
especiales, su realizacin no puede evitarse.

MEDIOS DE
PRUEBA

Justificacin: la intervencin del perito se justifica como un modo de

posibilitar que las partes puedan controlar el ingreso al proceso de un
elemento probatorio, o su valoracin, como ocurrira si el juez
fundamentara su sentencia con sus conocimientos en determinada ciencia
o tcnica. Tambin se fundamenta en la sociabilidad del convencimiento
judicial consistente en la posibilidad de que la sociedad pueda, mediante
opinin, controlar la decisin judicial sobre la existencia, naturaleza,
causas o efectos de los hechos, datos que sin la intervencin del perito
permaneceran ocultos ante los ojos del pblico.
Objeto: tiene por objeto cuestiones de hecho, ya que los problemas
jurdicos se encuentran excluidos de su vasto campo de accin. No se la
debe confundir con la recepcin de cierta opinin calificada en los procesos,
que se da en algunos casos que tratan temas de trascendencia, cuando el
tribunal escucha la posicin de expertos, instituciones u organizaciones
reconocidas, sobre ciertos conflictos jurdicos o morales. Es la institucin
del amicus curiae cuyo origen se remonta al derecho romano y que
actualmente es de utilizacin principalmente en el derecho anglosajn y del
supranacional interamericano, habiendo muy pocos casos de su uso en
nuestro pas.
Trmite: tiene como notas caractersticas su regulacin formal y el
encargo judicial previo. El rgano que puede ordenar una pericia vara
segn el ordenamiento procesal y las etapas del proceso. En Cba., por regla,
durante la investigacin la dispondr el fiscal si es ste quien la est
llevando a cabo, o lo har el juez de instruccin o control, si est
practicando la investigacin jurisdiccional. En la etapa del juicio la
ordenar el tribunal, a pedido del fiscal o las partes.

115

MEDIOS DE
PRUEBA

Trmite (cont.): el trmite de disposicin de la pericia consta de los

siguientes pasos:

El fiscal o juez, segn corresponda,

dictar uno o varios decretos disponiendo
la medida. En ellos se fijarn los puntos
de pericia, se designar al perito oficial,
invitando a las partes a proponer perito
de control a su cargo en el plazo que se
fije criterio y se establecer fecha, hora y
lugar de inicio de las operaciones y plazo
de realizacin.

A la realizacin de la pericia tendrn derecho a

asistir el rgano que la orden (tribunal o fiscal) y
tambin los defensores de las partes. Slo podrn
asistir el imputado o la vctima cuando su
presencia sea necesaria o cuando resulte til para
esclarecer los hechos. Si la vctima fuera menor o
incapaz podr ser acompaada por alguien de su
confianza.
Para ciertas pericias, a veces es necesario contar
con muestras corporales. Se ha discutido si es
posible extraer compulsivamente estas muestras.
La posicin dominante considera que el imputado
no puede negarse porque es objeto de la prueba.
Direccin: la direccin procesal de la pericia
estar a cargo del rgano que la orden por medio
de las siguientes atribuciones:

Fijacin del plazo, de acuerdo a la

complejidad
y
envergadura
de
las
operaciones. Indicacin del lugar de
realizacin. Si nada se ha expresado al
respeto, deber interpretarse que es en la
sede del tribunal o fiscala.

Autorizar a los peritos el examen de las

actuaciones y la concurrencia a actos
procesales, siempre que sea necesario para
que puedan expedirse. Ante esta facultad
pueden ceder el secreto instructorio.

La resolucin ser notificada al fiscal y a

los defensores de las partes, bajo sancin
de nulidad. No obstante, podr obviarse
el anoticiamiento previo, en casos de
suma urgencia o cuando la indagacin se
extremamente simple. La urgencia es
valorada por el rgano que dispone la
pericia y se configura cuando la tardanza
en notificar a las partes y el trmite de
eventual designacin de peritos de
control que pudiese afectar el resultado
de la pericia, pero debe justificarse
razonablemente. En tales casos, si las
partes o sus defensores se enteran de la
pericia, tendrn los mismos derechos que
si hubiesen sido notificados. Asimismo,
producido el dictamen les deber ser
comunicado. Si el imputado no estuviere
individualizado o fuere imposible lograr
su comparendo, se designar al asesor
letrado como su defensor, a los fines de
la notificacin.

Suministro del material ya sea

entregando los elementos necesarios
para
producir
el
dictamen
o
disponiendo las medidas que permitan
al perito tomar contacto con objetos de
inters.

Resolucin
de
discrepancias
procesales que se susciten entre los
peritos relativas a los poderes de los
peritos y a los lmites del encargo.
Conservacin de objetos para una
eventual repeticin y en caso de
necesidad autorizar su alteracin o
destruccin.

Asistencia a las operaciones y a la

deliberacin,
mediante
la
cual
el
magistrado puede resolver disputas legales
que surjan o ilustrarse ms sobre las
distintas alternativas que llevaron a la
conclusin

116

El rgano de prueba en este medio de averiguacin va a ser el perito. El

fiscal o tribunal que ordene una pericia tendr que designar un perito
oficial en tanto que las partes tendrn la oportunidad de proponer un
perito de control a su cargo. Si bien en principio el perito oficial debe
ser slo uno, en casos de considerrselo indispensable se pueden
nombrar ms, ya sea en forma inicial o sobreviviente. En todos estos
casos cada perito puede trabajar apoyado por un equipo de
colaboradores, pero si en sus operaciones periciales encarga tareas de
naturaleza conclusiva, deber drsele la posibilidad a las partes de
controlar estas actividades accesorias que servirn de fundamento al
dictamen.

EL PERITO

Idoneidad: es uno de los requisitos bsicos de los peritos, es decir, su

aptitud respecto de los conocimientos especiales que se requieren. Por
eso se exige que tengan ttulo en la materia a que corresponda el
asunto sobre el que deban pronunciarse, si hubiese reglamentacin del
rubro, e inclusive matrcula vigente. En caso contrario, bastar con
nombrar a persona de idoneidad reconocida. Por otra parte no pueden
ser peritos los incapaces, los condenados e inhabilitados.
En sentido estricto, los peritos oficiales son quienes prestan servicios
en cualquiera de los poderes del estado y en los organismos
autrquicos. En sentido amplio, se considera perito de oficio a quien,
siendo particular, es designado en tal carcter por el rgano judicial.
Tienen la carga pblica de comparecer, aceptar el cargo y, de no mediar
un grave impedimento, expedirse con arreglo a la verdad. A su vez, la
aceptacin del cargo deber ser realizada bajo juramento de
desempearlo fielmente, salvo los funcionarios policiales y peritos
oficiales que integran la planta del poder judicial, que podrn intervenir
bajo la fe del juramento que prestaron al entrar en funciones. Tambin
debern ser imparciales, por lo cual no pueden ser testigos en la misma
causa y tienen las mismas causales de excusacin y recusacin que los
jueces.
Se discute si el principio de imparcialidad rige tambin para los peritos
de control. La posicin tradicional ve al perito de control como un
auxiliar de la justicia que tiene que actuar objetivamente. Otra distinta,
y ms moderna, acepta la realidad, concluyendo que es un auxiliar
tcnico de la parte que lo contrat, que defiende su inters, la segunda
postura est receptada en el CPP de Cba. Que no impone tales
requisitos (art. 237).

Es el acto del perito en el cual responde fundadamente los

puntos que le fij el rgano judicial, para lo cual debe describir a
la persona, lugar, cosa o cadver examinado, detallar las
operaciones practicadas, sus resultados y conclusiones, conforme
a los principios de su ciencia, arte o tcnica.

EL DICTAMEN

Este acto debe ser motivado, es decir, los peritos deben dar las
explicaciones, razones o motivos por los cuales arriban a sus
conclusiones. Para ello tendrn libertad cientfica, es decir, amplitud
par evacuar los puntos sometidos a su examen mediante las
operaciones que crea convenientes y con los mtodos que le parezcan
apropiados.
Cuando coincida la opinin del perito oficial con los de control, stos
pueden redactar el dictamen en comn.

117

EL DICTAMEN

Tambin
proceder cuando,
a pesar de no
concurrir
las
circunstancias
anteriores,
la
observacin
del
imputado o sus
antecedentes
hagan
suponer
que
puede
ser
inimputable.
Aunque no sea
obligatorio, por el
principio
de
libertad probatoria
tambin se puede
disponer
esta
pericia
para
cualquier persona
siempre que sea
til
para
el
descubrimiento de
la verdad.
Otra
pericia
especfica es la
autopsia.
Se
ordena cuando la
muerte ha sido
dudosa, violenta o
sospechosa
de
criminalidad,
tanto
para
establecer
su
causa, como as
tambin
para
determinar
circunstancias de
relevancia
criminalstica.
La
pericia
caligrfica
est
implcitamente
regulada
en
la
reglamentacin
procesal
sobre
cotejo
de
documentos. Tiene
como
finalidad
establecer si cierta
escritura
pertenece
al
patrimonio
caligrfico
de
determinad
persona,
y
tambin tiene por
objeto el examen
del papel, tinta o
mina
utilizada,
clase, antigedad,
etc.

La cuestin de la obligatoriedad del dictamen: el dictamen no es

vinculante para el rgano judicial, quien es libre de aceptar o
rechazar total o parcialmente las conclusiones a que el perito arriba
en el dictamen. Pero para hacerlo deber fundamentar seriamente
tanto su aceptacin, como su rechazo, conforme las reglas de la sana
crtica racional, lo cual permitir su control por va de los recursos.
Los motivos de alejamiento de la opinin pericial pueden ser
irregularidades en la tramitacin y defectos en los fundamentos o las
conclusiones, tales como ausencia, insuficiencia, vicios lgicos,
oscuridad, imprecisin. Tambin la contradiccin con hechos
notorios, normas de experiencia y otras pruebas de la causa.
Pero no podr el juzgador descalificar el dictamen desde el punto de
vista cientfico, tcnico o artstico, en base a sus conclusiones o
deducciones personales.
Dictamen dubitativo, insuficiente o contradictorio: en el caso de
que quien deba decidir opte por apartarse del resultado de la pericia
por algn vicio de la misma, tampoco podr eludir este medio de
prueba para obtener una nueva conclusin. De esta manera, si el
informe fuese dubitativo, insuficiente o contradictorio, el fiscal o el
tribunal, segn el caso, tendr que nombrar nuevos peritos para que
examinen y valoren el dictamen y si fuere factible y necesario, hagan
otra vez la pericia.
Tambin existe la posibilidad de que algunos puntos oscuros del
pronunciamiento sen aclarados por el perito, inclusive mediante
declaracin oral, siempre que no signifique una alteracin de las
conclusiones ni de los puntos objeto de la pericia. Si surge la
necesidad de que el perito se expida sobre nuevos puntos, se estar
frente a una ampliacin.
Impugnacin: la pericia puede ser impugnada por cuestiones
formales o sustanciales. La observacin de las primeras deber
hacerse en el momento procesal sealado par la respectiva sancin
procesal. En cambio, las oportunidades para atacar el valor
probatorio del dictamen sern aquellas indicadas para apreciar la
prueba: durante la investigacin al oponerse o recurrir una decisin,
en el juicio durante los alegatos o los recursos.
Pericias especficas: si bien las leyes procesales regulan este medio
de prueba en general, algunas disposiciones reglamentan ciertas
pericias especiales.
La pericia psiquitrica es una variedad de la pericia mdica. Es
obligatoria para el imputado menor de 18 o mayor de 70 aos, o
sordomudo, o cuando se le impute un delito reprimido con pena
no menor de 10 aos de privacin de libertad, o si apareciere
probable la aplicacin de la medida de seguridad prevista en el
art. 52 CP (accesoria por tiempo indeterminado). El fin que
persigue es verificar la capacidad penal y procesal del llevado a
proceso. Como es materialmente imposible e innecesario practicar
esta pericia a todo imputado, la ley selecciona aquellos casos en que
existe un riesgo cierto de inimputabilidad penal o incapacidad
procesal sobreviviente, ya sea por inmadurez mental de los menores o
el envejecimiento de las funciones de personas mayores. Tambin
proceder cuando, a pesar de no concurrir las circunstancias
anteriores, la observacin del imputado o sus antecedentes hagan
suponer que puede ser inimputable.

118

El informe tcnico policial: no debe confundirse la pericia con el informe

tcnico policial.
La pericia es un medio de prueba judicialmente practicado con control
de partes, para lo cual se necesita realizar una serie de operaciones
tcnicas, cientficas o artsticas y a partir de stas poder descubrir o valorar
un elemento de prueba.
Los informes tcnicos de la polica solo son medios de investigacin que
no requieren el control de partes y nicamente tienen como finalidad
hacer constar el estado de personas, cosas, cadveres y lugares,
mediante inspecciones, planos fotografas, exmenes tcnicos, etc.,
que aconseje la polica cientfica. Por principio no puede contener juicios y
conclusiones acerca de las causas, efectos o condiciones de tales
comprobaciones. Mientras el informe pericial es conclusivo.
Esta definicin clara en la teora pero no en la prctica, donde la
jurisprudencia viene ampliando la admisin de informes policiales en
materia que debera ser terreno exclusivo de la pericia. As, es comn ver
bajo la forma de informes tcnicos, actos que deberan ser materia de
pericia, como por ej, pruebas balsticas, dermotest, anlisis de alcohol y
droga en orina y sangre, etc.

EL DICTAMEN

Testimonial: el testimonio es la declaracin formal de un individuo no

sospechado por el mismo hecho, recibida en el curso del proceso penal,
sobre lo que pueda conocer por percepcin de sus sentidos en cuanto a
los hechos o circunstancias relevantes, con el propsito de contribuir a
la averiguacin de la verdad histrica.
El conocimiento que pueda tener el testigo lo deber haber adquirido antes
de declarar. Aunque histricamente testigo era el que haba visto algo de
inters para el esclarecimiento del hecho delictivo, actualmente se acepta
que puede serlo quien ha percibido por cualquiera de sus sentidos. Tambin
se admiten opiniones o conclusiones que completen la narracin de sus
percepciones o que constituyan juicios de comparacin.
Regulacin procesal penal: particularidades: la declaracin testimonial
deber contener: la informacin al testigo de las penalidades del falso
testimonio, el juramento de ley, los datos del compareciente, las
circunstancias que puedan afectar la imparcialidad y la veracidad del
testimonio, llamadas las generales de ley, y los dichos del testigo
sobre lo que vio, escuch, oli, gust, toc, sinti, etc.
Contenido de la declaracin: sus palabras pueden recaer principalmente
sobre el hecho investigado con sus circunstancias tpicas, las pruebas del
mismo y los que hubiesen participado. Pero tambin podrn deponer sobre
otras circunstancias tiles para el proceso, como pueden ser aquellas
necesarias para determinar la veracidad de otros testimonios, para apreciar
hechos o para graduar la pena.
Asimismo carecen de valor como prueba de cargo los testimonios sobre
meros comentarios o rumores populares. A lo sumo estas circunstancias
pueden servir para orientar una hiptesis de investigacin.
Todos estos aspectos pueden ser referidos por el testigo cuando es invitado
a decir todo lo que sabe del hecho o mediante preguntas posteriores, que
deben ser claras y no pueden ser capciosas ni sugestivas. Por eso se
requieren que se empleen trminos entendibles para el testigo y que el
interrogador no induzca a error o confusin ni indique o sugiera la
respuesta.

119

EL DICTAMEN

Interrogatorio: las formas que puede adquirir el mismo presenta 3

sistemas:

DIRECTO: las partes le

formulan las preguntas
dirigindose
directamente al testigo
una vez que han sido
autorizadas
por
el
rgano
judicial
a
hacerlo,
conservando
ste
el
control
del
interrogatorio en cuanto
a
la
pertinencia
y
utilidad
de
las
preguntas.
Es
el
utilizado en Argentina.

Si es mudo o
sordo:
las
preguntas deben
ser formuladas por
escrito,
y si es
mudo
puede
responder
la
pregunta
de
manera escrita.

INDIRECTO:
las
preguntas
solo
las
pueden
hacer
por
intermedio del tribunal,
al cual le dirigen los
interrogantes y el rgano
jurisdiccional
lo
transmite al testigo. Es
propio
de
los
procedimientos
inquisitivos y antiguos.
Se mantiene para la
investigacin
preparatoria.

Si
es
sordomudo:
tanto
las
preguntas como
las
respuestas
sern escritas.

Si no sabe leer ni escribir, se

necesitar de un intrprete,
que podr ser preferentemente
un maestro de sordomudos, o
en su defecto alguien que sepa
comunicarse
con
el
interrogado.

CRUZADO: en este las

partes son las dueas
del
interrogatorio,
hacindole las preguntas
al testigo, asumiendo el
juez una actitud pasiva.
Es propio del sistema
anglosajn.

Si el testigo es
ciego
o
analfabeto: se le
deber
informar
bajo
constancia
que tiene derecho
a que alguien de
su confianza lea y
firme el acta en la
que
consta
la
declaracin.
Si
opta por no hacer
uso
de
esa
facultad, se puede
conformar con la
lectura en altavoz
que
realiza
el
actuario.

Si el declarante se expresa en otro idioma

distinto al nacional, deber contarse con un
intrprete que traduzca sus dichos. Sin embargo,
durante la investigacin quien habla idioma
extranjero
puede
hacer
su
declaracin
escribindola.

Si la persona se
encuentra
fsicamente
impedida
de
concurrir
al
lugar
de
la
declaracin, se
lo
debe
examinar en el
domicilio.

La declaracin testimonial es un
acto que puede reproducirse, por
lo cual durante la investigacin
no es necesario notificar a las
partes antes de su realizacin.
Sin embargo, deber tomarse
este recaudo, cuando se prevea
que el testigo no podr volver a
declarar o puede ser inducido a
falsear sus dichos por amenazas
u otras causas.

120

EL DICTAMEN

Capacidad: la regla general es que toda persona tiene capacidad de

atestiguar (art. 218). Sin embargo hay varias excepciones.

Se excluye a quien
por
deficiencia
fsica o psquica
est
absolutamente
imposibilitado de
percibir por sus
sentidos
o
no
pueda transmitir
sus percepciones
de ninguna forma.

Igual eximicin de
juramento
debe
darse para el caso de
que deba deponer un
inimputable
por
incapacidad
mental, de quienes
se han aceptado que
puedan declarar, ya
que la enfermedad
mental no siempre
quita o altera toda
facultad intelectual.

Tambin se excluye a
las
personas
no
jurdicas que
pueden
dar
testimonio, ya que
solo las personas
fsicas
pueden
declarar,
pero
aquellas
podrn
producir un informe
o se les podr recibir
declaracin a uno de
sus integrantes que
tenga conocimiento
del hecho.

EL DICTAMEN

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia

de Cba., ha establecido que cuando un familiar
autorizado a abstenerse eligi declarar durante la
investigacin preparatoria, luego en el juicio ya no
tiene el derecho a no declarar, porque con la primer
declaracin se destruye la cohesin familiar,
protegida por la facultad legal.
Algunas personas si bien tienen la obligacin de
declarar en razn de su cargo o funcin y de la
menor importancia que se asigne a su testimonio,
pueden gozar de un tratamiento especial, consistente
en la facultad de no comparecer ante los tribunales y
deponer por escrito. Se trata del presidente,
gobernadores, intendentes y funcionarios pblicos
que por sus funciones residan en el exterior.
Asimismo las personas que vivan a ms de 70 km.,
del lugar donde se debe realizar la declaracin,
tendrn derecho a deponer ante la autoridad de su
domicilio, salvo que se trate de un hecho grave y la
declaracin sea de vital importancia.
Por ltimo hay que destacar que la jurisprudencia de
los ltimos tiempos ha venido permitiendo que no se
le reciba testimonio a menores de edad que sean
vctimas de hechos traumticos para evitar su
afectacin psicolgica y nueva victimizacin, con
fundamento en la convencin internacional sobre los
derechos del nio que privilegia el inters superior
del menor, por eso en algunos casos ha sido de gran
utilidad procesal la denominad Cmara Gesell, que
consiste en la captacin flmica oculta de entrevistas
hechas al menor, en privado, por especialistas.

El menor de 16
brindar
una
exposicin
sin
prestar
el
juramento de ley.
Esto obedece a
que
por
ser
inimputable
no
responderan
penalmente
por
falso testimonio en
caso de faltar a la
verdad.

Condenado como
partcipe
del
mismo hecho que
se investiga o
juzga o de uno
conexo, tambin
se
los
exime
porque
existen
varios factores que
permiten dudar de
su versin.

Deber y facultad de abstencin: ciertas

personas tienen prohibido declarar sobre
los hechos secretos que hubieren llegado
a su conocimiento en razn del propio
estado, oficio o profesin (secreto
profesional). Se trata de los ministros de
culto
admitido,
abogados,
procuradores, escribanos, profesionales
del arte de curar, militares y
funcionarios (art.221). No obstante estas
personas pueden testificar si los autoriza
el interesado en que se guarde el secreto.
Esta posibilidad no corre para los
sacerdotes, a quienes la ley no los
faculta a revelar los secretos confiados.
Se autoriza que se abstenga de testificar
en contra del imputado a su cnyuge,
ascendientes,
descendientes
o
hermanos, sus parientes colaterales
hasta el 4to., grado de consanguinidad
o 2do., de afinidad, y tambin a la
persona que convive en aparente
matrimonio. La Const. Pcial., de Cba
(art. 51), agrega a los periodistas en
relacin a la fuente de informacin, por
eso se ha propuesto que los periodistas
profesionales no slo podrn negarse a
declarar como testigos sobre el contenido
de trabajos y opiniones que hayan vertido
sobre el delito objeto del proceso, sino
tambin que siempre tendrn derecho a
reservar las fuentes de informacin.
Cuando deba declarar alguna persona
amparada por el derecho a la abstencin,
se le deber informar bajo pena de
nulidad dicha facultad. No obstante, se
consideran
vlidos
los
dichos
extraprocesales
y
espontneos
que
puedan realizar estas personas, que no
sean producto de un interrogatorio de los
rganos oficiales, porque stos no
constituyen declaracin testimonial.

121

Valoracin: muchos han sido los intentos de establecer parmetros

de evaluacin de la veracidad de los testimonios. La prctica
demuestra que esta prueba es la de mayor utilizacin en el proceso
penal, y las declaraciones que no se ajustan a la verdad son
frecuentes. Ello, sumado a la amplia capacidad que la ley confiere
para ser testigo, impone que la valoracin sea rigurosa para evitar
errores judiciales.
Puede resultar til considerar las condiciones personales del testigo,
la edad, sexo, las condiciones fsicas, mentales, morales y
cognoscitivas, la curiosidad, impresin o repulsin que ciertos
episodios despiertan en determinadas personas, o incluso el tiempo
transcurrido desde los hechos declarados hasta la declaracin.

EL DICTAMEN

Tambin es importante el anlisis de las circunstancias que puedan

influir sobre su sinceridad, miedo, soborno, inters, las
condiciones ambientales de lo percibido, luminosidad, distancia,
obstculos, la forma y contenido de la exposicin. Estas pautas
tambin son aplicables a los casos de retractacin.
A veces existen dos grupos de testigos que sostienen versiones
antagnicas sobre ciertos sucesos. En estos casos, resulta de
importancia contrastar los dichos de cada grupo con otros elementos
de prueba de la causa, y si ambos tuviesen intereses contrapuestos
puede ser fundamental ubicar testigos independientes que permitan
inclinarse por una u otra hiptesis.
Existen casos de testimonios en los que algn punto no es veraz, ya
sea por error o falsedad. Muchas veces se los ha descalificado por
completo, siguiendo la regla falsus in uno, falsos in totum. Pero si
bien una declaracin que contiene tramos que no se ajustan a la
verdad debe ser analizada cuidadosamente, la experiencia indica que
no necesariamente ser falso todo el contenido.
Frente a todas estas pautas tradicionales de evaluacin de
testimonios, tambin hay procedimientos mdicos psicolgicos que
se han empleado al mismo fin. Principalmente son el modelo
neuropsicofuncional, basado en variables con base fsico qumica
psicolgica y un modelo metodolgico con fundamento psicoanaltico,
psiquitrico dinmico, desde donde se interpretaran las diferentes
tcnicas proyectivas y tests de la personalidad.

RECONOCIMIENTO
EN RUEDA DE
PERSONAS

Es el medio de prueba por el cual se intenta conocer la

identidad de una persona (identificarla) mediante la
intervencin de otra, quien al verla entre varias afirma o
niega conocerla o haberla visto en determinadas
circunstancias.
La diligencia se reduce a la confrontacin de dos imgenes, una
anterior al proceso y la otra obtenida durante este acto
procesal, y a la formulacin de un juicio de identidad o de
diferencia entre ambas. Por su naturaleza psicolgica, es un
acto irreproductible que debe ser sujeto a las formas
respectivas (arts. 308 y 309)

122

Regulacin procesal penal: el reconocimiento proceder, en

la mayora de los casos, cuando sea necesario verificar si
quien dice conocer o haber visto a una persona,
efectivamente la conoce o la ha visto.

RECONOCIMIENTO
EN RUEDA DE
PERSONAS

Sujetos: cualquiera que haya sealado a otra persona como

partcipe, testigo, o vctima de un delito, o la conozca, es
susceptible de ser llamada al reconocimiento. Podrn ser
reconocientes no slo quienes sean testigos o vctimas del
ilcito, sino tambin aquellos quienes se atribuya alguna
participacin siempre que accedan a ello.
En principio, no hay obstculo legal para que el imputado
pueda ser sometido al reconocimiento an en contra de su
voluntad, pues este acto no est comprendido en la clusula
constitucional que veda la exigencia de declarar contra s
mismo, pues en esta caso el sospechoso es objeto de prueba.
Sin embargo, existen dificultades de ndole prcticas que
impedirn en la mayor parte de los casos hacer un
reconocimiento en rueda de personas forzado.
Procedimiento: por regla, durante la investigacin lo
dispondr el fiscal si es ste quien la est llevando a cabo, o
lo har el juez de instruccin o control si est practicando la
investigacin jurisdiccional. En la etapa del juicio la ordenar
el tribunal, a pedido del fiscal o las partes.
El procedimiento consta de los siguientes pasos:

Debe ser decretado

por el juez o fiscal,
segn
corresponda,
fijando fecha y hora de
realizacin.
La
medida
ser
notificada
a
los
defensores
de
las
partes, ya que tienen
la facultad, no la
obligacin, de asistir al
acto.

Antes de practicarlo el
reconociente
debe
prestar el juramento
de ley, si es testigo.
Adems
ser
interrogado para que
describa a la persona
a
reconocer
y
manifieste si lo conoce
o lo ha visto con
anterioridad
o
posterioridad al hecho
delictivo. Tal actividad
tiende a verificar, por
una
parte,
las
condiciones en que se
capt la imagen, y la
forma en que
se
conserva. Por otra,
servir para valorar el
resultado
del
reconocimiento,
cotejando
las
concordancias
o
discordancias entre la
persona reconocida y
la descripta.

Luego se formar una

rueda de personas, en la
cual estar el sujeto a
reconocer, junto a dos o
ms
personas
de
condiciones
exteriores
semejantes, para evitar
que el primero pueda
ceder al prejuicio que
pudiera
producirle
el
hecho de serle presentado
el sujeto activo como la
nica persona que ha de
ser
reconocida,
y
designarla como tal, slo
por esa circunstancia.
Si
son
varios
los
reconocientes,
deben
examinar la rueda por
separado: se prohbe el
reconocimiento
per
turbam, para evitar que
algunos identifiquen solo
por opinin de los otros.

123

RECONOCIMIENTO
EN RUEDA DE
PERSONAS

El reconocimiento de
voces: medio de prueba
no
regulado
expresamente en la ley
procesal que tiene por f
in determinar por medio
de la audicin de su
voz,
si
determinada
persona particip en el
hecho delictivo. Hay
ciertos tipos de delitos
en
los
cuales
los
testigos no pueden ver a
sus autores pero s los
han escuchado. Si hay
algn sospechoso, se
puede
hacer
un
reconocimiento
de
voces, con las reglas del
reconocimiento
en
rueda de personas, por
ser el medio probatorio
regulado
analgicamente
ms
aplicable.
Finalmente hay ciertos
reconocimientos
espontneos
o
informales, la prctica
judicial los permite y no
estn prohibidos. Las
situaciones
ms
frecuentes son cuando
un testigo reconoce en
la calle al autor de un
delito, o cuando en sede
policial son invitadas a
concurrir personas que
han sido vctimas de
hechos
contra
la
propiedad, para que
observen
elementos
secuestrados
que
pueden
ser de
su
pertenencia.
La
valoracin
de
estos
reconocimientos estar
sujeto a la importancia
que le asigne el rgano
judicial de acuerdo a las
circunstancias del caso
en concreto y conforme
a las reglas de la sana
crtica racional.

Valoracin: el reconocimiento requiere una cuidadosa valoracin,

pues son frecuentes los errores, relacionados en su mayor parte a
las condiciones y a las forma en que se desarrolle el proceso
recognocitivo. Tambin sern aplicables los criterios de valoracin
del testimonio.
El valor probatorio del acto de reconocimiento puede ser doble: si
es positivo, podr ser considerado como prueba de identidad. Pero
si el acto arroja un resultado negativo, puede servir para probar
que el reconocido no es la persona buscada.
Otros reconocimientos: adems del reconocimiento en rueda de
personas, existen tambin otros. Algunos estn previstos
expresamente en las leyes procesales, como el reconocimiento
fotogrfico, el de cadveres y el de cosas. Otros son aceptados
por la doctrina y la jurisprudencia en base al principio de libertad
probatoria, tal el caso del reconocimiento de voces y el impropio.
El reconocimiento fotogrfico es una modalidad subsidiaria del
que se realiza en rueda de personas. Debe hacerse cuando no sea
posible realizarlo con la presencia fsica del imputado. Procede
cundo el que deba ser reconocido no estuviere presente y no
pudiere ser habido en los supuestos de alteracin de rasgos
fisonmicos del imputado, cuando el reconociente viva a ms de 70
km., del lugar del reconocimiento o cuando no pueda concurrir por
causas de fuerza mayor. El trmite de este medio probatorio es el
mismo que el establecido para el que se hace en rueda de
personas.
En principio las causales de procedencia del reconocimiento
fotogrfico son taxativas, la jurisprudencia y la doctrina han
extendido su utilizacin a otros casos de imposibilidad de hacer el
reconocimiento en rueda de personas. Entre stos se halla la
dificultad en encontrar personas de condiciones semejantes al
imputado para formar la rueda y tambin cuando ste se resista a
integrar la rueda.
No debe confundirse el medio de prueba precedentemente descrito,
con la exhibicin de lbumes fotogrficos que realiza la polica a los
testigos de un hecho delictivo, para que sealen a los partcipes.
Esta prctica, denominada recorrido o muestreo fotogrfico,
forma parte de la funcin de polica judicial de individualizar a los
culpables del delito. Se diferencia del reconocimiento que se realiza
en sede judicial, en que se desconoce quin puede ser el autor del
delito. Es decir, mientras el reconocimiento fotogrfico judicial es
un medio de prueba que presupone una sospecha dirigida hacia
una persona determinada, el recorrido o muestreo fotogrfico
policial es una medida de investigacin que tiene como condicin
que se ignore qu persona puede haber sido el autor del hecho.
El reconocimiento de cadveres: es un medio de identificacin de
fallecidos por muerte violenta, dudosa o sospechosa de
criminalidad, de los que se desconoce su identidad y no se la puede
establecerse por su documentacin, testigos o impresiones
dactilares. Se trata de una medida anacrnica, de nula utilizacin,
que fue transmitindose a travs de los siglos sin modificaciones de
un cdigo a otro, por la cual se debera exhibir pblicamente los
cadveres sin identificar, si su estado lo permite, para que la
persona que lo conozca pueda contribuir a su individualizacin.
Reconocimientos de objetos: es el medio de prueba por el cual se
intenta determinar si una cosa trada al proceso, es la misma que
ha sido descripto relacionndosela con el hecho investigado. El
trmite que prev la ley para este acto procesal es en lo posible, el
mismo que el estipulado para el reconocimiento en rueda de
personas.

124

PRUEBA
DOCUMENTAL
Cmaras ocultas:
tambin
ha
generado polmica
el uso de las
cmaras ocultas,
principalmente del
periodismo
de
investigacin. Los
tribunales
han
dado valor a las
pruebas obtenidas
de esta manera,
siempre y cuando
el que capt la
escena o sonido
haya
sido
autorizado a estar
en el lugar o haya
formado parte de
la
conversacin,
pues
slo
se
tratara
de
la
documentacin, de
un hecho de la
vida en el que el
filmador no ha
actuada
subrepticiamente.
En cambio, si un
tercero,
sin
autorizacin
judicial,
logra
introducir
furtivamente
un
micrfono o una
cmara en una
conversacin
ajena a la cual no
se
le
permiti
acceder,
existen
obstculos
para
dotar de validez
esta obtencin del
documento.
En
este
caso
hay
violacin
al
derecho
a
la
intimidad.

Es el objeto material inanimado en el cual se ha asentado

(grabado, impreso, etc.), mediante signos convencionales,
una manifestacin de contenido intelectual o inteligible
(palabras, imgenes, sonidos, etc.) que expresen un suceso.
El dato que interesa del documento puede ser de distinta ndole
y tener distintos efectos.
Es posible que sea el cuerpo del delito o donde se evidencia su
comisin, escritura ideolgicamente falsa, pagar con el monto
adulterado,
tambin
puede
aportar
datos
sobre
la
individualizacin del autor, filmacin en flagrancia, o servir
para probar el hecho, un acta de inspeccin ocular del dao
labrada por la polica, una circunstancia agravante, matrimonio
que califica el homicidio del cnyuge, excusante, filiacin que
exime de pena el hurto cometido por el hijo en perjuicio del
progenitor, de inimputabilidad, por la edad, un requisito legal,
la representacin para instar la promocin de la accin penal o la
reincidencia. De la ejemplificacin precedente se puede apreciar
la gran importancia que tienen la prueba de las relaciones de
familia en el proceso penal. Si bien en principio stas se acreditan
por las partidas y actas que extiende el registro civil, tambin la
legislacin y jurisprudencia permite acreditarlas, entre otras
formas, mediante fotocopias de libretas de familia y de las
constancias del registro civil, tambin la legislacin y
jurisprudencia permite acreditarlas, entre otras formas, mediante
fotocopias de libretas de familia y de las constancias del registro
civil.
Eficacia probatoria: para la fortaleza conviccional del documento
es necesario que sea autntico, vale decir, que reproduzca exacta
y fielmente el hecho que consta en l. Si se trata de un
instrumento pblico expedido con todas las formalidades exigidas
por la ley, har plena fe mientras no sea declarado falso. En
cambio si es un instrumento privado, para apreciarlo ser
necesario que no haya dudas sobre su legitimidad, la cual puede
ser probada por distintos medios.
Por otra parte, se encuentra prohibida la utilizacin de ciertos
documentos, como los que constituyan secretos polticos o
militares concernientes a la seguridad, medios de defensa o
relaciones exteriores de estado, y las cartas o documentos que se
enven o entreguen los defensores para el desempeo de su
cargo, siempre que no sean el instrumento o los efectos del delito.
Medios tcnicos: hoy se discute el valor probatorio de pelculas,
videograbaciones, grabaciones de voz, tele-faxs, correos
electrnicos, etc., coincidindose tanto en aceptarlas como
documentos, cuanto en condicionar su valor conviccional l
verificacin de la autenticidad de las imgenes o los atestados
que contienen y a la no violacin de garantas constitucionales en
su obtencin.
La prctica judicial les ha dado una amplia aceptacin. El auge
de los sistemas de monitoreo de seguridad, permite en
numerosos casos documentar la comisin de hechos delictivos.
Cuando se controvierte la originalidad de las voces, escenas o
contenido del documento, existen distintas formas de probar la
originalidad de estos documentos.

125

Es el medio probatorio por el cual el rgano judicial observa,

directa e inmediatamente con sus sentidos, personas, lugares o
cosas, buscando en ellos datos que pueden ser tiles para la
averiguacin de la verdad (art. 195).
La inspeccin no se restringe a las percepciones visuales ya que se
puede utilizar cualquier otro sentido, segn la naturaleza del hecho
que se pretende probar.
Versar sobre las huellas que indiquen directamente la existencia del
delito y sobre cualquier modificacin del mundo exterior producid por
aqul, aunque no indique directamente su comisin, pero que pueda
ser de utilidad.

INSPECCIN
JUDICIAL

Debe ser dispuesta por el fiscal o tribunal, segn corresponda, e

inclusive es una excepcional hiptesis de prueba que puede ser
ordenada de oficio por el tribunal de juicio.
Si por su naturaleza va a ser definitiva e irreproductible se la debe
practicar con notificacin previa a los defensores de las partes par
que tengan la facultad de asistir.
La inspeccin se puede realizar con el auxilio pericial. Pero dejar de
ser tal si las comprobaciones propias del acto no pueden realizarse
slo con conocimientos comunes sino que nicamente puedan ser
efectuadas por el perito en virtud de sus especiales aptitudes
cientficas, ya que en ese caso ser una pericia.
Por otra parte, ella puede ser conjugada con cierta coercin, y que el
rgano que la disponga podr obligar a que no se ausenten las
personas que se encuentren en el lugar o a disponer extracciones de
sangre, sin riesgo para la salud del inspeccionado.
Adems de la inspeccin judicial, tambin se prev una inspeccin
policial, que no tiene el trmite de la primera, y procede en los casos
de actuacin de polica judicial por urgencia o delegacin, consistente
en hacer constar el estado de personas, lugares, cosas y cadveres,
inclusive tambin con el auxilio de fotografas, planos y otras
operaciones tcnicas.

Es el reconocimiento del imputado, formulado libre y

voluntariamente, acerca de su participacin en el hecho delictivo.

CONFESIN

Quien confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para

producir una manifestacin de conocimiento y voluntad jurdicamente
atendibles, realizando el acto en forma libre, sin coaccin ni engao de
ninguna naturaleza. En el caso de la pcia., de Cba., para valorar la
declaracin del imputado se exige adems que la haya prestado en
presencia del defensor (arts. 40 Const. Pcial., de Cba y 258 CPP de
Cba).
Como la confesin es contraria al instinto de conservacin, porque
puede resultar perjudicial para quien la formula, para que tenga efecto
el inculpado debe dar a conocer las verdaderas intenciones, por las
cuales la realiza.
Son condiciones, tambin, la verosimilitud y credibilidad de acuerdo a
otros elementos y las reglas de la experiencia, la psicologa y las
ciencias, la precisin, la persistencia y uniformidad.

126

Confesin extrajudicial: la confesin puede ser judicial o extrajudicial,

segn tenga lugar dentro o fuera del proceso. La distincin cobra
importancia porque frente a la exigencia de defensor como condicin de
eficacia de la declaracin, la prctica judicial ha convalidado en
muchos casos las confesiones espontneas que realizan las personas
antes de iniciada la persecucin penal, e inclusive a la autoridad.
Valor: como todas las pruebas producidas en el proceso penal, deber
ser valorada con arreglo a las normas de la sana crtica racional. Pero
casi nunca podr ser prueba por s sola, ya que generalmente requiere
la corroboracin por otras pruebas independientes.

CONFESIN

Actualmente carece de valor decisivo y excluyente que antes se le

atribua.
Llamado en codelincuencia: si bien es posible asignarle algn
significado probatorio al dicho inculpatorio de un imputado respecto de
una tercera persona, se trata en general de una prueba peligrosa y de
escaso valor conviccional.
La Suprema Corte ha establecido que respecto a la imputacin de los
coprocesador son siempre, en principio, sospechosas, aunque quienes
las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar su
responsabilidad penal, por lo cual para que constituyan prueba, es
decir, para que susciten conviccin en quien juzga, han de tener
particular firmeza y estricta coherencia.

RECONSTRUCCIN
DEL HECHO

Adems, es de los
actos que deben ser
notificados
previamente
para
posibilitar el control de
su produccin por ser
irreproductible y no se
podr
obligar
al
imputado
a
que
participe en contra de
su voluntad, porque
actuar como rgano
de prueba.
Hay situaciones en las
que no es legalmente
posible
hacer
la
reconstruccin, por la
naturaleza del hecho
sobre el que recaera.

Consiste en la recreacin artificial e imitativa de un hecho

en las condiciones en que se afirma o se presume que ha
ocurrido, con el fin de comprobar si se efectu o pudo
efectuarse de determinada manera (art. 200).
Se trata de una actuacin del comportamiento que habran
tenido los protagonistas del hecho a reconstruir, que puede ser
el desarrollo total de la accin que constituye el objeto de la
imputacin, como una parte o circunstancia, o bien hechos
ajenos a ella pero relacionados con su prueba.
Propsito: es comprobar si ste se efectu o pudo efectuarse de
un modo determinado. Con ella se intentar disipar las dudas
existentes al respecto, surgidas ya sea de las versiones
discordantes o contradictorias de los imputados, testigos,
peritos, etc., o bien de otros elementos de juicio recogidos por la
investigacin.
La reconstruccin desempea una verdadera funcin de control
sobre la exactitud o verosimilitud de los elementos de pruebas
ya incorporados por la investigacin, como tambin se podrn
adquirir nuevos datos probatorios, que confirmarn o
desvirtuarn los anteriores.
Trmite: por regla, durante la investigacin preparatoria la
dispondr el fiscal si es ste quien la est llevando a cabo, o lo
har el juez de instruccin o control si est practicando la
investigacin jurisdiccional. En la etapa del juicio la ordenar el
tribunal, a pedido del fiscal o las partes.

127

Valoracin: en orden a una correcta valoracin de este medio

de prueba, debe tenerse en cuenta que no siempre ser posible
reproducir fielmente las condiciones de lugar, tiempo y accin
en que el hecho a reconstruir se desarroll. Tambin en las
circunstancias que influyen sobre la exacta percepcin de los
testigos, peritos, etc., que pueden incidir tambin en el propio
juzgador que observa directamente el acto.
RECONSTRUCCIN
DEL HECHO

Para la correcta apreciacin del acto, ste puede ser apoyado

con medios tcnicos de registracin, como por ej., la filmacin,
o con la ayuda de profesionales. Pero si van a actuar personas
con especiales conocimientos tcnicos o cientficos y van a
extraer conclusiones, las partes debern tener la posibilidad del
control a esta actividad de apoyo.
El desarrollo de la informtica aplicada al campo de la
investigacin penal ha permitido que la reconstruccin se
realice de manera virtual. Esta es una herramienta til en
aquellos casos en que no es posible o conveniente
materialmente hacer una reconstruccin tradicional.

Es un enfrentamiento directo e inmediato, cara a cara, entre personas

que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho
relevante para el proceso, tendiente a descubrir cul de ellas es la que
mejor puede reflejar la verdad (art. 255). La contradiccin podr recaer
sobre la existencia de hechos o sobre circunstancias de stos.
Propsito: el acto perseguir la superacin del desacuerdo y el
esclarecimiento de los puntos controvertidos para despejar las dudas
derivadas de la discordancia entre los distintos dichos.
Las declaraciones contradictorias que pueden motivar el careo pueden ser
de imputados o testigos, pero los primeros no podrn ser obligados a
participar en el acto en contra de su voluntad, no se les podr tomar
juramento y debe estar presente el defensor, si acept carearse el imputado.
CAREO

Trmite: por regla, durante la investigacin lo dispondr el fiscal, si es ste

quien la est llevando a cabo, o lo har el juez de instruccin o control, si
est practicando la investigacin jurisdiccional. En la etapa del juicio lo
ordenar el tribunal.
Cuando los careados son testigos, el acto no es definitivo ni irreproductible,
por lo que no es obligatoria la notificacin previa a los defensores de las
partes.
Valoracin: el valor probatorio del careo podr radicar tanto en la
superacin de las contradicciones de los intervinientes como de los nuevos
elementos que proporcione al rgano judicial la confrontacin inmediata
entre los careados, para valorar la veracidad y sinceridad de la rectificacin
o rectificacin de los dichos discordantes.
Siempre habr que evaluar su resultado con prudencia, no slo prestando
atencin a las mltiples razones que puedan hacer que uno de los
declarantes en contradiccin se adhiera en el acto a la versin del otro o
que se obstine en mantener la propia, sino tambin, tratando de evitar
simplificaciones peligrosas sobre las reacciones de los participantes.

128

Es el medio de prueba por el cual una persona jurdica, por medio de un

representante legal o autorizado, responde de manera escrita un
requerimiento judicial sobre datos registrados tiles para la
averiguacin de la verdad.
Presupone la previa registracin, formal o informal, de los datos sobre los
cuales versara el informe. Si se tratare de datos no registrados, que ha
conocido alguna persona por medio de sus sentidos, corresponder recibirle
una declaracin testimonial.

INFORMES

Trmite: puede ser requerido fijndose un plazo razonable determinado y el

incumplimiento puede hacer incurrir al responsable en el delito de
desobediencia a la autoridad (art. 239 CP). Sin embargo, si el representante
legal es el sindicado como partcipe, no podr exigrsele respuesta a ste
sobre la conducta tpica, porque implicara obligarlo a declarar en su
contra.
Valoracin: el valor del informe estar supeditado a que sea expedido por
instituciones pblicas, a travs de funcionarios autorizados, o por
representantes de personas jurdicas privadas, cuando no hubiese duda
alguna en cuanto a la autenticidad de la suscripcin, pero si sta se
cuestionara, deber acreditarse por testimonial o pericia caligrfica, en su
caso.
En ambos casos, deber garantizarse la posibilidad de verificar la insercin
de los datos en los registros respectivos. Tambin tienen relevancia para la
apreciacin, la importancia y prestigio de la persona jurdica, la complejidad
y seguridad de los mtodos de registracin y su falta de inters en el pleito.

La interpretacin y la traduccin consisten en la transformacin al

idioma castellano, de declaraciones, documentos o informes que
se producen en idioma distinto del nacional (art. 247). Tambin
abarca el entendimiento y transmisin de gestos propios de
comunicacin de algunas personas discapacitadas. Mientras la
traduccin recae sobre documentos e informes, la interpretacin se
refiere a declaraciones.
Propsito: el fin que se persigue es que el tribunal, el fiscal, las
partes y el pblico en general, puedan comprender el contenido del
elemento de prueba.

TRADUCCIN E
INTERPRETACIN

El aumento de las relaciones de toda ndole entre los pases que

forman el MERCOSUR, ha ocasionado que en muchos procesos
penales de nuestro pas, se incorporen instrumentos en portugus,
procedentes de Brasil. Por ello actualmente se debate si siempre es
necesaria la traduccin. La doctrina tradicional, antes de la
integracin regional, se inclin por una respuesta positiva a la
cuestin, pero la tendencia actual es la de evitar la traduccin
cuando el texto sea de aquellos que, por su claridad y transparencia,
resulten fcilmente entendible para cualquier persona que hable el
espaol. Adems debe tenerse en cuenta que uno de los
instrumentos del derecho de la integracin en el MERCOSUR, como
es el Protocolo de Las Leas exime de traduccin a documentos
pblicos, al tiempo que en su prembulo fija la meta de contribuir al
desenvolvimiento de las relaciones de integracin, aspirando al
tratamiento equitativo de ciudadanos y residentes permanentes de
los estados partes. Si bien rige en materia civil, comercial, laboral y
administrativa, no puede obviarse que las formalidades probatorias
de los documentos en general establecidas en la legislacin superior
son aplicables a estas pruebas en el proceso penal.

129

Es un hecho o circunstancia de la cual se puede, mediante una

operacin lgica, inferir la existencia de otro. Este medio ha sido
llamado prueba artificial y su fuerza reside en el grado de necesidad del
nexo que relaciona un hecho probado (el indiciario), y otro desconocido (el
indicado), cuya existencia se pretende demostrar.
La naturaleza probatoria del indicio surge como consecuencia lgica de
su relacin con determinada norma de experiencia, en virtud de un
mecanismo silogstico, en el cual el hecho indiciario es tomado como
premisa menor, y una enunciacin basada en la experiencia comn
funciona como premisa mayor.

INDICIOS

Valoracin: la eficacia de este mecanismo probatorio depender de varios

factores, principalmente que el hecho generador est debidamente
probado, del grado de veracidad, la compatibilidad con otros elementos, la
norma de experiencia con la cual se lo relaciona a aquel.
Entre los indicios histricamente utilizados, se encuentran, entre otros: la
capacidad delictiva, consistente en la inclinacin a cometer ciertos
delitos que pueden probarse por los antecedentes computables o pericias
psiquitricas y psicolgicas, el mvil, ya que todo delito doloso reconoce
una motivacin que lo determina, la oportunidad y presencia, que es
aquella condicin especial en la que se halla una persona por la culle
resulta fcil cometer el delito, las huellas, efectos y rastros del delito,
que son aquellos vestigios y objetos que permiten relacionar a una
persona con el hecho ilcito, las manifestaciones y actitudes anteriores
y posteriores al delito.
Tambin se ha sealado que a veces estas circunstancias pueden resultar
finalmente contraindicios, es decir, que acepten una explicacin
exculpante.

PRESUNCIONES

Es una norma legal que suple en forma absoluta o relativa la

prueba del hecho, pues lo da por probado sise acredita la
existencia de las circunstancias que basan la presuncin. Esta
autorizacin puede ser sin admitir prueba en contrario (iuris et de
iure) o admitindola (juris tantum).
Se halla excluida con relacin a la prueba del hecho del proceso
penal, aunque a veces se la acepta respecto de hechos con
incidencia penal o procesal.

MEDIOS AUXILIARES
DE PRUEBA
Requisitos:
que
haya
motivos para presumir que
en el lugar puedan estar
las cosas olas personas
que
interesan
a
la
investigacin,
que
sea
determinado,
tanto
en
relacin al lugar que se
pretende registrar, como
en cuanto al objeto que se
persigue (art. 203)

As como existen medios de coercin personales y reales,

tambin hay algunos procedimientos que tienen por objeto
facilitar estas medidas, como as tambin la bsqueda o
conservacin de pruebas, que por importar en s mismas
restricciones o limitaciones a derechos, tienen carcter
coercitivo.
Registro: Es la observacin de un lugar en bsqueda d e
cosas o personas relacionadas con el delito que se
investiga,
dispuesta
por
la
autoridad
judicial
competente.
El lugar sobre el que recaer esta medida debe ser un sitio
constitucionalmente protegido, es decir que involucre la
intimidad de las personas o que sea propiedad privada.

130

MEDIOS AUXILIARES
DE PRUEBA
La
cuestin
tecnolgica:
actualmente se discute
si los requisitos que la
legislacin impone para
el ingreso fsico a un
domicilio son tambin
exigibles para ciertas
invasiones a la intimidad
en lugares cerrados que
se realizan desde el
exterior con ayuda de
medios
tcnicos
que
amplan la capacidad
humana de observacin
y deteccin. La posicin
dominante entiende que
las afectaciones a la
intimidad
domstica,
que se realicen desde el
exterior y con apoyo de
tecnologa,
para
ser
eficaces deben realizarse
con los mismos recaudos
que se necesitan para el
allanamiento
fsico:
orden escrita, fundada y
determinada
emanada
de juez competente. En
cambio, se sostiene que
no hace falta orden
judicial para la mera
observacin externa a
simple vista de una
morada, ni para la
deteccin de droga o
explosivos, desde afuera,
mediante
medios
no
idneos para afectar la
intimidad. Tampoco para
observar
un
predio
abierto desde un vuelo
conforme
a
la
reglamentacin
aeronutica.

Registro (cont.): es una tpica medida de la investigacin,

aunque nada impide que se dispuesta en el juicio. Puede
ordenarlo el fiscal durante la investigacin, siempre y cuando
no recaiga sobre una morada u otros locales cerrados en
cuyo caso deber disponer el juez el allanamiento.
Allanamiento: es el ingreso a una morada o local cerrado
con el fin de practicar un registro u otra actividad
procesal.
Constituye una excepcin reglamentaria del derecho a la
inviolabilidad del domicilio consagrado por el art. 18 CN, y
por tal motivo debe usarse siempre con criterio restringido.
Propsito: si bien frecuentemente se utilizan como
sinnimos los trminos registro y allanamiento, puede
observarse que el registro es una de las actividades, pero no
la nica que puede desplegarse por medio de un
allanamiento. Es decir, el allanamiento es un medio y el
registro uno de los fines que puede perseguirse.
Un allanamiento tambin puede ser ordenado para practicar
actos procesales que no constituyen registro, por ej., trabar
un embargo, trasladar un testigo por la fuerza pblica, etc.
Trmite: la orden de allanamiento debe emanar de un
rgano jurisdiccional, ya que nicamente los jueces estn
facultados para librarla, aunque pueden delegar su ejecucin
en la polica, expresando la identidad del autorizado y plazo
(art.203). Se debe exteriorizar mediante resolucin fundada y
determinada, tanto en cuanto al domicilio, como en relacin
al objeto (art. 45 Const. pcial., de Cba.). El lugar debe estar
indicado de manera tal que no pueda confundrselo con otro
(especificando calle y nmero, o descripcin de la vivienda).La
actividad que se persigue realizar debe estar enunciada y
relacionada a cierta investigacin, aunque no se la detalle.
Cuando la medida deba llevarse a cabo en un lugar habitado
o en sus dependencias cerradas, slo podr comenzar desde
que salga hasta que se ponga el sol. No obstante, se podr
proceder a cualquier hora cuando el interesado o su
representante lo consientan, en los casos sumamente graves
y urgentes o cuando peligre el orden pblico (art. 204).
Allanamiento sin orden: excepcionalmente se permite a la
polica el allanamiento sin la respectiva orden judicial en los
siguientes casos (art. 206): si por alguna emergencia hubiese
peligro para la vida de los habitantes o la propiedad, si
personas extraas han sido vistas ingresar con indicios
manifiestos de cometer un delito, si voces provenientes de
una casa o local indicaren que all se est cometiendo un
delito, o pidieran socorro. Se ha considerado equivalente al
anuncio de delito o socorro, a las alarmas, en caso de que se
introduzca en una casa o local algn imputado de delito a
quien se persiga para su aprehensin. Puede tratarse tanto
de casa ajena, como de la propia del perseguido.

131

MEDIOS AUXILIARES
DE PRUEBA

Requisa personal: es la bsqueda de cosas relacionadas

con un delito, efectuada en el cuerpo o ropas de una
persona.

La legislacin excluye de
la
intercepcin,
las
cartas o documentos que
se enven o entreguen a
los defensores para el
desempeo de su cargo.
(art. 212).

Un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia

extiende el mbito de la requisa a las cosas que la persona
traslada en bolsos, equipajes, carteras y automviles.

Apertura: una vez que

tenga en su poder la
correspondencia
o
efectos
interceptados,
slo
el
juez
podr
proceder a su apertura,
examinar los objetos y
leer el contenido de la
correspondencia, lo cual
configura una verdadera
garanta
contra
la
divulgacin indebida. Si
tuviera relacin con el
proceso y fuese til para
la averiguacin de la
verdad se ordenar su
secuestro,
en
caso
contrario,
deber
mantener en reserva su
contenido y dispondr la
entrega al destinatario, a
sus representantes o
parientes prximos.
Intervencin y escucha
de
comunicaciones:
consiste en la orden de
un
juez
de
tomar
conocimiento de las
comunicaciones,
cualquiera sea el medio
tcnico
utilizado,
efectuadas
por
el
imputado o dirigidas a
ste, con la finalidad
de enterarse y registrar
lo
conversado,
o
impedir
la
conversacin (art. 216).
La intervencin es una
restriccin del derecho al
secreto
de
las
comunicaciones,
que
forma
parte
de
la
proteccin
constitucional
de
la
intimidad.

Slo se la podr ordenar cuando haya motivos suficientes

para presumir que all oculta objetos vinculados al hecho
delictivo que se investiga. Se requiere una presuncin basada
en datos objetivos que justifiquen la afectacin a la libertad y
al pudor de la persona, en aras del descubrimiento de la
verdad.
Trmite: si bien debe ser dispuesta por orden escrita y
fundada de autoridad judicial competente en casos urgentes,
se faculta a realizarla a la polica, siempre y cuando se den
los motivos de sospecha que autoricen a presumir que la
persona lleva consigo elementos relacionados al delito (art.
324inc. 4).
Deber ser practicada separadamente, respetando en lo
posible el pudor de las personas. Si se hiciere sobre una
mujer, ser efectuada por otra (art. 209).
Requisa procesal y requisa preventiva: no debe
confundirse esta requisa que regulan los cdigos procesales,
con las requisas preventivas que puede hacer la autoridad
administrativa en virtud del poder de polica. Mientras el
cateo que autoriza la ley procesal presupone la sospecha de
comisin de un delito y tiende a su investigacin, en las
administrativas el fin es netamente preventivo.
La requisa dispuesta en el marco del cdigo de ser
absolutamente necesaria, puede implicar el examen completo
de determinada persona, o su retencin hasta que finalice el
acto, en cambio, si es meramente preventiva debe ser
genrica, fugaz y no invasiva de la intimidad.
Interceptacin de correspondencia: es la interrupcin del
itinerario
de
una
correspondencia
por
orden
jurisdiccional, desde que es enviada por el remitente
hasta el momento en que es recibida por el destinatario,
a fin de obtener elementos de prueba tiles para la
averiguacin de la verdad o para asegurar la
incomunicacin del imputado.
Afecta el derecho a la intimidad y las garantas de la libre
circulacin e inviolabilidad de la correspondencia epistolar y
los papeles privados consagrados por el sistema
constitucional, con el objeto de asegurar los fines del proceso
penal. Slo debe ser autorizada excepcionalmente, mediante
orden escrita, fundada, determinada y limitada en el tiempo,
siempre que la correspondencia haya sido remitida por el
imputado o destinada al mismo, aunque sea bajo nombre
supuesto(art. 214).
La medida puede recaer sobre la correspondencia postal o
telegrfica o de todo otro efecto que se halle en trnsito y bajo
la custodia de un servicio de correo o telgrafo de carcter
pblico o privado.

132

Intervencin y escucha de comunicaciones (cont.),

propsito: no obstante que uno de los fines de la
interferencia es conocer las comunicaciones del imputado,
ello no significa que solo pueda intervenirse el telfono de
ste, y que tambin podr dirigirse hacia otro telfono, si se
supone que a travs del mismo se podr acceder al discurso
del sospechoso. Sin embargo est vedado intervenir las
comunicaciones entre el imputado y su defensor.

MEDIOS AUXILIARES
DE PRUEBA

Cuando la finalidad perseguida sea la de impedir la

comunicacin se puede incomunicar o bloquear la lnea. En
cambio si se quiere conocer el contenido, ste deber quedar
documentado en soporte tradicional o de otra manera,
evitando que se ventilen todas aquellas circunstancias que no
sean de inters para la causa.
Esta medida es de aplicacin no slo al telfono fijo, sino
tambin la comunicacin en general, como los celulares, fax,
correo
electrnico.
Tambin
puede
recaer
sobre
conversaciones captadas con micrfonos direccionales u
ocultos y para los mensajes sonoros o escritos que estn
siendo enviados hacia aparatos de telefona.
Trmite: la orden que disponga la intervencin, debe emanar
de un juez, ser escrita, fundada, determinada y tener un
plazo. Aunque es una medida tpica de la investigacin, nada
impide que se la disponga en la etapa del juicio.

Excepcionalmente, la legislacin nacional autoriza para la

investigacin
de
ciertos
tipos
de
delitos
graves,
principalmente vinculados al narcotrfico, acudir a ciertas
figuras probatorias, que pueden tener gran poder de lesividad
para los derechos fundamentales.

MEDIOS
EXTRAORDINARIOS
DE PRUEBA

Justificacin: quiz bajo la influencia de una concepcin

blica (guerra contra la delincuencia) del proceso penal, han
ido apareciendo en la legislacin los llamados medios de
prueba extraordinarios que, originariamente justificados para
reforzar la investigacin de hechos delictivos tambin
extraordinarios no slo por su inusitada gravedad sino
tambin por los serios problemas que presentan para su
investigacin, encierran el grave riesgo de legitimar la
ilegalidad en la averiguacin penal, como medio para darle
ms eficacia respecto de aquellos ilcitos.
Lmites constitucionales: hoy son ya familiares para la
opinin pblica nuevos protagonistas del proceso penal, tales
como el agente encubierto, el informante, el arrepentido, el
testigo de identidad protegida, etc., la mayora de los cuales
son totalmente inaceptables frente a nuestro sistema
constitucional, pudiendo los pocos restantes tener un
mnima y transitoria aceptacin excepcional slo cundo su
auxilio sea indispensable para superar dificultades
insalvables por los medios probatorios ordinarios en la
investigacin de gravsimos delitos, y siempre que su
actuacin y el valor de su informacin se enmarquen en una
rgida legalidad, respetuosa de los derechos fundamentales
de los ciudadanos.

133

MEDIOS
EXTRAORDINARIOS
DE PRUEBA

El
arrepentido:
otra
posibilidad que se comenz
a
admitir
en
nuestro
derecho es la de reducir la
pena
que
le
correspondera,
y
aun
eximir
de
ella,
al
coimputado que colabore
con la investigacin de
delitos
organizados,
aportando
datos
de
importancia. Se lo conoce
como arrepentido. En la
jurisdiccin provincial no
tiene
posibilidad
de
aplicacin prctica ya que
solo est previsto para
ciertos
delitos
de
competencia federal.
Eficacia: aunque a veces la
jurisprudencia ha permitido
el ocultamiento a las partes
de
la
verdadera
identificacin
del
arrepentido,
en
nuestro
sistema no est previsto que
el imputado que opte por
declarar
los
datos
supuestamente tiles a la
investigacin lo haga bajo
identidad reservada.
Riesgos:
debe
tenerse
especial cuidado en la
valoracin de los datos que
aporte este mal llamado
arrepentido,
porque
en
realidad es un imputado
delator,
que
dar
informacin por el inters de
beneficiarse procesalmente y
no por un nimo de
colaborar con la justicia, por
lo que los conocimientos que
brinde debern ser tomados
como pauta de investigacin
tendiente
a
obtener
elementos
de
prueba
corroborantes. Es que aqul
entrega a sus cmplices no
porque se arrepienta de
nada
sino
slo
para
conseguir un alivio de su
situacin frente a la ley.

El agente encubierto: es un funcionario pblico que,

fingiendo no serlo se infiltra en un organizacin delictiva
con el propsito de proporcionar, desde el seno de la
misma, informacin que permita el enjuiciamiento de sus
integrantes y, a travs de ello, el desbaratamiento de la
asociacin delictiva.
En la jurisdiccin provincial no tiene posibilidad de aplicacin
prctica, pues slo est previsto para ciertos delitos de
competencia federal, por ej., la ley de narcotrfico.
Se lo exime de responsabilidad penal cuando como
consecuencia de su actuacin, hubiese sido compelido a
cometer un delito, siempre que no implique poner en peligro la
vida o la integridad fsica de una persona o la imposicin de un
grave sufrimiento fsico o moral a otro.
La validez de actuacin del agente encubierto est supeditada,
entre otros requisitos, a que no acte como provocador, es
decir, que no se involucre de tal manera que hubiese creado o
instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. La
jurisprudencia ha declarado que la finalidad de esta figura
debe limitarse a observar, informar, prestar eventualmente
actos de colaboracin tendientes a encubrir su verdadero rol y,
en ltima instancia, frustrar la accin del autor o autores. La
corte suprema, siguiendo jurisprudencia norteamericana, ha
considerado que no existe una provocacin ilcita cuando el
imputado tena una predisposicin par cometer el delito desde
antes de que entre en accin el agente encubierto.
Riesgos: se ha discutido el valor que pueden tener, a la luz de
nuestro sistema constitucional, las manifestaciones de
imputados que pueda obtener el agente encubierto, la prueba
que de stas deriven y las evidencias que obtenga en el interior
de viviendas y otros locales protegidos constitucionalmente.
En la prctica judicial argentina, no ha sido frecuente la
utilizacin de esta figura y en varios casos no han resultado
eficaces los aportes obtenidos, teniendo en cuenta el riesgo que
significa la actividad, tanto para el agente encubierto, como
para las garantas constitucionales.
El informante: es un sujeto que no forma parte de ninguna
institucin pblica y desde el anonimato aporta datos sobre
hechos delictivos. Los intereses que mueven a los informantes
pueden ser variados, desde colaborar con la autoridad en el
descubrimientote ilcitos sin dar la cara, la venganza, o recibir
algo a cambio, como puede ser dinero o impunidad.
Riesgos: pero como ste no es funcionario, no estar sujeto en
su actuacin a ninguna disciplina ni jerarqua, ni siquiera a
los deberes genricos de la actividad pblica, lo que quita a su
actividad cualquier vestigio de juridicidad.
Cualquiera sea la aceptacin que las leyes puedan hacer de
estos personajes, los datos que aporten slo podrn generar
una actividad del estado tendiente a corroborar su posible
veracidad. Por s solos no servirn para fundar ninguna
medida de coercin. Las informaciones que aporten no podrn
tener eficacia alguna cuando hayan sido obtenidas violando la
constitucin.

134

El testigo de identidad protegida: es una figura

extraordinaria que permite el ocultamiento de la identidad
de aquellas personas que hubiesen colaborado con la
investigacin como testigos, cuando se temiere un riesgo
cierto para su integridad fsica o la de su familia.
Procede cuando las circunstancias del caso hicieren presumir
fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad
fsica, y se procura que el testigo aporte los datos que tiene
para la investigacin, sin padecer esos males. Las medidas
protectivas que dan libradas a las que el tribunal estime
adecuadas.

MEDIOS
EXTRAORDINARIOS
DE PRUEBA

Riesgos: una importante corriente de la doctrina y la

jurisprudencia han considerado a esta institucin violatoria
de garantas constitucionales, como el derecho de la defensa
a interrogar a los testigos de cargo en igualdad con la
acusacin. En esta lnea, se ha afirmado que la reserva de la
identidad imposibilita a la defensa conocer las cualidades
personales del testigo, averiguar sobre sus antecedentes. Y
esta imposibilidad de la defensa se proyecta tambin ante el
tribunal, desde que si bien los jueces conocen la verdadera
identidad pueden no conocer ni investigar, interrogar o
advertir cuestiones que la defensa si saque a la luz durante el
debate.
Eficacia: por eso, los tribunales han sido sumamente
cautelosos a la hora de valorar estos testimonios desde la
clandestinidad yen general se lo viene considerando por s
solo insuficiente para fundar una condena.
A nivel provincial se cre la oficina de proteccin al testigo,
cuya misin es asegurar la vida e integridad personal al que
depone en el carcter de rgano de prueba. Reciente
jurisprudencia ha exigido que el imputado sea informado en
el acto de su declaracin de la identidad real del testigo,
como condicin para su eficaz posibilidad de defensa, bajo
pena de nulidad.

Faltan los puntos 8.1.6. cuerpo de escritura, 8.1.7 extraccin de muestras corporales,8.12.4.el
agente provocador el entrapment, 8.12.5. la entrega o consumacin vigilada

135

UNIDAD N 9
COERCIN PROCESAL:

Por coercin procesal se entiende toda restriccin al ejercicio de

derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras
personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendiente
a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la
actuacin de la ley sustantiva en el caso concreto.
Nota tpica: la posibilidad del empleo de la fuerza pblica para la
restriccin de los derechos. Comprende tanto su utilizacin directa como
la amenaza de aplicarla.

COERCIN
PROCESAL

Caracterstica principal: la de no tener un fin en si misma. Es siempre un

medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las
medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria sino meramente
instrumental: solo se conciben como cautelar y necesarias para neutralizar
los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la
actuacin de la ley sustantiva.
Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado a quien se
puede restringir en el ejercicio de sus derechos personales o patrimoniales.
Pero tambin pueden afectar a terceros, como por ej., al testigo que se ve
obligado a comparecer a declarar, la vctima de lesiones que debe someterse
a un examen corporal, etc.
Clases: las medidas de coercin procesal pueden afectar derechos
patrimoniales o personales:

COERCIN REAL: Son aquellas que

afectan derechos patrimoniales.

COERCIN PERSONAL: Son aquellas

que afectan derechos personales.

Importa una restriccin a la libre

disposicin de una parte del patrimonio.

Es una limitacin a la
ambulatoria de la persona.

COERCIN
PERSONAL DEL
IMPUTADO

libertad

Conforme a la normativa que desarrolla el sistema constitucional

argentino se puede definir a la coercin personal como la excepcional
restriccin o limitacin que puede imponerse a su libertad, solo
cuado fuere imprescindible para asegurar que el proceso pueda
desenvolverse sin obstculos hasta su finalizacin, que la
sentencia con que culmine no sea privada de considerar ninguna
prueba (ni sufra el falseamiento de alguna) por obra del imputado, y
que ste cumpla la pena que ella imponga.
Por afectar un derecho constitucionalmente garantizado, las medidas
en que se traduce deben encontrar respaldo en las leyes fundamentales
y estar expresamente previstas en las leyes procesales, reglamentarias
de aqullas: stas debern predeterminar los casos y las formas en que
cada restriccin cautelar podr imponerse. Todas estas normas,
aunque autorizaran restricciones a ese derecho, tendrn el valor de fijar
los lmites precisos e insuperables en que la coercin personal podr
desenvolverse legtimamente, pues fuera de ellos ser arbitraria.

136

COERCIN
PERSONAL DEL
IMPUTADO

No
obstante
el
escalonamiento
previsto en las leyes
procesales,
es
exagerada
la
distancia entre la
coercin ms grave,
que
importa
privacin de libertad
en
crceles para
encausados y la ms
leve
que
no
la
conlleve.
Consecuentemente,
se
admite
la
limitacin
de
su
duracin por el mero
transcurso
de
ciertos
plazos,
considerados
razonables
para
concluir el proceso
con el resguardo de
los fines que la
medida de coercin
tutela, para evitar
que,
por
su
extensin,
se
convierta en una
pena anticipada.

Su manifestacin segn los paradigmas procesales: El

tratamiento de este tema se encuentra ntimamente relacionado
con el modelo de proceso penal al que se adscribe: si es de
carcter autoritario, o influido fuertemente por este paradigma
inquisitivo el proceso, en general, y la coercin procesal, en
particular, sern utilizados como penas anticipadas respecto del
imputado, el que se presupone culpable, castigando as la mera
sospecha o apariencia de culpabilidad. Si el modelo es
democrtico, garantista, influido por el paradigma acusatorio,
no usar al proceso ni a la privacin de libertad con fines punitivos
pues, hasta que se pruebe la culpabilidad del imputado, ste se
presupone inocente.
Marco constitucional: la constitucin nacional: el imputado
tiene, en principio, el derecho a permanecer en libertad durante el
proceso, pues la constitucin nacional en su art. 14 le garantiza el
derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino. Tal garanta es permanente, acompaa al habitante en
todos los momentos de su existencia, an mientras se desarrolla el
juicio previo.
La propia constitucin admite que, como retribucin por un delito,
se le restrinja a un individuo la libertad por ella garantizada, pero
con la condicin de que la decisin que as lo disponga sea
precedida por un juicio.
La cuestin, en principio, se mueve solo entre dos extremos:
libertad o su restriccin por la pena. Y como la sancin solo se
concibe despus del juicio previo, durante la tramitacin de ste
funcionar el derecho del art. 14. Esto permite afirmar que el
estado normal de una persona sometida a proceso, antes de ser
condenada, es el de la libre locomocin. La privacin de libertad
ser, entonces, excepcional.
A su vez, la finalidad constitucional de afianzar la justicia, hacia la
que se orienta el juicio previo, requiere que no se impida ni se
obstaculice su realizacin. Si el imputado, que fuera culpable,
abusando de su libertad, pudiera impedir la condena o eludir el
cumplimiento de la pena que se le pueda imponer, la justicia lejos
de ser afianzada sera burlada. Para evitar tales peligros, la propia
constitucin autoriza el arresto del sospechoso (arts. 18 y 69 CN).e
Este poder de arresto, que slo se debe poner en manos de rganos
judiciales, resulta as una medida cautelar excepcional dirigida a
neutralizar los peligros graves, por los serios y probables, que se
puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su
destino de afianzar la justicia.
Es claro que slo la necesidad de evitar aquellos riesgos es la nica
razn que lo justifica, de modo que si no existen, o existiendo
pueden neutralizarse de otra forma, el arresto carecer de
justificacin constitucional. La privacin de libertad slo puede
autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, no
sustituible por ninguna otra medid de similar eficacia pero menos
gravosa.
La medida de precaucin debe ser proporcionada al peligro que se
trata de prevenir.
Aparece la idea de un escalonamiento coercitivo compuesto por
medidas de diverso grado, que pone de manifiesto el derecho del
imputado a la coercin menos grave adoptado por el art. 18 CN que
prohbe imponer al reo restricciones a su libertad que excedan el
lmite de lo imprescindible.

137

Las normas supranacionales de jerarqua constitucional (arts.

75 inc. 22 CN): los tratados internacionales sobre derechos
humanos incorporados a la constitucin nacional a su mismo nivel,
al imponer condiciones a la privacin de libertad durante el
proceso, le han conferido expreso respaldo a su imposicin. Porque
de la armonizacin de las explcitas disposiciones de la Convencin
americana de derechos humanos, la declaracin universal de
derechos humanos, etc., se desprende el reconocimiento al derecho
a la libertad ambulatoria, qu ste solo podr ser restringido
excepcionalmente por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las constituciones o por las leyes dictadas en su
consecuencia, y en los casos y bajo las formas o procedimientos
prescriptos en ellas, que el afectado por la privacin de libertad
tiene derecho a un recurso judicial sin demora para el examen de la
legalidad de tal medida, y a ser juzgado sin dilacin dentro de un
plazo razonable, o ser puesto en libertad, sin perjuicio de la
continuacin del proceso y la imposicin de garantas para su
comparecencia a las diligencias procesales o al acto del juicio, o
para la ejecucin del fallo. Fuera de estos casos, la detencin o
encarcelamiento sern arbitrarios.
La constitucin provincial: tambin la Const. pcial., en sus arts.
42, 43, 44 y 47 se ocupa de la coercin personal del imputado.
COERCIN
PERSONAL DEL
IMPUTADO

Naturaleza: La naturaleza de las medidas de coercin personal

contra el imputado son cautelares porque no tienen un fin en si
mismas, sino que tienden a evitar los peligros que pueden
obstaculizar la consecucin de los fines del proceso. Protegen de
ese modo el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley.
Caracteres: son EXCEPCIONALES: Porque el estado normal del
imputado durante el proceso es el de libertad. Slo ser legtima su
imposicin cuando sean indispensables para lograr aquellos fines,
no sustituibles por ninguna otra de similar eficacia pero menos
gravosa. En tal caso se deber seleccionar la que sea proporcionada
con el peligro que se trate de evitar.
Su aplicacin se condiciona a la existencia de cierta cantidad de
pruebas de culpabilidad.
PROVISIONALIDAD: cuando su duracin se subordina a la
necesidad de su aplicacin y mantenimiento. En cuanto tal
necesidad desaparezca, por desaparicin de las razones que la
determinaron o por su atenuacin, la medida de coercin deber
cesar.
La privacin de libertad durante el proceso no puede exceder un
lmite temporal razonable para llegar a una sentencia, sin que se
pretenda obstaculizar su dictado o falsear su base probatoria.
Por afectar derechos de quien goza de un estado jurdico de
inocencia, ocasionndole adems serios perjuicios, no pueden ser
aplicadas analgicamente, salvo in bonam partem y deben ser
interpretadas restrictivamente.
Su ejecucin debe ser respetuosa de la dignidad inherente al ser
humano.

138

COERCIN
PERSONAL DEL
IMPUTADO

Lmites:
de
lo
expuesto surgen los
lmites a la coercin
personal
del
imputado,
que
emanan
principalmente
del
principio
de
inocencia.
ERRNEA
ASIMILACIN A LA
PENA: hay muchos
que creen que la
coercin personal es
una
medida
ejemplarizante
que
tiende a tranquilizar
inmediatamente a la
comunidad inquieta
por
el
delito,
restituyndole
la
confianza
en
el
derecho, a fin de
evitar que los terceros
caigan
o
que
el
imputado recaiga en
el delito.
La ilegitimidad de
esta
postura
se
advierte de su simple
cotejo con el art. 18
CN que al establecer
que nadie puede ser
penado
sin
juicio
previo,
veda
la
posibilidad
de
castigar durante el
juicio.
Lo
que
s
debe
producirse
inmediatamente es la
investigacin estatal
frente a la noticia de
la posible comisin de
un delito de accin
pblica. Ella debera
ser suficiente para
satisfacer el sentido
pblico de justicia
antes de la sentencia
definitiva,
pues
expresa la decisin
oficial de reclamar su
castigo
si
correspondiera.

Justificacin frente al principio de inocencia: slo la extrema

necesidad, verificada en cada caso, de evitar que con su accionar
frustre los fines del proceso es lo que puede justificar la aplicacin y
duracin de las medidas coercitivas en contra de una persona que
goza de un estado jurdico de inocencia. Porque si es inocente, debe
ser tratado como tal durante todo el proceso, lo que significa no slo
la prohibicin de penarlo con medidas de coercin procesal antes del
fallo condenatorio, sino tambin la de menoscabarlo arbitrariamente
en sus derechos a la libertad con el modo de imposicin las medidas
cautelares. Sin embargo hay quienes sostienen que toda la coaccin
procesal tiene carcter penal y que la misma y el principio de
inocencia son en definitiva, incompatibles.
Controles: la normativa supranacional incorporada a la CN y el
cdigo, establecen un sistema de controles judiciales y
jurisdiccionales, en al menos dos instancias, sobre las medidas de
coercin ms graves. La jurisprudencia de la Corte suprema nacional
y el tribunal superior de justicia de Cba., han ampliado este control a
los recursos de casacin y extraordinario.
Adems, en cualquier caso, y a diferencia de lo que disponen la
mayora de los cdigos vigentes, debe autorizarse siempre como lo
hace el de Cba, un nuevo examen de la situacin de encierro,
tendiente a demostrar que la privacin de la libertad no es
absolutamente indispensable para salvaguardar el descubrimiento de
la verdad y la actuacin de la ley.
Fines. TUTELA DE LA INVESTIGACIN: las medidas en que sta se
traduce tienden a evitar que el imputado pueda obstaculizar la
investigacin de la verdad aprovechando su libertad para borrar o
destruir las huellas del delito, sobornar o intimidar a los testigos, o
concertarse con sus cmplices. Accesoriamente, se las autoriza
cuando las alternativas del proceso tornen necesaria su presencia
para medias probatorias en las que debern actuar como objeto de
prueba.
La justificacin de las medidas restrictivas se basar en el peligro de
que se acte sobre las pruebas del delito, frustrando o dificultando
su obtencin o viciando su correcta valoracin, si tal riesgo no existe
inicialmente o luego desaparece, no se deber imponer la coercin o
la impuesta deber cesar.
TUTELA DE LA REALIZACIN DEL JUICIO: Como en general se
prohbe el juicio en rebelda, es necesario asegurar la intervencin
personal del imputado en el proceso para garantizar su completa
realizacin. Es posible la adopcin de medidas coercitivas respecto de
aqul para evitar que mediante la fuga u ocultacin de su persona
impida el normal desarrollo del juicio, en el cual, quizs, se probar
el delito y se dispondr su condena.
TUTELA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA: los actos de coercin
tienen tambin la finalidad de asegurar el efectivo cumplimiento de la
posible condena de prisin o reclusin que se pueda imponer,
impidiendo que el imputado eluda, mediante su fuga, incluso
despus de conocer la sentencia, la efectiva ejecucin de la pena que
se le imponga. Es que si luego de verificarse la culpabilidad del
acusado ste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sancin que le
corresponde por su delito, la justicia sera eludida y la impunidad del
delincuente podra traer aparejadas consecuencias exactamente
contrarias a las que se persiguen mediante la imposicin de la pena.
La coercin durante el proceso slo se justificar cuando exista el
serio riesgo de que talcos ocurra, riesgo que estar directamente
relacionado con la gravedad de la sancin que posiblemente le
impondra la sentencia y las condiciones personales del imputado.

139

COERCIN
PERSONAL DEL
IMPUTADO

Periculum mora: el
cdigo individualiza
las hiptesis en que
entienden que habr
riesgos para los fines
del proceso, a la vez
que
regulan
las
medidas coercitivas
enderezadas
a
neutralizarlos. Estas
medidas
tienen
diferente intensidad
y
deben
ser
proporcionales a la
gravedad del peligro.
Para su imposicin
se consultan tanto
pautas
objetivas
como subjetivas.
En primer lugar se
adopta la idea de que
el imputado deber
permanecer
libre
durante el proceso
cuando se pueda
estimar, prima facie,
que en caso de
condena sta ser de
ejecucin
condicional. Si la
sentencia no trae
aparejado
el
encarcelamiento no
habr
fundamento
real para temer que
aqul prefiera fugar
para no afrontar el
juicio.
Pero si no aparece
procedente
la
condena condicional,
el cdigo establece
que
el
encarcelamiento
durante el proceso
debe ser obligatorio,
presuncin que, por
admitir prueba en
contrario evita la
inaceptable
generalizacin
de
que en todo caso que
la condena sea de
cumplimiento
efectivo, el imputado
intentar eludir la
accin de la justicia,
sin considerar si en
verdad ser as.

Lmites: ERRNEA ASIMILACIN A LA MEDIDA DE SEGURIDAD:

Tambin se ha sostenido errneamente que las medidas de coercin
personal pretenden evitar que el imputado contine su actividad
delictiva. Esta concepcin atribuye a la coercin procesal el mismo fin
que persiguen las medidas de seguridad previstas en el CP., de
neutralizar la peligrosidad criminal del agente, con lo que se confunde a
ambas. Semejante identificacin resulta criticable por implicar la
medida de seguridad una restriccin de la libertad personal de quien la
sufre, rige a su respecto el principio de reserva de la ley penal. Cuando
una norma procesal instituye, bajo el disfraz de coercin procesal una
medida de seguridad no prevista en el cdigo penal, disponiendo su
aplicacin a hiptesis no consideradas por este cuerpo legal como
merecedoras de tal tratamiento, viola francamente el aludido principio
de reserva.
Adems siendo la medida de seguridad una consecuencia del delito que
se resuelve, respecto al afectado por ella, en una verdadera restriccin a
sus derechos, su aplicacin debe quedar tambin comprendida por la
garanta constitucional del juicio previo por lo cual no se la puede
imponer antes de la culminacin de ste.
Y como la aplicacin de esa medida presupone la comisin de un delito
rige tambin a su respecto el principio de inocencia, que no es solo
presuncin de no culpabilidad, sino tambin presuncin de no
peligrosidad.
Presupuestos: la coercin personal del imputado presupone la
existencia de pruebas de cargo en su contra (fumus boni iuris) y
requiere, adems, la existencia del peligro que, si no se impone la
coercin, aqul frustre los fines del proceso (periculum in mora) estos
son los requisitos de cualquier medida cautelar, esta es la naturaleza
de la coercin procesal. Los cdigos procesales reglamentan estos
aspectos.
Fumus boni iuris: en cuanto a este se establece la necesidad de
pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso
y la participacin punible del imputado. Y mientras ms grave sea la
restriccin que importan, mayor ser la entidad probatoria que se
requerir.
Por eso es que el cdigo autoriza la aprehensin policial o privada
slo en casos de flagrancia o cuasiflagrancia. La aprehensin policial
tambin se permite excepcionalmente cuando existan indicios
suficientes de culpabilidad, en contra de una persona y no pueda
esperarse la orden sin poner en grave riesgo los fines del proceso.
La detencin se permitir slo cundo hubiere fundamento para recibir
declaracin indagatoria, o sea, cuando hubiere motivo bastante para
sospechar que una persona ha participado en la comisin de un delito.
Se condiciona esta medida de coercin a la existencia de sospechas
apoyadas en pruebas de participacin delictiva punible.
La prisin preventiva requiere para su aplicacin la concurrencia de
elementos de conviccin suficientes para estimar la participacin
punible del imputado en el delito que se le atribuye.
Estas exigencias probatorias tienen por fin evitar la utilizacin
arbitraria de las atribuciones coercitivas de los tribunales, pues stas
solo se justifican como un modo de cautelar el cumplimiento de una
condena que slo las pruebas pueden hacer avizorar como de probable
imposicin.

140

COERCIN
PERSONAL DEL
IMPUTADO

Periculum mora (cont.): y cuando por su duracin el encarcelamiento

procesal resulta equivalente al encierro efectivo que traera aparejado al
imputado el dictado de una sentencia condenatoria, aqul deber cesar, se
quiere evitar que la medida cautelar sea ms gravosa que la propia amenaza
penal, frente a la equivalencia entre ambas (art. 24 CP).

Por eso los cdigos

deben
reconocer
como presupuesto, la
situacin de libertad
del imputado, aun
sometida
a
cauciones
y
obligaciones y prever
el
encarcelamiento
solo como situacin
excepcional.
Correlativamente
debe
incorporarse,
como
nueva
institucin,
el
derecho de quien se
crea imputado,
a
requerir
el
mantenimiento de su
libertad.

Tambin el cdigo justifica la privacin de la libertad, no obstante la

concurrencia de la situacin que objetivamente la soslaya cuando existan
motivos para temer, ya sea por las caractersticas del hecho, por su
conducta precedente, o por la personalidad del sospechoso, que ste
intentar entorpecer la investigacin o darse a la fuga. En tales hiptesis,
no se mantendr ni se otorgar la libertad, ni como exencin de prisin ni
como excarcelacin. Pero estas posibilidades deben considerarse con
marcado criterio restrictivo, porque se basan en presunciones de futuro que
no pueden ser sometidas a prueba en ningn sentido.

Corresponder
entonces al estado
demostrar
la
existencia
de
los
peligros
que
justifiquen
la
limitacin
o
restriccin
a
la
libertad
del
imputado, es decir,
deber
evidenciar
que tiene derecho a
encarcelar en el caso
concreto, probando
que
lo
contrario
significara
tolerar
que la justicia fuera
burlada.
La
forma
de
ejecucin
del
encarcelamiento
procesal debe ser
adecuada a la menor
severidad
de
la
ejecucin de la pena
que se espera. Siesta
presumiblemente
fuese
de
prisin
domiciliaria tambin
deber
ser
domiciliario
el
encierro procesal, o
si fuere presumible
que el imputado al
resultar condenado,
podra obtener el
inmediato el rgimen
de semi libertad, el
encarcelamiento
preventivo
deber
ajustarse
a
esa
modalidad.

Lmite mximo de duracin: as como por imperio del principio de

inocencia el encarcelamiento preventivo no podr ordenarse sino cundo sea
estrictamente indispensable para asegurar que el proceso se pueda
desenvolver sin obstculos hasta su finalizacin, que la sentencia que
culmine no se vea privada de considerar ninguna prueba por obra del
imputado, y que se cumpla efectivamente la pena que ella imponga, por la
misma razn tampoco podr prolongarse ms all del tiempo estrictamente
indispensable par que el proceso se desarrolle y concluya con una sentencia
definitiva, con efectivo resguardo de aquellos objetivos, mediante una
actividad diligente de los rganos judiciales responsables, especialmente
estimulada por la situacin de privacin de libertad y sin que pueda
pretenderse la ampliacin de aquel trmino bajo la invocacin de que
subsisten los peligros para los fines del proceso.
La autoridad de encarcelamiento procesal y su limitacin temporal, son dos
caras de la misma moneda: la primera implica la segunda. La autorizacin
se corresponde con la limitacin.
Por estas razones afirmamos que, tanto la imposicin de la privacin de
libertad cuando no sea imprescindible como medio de cautela del proceso,
como su prolongacin ms all del tiempo imprescindible para tramitar y
concluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus fines, desnaturalizarn
totalmente aquella medida de coercin, transformndola en una verdadera
pena anticipada, al quitarle la nica razn que puede esgrimirse para
justificarla frente al principio de inocencia: su mxima necesidad como
tutela procesal, que no es lo mismo que la simple conveniencia o
comodidad, y mucho menos es equiparable con la displicencia o poca
responsabilidad.
Por cierto que el agotamiento del trmino mximo de duracin de la prisin
preventiva deber estar justificado por necesidades tambin mximas:
interpretar que el lmite temporal a la extensin de esa medida cautelar
importa una autorizacin para agotarlo en todos los casos, aun en los que
ello no sea imprescindible.
Correcciones necesarias: el cdigo de Cba., y otros ms modernos, han
receptado la necesidad de invertir el sistema anterior de regulacin de la
coercin personal del imputado.
Lo que deber justificarse en cada caso ser el derecho del estado a
encarcelar preventivamente al imputado. Por regla, y hasta tanto sea
condenado como autor de un delito, gozar efectivamente del derecho a su
libertad personal porque como ciudadano inocente tiene derecho a su
libertad, con proceso o sin proceso hasta que sea condenado.
Slo excepcionalmente, cuando el imputado intente abusar de su libertad
para frustrar el propsito de afianzar la justicia que persigue el juicio previo,
nacer el derecho del estado de limitar o restringir su libre locomocin,
siempre que tales riesgos no puedan neutralizarse por ningn otro medio
menos cruento.

141

Faltan puntos9.4 y 9.5: indemnizacin e impugnaciones.

UNIDAD N 10
MEDIDAS DE COERCIN EN PARTICULAR:
Situacin de libertad: la privacin de la libertad durante el
proceso tiene carcter excepcional y nadie puede ser privado de su
libertad fsica, salvo por las causas y condiciones fijadas de
antemano por la Constitucin o por las leyes dictadas conforme a
ellas y slo se impone en los lmites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la
ley, y del modo que perjudique lo menos posible a la persona o
reputacin de los afectados. En garanta de estos principios se
establece que el imputado tiene siempre derecho a requerir que el
juez examine su situacin al amparo de esta regla.
Por lo expuesto el cdigo dispone con las limitaciones dispuestas
por este cdigo, toda persona a quien se le atribuya la participacin
en un delito permanecer en libertad durante el proceso (art. 268
1er., prraf). Y la principal limitacin es que concurran las causas
que justifican la detencin (art. 272), y la prisin preventiva (art.
281).

MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR

Mantenimiento de la libertad: en virtud de estos principios toda

persona que se crea imputada en una investigacin puede
presentarse, personalmente o por intermedio de un tercero, ante la
autoridad judicial competente a fin de solicitar el mantenimiento de
su libertad. En esa oportunidad puede asimismo prestar
declaracin.
Al presentado se lo mantendr en libertad, a condicin de que
cumpla determinada medidas sustitutivas de la privacin de la
libertad, salvo que sea procedente la detencin. Si la peticin fuere
denegada por el fiscal de instruccin, se puede ir, mediante
oposicin, ante el juez de instruccin con funciones de control. La
resolucin del ltimo es apelable.
Medidas sustitutivas: los mismos criterios de excepcionalidad y
extrema necesidad determinan que la privacin de libertad durante
el proceso no deba ser impuesta cuando sus fines puedan
garantizarse mediante la imposicin individual o combinada de
medidas de coercin menos gravosa. Las medidas aludidas pueden
imponerse en forma singular o conjunta, teniendo en cuenta las
distintas aristas del caso concreto.
Criterios generales: en general, se reconocen como tales, el
arresto domiciliario con o sin seguridad, el sometimiento al
cuidado o vigilancia de una persona o institucin, la obligacin
de presentarse peridicamente ante alguna autoridad, la
prohibicin de salir de un mbito territorial determinado en el
que se reside, la prohibicin de concurrir a determinadas
reuniones o lugares o de comunicarse o frecuentar con ciertas
personas, la prestacin de una caucin econmica o la
asuncin del simple compromiso de someterse al proceso y de
abstenerse de la realizacin de actos que puedan entorpecer
sus fines. Tambin se propone, en caso de encarcelamiento
procesal, la posibilidad de salida diaria con fines laborales, o
peridica para el afianzamiento de vnculos familiares. El
cumplimiento de las medidas sustitutivas ser asegurado mediante
la amenaza de privacin efectiva de libertad en caso de que las
condiciones de aqullas sean inobservadas.

142

MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR

Se puede imponer
al imputado una
caucin personal o
real con el objeto
de asegurar que
cumplir con sus
obligaciones
sustitutivas
del
encarcelamiento
procesal.
Para
determinar
la
calidad y cantidad
de la caucin se
debe
tener
en
cuenta
la
naturaleza
del
delito, el dao que
hubiera
ocasionado, y la
condicin
econmica,
personalidad
moral
y
antecedentes del
imputado.

Regulacin concreta: el cdigo recepta alguna de estas medidas

sustitutivas. A cambio de la libertad durante la sustanciacin del
proceso penal, se exigen al beneficiado cumplir con determinados
deberes a saber (art. 268 incs. 1 a 4 ltimo prraf).

Fijar y mantener un domicilio. Permanecer a

disposicin del rgano judicial y concurrir a todas las
citaciones que se le formulen.

Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda

obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la
ley.

Asimismo puede imponrsele la obligacin

ausentarse de la ciudad o poblacin en que reside.

de

no

No concurrir a determinados sitios. Presentarse a la

autoridad los das que fije o de someterse al cuidado o
vigilancia de la persona o institucin que se designe, quien
tiene que informar peridicamente a la autoridad judicial.

Tambin se exige que el imputado preste caucin, salvo los

casos de suma pobreza o que se considere innecesaria.
Caucin: sta reemplaza la garanta que representa el
encarcelamiento preventivo, es el modo de cambiar la prenda
de la justicia.
Finalidad: es la de garantizar que el liberado comparecer al ser
llamado por el juez, y que cumplir las dems obligaciones que
asuma. No tiene por finalidad la de obrar como un freno para que el
liberado no cometa nuevos hechos ilcitos hasta el momento del
juicio, ni el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por el
delito, ni el pago de costas, ni la eventual pena de multa que
pudiera aplicarse.
La fijacin del tipo y cantidad de caucin deber realizarse de modo
que sea eficaz para lograr aquellos fines. Pero habr que cuidar
que, por el monto de la fianza con relacin a la condicin
econmica del imputado, la obtencin de la libertad no se torne
ilusoria o se consagre un odioso privilegio a favor del imputado rico.
Clases: existen tres clases:

JURATORIA: es el
simple compromiso del
imputado de observar
el
comportamiento
procesal que se le
impone en el auto de
soltura.

PERSONAL: consistir
en la obligacin que
aqul asuma, junto
con
uno
o
ms
fiadores solidarios de
pagar, en caso de
incomparecencia,
la
suma que se fije.

REAL: se constituir
depositando
dinero,
efectos
pblicos
o
valores
cotizables,
ofreciendo
bienes
a
embargar, u otorgando
prendas o hipotecas, por
la cantidad que se
determine, pudiendo ser
prestada por el propio
imputado o por un
tercero.

143

MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR

Caucin. Regulacin legal: el cdigo de Cba., solo admite dos

clases de cauciones:

CAUCIN PERSONAL: consiste en la

obligacin que el imputado asume
junto con uno o ms fiadores solidarios
de pagar, en caso de incomparecencia,
la suma que se fije (art. 290).

CAUCIN REAL: que se constituye

depositando dinero, efectos pblicos o
valores cotizables o mediante embargo,
prenda o hipoteca por la cantidad que
la autoridad judicial competente
determine. Los fondos o valores
depositados quedarn sometidos a
privilegio
especial
para
el
cumplimiento de las obligaciones
procedentes de la caucin.

El fiador es notificado de las resoluciones que se refieran a las obligaciones del imputado
(art. 294).
Cancelacin y sustitucin de la caucin: se ordenar la cancelacin y las garantas
sern restituidas en los siguientes casos (art. 295):

Cuando el imputado, revocada su libertad o el cese de la prisin preventiva,

fuera constituido en prisin dentro del trmino que se le acord.

Cuando se revoque el auto de prisin preventiva, se sobresea en la causa, se

absuelva al imputado o se lo condene en forma de ejecucin condicional.

Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenido

dentro del trmino fijado.

Si el fiador no pudiera continuar como tal por motivos fundados, puede pedir que lo
sustituya otra persona que l presente. Tambin puede sustituirse la caucin real (art.
296).
Si el fiador temiera fundadamente la fuga del imputado, debe comunicarlo enseguida al
tribunal o fiscal de instruccin que corresponda, y queda liberado si aqul fuera detenido.
Pero si resultara falso el hecho en que se bas la sospecha, se impone al fiador una multa
y la caucin queda subsistente (art. 297).
Efectos de la caucin: si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajera a la
ejecucin de la pena privativa de la libertad, se fijar un trmino no mayor de 10 das,
para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura. La resolucin es notificada al
fiador y al imputado apercibindolos de que la caucin se har efectiva al vencimiento del
plazo, si el segundo no compareciera o no justificara un caso de fuerza mayor que lo
impida.
Al vencimiento del trmino aludido, se dispone, segn el caso, la ejecucin del fiador, la
transferencia al estado de los bienes que se depositaron en caucin, o la venta en remate
pblico de los bienes hipotecados prendados.
Citacin: consiste en el llamamiento realizado al imputado o un tercero para que se
presenten ante un rgano judiciales lugar y fecha determinado a fin de intervenir en
el proceso o realizar determinado acto procesal, bajo apercibimiento de ser
compelidos por la fuerza pblica o de detencin. Esta amenaza la convierte en una
medida de coercin principal limitativa de la libertad de autodeterminacin.
Puede ser dispuesta por la polica judicial, por el fiscal de instruccin o por un rgano
jurisdiccional.

144

MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR
Cuando se trata de
delitos de accin
privada, la medida
puede ser dispuesta
por el juez en lo
correccional cuando
el querellado o su
representante
no
comparecieran
al
debate, pero slo,
por supuesto, en
relacin
al
imputado.
Durante
la
ejecucin tiene por
objeto asegurar que
el
condenado
a
pena privativa de la
libertad cumpla la
parte que todava le
resta de la pena
impuesta y que
debido al beneficio
de
la
libertad
condicional se ha
suspendido.
La
puede disponer el
rgano que dispuso
la
libertad
condicional, o sea,
el
juez
de
instruccin,
la
cmara
en
lo
criminal o juez en
lo correccional.
El trmino de la
detencin
es
el
indispensable para
resolver
la
incidencia.
Forma: la medida
se
ordena
por
decreto fundado, en
forma escrita, el
cual debe contener:
los
datos
personales
del
imputado u otros
que sirvan para
identificarlo y la
indicacin
del
hecho que se le
atribuya. Debe ser
notificada
en
el
momento
de
ejecutarse
o
inmediatamente
despus.

Citacin (cont.): los imputados que se encuentren en libertad,

testigos, peritos, intrpretes y depositarios, pueden ser citados por la
polica judicial o por cualquier otro medio fehaciente. En todos los
casos se les tiene que hacer saber el objeto de la citacin y el proceso
en que sta se dispuso, y se les advierte que si no obedecieran la
orden sern conducidos por la fuerza pblica e incurrirn en las
costas que causaron, salvo que tuvieran un impedimento legtimo
comunicado sin tardanza alguna al tribunal.
Desobedecida la orden y no comunicado ningn impedimento
legtimo, el apercibimiento se hace efectivo inmediatamente, esto es,
se dispone una medida, incluso restrictiva de la libertad de
movimiento denominada compulsin.
Si hubiere motivos bastantes para sospechar que el imputado ha
participado en la comisin del hecho investigado, sancionado con
pena privativa de la libertad, por el cual no proceda la condenacin
condicional o, procediendo, hubiera vehementes indicios de elusin a
la justicia o entorpecimiento probatorio por parte de aqul, resulta
procedente la detencin.
Detencin: es el estado relativamente breve de privacin de la
libertad que se dispone cuando (por lo menos) existen motivos
bastantes para sospechar que la persona ha participado de la
comisin de un hecho punible sancionado con pena privativa de
la libertad por el cual no proceda condenacin condicional o, a
pesar de su procedencia, existieran vehementes indicios de que
intentar entorpecer su investigacin, eludir la accin de la
justicia o la ejecucin de la pena.
Es una limitacin a la libertad ambulatoria.
Autoridad que la dispone: en el caso de delitos de accin pblica
puede ser dispuesta en la investigacin penal preparatoria, por el
fiscal de instruccin o juez de instruccin. En el caso del juez de
instruccin, no puede ordenarla en relacin al imputado con
privilegios constitucionales sin previo allanamiento de la inmunidad,
pero, s lo puede hacer respecto de aquellos imputados en la misma
causa sin dichos privilegios.
Si la persona se encuentra detenida, la declaracin debe tomarse a
ms tardar dentro de las 24 hs., de que fuera puesta su disposicin.
Este plazo se puede prorrogar por otro tanto cuando el rgano
judicial competente no hubiera podido recibir la declaracin o cuando
lo pidiere el imputado para elegir defensor. Si en el proceso hubiera
varios imputados detenidos, dicho trmino se computar con
respecto a la primera declaracin, y las otras se recibirn
sucesivamente y sin tardanzas (art. 306).
El cdigo establece que, 10 das despus de la declaracin del
imputado se debe dictar, en el caso que fuera procedente, la prisin
preventiva, en caso contrario la detencin tendr que cesar y el
detenido recuperar la libertad (art. 280).
Durante el juicio la puede disponer el juez en lo correccional o
cmara en lo criminal. En primer lugar, lo pueden hacer durante los
actos preliminares del juicio, cuando el imputado no se encuentre en
el domicilio o residencia que se le hubiere fijado y a donde se le
enviara la citacin para comparecer a la primera audiencia del
debate. La medida se puede dictar, incluso, revocando la resolucin
anterior por la que se haba dispuesto la libertad. Tambin se la
puede imponer durante el debate, luego de iniciado. En caso de fuga
del imputado, la cmara ordenar la postergacin del debate, y en
cuanto sea detenido, fijar nueva audiencia. El trmino de la
detencin es el indispensable para llevar a cabo el juicio.

145

Detencin. Estado intelectual: durante la investigacin penal

preparatoria se exige una probabilidad mnima. Hay quien entiende que
la detencin requiere elementos de conviccin suficientes slo sobre
dos aspectos materiales: que el hecho existi y que el imputado ha
participado en l y que respecto de la concurrencia de la punibilidad de
esa conducta, o sea respecto de los requisitos de antijuridicidad,
culpabilidad y punibilidad, bastarn los motivos bastantes para
sospecharlos, que seala el art. 272.
En sntesis: la detencin exige un fundamento serio de posibilidad
delictual.
Durante el juicio el estado espiritual se confunde con el insito en la
requisitoria de citacin a juicio, esto es probabilidad media. Durante la
ejecucin, exige una probabilidad objetiva identificada con la certeza
subjetiva del rgano jurisdiccional en cuanto al nuevo delito. En cuanto
a la violacin de residencia u otras violaciones posibles tiene que haber
mnimamente elementos de conviccin suficientes sobre dichos
extremos.
La medida puede ser dispuesta aun cuando fuera procedente la
condena condicional por el delito que se imputa, si hubiere suficientes
indicios de que el imputado entorpecer la investigacin o intentar
eludir la accin de la justicia.

MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR

Incomunicacin: es una medida complementaria de la detencin

que impide al imputado los contactos verbal, escrito, telefnico o
por cualquier otro medio con terceros, dispuesta en los primeros
momentos de la investigacin por un rgano jurisdiccional para
evitar el entorpecimiento probatorio.
El fin de la incomunicacin es neutralizar el peligro que representa una
actitud activa del imputado sobre la prueba, traducida en actos de
confabulacin, destruccin de huellas, etc.
Tambin puede disponerse la incomunicacin de quien haya sido citado
o compelido en el carcter de testigo: antes de declarar, los testigos no
pueden comunicarse entre s ni con otras personas, ni ver, or o ser
informados de lo que ocurre en la sala de audiencias. Despus de
hacerlo, el presidente dispone si continan incomunicados.
Es un agravamiento de la limitacin a la libertad individual, y una
restriccin a la libre comunicacin del imputado.
La incomunicacin del detenido slo puede ser ordenada por un rgano
jurisdiccional a travs de un decreto fundado cuando existan motivos
para temer que entorpecer la investigacin. El fiscal de instruccin
debe solicitarla al juez de instruccin con funciones de control.
La medida no puede durar ms de dos das.
Pero an en tal caso, queda garantizada la comunicacin con el
defensor inmediatamente antes de la realizacin de cualquier acto que
requiera la intervencin personal del incomunicado. La comunicacin
debe ser libre y privada.
Se debe permitir al incomunicado el uso de libros u otros objetos,
siempre que no puedan servir para eludir la incomunicacin o atentar
contra su vida o la ajena. Asimismo, se le puede autorizar a realizar
actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia o
perjudiquen los fines de la instruccin.
Producida la incomunicacin el afectado es informado en el mismo acto
de los motivos que hacen temer que entorpecer la investigacin y los
derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situacin a quien crea
conveniente, la autoridad arbitra los medios conducentes a ello.

146

Arresto: es el estado fugaz de privacin de la libertad,

dispuesto por un rgano judicial cuando en los primeros
momentos de la investigacin de un hecho delictuoso en que
hubieran intervenido varias personas no fuera posible
individualizar a los responsables y a los testigos, y no pueda
dejarse de proceder sin peligro para la investigacin.
Es subsidiario de la orden de no dispersin, es decir, disponer
que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre
s, antes de prestar declaracin. El arresto es subsidiario.
Puede ser dispuesto por el fiscal de instruccin, el juez de
instruccin, por la polica judicial cuando fuere indispensable.
Procedencia: para que sea procedente deben concurrir los
siguientes extremos: que aparezca cometido un hecho
penalmente relevante, que las personas sobre las cuales recae
la medida hayan intervenido en el hecho, que en los primeros
momentos de la investigacin no se pueda discernir entre los
supuestos autores materiales y cmplices del hecho y los que
fueron testigos, que no procedindose al arresto se ponga en
peligro el resultado de la investigacin, que debido a las
circunstancias del caso no haya sido suficiente, o no sea
suficiente, disponer que nadie se aleje del lugar.
MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR

La medida no puede durar ms de lo necesario para recibir las

declaraciones, pero, en todo caso, sin excepcin, no puede
superar las 24 hs. Si hubiese sido ordenada luego de la orden de
no dispersin, ambas, en conjunto, no pueden superar las 24 hs.
o, en su caso, el trmino menor que lleve la recepcin de las
declaraciones.
Vencido este trmino puede ordenarse, si fuera el caso, la
detencin del presunto culpable.
Aprehensin sin orden judicial: es una limitacin a las
libertades de autodeterminacin y locomocin impuesta a
una persona sorprendida en flagrante hecho penalmente
relevante, de accin pblica, merecedor de pena privativa de
la libertad.
Tambin proceder respecto del que fugare estando legalmente
preso, o excepcionalmente respecto del cual se den los
presupuestos de la detencin, a los efectos de ponerlo a
disposicin de la autoridad judicial competente y cuyo objetivo es
impedir la consumacin de un hecho delictuoso, que el mismo
sea llevado a consecuencias ulteriores, evitar el entorpecimiento
probatorio o asegurar la actuacin de la ley penal sustantiva.
Clases: segn el sujeto autorizado para llevarla a cabo, ola
aprehensin se clasifica en pblica y privada.
La aprehensin pblica se constituye en un deber de la polica
judicial. Excepcionalmente es una facultad en los casos del art.
272 de cuyos requisitos son ms estrictos.
La aprehensin
particulares.

privada

es

un

permiso

otorgado

los

147

MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR
En el caso de la
aprehensin
en
flagrancia de un
magistrado
o
funcionario,
el
tribunal debe dar
cuenta
inmediatamente al
rgano
competente, a fin
de que proceda,
segn el caso, a su
suspensin
o
destitucin.
Si se rechazara el
pedido o hubiesen
transcurrido
los
plazos previstos en
el art. 95 Const.
Pcial., de Cba., 60
das, sin que el
tribunal poltico se
hubiera expedido,
el
tribunal
competente debe
poner
inmediatamente
en
libertad
al
imputado,
declarando
por
auto que no se
puede proceder y
ordenar
el
archivo
de
las
actuaciones.
Si se trata de
aprehensin
privada
el
particular
debe
entregar
inmediatamente el
aprehendido a la
autoridad policial,
la cual se encarga
de
informar
a
quien
corresponda.

Aprehensin. Clases (cont.): la medida es procedente en los

siguientes supuestos:

En caso de flagrante delito de accin pblica, promovible

de oficio o a instancia de parte, siempre que aqul merezca en
abstracto pena privativa de la libertad, sea reclusin o prisin.
Quedan excluidos los delitos de accin privada. Los auxiliares de la
polica judicial tienen el deber y los particulares el permiso de
aprehender a quien cometa un delito de accin pblica. No
obstante, el procedimiento posterior a la medida de coercin es
diferente en el caso de delito de accin pblica dependiente de
instancia privada. Aqu la polica debe informar inmediatamente a
quien pueda instar, y si ste no presenta la denuncia condicionante
en el mismo acto, el aprehendido es puesto en libertad.
El delito debe ser flagrante. La flagrancia alude a la sorpresa en la
perpetracin del crimen. Se considera que hay flagrancia, segn la
interpretacin autntica del legislador, cuando el autor del hecho es
sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente
despus, mientras es perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o
el clamor pblico, o mientras tiene objetos o presenta rastros que
hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un
delito.

La aprehensin pblica o privada tambin procede respeto

del que intenta un delito en el momento de disponerse a cometerlo
y al que fuga estando legalmente preso.

Tambin procede en caso de flagrancia presunta.

Excepcionalmente se autoriza la aprehensin pblica, vale decir,
por los auxiliares u oficiales de la polica judicial, de la persona
contra la cual existen motivos bastantes para sospechar que ha
participado de la comisin de un hecho punible sancionado con
pena privativa de la libertad por la cual no pareciera procedente
prima facie la condenacin condicional o en caso de proceder,
hubiere vehementes indicios de que el imputado tratar de eludir la
accin de la justicia o entorpecer su investigacin. La ley exige que
el peligro de fuga sea inminente y el entorpecimiento de la
investigacin sea serio.
En el caso de la aprehensin pblica, el oficial o auxiliar de la
polica judicial que practica la aprehensin de una persona, la debe
presentar inmediatamente a sta ante la autoridad judicial
competente. Adems tiene que acompaar las constancias de sus
antecedentes y las del hecho que se le atribuye.
El cumplimiento de tal obligacin puede ser requerido ante el
rgano judicial que corresponda, por personas que tengan con el
imputado relacin de parentesco o amistad, las que adems pueden
solicitar en la misma oportunidad, la libertad del aprehendido, en
caso de violacin de lo dispuesto sobre medidas de coercin en los
arts. 268 a 279, por parte de la autoridad judicial. En tal caso, el
comparendo del detenido no puede exceder de 6 hs., de haberse
requerido por cualquier medio, aun telefnicamente, a la autoridad
policial su presentacin. Presentado el detenido, se resuelve de
inmediato sobre su libertad aun cuando no existiera constancia de
sus antecedentes, evitando en lo posible su detencin y sin
perjuicio de que su posterior agregacin determine la detencin.

148

Recuperacin de la libertad: en los casos de aprehensin en

flagrancia o detencin, la autoridad judicial competente podr disponer
la libertad del imputado cuando: art. 280
Con arreglo al hecho que aparezca ejecutado, hubiera
correspondido proceder por simple citacin, ya sea porque no
encuentra motivo bastante para sospechar la participacin punible del
aprehendido o sea porque no existi la hiptesis de dao jurdico.

MEDIDAS DE
COERCIN EN
PARTICULAR

La privacin de la libertad hubiera sido dispuesta fuera de

los supuestos autorizados en el cdigo, o sea si el aprehensor
procedi fuera de los casos del art. 276 y no concurran los requisitos
del art. 272 o aprehendi a quien no redispona a delinquir, o a quien
no fug, o cuando consider, errneamente, que concurrirn los
presupuesto del art. 272 en el caso del art. 277 2do., prraf., pero a
juicio de la autoridad judicial no concurren.
No se encuentre mrito para dictar la prisin preventiva,
procurando as evitar que una detencin se prolongue ms all de lo
indispensable si no existieran elementos de conviccin suficiente para
estimar su participacin punible en el delito que se le atribuye.
En cualquier momento, durante la investigacin fiscal, el imputado
puede solicitar directamente al juez de instruccin con funciones de
control la aplicacin de los arts. 269 y 280, quien requiere de inmediato
las actuaciones y resuelve en el trmino de 24 hs. La resolucin es
apelable por el fiscal de instruccin o el imputado sin efecto
suspensivo.
La recuperacin de libertad podr ser revocada en los mismos
supuestos que se puede revocar el cese de prisin, siempre que
concurran los extremos previstos en el art. 281, 1er. Prraf.

PRISIN
PREVENTIVA

La Const. Pcial.,
afirma que la
privacin de la
libertad durante
el proceso tiene
carcter
excepcional, solo
puede ordenarse
en los lmites de
ella y siempre
que no exceda el
trmino mximo
que fija la ley.
El
cdigo
no
acepta la prisin
preventiva
de
quienes
hayan
cometido hechos
delictuosos
no
sancionados con
pena privativa de
la libertad.

En el rgimen del cdigo se encuentra regulada como un juicio de mrito

sobre la probable culpabilidad del imputado.
Es el estado de privacin de la libertad ambulatoria, dispuesta por un
rgano judicial, despus de la declaracin del imputado, cuando se le
atribuye, con gradote probabilidad, la comisin de un delito
sancionado con pena privativa de la libertad por la cual no proceda
condenacin condicional, o procediendo, existan vehementes
indicios de que intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer
su investigacin.
Se cumple en un establecimiento del estado o
excepcionalmente, en una residencia particular.
El hecho de que sea un estado ha llevado a decir que la prisin preventiva
es la verdadera pena y que el juicio oral y pblico es una suerte de
recurso de revisin contra ella.
La prisin preventiva debe contener, bajo pena de nulidad, los datos
personales del imputado, o si se ignoran, los que sirvan para identificarlo,
una sucinta enunciacin de los hechos, los fundamentos de la decisin,
la calificacin legal del delito, concita de las disposiciones aplicables y la
parte resolutiva.
Excepcionalidad:
los
tratados
internacionales
con
jerarqua
constitucional disponen que la prisin preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr
estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales, y en su caso, para la ejecucin del fallo.

149

PRISIN
PREVENTIVA

Excepcionalidad (cont.): cuando se trata de un delito sancionado

con pena privativa de la libertad por la cual proceda la condenacin
condicional, la regla es que el imputado permanece en libertad. No
obstante el hecho de que para los delitos sancionados con pena
privativa de la libertad por la cual no proceda condena de ejecucin
condicional exista la presuncin iuris et iure de peligrosidad procesal,
liberando al rgano judicial de justificar la indispensabilidad de la
medida.
Criterios: la medida puede ser dispuesta, en el caso de delito de
accin penal pblica, sancionado con pena privativa de la libertad,
por el fiscal de instruccin o juez de instruccin, segn el tipo de
investigacin de que se trate.
En el caso de investigacin jurisdiccional, si se tratara de persona
con privilegio constitucional, el juez slo puede dictarla previo
allanamiento de la inmunidad para los coimputados sin dichos
privilegios puede disponerla derechamente.
La resolucin se dicta en el trmino de 10 das a contar de la
declaracin del imputado o de la comunicacin de remocin de la
inmunidad. El juez la dicta por auto, mientras que el fiscal de
instruccin por decreto fundado.
La prisin preventiva es procedente cundo existan elementos de
conviccin suficientes para sostener como probable la participacin
punible del imputado en el hecho investigado, despus de la
declaracin del imputado.

Si se tratara de delitos de accin pblica

reprimidos con pena privativa de la
libertad y no aparezca procedente, prima
facie,
la
condena
de
ejecucin
condicional (art. 26 CP).

La prisin preventiva, durante la investigacin penal

preparatoria,
requiere
un
acto
previo,
la
declaracin del imputado o el allanamiento de la
inmunidad par los imputados con privilegios
constitucionales, y los siguientes requisitos:

Probabilidad

Delito de accin pblica.

Sancionado con pena privativa de la

libertad.

Peligro para los fines del proceso.

Presupuesto probatorio: la prisin preventiva se

fundar en el reconocimiento por parte de la
autoridad judicial de la existencia de elementos de
conviccin suficientes para estimar que existe el
delito atribuido y que aquel es punible como
partcipe del mismo, lo que importa un verdadero
juicio de probabilidad.

Cuando procediendo la condena

condicional, hubiera vehementes
indicios de que el imputado tratar
de eludir la accin de la justicia o
entorpecer su investigacin. La
eventual existencia de estos peligros
puede inferirse de su falta de
residencia, declaracin de rebelda,
sometimiento a proceso o cese de
prisin
preventiva
anterior,
o
condena impuesta sin que haya
transcurrido el trmino que establece
el art. 50 CP. (art. 281)

Queda as visto que para su

procedencia
se
requiere
la
concurrencia
de
una
base
probatoria
respecto
de
la
acreditacin de aquellos extremos,
cualitativamente superior a la
exigida para la detencin, que
respecto de la punibilidad se
conforma con la existencia de
motivos
bastantes
para
sospecharla.
Esa base probatoria si bien
funciona como condicin necesaria
para el dictado de la medida de
coercin, no es una condicin
suficiente, pues a ella debe
adems aadirse la existencia del
peligro procesal.

150

PRISIN
PREVENTIVA

Ejecucin: por imperio de disposiciones constitucionales, la prisin

preventiva debe ejecutarse con pleno respeto por la dignidad humana
y como derivacin del principio de inocencia, ser cumplida en
establecimientos diferentes a los de los penados permitindose a los
encarcelados procurarse a sus expensas las comodidades que no
afecten el rgimen carcelario y la asistencia mdica que necesiten.
Internacin provisional: cuando fuese presumible que el imputado
haya padecido en el momento del hecho, de alguna enfermedad
mental que lo haga inimputable, se podr ordenar provisionalmente
su internacin en un establecimiento especial. Si bien es una medida
coercitiva, presenta la particularidad de estar referida a quien de
acuerdo a las pruebas del proceso presumiblemente ser sobresedo
por inimputabilidad y se le aplicar la medida de seguridad.
La internacin provisional presupone la concurrencia de motivos
bastantes para sospechar la participacin del imputado en el ilcito y
su aplicacin (facultativa) depender de la existencia de peligro de
que el agente se dae a s mismo o a terceros.
Alternativas: hay casos en que la prisin preventiva puede cumplirse
en lugares diferentes a establecimientos carcelarios estatales a saber:

Prisin domiciliaria: las

mujeres honestas y las
personas mayores de 60
aos o valetudinarias
pueden
cumplir
la
prisin preventiva en su
domicilio, si se estimare
que,
en
caso
de
condena, no se les
impondr
una
pena
mayor de 6 meses (art.
286)

Diferimento: la prisin
preventiva puede ser
diferida en los siguientes
casos:

Cuando
deba
cumplirla
una
mujer embarazada
oque tenga un hijo
menor de 6 meses

Si
el
condenado
se
encontrara
gravemente enfermo y la inmediata
ejecucin pusiera en peligro su vida,
segn el dictamen de peritos designados
de oficio.

Cuando estas condiciones cesan, la prisin

puede llevarse adelante en un establecimiento
del estado (art. 506)

Asimismo, si durante la ejecucin de la prisin preventiva, el imputado sufriera

enfermedad que no pudiera ser atendida en la crcel, puede disponerse, previos los
informes mdicos necesarios, la internacin del enfermo en un establecimiento adecuado,
salvo que esto importara grave peligro de fuga (art. 507 de aplicacin analgica).
Cesacin: la prisin preventiva termina en forma definitiva con el dictado del
sobreseimiento o la sentencia absolutoria o condenatoria firme.
Termina de un modo provisional cuando se dispone su cesacin en virtud de haberse
diluido el presupuesto probatorio exigido, o de haber desaparecido los riesgos que la
motivaron, o haberse extinguido el trmino mximo autorizado para su duracin.

151

PRISIN
PREVENTIVA

El agotamiento del
trmino
mximo
de duracin de la
prisin preventiva,
deber
estar
justificado
por
necesidades
mximas.
Revocacin: la ley
procesal
penal
dispone que el
cese de la prisin
preventiva
acordado,
es
revocable cuando
el imputado no
cumpla con las
obligaciones
impuestas por el
art. 286, realice
preparativos
de
fuga
o
nuevas
circunstancias
exijan
su
detencin. En los
mismos
casos
proceder
la
revocacin de la
libertad dispuesta
por las causales
que dan lugar a la
recuperacin de la
libertad, siempre
que concurrieran
los
extremos
exigidos
para
dictar la prisin
preventiva segn
el art. 281 (art.
284).
Firme
la
resolucin
que
dispone la prisin
preventiva,
durante
la
investigacin
fiscal, en caso de
darse una causal
de cese de la
misma,
el
sometido
a
la
medida
de
coercin tiene la
opcin de solicitar
su operativizacin
ante
el
fiscal
interviniente
o
presentar
un
control
jurisdiccional
directamente ante
el
juez
de
instruccin.

Criterios: el cdigo regula los casos en que se debe hacer cesar la prisin
preventiva, en forma fundada, de oficio o a pedido del imputado,
ordenndose la inmediata libertad de ste, la cual ser ejecutada sin ms
trmite, en forma instantnea y desde el lugar que se lo notifique. As se
dispondr cuando:
Nuevos elementos de prueba demuestren que no concurren los
motivos exigidos para su mantenimiento. Desvanecido el fumus
bonis iuris, desaparece el sustento probatorio de la restriccin.
La privacin de la libertad no sea absolutamente indispensable para
salvaguardar los fines del proceso, segn apreciacin coincidente del
fiscal, del juez de instruccin y de la cmara con funciones de
tribunal de apelacin, a quienes elevarn de oficio las actuaciones:
este es la va para escapar a la presuncin de elusin a la accin de la
justicia.
Tambin debera considerarse la disminucin de la amenaza penal por el
tiempo de prisin preventiva ya cumplido que puede tornar no
imprescindible el encierro, porque el poco tiempo de privacin de libertad
que restara cumplir en caso de condena, disminuira o hara desaparecer
el inters del imputado de fugarse.
El imputado ser siempre sometido al cuidado o vigilancia previstos como
medidas sustitutivas. Ante la posibilidad de asegurar los fines del proceso
por medios alternativos o la falta de peligro procesal en el caso especfico,
desaparece tambin el requisito de indispensabilidad.
Estime a prima facie que al imputado no se lo privar de su libertad,
en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin sufrida, aun
por aplicacin del art. 13 CP. La regla tiene su fundamento en el
principio de proporcionalidad. Adems en este supuesto aqul nada
tendr que temer de la posible condena, pues no le podra traer ms
perjuicios que los ya vividos, desapareciendo as el peligro de elusin de la
justicia que es el basamento procesal del encarcelamiento.
Lmite mximo de duracin de la prisin preventiva: sta tambin
debe cesar si su duracin excede de 2 aos sin que se haya dictado
condena. Este plazo puede prorrogarse un ao ms cuando se trate de
causas de evidente complejidad y de difcil investigacin. La prrroga
deber solicitarse ante la sala penal del tribunal superior de justicia, con
los fundamentos que la justifiquen. Si el superior entendiera que la
misma est justificada autorizar el pedido y devolver los autos al
remitente, en cambio se entendiera que el pedido de extensin
excepcional del plazo no obedeciera a razones vinculadas con la
complejidad de la causa, se ordena por quien corresponda el cese de
prisin, al cumplirse los dos aos, sin perjuicio de las responsabilidades
por la demora que pudiera corresponderle a los funcionarios pblicos
intervinientes que ser controlada por el fiscal general o sus adjuntos
bajo su responsabilidad personal.
Fundamentos y regulacin legal: no solo la imposicin de la prisin
preventiva cuando no sea imprescindible como medio de cautela del
proceso, sino tambin su prolongacin ms all del tiempo imprescindible
para tramitar y concluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus
fines, desnaturalizarn totalmente aquella medida de coercin,
transformndola en una verdadera pena anticipada, al quitarle la nica
razn que puede esgrimirse para justificarla frente al principio de
inocencia. Es la interpretacin surgida de la normativa internacional
incorporada a la CN a su mismo nivel, que al establecer el derecho a ser
juzgado en un tiempo razonable, o ser puesto en libertad sin dilaciones,
establece expresamente la limitacin temporal al encarcelamiento
procesal. La misma argumentacin es aplicable a las leyes que
reglamentan este principio.

152

Revocacin (cont.): el magistrado solicita inmediatamente las

actuaciones y resuelve en el trmino de 24 hs. la resolucin es
apelable por el fiscal de instruccin o el imputado sin efecto
suspensivo.

PRISIN
PREVENTIVA

Si la resolucin que concede o deniega el cese de prisin es dictada

por el juez de instruccin, es apelable por el ministerio pblico o el
imputado. El ministerio pblico puede hacerlo incluso a favor del
imputado, pues se conduce, por imperio de la ley, con un criterio
objetivo de justicia. La interposicin del recurso carece de efecto
suspensivo.
En el caso de los incs. 1,3 y 4 del art. 283, la medida puede ser
dispuesta, durante los actos preliminares del juicio por el juez en lo
correccional o la cmara en lo criminal en pleno o en sala
unipersonales en el juicio comn.
Recursos ordinarios: respecto de los recursos contra la prisin
preventiva las convenciones internacionales incorporadas a la CN.,
establecen la recurribilidad de las decisiones que afecten la libertad
personal del imputado durante el proceso. En el caso de delitos de
accin pblica, hay que distinguir segn se trate de investigacin
fiscal o jurisdiccional:

INVESTIGACIN
FISCAL:
En
este
procedimiento la ley dispone que a la
prisin preventiva dispuesta por el fiscal de
instruccin pueden oponerse el imputado y
su abogado defensor (art. 336 2do.,
prraf.).
La oposiciones deduce, bajo pena de
inadmisibilidad, por escrito, con especfica
indicacin de los puntos de la decisin que
fueran impugnados y fundadamente, en el
trmino de 3das, ante el fiscal que dict,
mediante decreto fundado, la prisin
preventiva. Si el fiscal mantiene su
decisin, eleva la oposicin en igual
trmino ante el juez de instruccin, junto
con las actuaciones y sin perjuicio del
cumplimiento de los actos urgentes de
investigacin. El juez resuelve tambin en
el trmino de 3 das. La resolucin del juez
de instruccin es apelable. La resolucin
del juez de instruccin confirmatoria de la
resolucin del fiscal de instruccin es
apelable por el imputado. La resolucin que
revoca la resolucin del fiscal de
instruccin es apelable por el ministerio
pblico.
El cdigo no establece si la oposicin y
eventualmente, el recurso de apelacin
tienen o no efecto suspensivo. Los
principios bsicos sobre los recursos
establecen como regla el efecto suspensivo
salvo disposicin en contrario. Resulta
evidente que la demora en la ejecucin de
una medida de coercin podra frustrar los
fines del proceso.

INVESTIGACIN JURISDICCIONAL: a
diferencia de lo que sucede con la
resolucin de la prisin preventiva
durante la investigacin fiscal, la cual
puede ser sometida a dos vas
impugnativas
sucesivas,
parecera
prima
facie
que
durante
la
investigacin jurisdiccional procede
contra al auto del juez de instruccin
que dispone la medida cautelar slo el
recurso de apelacin del imputado o su
abogado defensor. La apelacin es sin
efecto suspensivo.
La resolucin de la cmara que
dispone la revocacin del auto de
prisin preventiva, no dispone el cese
de la misma sino la recuperacin de la
libertad.

153

Recursos extraordinarios: ms recientemente, el tribunal superior

de Cba., ha admitido la procedencia del recurso de casacin contra la
prisin preventiva. Y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
aceptado la posibilidad del recurso extraordinario contra resoluciones
en esta materia, an sin ser sentencias definitivas, especialmente
cuando se taca de inconstitucional la legislacin procesal en que se
funda el encarcelamiento preventivo, invocando la raigambre
constitucional del derecho a la libertad durante el proceso, o el
agravio irreparable de su existencia y duracin o la gravedad
institucional de ciertos casos de recuperacin de libertad.

PRISIN
PREVENTIVA

Indemnizacin: cuando se viola, sabiendo que se lo hace, por error

inexcusable o arbitrariedad manifiesta, alguna de estas garantas
establecidas a favor del imputado la restriccin se transforma en
ilegal.
Para esta eventualidad se prev expresamente que toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa, tiene el derecho efectivo a
obtener reparacin. Pero tambin puede suceder que la lesin a los
derechos individuales derivada de la privacin de la libertad cautelar
haya sido producto de una imputacin que por insuficiencia de
elementos probatorios de cargo o por la aparicin de elementos de
descargo no haya sido homologada por el rgano jurisdiccional
encargado de dictar sentencia. Para esos casos en los que el tribunal
dicta sentencia de sobreseimiento o absolucin, segn la etapa
procesal, se establece la facultad del estado de indemnizar el tiempo
de privacin de la libertad con arreglo a la ley.
Posiciones: sobre los casos en que la indemnizacin es procedente
hay dos posiciones principales:

Por un lado el tribunal superior de Cba,

apoyndose en las decisiones de la CSJN,
consider que para que el estado resulte
responsable, debe tratarse de una situacin en
que la privacin de la libertad sufrida resulte
evidentemente arbitraria, o sea consecuencia de
un error palmario o inexcusable.
Debe tratarse de una resolucin que disponga
la coercin sin la existencia de elemento
objetivo alguno, y en la cual la inocencia resulte
manifiesta.
Por eso si la medida de coercin personal
cuestionada fue dispuesta por el juez
competente, mediante orden escrita fundad, en
el cual se le atribua al imputado la comisin de
un delito de accin pblica, reprimido con pena
privativa de la libertad, cuya escala penal prev
un mnimo de 3 aos de prisin y en la
sentencia de sobreseimiento, el juzgador hace
alusin a la existencia de indicios de
culpabilidad subsistentes que sin embargo
resultan insuficientes para incriminarlo, o bien
a pruebas declaradas ineficaces a posteriori de
las medidas de coercin, esta hiptesis no se
iguala a la prueba inexistente y por
consiguiente, no corresponde la indemnizacin
del art. 300.

Por otro lado, existe una tendencia

que postula la indemnizacin de la
privacin cautelar de la libertad en el
proceso penal de quien haya sido
absuelto o sobresedo, no slo
cuando se trate de privacin ilegal,
sino tambin cuando haya sido
arbitraria, no solo cuando se haya
acreditado inocencia fctica, sino
tambin
cuando
la
resolucin
favorable haya sido producto de la
duda sobre la culpabilidad por
aplicacin del principio in dubio pro
reo.
Si hoy no se indemniza la prisin
preventiva
de
quien
resulta
sobresedo o absuelto, es solo porque
inconscientemente se la considera
una justa contrapartida de la
sospecha que permitir el avance del
procedimiento,
lo
que
es
jurdicamente inadmisible, porque si
el imputado era inocente antes de la
sentencia y sigui sindolo despus
de ella qu otra justificacin que no
sea aqulla podr intentarse para
negarle la reparacin de tan grave
dao que el estado ha ocasionado?

154

COERCIN
REAL

SECUESTRO
PENAL

La
clausura
tiene
por
finalidad,
regularmente, el
impedir que se
alteren
las
huellas o rastros
que
el
delito
hubiera dejado
en el local o
evitar que se
destruyan
o
alteren
las
pruebas de su
comisin,
all
existentes.
Tambin puede
disponerse para
evitar que en el
local clausurado
se
contine
cometiendo
el
delito que es
motivo
de
investigacin en
le proceso en la
que se ordena,
pues es funcin
de los rganos
judiciales
impedir que los
delitos
cometidos
produzcan
consecuencias
ulteriores.
Por
ltimo,
puede
servir
como
medio para la
realizacin
de
una medida de
coercin
personal.

Es toda restriccin a la libre disposicin de una parte del

patrimonio del imputado o de terceros, con el propsito de
garantizar la consecucin de los fines del proceso, esto es, la
acreditacin o falsacin de la hiptesis delictiva, la realizacin de
medidas de coercin personal, evitar que el delito se llevado a
consecuencias ulteriores y el cumplimiento de lo dispuesto en una
sentencia condenatoria.
En lo estrictamente procesal penal es una limitacin a los derechos
de uso, goce o disposicin de la propiedad, consistente en la
aprehensin y retencin o mantenimiento de una cosa por
decisin de un rgano judicial (fiscal de instruccin, tribunal o
polica judicial) y a disposicin de una autoridad judicial (fiscal
de instruccin o tribunal) durante el proceso penal.
Puede obedecer a la necesidad de preservar efectos que puedan ser
sujetos a confiscacin, cautelando de tal modo el cumplimiento de
esta sancin accesoria en caso de que proceda, o adquirir y conservar
material probatorio, til a la investigacin.
Se pueden secuestrar los instrumentos del delito o sus efectos,
comprendiendo esta denominacin tanto los objetos intencionalmente
usados para consumarlo o intentarlo, como los que se han obtenido
mediante su comisin, en forma directa o indirecta. Tambin aquellas
cosas cuya posesin o uso constituye delito, y los objetos que tengan,
en mayor o en menor grado, alguna relacin con la prueba del hecho
delictuoso, se trate de cosas sobre las cuales ha recado o que sin
haber sufrido sus consecuencias contengas sus huellas o las del
autor.
No estarn sometidas al secuestro las cosas no relacionadas con el
delito, salvo escrituras de comparacin cuando sean necesarias para
examinar o cotejar algn documento presumiblemente falso.
Tampoco las cosas o documentos que en s mismas constituyan
secretos polticos o militares, ni las cartas o documentos que se
enven o entreguen a los defensores para el desempeo de su cargo.
Orden de presentacin: cuando se estime que el secuestro no es
necesario, podr simplemente ordenarse que las cosas o documentos
a que se refieren los prrafos anteriores sean presentados por quienes
los poseen, salvo que stos deban o puedan abstenerse de declarar
como testigos por razn de parentesco, secreto profesional o de
estado.
Clausura de locales: es una medida de coercin, en general
subsidiaria de la inspeccin judicial y del secuestro), es una
limitacin a los derechos de uso, goce y disposicin de la
propiedad, consistente en el cerramiento y custodia de los
accesos a un local, por orden de una autoridad judicial (fiscal de
instruccin o polica judicial), durante la sustanciacin del
proceso penal y que tiene por finalidades asegurar la realizacin
de medios coercitivos y de prueba destinados a acreditar o
refutar una hiptesis delictiva y/o evitar que un hecho
delictuoso sea llevado a consecuencias ulteriores (arts.324 inc. 5 y
195).
Para que sea procedente la medida tienen que existir vehementes
indicios de que se ha cometido un delito grave. Rige, en cuanto a ella,
el principio de indispensabilidad.

155

Faltan los puntos: 10.6.1: carcter de las presunciones sobre la eventual condena. 10.6.2:
aplicacin extensiva de los beneficios de la ley de ejecucin penal. 10.16: medidas no
contempladas expresamente. 10.16.1: el uso de la fuerza en la ejecucin de la prueba
problemas prcticos. 10.16.2. la sujecin.

156

UNIDAD N 11
LA INVESTIGACIN PENAL PREPARATORIA:

LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA

Frente a la noticia sobre la posible comisin de un hecho delictivo de

accin pblica, se genera una reaccin oficial tendiente a verificarla,
expresada en un procedimiento de investigacin en procura de
establecer si la notitia crminis encuentra suficiente fundamento
probatorio como para acusar formalmente por un delito a una
persona determinada ante un tribunal judicial.
Si la acusacin se produce, ste deber juzgar sobre la culpabilidad o
inocencia de aqulla, imponindole, si corresponde, una pena o
medida de seguridad o absolviendo en caso contrario.
Momentos: esta secuencia puede descomponerse en dos momentos
principales:

INVESTIGACIN
PREPARATORIA:
que procurar establecer si existen
elementos probatorios suficientes para
fundar una acusacin contra la
persona investigada, caso contrario,
corresponder
clausurar
el
procedimiento mediante el dictado del
sobreseimiento.

EL JUICIO: intentar verificar si puede

lograrse una conviccin razonada y
fundada en pruebas y explicable, para
establecer si la persona acusada es
penalmente responsable del delito que se le
atribuye, lo que determinar la condena y
la consecuente imposicin de una sancin
(medida
de
seguridad),
o
si
tal
convencimiento no se logra, sea porque se
arribe a uno contrario (inocencia) o por la
existencia
de
dudas
al
respecto,
corresponder su absolucin.

Tambin se autoriza la posibilidad de que la decisin final (sentencia) y aun las anteriores,
puedan ser reexaminadas con el propsito de controlar y sanear, la existencia de errores
que las hagan injustas: son los recursos.
Finalmente debe asegurarse el efectivo cumplimiento de lo resuelto en el juicio a travs de la
ejecucin.
El cdigo, ha entendido conveniente colocar en manos del Ministerio Pblico Fiscal, la
investigacin preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio de la polica judicial y bajo el
control de un juez.
La acusacin, que como consecuencia se produzca, deber ventilarse en un juicio oral y
pblico que debe ser parte esencial del proceso, en donde el fiscal y el acusado se
encuentren en plena igualdad, y el tribunal slo garantice los derechos de cada uno y luego
resuelva imparcialmente, sobre la base de la prueba recibida en el juicio (no antes) y
ofrecidas por aquellos sujetos, teniendo en cuenta sus argumentaciones.
En todo momento debern respetarse escrupulosamente la dignidad personal y los derechos
del sujeto sometido al proceso, en especial el de defensa.
Responsabilidades: el cdigo dispone que le ministerio pblico fiscal tendr a su cargo la
investigacin preparatoria destinada a reunir las pruebas necesarias para fundar la
acusacin, mientras que el juez slo controlar la observancia de las garantas individuales
y el sustento probatorio de aqulla cuando sea cuestionado por la defensa, pero sin tener
atribuciones de buscar pruebas por su propia iniciativa.

157

LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA

Responsabilidades (cont.): durante el juicio, el fiscal tendr bajo

su responsabilidad la iniciativa probatoria par el descubrimiento
de la vedad sobre los hechos de la acusacin, debiendo quedar
condicionado a su previo pedido el ejercicio de la mayora de las
facultades de producir prueba que hoy las leyes acuerdan
autnomamente al tribunal, quedando establecido que la eficacia
de la persecucin penal es una responsabilidad exclusiva del
ministerio pblico fiscal
Se posibilitar, de este modo, que el perfil de la actuacin de los
jueces se compadezca mejor con la esencia de su funcin que es
la de juzgar imparcialmente, decidiendo sobre la observancia de
garantas y el fundamento probatorio de la acusacin, o en forma
definitiva sobre la responsabilidad penal del acusado, en base a
las pruebas aportadas que pueda buscarlas primero y juzgar
sobre su eficacia despus.

En todo proceso judicial, cualquiera sea su naturaleza, es necesario practicar una

investigacin previa tendiente a reunir los elementos que justifiquen su iniciacin o
prosecucin.
Necesidad e importancia: cuando se trata de delitos de accin pblica, ya sea por la
naturaleza de estos hechos, por el bien jurdico vulnerado y por el inters pblico o
social que se encuentra afectado, la ley procesal regula una etapa preliminar al juicio
que necesariamente debe transcurrir y que es de carcter oficial. Es la investigacin
penal preparatoria.
La direccin de esta investigacin est asignada a rganos pblicos, quienes tienen la
obligacin de proceder dentro del marco legal. En algunos cdigos procesales la
direccin est encargada a los jueces de instruccin y en otros, entre ellos el de
Crdoba, a los fiscales.
La importancia y necesidad de que la investigacin preparatoria penal est regulada
en la ley se fundamenta en los siguientes motivos:

Los actos que se practiquen y la prueba que se obtenga, justificarn o no

la realizacin del juicio. Actuar como verdadero filtro, evitando juicios injustos
o intiles

En un sentido cautelar, evitar la desaparicin o adulteracin de la

prueba del delito. La prctica judicial ha demostrado que la intervencin
inmediata y diligente de los rganos encargados de investigar es la que posibilita
la obtencin de la prueba ms importante.

Tambin con un carcter cautelar, evitar que quienes hayan sido

individualizados como partcipes del delito puedan eludir la accin de la justicia
tornando imposible la actuacin de la ley.

En el supuesto de llevarse a cabo el juicio, esta etapa preliminar habr

servido para precisar el objeto del mismo, tanto desde un punto de vista objetivo
como subjetivo.
Sobre estos extremos versar la acusacin, prueba, discusin y sentencia definitiva.
Si bien esta etapa preparatoria es necesaria e importante, es necesario
desformalizarla para preservar el rol que debe desempear el juicio como etapa
principal. Se evitar que los actos producidos en ella influyan directamente en el
juicio, y que sea la prueba que se ofrezca, produzca y discuta en ste l que realmente
fundamente la sentencia definitiva.

158

Existe una tendencia a desformalizar la investigacin penal en los

ltimos proyectos de cdigos argentinos. Pero en esta nueva
concepcin legislativa tambin debern preservarse las garantas
constitucionales, especialmente las que se relacionan a la persona del
imputado, su dignidad personal, la defensa de sus derechos, etc.
Igualmente la ley deber contemplar los derechos de la vctima y la
posibilidad de intervenir en el trmite y controlar los actos que se
practiquen como as tambin impugnar las resoluciones que le
causen agravio. En estos aspectos las formas deben preservarse.

LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA

La mayora de los cdigos argentinos mantienen la investigacin a

cargo del juez de instruccin, denominando instruccin a esta etapa
preliminar.
La tendencia moderna es asignar la direccin de la investigacin
preparatoria al ministerio pblico fiscal, siendo ste modelo el que
ms se adapta al diagrama establecido por la CN.
En la pcia., de Cba., la normativa actual (8123) modific
sustancialmente esta etapa, disciplinando la investigacin a cargo del
ministerio pblico para todos los delitos (es la regla), salvo los casos
en los que existan obstculos fundados en privilegios
constitucionales, en los que incomprensiblemente y sin fundamentos,
ha mantenido la investigacin a cargo de los jueces. La primera es la
investigacin fiscal preparatoria y la segunda la investigacin
jurisdiccional.

Es la etapa preparatoria o preliminar del proceso penal que se practica ante la hiptesis
de un delito de accin pblica, realizndose en forma escrita, limitadamente pblica y
relativamente contradictoria, y que tiene por finalidad reunir las pruebas tiles para
fundamentar una acusacin o, caso contrario, determinar el sobreseimiento de la persona
que se encuentre imputada.
La etapa preparatoria es la que sirve para dar base a la acusacin o determinar el
sobreseimiento. Sus actos nunca podrn ingresar directamente al juicio con carcter definitivo,
ni constituir fundamento de una sentencia condenatoria, salvo que la prueba obtenida sea
ofrecida, examinada y discutida en el debate.
Deber iniciarse ante la supuesta existencia de un delito de accin pblica. Si se tratara de un
delito de accin privada no corresponde practicar este procedimiento regulando la ley un
trmite diferente.
Cuando el ministerio pblico fiscal o la polica judicial en caso de urgencia o bajo la direccin
del primero, al tomar conocimiento de una hiptesis delictiva, debern actuar de oficio e iniciar
una investigacin preparatoria, no pudiendo dejar de proceder. La investigacin que se
practique tendr como objetivo reconstruir histricamente el hecho que surge en un comienzo
como hipottico. La prueba es la que determinar si este objetivo se puede cumplir.
Se practica en forma escrita, limitadamente pblica y relativamente contradictoria
caracteres de esta etapa que difieren en forma importante de los del debate.
Tendr por finalidad reunir las pruebas para dar base a la acusacin o determinar el
sobreseimiento, por ello la actuacin de los rganos pblicos encargados por la ley debe ser
inmediata y diligente, tendiente a reunir las pruebas que permitan determinar si el hecho
existi o no, e individualizar a los partcipes en el mismo. Si estos extremos se logran, ello
justificar que el ministerio pblico formule acusacin. Caso contrario, si la prueba es
insuficiente, existiendo la certeza de que el hecho no existi o no lo consum la persona que se
encuentra imputada, o dudas sobre estos extremos, el trmite culminar con el
sobreseimiento, sentencia que cierra definitivamente el proceso.

159

Iniciacin: solo podr iniciarse frente a la hiptesis de la comisin

de un delito de accin pblica (notitia crminis), puesta en
conocimiento del rgano que deba llevarla a cabo a travs de los
modos previstos por las leyes. Esto importa que si el hecho en
cuestin no encuadra en una figura penal, la investigacin no
puede comenzar y deben rechazarse o desestimarse los actos que
daban cuenta de su existencia. Es por ello que los actos de
iniciacin del procedimiento debern sealar expresamente cul es
el delito que se incrimina: el encuadramiento legal.

LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA

Actos idneos para provocarla: el cdigo establece cuales son los

actos que, conteniendo una notitia crminis, son idneos para
provocar el inicio de la investigacin preparatoria, los que pueden
variar segn a quien se la encargue. As, si el responsable de ella
fuese el juez slo tienen tal efecto la iniciativa del fiscal basado en
una denuncia o en otra fuente de conocimiento. Nunca puede el
juez iniciar de oficio la investigacin.
Si el responsable de la investigacin preparatoria fuese el fiscal,
ste podr servirse de cualquier informacin sobre la posible
existencia del delito, denuncia, comunicacin o prevencin policial,
informes oficiales, noticia publicada en un peridico, etc.
Tambin se ha propuesto que la querella de la vctima pueda
provocar el inicio de la investigacin.
En la pcia., de Cba., coexisten ambas formas de investigacin,
previendo la ley, dos situaciones distintas en relacin a los actos
iniciales del procedimiento.
Entre los actos ms comunes que pueden provocar la iniciacin de
la investigacin preparatoria.

DENUNCIA

La
segunda
excepcin
presenta
problemas en
la
prctica
judicial
en
cuanto a la
colisin
del
deber
de
denunciar
delitos
y
el
deber
de
guardar
el
secreto
profesional, ya
que la ley penal
reprime con el
delito
de
encubrimiento
la omisin de
denunciar
cundo
estuviere
obligado
a
hacerlo

Es una manifestacin de voluntad de una persona que pone en

conocimiento de una autoridad competente para recibirla, la existencia
de un delito de accin pblica.
nicamente se puede denunciar un delito de accin pblica. Los delitos
perseguibles de oficio pueden ser denunciados por cualquier persona, los de
instancia privada slo por el ofendido, su tutor, curador, guardador o
representante legal. Respecto de los delitos de accin privada, no pueden
ser denunciados: el ofendido, titular de la accin penal, debe presentar una
querella, y el procedimiento posterior ser diferente.
El acto contiene una manifestacin de voluntad de la persona que lo
practica. Por regla general, la denuncia es facultativa a diferencia de otros
sistemas que establecen la obligacin de denunciar delitos que atentan
contra la seguridad del estado o contra la libertad personal. En nuestro
sistema no exista esa obligacin.
La excepcin est contenida en el art. 317, norma que establece los casos
en los que existe la obligacin de denunciar los delitos perseguibles de
oficio: debern denunciar: 1. los funcionarios o empleados pblicos que
los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2. los mdicos, parteras,
farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo del arte de
curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesin,
salvo que el conocimiento adquirido por ellos est por la ley bajo el
amparo del secreto profesional. En relacin al 1er. Supuesto, el
conocimiento del hecho delictivo debe haber tenido como fuente el ejercicio
de la funcin. En el caso que hubiera conocido del hecho cuando no ejerca
la funcin pblica, la situacin encuadrara como denuncia facultativa.

160

LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA

Los
rganos
encargados de recibir
la
denuncia
son
nicamente el fiscal
de instruccin y la
polica judicial. En
cuanto
los
funcionarios de la
Polica
Administrativa, en los
casos que cumplan
funciones
judiciales
estn
autorizados
para
recibir
denuncias.
Cuando el fiscal de
instruccin
recibe
una
denuncia
y
concurren
los
requisitos
establecidos por la ley
debe
actuar
espontnea
y
automticamente,
comenzando
una
investigacin. Si se
trata de una situacin
en la que existan
obstculos fundados
en
privilegios
constitucionales,
o
sea
que
deba
procederse
por
investigacin
jurisdiccional, podr
requerir al juez de
instruccin
la
iniciacin de sta, o
en su caso, solicitar
la desestimacin.
En el caso de que la
denuncia sea recibida
por la polica judicial
o administrativa en
funciones judiciales,
deber
inmediatamente
comunicar el hecho al
fiscal de instruccin,
independientemente
de
que
podr
practicar
actos
urgentes.

Y por el otro lado, encuadra en el delito de violacin de secreto

profesional a quien teniendo noticia por razn de su estado,
oficio, empleo o profesin de un secreto cuya divulgacin pueda
causar dao, lo revelare sin justa causa.
Hay que examinar cul de estos bienes en conflicto debe
prevalecer. La respuesta es que debe privar el conocimiento que
haya recibido el profesional, obtenido bajo el amparo del secreto
profesional, si es que su revelacin puede causar perjuicio al
paciente. El mdico que atiende a un paciente y este le confiesa
un delito relacionado con su afeccin, a pesar que no le haya
exigido reserva, tiene la obligacin de atenderlo, ya que la vida y
la salud son los bienes que debe preservar. Y tiene la obligacin
de preservar el secreto de lo que ha conocido, ya que su
revelacin puede causar un dao al paciente: la formacin de un
proceso por el delito cometido. Caso contrario, el paciente, ante el
temor de ir en prisin o ser sometido a proceso, podra optar por
no solicitar auxilio mdico, ocultar el delito y poner en riesgo su
vida o salud.
Es por todo ello que el deber de guardar secreto debe prevalecer
sobre la obligacin de denunciar, cuando la situacin es la
sealada. Ser una denuncia mal formulada la del mdico u otro
profesional del arte de curar que anoticie hechos delictivos en las
condiciones expuestas. Esta denuncia no podr fundamentar
ningn proceso, el que ser nulo si se realiza. En cambio, ser
bien formulada la denuncia del mdico que, atendiendo a su
paciente, toma conocimiento de un delito en el que ha sido
vctima, ya que la revelacin del hecho no puede ocasionar
perjuicio al ltimo.
Por ltimo, existe otro supuesto para el anlisis: cuando el
mdico es adems un funcionario pblico. Es el caso de los
mdicos de hospitales pblicos. Aqu tambin debe prevalecer el
deber de guardar secreto. Escapa a esta situacin el mdico
forense o el perito, ya que en estos supuestos no existe una
relacin de mdico a enfermo, sino que la actividad profesional
est ordenada por un fiscal o juez, el mdico acta por una orden
superior.
En cuanto a la forma, la denuncia podr presentarse en forma
escrita o verbal, personalmente o por mandatario especial. En
ambos casos el funcionario que la reciba deber comprobar y
hacer constar la identidad del denunciante, quien adems asume
una responsabilidad, ya que puede incurrir en el delito supuesto
de falsedad.
La ley no exige capacidad especfica para denunciar salvo los
casos de delito de accin pblica dependiente de instancia
privada. Cualquier persona podr hacerlo. Ello es as ya que la
denuncia es un acto meramente informativo y no contiene una
imputacin formal.
Tambin establece la ley que si falta alguno de los elementos
requeridos no est conminada con sancin procesal. El art.
316establece que la denuncia deber contener en cuanto fuere
posible la relacin circunstanciada del hecho, con indicacin
de sus partcipes, damnificados, testigos y dems elementos
que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal.

161

ACTOS DE LA
POLICA JUDICIAL

En cuanto al otro
motivo el no se puede
proceder la doctrina
lo ha relacionado con
la
existencia
de
obstculos
sustanciales
o
formales que impiden
la formacin de un
proceso.
Por
ej.,
cuando se llega a
concluir que el hecho
contenido
en
las
actuaciones
es de
accin pblica, pero
dependiente
de
instancia privada y no
ha mediado denuncia
del ofendido, o cuando
la conducta configura
un delito de accin
privada por el que la
ley ha regulado un
procedimiento distinto.
En estos supuestos el
fiscal
no
puede
proceder, no puede
iniciar o proseguir una
investigacin.
Debe
archivar
las
actuaciones.
La prctica judicial ha
demostrado
la
existencia de otras
situaciones que se
plantean y respecto a
las
que
el
fiscal
tampoco
puede
proceder. Una de ellas,
que reiteradamente se
presenta es cuando el
hecho
anoticiado
encuadra
en
una
figura
penal,
pero
carece
de
verosimilitud, es decir,
la
investigacin
practicada
no
ha
posibilitado
reunir
elementos
mnimos
que
corroboren
la
notitia criminis

La polica judicial cumple una actividad auxiliar del

Ministerio Pblico, de quien depende. El art. 324 del CPP
establece los actos que est autorizada a practicar: recibir
denuncias, cuidar el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros
del delito, conservarlos, proceder a los allanamientos
urgentes, etc.
Tambin la norma faculta a los funcionarios de la polica
judicial a recibir declaracin al imputado, slo si ste lo
pidiera, debiendo observar las formas y garantas previstas
en los arts .258 y sgtes. En forma excepcional y por razones
de urgencia intervendr por iniciativa propia o por denuncia,
siendo la regla que deba actuar por orden de autoridad
competente (el fiscal), conforme lo establece el art. 321. Sus
actos conformarn el sumario de prevencin, el que deber
ser elevado al fiscal de instruccin en el trmino de 3 das
prorrogables por otro tanto. El trmino es ordenatorio (su
trmino no produce sancin procesal).
Si bien la intencin de la ley es que el fiscal intervenga
directa y personalmente en la investigacin, la realidad
demuestra que, en delitos contra la vida, la salud, la
propiedad, etc., generalmente acta inicialmente la polica
judicial o la polica administrativa cumpliendo funciones
judiciales, bajo el control y direccin del fiscal de instruccin.
La polica judicial debe cumplir un rol accesorio como
auxiliar del ministerio pblico. No obstante ello, la ley
autoriza a que los requerimientos del fiscal de instruccin
pueda fundamentarse en los actos practicados por la polica
judicial, salvo la declaracin del imputado, la que deber
receptar antes de formular acusacin.
Supuesto de investigacin fiscal preparatoria: cuando se
trata de esta investigacin, al tomar conocimiento de la
comisin e un delito de accin pblica, el fiscal deber
iniciarla de oficio, sin requerimiento previo de otro rgano.
Ello es as, por ser titular de la accin penal pblica, quien
deber impulsar el trmite en forma obligatoria, en virtud del
principio de legalidad, siempre y cuando concurran las
condiciones exigidas por la ley: que el hecho anoticiado
encuadre en la ley penal sustantiva y pueda proceder. El
fiscal dispondr si practicar la investigacin directamente o
la delegar en la polica judicial bajo su direccin y control
Archivo: si las condiciones legales para actuar no concurren,
entonces el fiscal de instruccin dictar resolucin en tal
sentido. En ese caso dispondr, por decreto fundado, el
archivo de las actuaciones, solucin prevista en el art. 334
del CPP, lo que implica no iniciar una investigacin o no
continuar la que haba comenzado. Los motivos estn
contemplados expresamente en esa norma: que el hecho
contenido en las actuaciones no encuadre en una figura
penal o que no se pueda proceder. El primer caso se
relaciona con la tipicidad de la conducta, y no presenta
dificultades, ya que la conclusin surgir de la simple
confrontacin del hecho anoticiado con la ley penal
sustantiva.

162

ACTOS DE LA
POLICA JUDICIAL
Supuesto
de
investigacin
jurisdiccional:
para
iniciar una investigacin,
el juez no puede proceder
de oficio (ne procedat
iudex ex officio), por lo
que el fiscal deber
formular previamente un
requerimiento
mencionado. Previo a
expedirse, el fiscal podr
practicar
una
breve
investigacin tendiente a
determinar un mnimo de
verosimilitud respecto al
hecho denunciado. Y esto
es porque la ley exige que
los
requerimientos
y
conclusiones
del
ministerio pblico sean
fundados. Por su parte el
art. 342 establece que el
juez podr rechazar el
requerimiento del fiscal y
ordenar por auto el
archivo
de
las
actuaciones: cuando sea
manifiesto que el hecho
no encuadra en una
figura pernal o no se
pueda
proceder.
La
resolucin ser recurrible
por el ministerio pblico
y
el
querellante
particular.
El juez podr tambin, y
por los mismos motivos,
desestimar la denuncia
previo requerimiento del
fiscal
de
instruccin,
trmite previsto en el
ltimo prraf., del art.
319. La norma tambin
establece que en el caso
de no compartir el criterio
del
requirente,
tal
discrepancia
ser
resuelta por el fiscal de
cmara en lo criminal,
rgano
que,
en
el
supuesto coincidir con el
juez,
formular
el
requerimiento
de
investigacin. En el caso
de compartir l opinin del
inferior, que la denuncia
debe ser desestimada,
ordenar al juez que dicte
el auto respectivo.

Archivo (cont.): se trata de denuncias o anoticiamientos

manifiestamente infundados, que ante la ausencia de elementos
que confirmen, aunque sea la sospecha de la existencia del hecho,
impiden iniciar o continuar una investigacin ya agotada, y menos
formular una imputacin a una persona. Al encontrase agotada la
investigacin, es viable ordenar el archivo de las actuaciones. En
ese supuesto, el fiscal ya no puede proceder, o seguir procediendo,
no puede seguir investigando.
El decreto disponiendo el archivo debe ser fundado, y es dictado
por el fiscal de instruccin, sin necesidad de solicitarlo al juez. La
doctrina no es pacfica en esta cuestin. As se ha dicho que la
resolucin de archivo, por sus efectos, puede razonablemente
equipararse a una sentencia de sobreseimiento o ms
limitadamente, que solamente habr de causar estado para evitar
la repeticin de hechos idnticamente descritos: rebus sic
stantibus, o ms categricamente, que no tiene el mismo valor de
una sentencia de sobreseimiento, pues no implica el cierre
definitivo del proceso, lo que significa que el fiscal, ante la
aparicin de nuevos elementos, pede disponer la reapertura de la
investigacin o su prosecucin.
Adems el art. 334 establece la posibilidad para las partes de
impugnar esa resolucin, quienes pueden deducir oposicin, y
provocar un nuevo examen de la cuestin por parte del juez de
control.
A ello se agrega, que la resolucin que dicte el juez, es apelable
ante la cmara en lo criminal. Como puede observarse, no obstante
esta facultad autnoma del fiscal, la ley ha previsto y asegurado
para las partes afectadas en sus derechos un doble control
jurisdiccional ante el decreto de archivo que dicte el fiscal de
instruccin.
Desestimacin de la denuncia: otro supuesto previsto en la ley,
que implica no iniciar una investigacin es la desestimacin de la
denuncia. Est contemplado en el art. 319 del CPP. Si bien la
norma no es suficientemente clara (no expresa los motivos por los
que se puede desestimar una denuncia, o si el fiscal puede hacerlo
de oficio en los casos que corresponde su intervencin, o si las
partes agraviadas pueden impugnar), desde la vigencia de la ley
8123, la jurisprudencia de la pcia., de Cba., se ha encargado de
salvar el vaco legal. Se ha establecido que la situacin es similar
al archivo que ordena el fiscal de instruccin, previsto en el art.
334. Por ello, cuando se trata de una denuncia por hechos en los
que en un principio no corresponde investigacin jurisdiccional, el
fiscal de instruccin puede, en forma autnoma, disponer su
desestimacin por decreto fundado en los casos ya analizados:
cuando el hecho denunciado no encuadre en una figura penal o no
se pueda proceder.
As tambin, en el supuesto que el ofendido y denunciante se haya
constituido como querellante particular, tendr la facultad de
impugnar esa decisin por va de oposicin, para que el juez
examine nuevamente la cuestin, resolucin que, a su vez, es
apelable. Es decir, el trmite es similar al establecido en el art. 334
del CPP. Es lgico que as sea, porque las situaciones que se
presentan son similares, encargndose la jurisprudencia de
interpretar armnicamente los arts. 3419 y 334, como s tambin
con el resto de la normativa vigente, en cuanto a las amplias
facultades otorgadas al fiscal, con un control jurisdiccional efectivo
a requerimiento de las partes. Slo resta agregar, que el art. 319 en
su ltimo prrafo establece la posibilidad de discrepancia entre el
fiscal y el juez en relacin al pedido de desestimacin formulado
por el primero. Es aplicable a los casos en que proceda la
investigacin jurisdiccional.

163

ACTOS DE LA
POLICA JUDICIAL

Supuesto de investigacin jurisdiccional (cont.): caracteres: la

investigacin penal tiene los siguientes caracteres:

PREPARATORIA:
porque
sus
actos
tienen
como
finalidad
fundamentar una acusacin o
determinar el sobreseimiento. La
prueba
obtenida
durante
la
investigacin no puede ingresar
directa y definitivamente al debate
y constituir fundamento de la
sentencia ulterior: debe haber sido
ofrecida por las partes, producida
y discutida durante el debate.

ESCRITA: no por la forma

como se practican los actos,
ya que algunos se oralizan,
sino porque todos los actos
que se practiquen, en su
completo
contenido,
debern hacerse constar en
actas, que conformarn el
respectivo sumario.

LIMITADAMENTE PBLICA: A diferencia del debate que es pblico,

salvo algunas excepciones. El concepto se relaciona con la posibilidad de
acceder al sumario y a intervenir en los actos procesales en momentos de
practicarse.
En cuanto a la publicidad externa debe tenerse en cuenta que es
esencial su existencia en un rgimen republicano de gobierno, el que
exige de sus funcionarios la actuacin responsable ante el pueblo
soberano. Para ello, y para su debido control, los actos de los funcionarios
deben ser pblicos, lo que incluye, a los rganos del poder judicial, los
cdigos procesales regulan el secreto de esta etapa preliminar es secreta
para los extraos. El pblico no puede enterarse del desarrollo de la
investigacin, en resguardo tanto del xito de las diligencias probatorias,
como de la reputacin del imputado. Estos constituyen los motivos para
restringir la publicidad. Se ha propuesto que en ciertos procesos de
especial inters pblico, sea por la naturaleza de los hechos o por las
condiciones personales del imputado o la vctima, puedan emitirse
comunicados oficiales informando sobre actos, resoluciones o planteos de
las partes.
Con relacin a la publicidad interna, el art. 312 establece que el sumario
podr ser solamente examinado por las partes y sus defensores despus
de la declaracin del imputado. Pero no obstante ello se podr ordenar el
secreto de sumario podr ser solamente examinado por las partes y sus
defensores despus de la declaracin del imputado. Pero no obstante ello,
se podr ordenar el secreto de sumario por un trmino mximo de 10
das, por resolucin fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro
el descubrimiento de la verdad. El trmino podr ser prorrogado por otro
similar. Cuando investigue el fiscal la reserva deber ser autorizada por el
juez de instruccin, cuando investigue el juez, la medida deber ser
requerida a la cmara en lo criminal. De esta reserva quedarn
exceptuados los actos definitivos e irreproductibles que se mencionan en
el art. 308, los que debern ser previamente notificados a las partes, bajo
pena de nulidad, para que puedan participar o controlarlos.
Lo ltimo, tambin se autoriza el acceso a las actuaciones a los abogados
que tengan algn inters legtimo.
El art. 312 agrega en su ltimo prrafo, que las partes, sus defensores y
abogados con un inters legtimo que hayan sido autorizados al acceso de
las actuaciones, estarn obligados a guardar secreto sobre el contenido de
stas. Pero tambin esta obligacin le cabe a los rganos pblicos
intervinientes (fiscal, juez y polica). Entre las prohibiciones que el art.
325 le impone a los oficiales y auxiliares de la polica judicial es que no
podrn difundir a los medios de prensa los nombres y fotografas de las
personas investigadas como participantes de un hecho, salvo que mediara
expresa autorizacin del rgano judicial competente, en concordancia con
el derecho a la intimidad de las personas previstas en la constitucin
provincial (arts 19 inc 2 y 50)

RELATIVAMENTE
CONTRADICTORIA: la
investigacin es tal, a
diferencia del debate,
que se desarrolla en un
contradictorio
pleno.
Pero en la investigacin
preparatoria,
el
contradictorio
est
restringido,
est
limitado, y ello es as
por que se procura el
xito
de
la
investigacin.
Los
rganos encargados de
practicarla
son
investidos por la ley de
amplias facultades en
cuanto a la impulsin
de los actos y ello
determina
una
situacin distinta para
las partes (imputado y
ofendido), quienes no
se encuentran en un
pie de igualdad con el
investigador. La forma
como se lleva a cabo el
procedimiento favorece
esta
actuacin
desigual.
El
cdigo
asegura para las partes
la
posibilidad
de
intervenir en los actos,
pero la decisin de
admitirlos
corresponder
al
rgano
investigador,
siempre
que
esa
participacin no ponga
en peligro los fines del
proceso o impida una
pronta
y
regular
actuacin. Como se
trata de actos que son
definitivos
e
irreproductibles,
las
partes no pueden ser
impedidas
de
intervenir, y se les debe
notificar la realizacin
de los mismos bajo
pena de nulidad.

CAUTELAR:
ya
que
cumple
una
funcin
preventiva en relacin a
la prueba que se debe
reunir
para
la
reconstruccin del hecho
anoticiado. Adems una
vez individualizado el
supuesto autor, ante el
peligro que pueda eludir
la accin de la justicia se
podr
imponerle
una
medida de coercin

164

Supuesto de investigacin jurisdiccional: finalidad (cont.): la

finalidad de la investigacin penal es impedir que el delito
cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las
pruebas tiles para dar base a la acusacin o determinar el
sobreseimiento as lo establece el art. 302.
Durante la investigacin deber cuidarse que no se consume el
delito slo tentado, por ej., que la vctima de la tentativa de estafa
no entregue el dinero, o que cese la continuidad o permanencia
en esta clase de delitos, por ej., que quien sufre la privacin
ilegtima de su libertad, la recupere, o que no permanezcan las
consecuencias del delito, por ej., que el dueo de la cosa robada
la recobre, etc. Adems tendr como finalidad reunir los elementos
tiles para fundamentar la acusacin en contra de la persona
imputada por el delito. Para que la investigacin concluya de esta
manera, la ley exige al menos la probabilidad sobre los extremos de
la imputacin.
La acusacin, denominada requerimiento de citacin a juicio, en
la ley, significa el mrito de la investigacin que hace el fiscal de
instruccin conforme a la prueba que ha podido reunir, la que
autorizar esa decisin. Y si durante la investigacin practicada no
se renen pruebas suficientes como para fundar una acusacin, la
etapa se cerrar con el dictado de sobreseimiento.

ACTOS DE LA
POLICA JUDICIAL

A los fines de establecer si existe fundamento suficiente para

acusar a alguna persona por la comisin del delito cuya hiptesis le
dio origen, la investigacin procurar comprobar si existe el hecho
delictivo, estableciendo las circunstancias que lo agraven, atenen,
justifiquen o influyan en su punibilidad, y la extensin del dao
que hubiere ocasionado. Tambin intentar individualizar a sus
partcipes verificando adems las condiciones personales que,
segn el art. 41CP son relevantes para la imposicin o graduacin
de la pena (edad, educacin, costumbre, condiciones de vida,
facultades mentales, etc.).
La investigacin penal tambin debe tener como objetivo, procurar
una solucin del conflicto interpersonal que produce la mayora de
los delitos. El rgano encargado de investigar, si las circunstancias
lo permite, debe propiciar es solucin entre los involucrados en el
hecho, pues la prctica ha demostrado en reiteradas oportunidades
que, no obstante la actuacin eficaz del rgano que investiga y el
xito obtenido, el conflicto ocasionado por el hecho, el dao en la
vctima, no ha podido ser revertido. Ello independientemente de las
facultades que la ley otorga al damnificado para accionar
civilmente.
Valor de las pruebas: cuando se califica de preparatoria a esta
etapa del procedimiento se hace referencia, especialmente, al valor
procesal de las pruebas que en ella se recojan: stas solo podrn
utilizarse para dar base a la acusacin. Si se quisiera usarlas para
fundar la sentencia definitiva debern ser ofrecidas y producidas
durante el juicio, con plenas garantas para la defensa y a la vista
del pblico.
Slo aquellas pruebas que no puedan practicarse ms de una vez,
pues por su naturaleza o caractersticas son irreproductibles,
podrn escapar a esta limitacin y ser idneas para dar base a la
sentencia sin haber sido recibidas en el juicio, siendo indispensable
que se haya garantizado a la defensa la posibilidad de participar en
su recepcin, lo que excluye que puedan realizarse en secreto,
imponiendo la ley la previa notificacin a los defensores.
Se admiten algunas excepciones fundadas en razones de
emergencias no previsibles, que deben ser interpretadas
restrictivamente.

165

ACTOS DE LA
POLICA JUDICIAL
El
imputado:
La
ausencia del defensor
est
sancionada
con
nulidad. El imputado
deber ser invitado a
elegir defensor, y en caso
de no hacerlo, deber
designarse de oficio al
asesor letrado. Adems,
solo la designacin y
notificacin previa del
defensor garantizar la
validez de los actos de
prueba irreproductibles,
y posibilitar el control
sobre
la
restante
actividad probatoria.
El imputado debe tener la
posibilidad de ejercer su
defensa
material,
decidiendo libremente si
efecta
alguna
manifestacin relativa a
la imputacin que se le
formula, o no loase. El
acto procesal previsto a
tal fin se denomina
declaracin del imputado,
el cual al declarar, tiene
derecho a indicar las
pruebas
que
estime
oportunas, a lo que debe
invitarlo
el
rgano
judicial que le recibe la
declaracin, quien deber
investigar
todos
los
hechos y circunstancias
pertinentes y tiles a las
que aqul se hubiese
referido.
Tendr
derecho
en
cualquier momento de la
investigacin a proponer
diligencias que sern
admitidas
si
son
pertinentes y tiles, igual
derecho
tendr
su
defensor.
De la misma manera que
no puede ser obligado a
declarar en contra de s
mismo, tampoco puede
ser
constreido
o
violentado a producir
pruebas en contra de su
voluntad. La abstencin
en dichos actos no puede
ser considerada como
presuncin
de
culpabilidad.

Actos definitivos e irreproductibles: El cdigo en el art. 308

seala algunos de estos actos, por ej., reconocimientos,
reconstrucciones, pericias, testimonios de personas que por
algn impedimento no podrn deponer durante el juicio, etc.,
estableciendo el art. 309 la obligacin de notificar a las partes
previamente, bajo pena de nulidad, la realizacin de los
mismos.
En el supuesto de ordenarse el secreto de sumario, de esta
reserva
quedan
excluidos
los
actos
definitivos
e
irreproductibles.
Duracin: la investigacin preparatoria, deber practicarse en
el trmino de 3 meses que pede ser prorrogado por otro
similar. Adems de estos plazos, la ley acuerda la posibilidad
de extenderla doce meses ms en los casos de suma gravedad
y de muy difcil investigacin. El trmino se computar a partir
de la declaracin del imputado. La duracin del trmite
prevista en la ley es la misma para ambas formas de
investigacin. Cuando investigue el fiscal, ambas prrrogas
debern ser autorizadas por el juez de instruccin. Cuando
investigue el juez ste podr ordenarlas de oficio.
En los procesos sin personas detenidas, el trmino es
ordenatorio, su vencimiento no acarrea sancin procesal.
Cuando hay personas privadas de su libertad, el trmino de
duracin es fatal, lo que significa que el vencimiento del plazo y
sus prrrogas en forma injustificada, sin que haya finalizado la
investigacin, produce una grave sancin, pues importar
automticamente el cese de la intervencin en la causa del juez
o representante del ministerio pblico actuantes, los que sern
sustituidos, con la posibilidad de la apertura del procedimiento
ante el jurado de enjuiciamiento. Quedarn excluidos del
cmputo de este trmino fatal la duracin del diligenciamiento
de prueba fuera de la circunscripcin, incidentes o recursos.
La celeridad en el trmite fue una de las ideas fuerza de la
ltima reforma procesal en Cba., es decir, revertir el estado de
morosidad judicial que exista en el fuero penal, especialmente
en las causas con personas privadas de libertad. Se
incorporaron nuevos institutos y luego de la sancin de la ley
8123, otros, como la integracin de los tribunales colegiados en
salas unipersonales.
Atribuciones de los sujetos privados: frente a los caracteres
de la investigacin preparatoria resulta de especial importancia
destacar las atribuciones que el cdigo reconoce, en su
transcurso, a los sujetos privados.
El imputado: en la investigacin preparatoria se debe proveer
a la defensa tcnica del mismo en la primera oportunidad que
se presente y siempre antes de su declaracin. El hacerse
defender por un abogado de su confianza y eleccin, desde el
primer momento de la investigacin es un derecho
irrenunciable de aqul. En el acto de la declaracin del
imputado, el defensor deber estar presente, caso contrario,
nada de lo que diga podr ser utilizado en su contra.

166

ACTOS DE LA
POLICA JUDICIAL
Rol de la vctima
querellante:
podrn
proponer
diligencias
que sean pertinentes y
tiles para esclarecer
el hecho.
Tendr el derecho a
impugnar
las
resoluciones del fiscal
de
instruccin
(oposicin
u
ocurrencia) o del juez
(apelacin),
en
los
casos
expresamente
establecidos en la ley,
por ej., el archivo de
las actuaciones y el
sobreseimiento.

El imputado (cont.): en razn del estado jurdico de inocencia

que goza, tiene el derecho a mantener su situacin de libertad
ambulatoria durante todo el procedimiento. Solo en casos
excepcionales y con un carcter cautelar, en los supuestos
expresamente previstos en la ley, ese estado podr ser
restringido.
Tiene el derecho de impugnacin, que surge de la posibilidad
de cuestionar, mediante recursos, el fundamento fctico y
jurdico de cualquier acto que pueda afectar su libertad
personal o cualquier otro de sus derechos y esencialmente el de
la acusacin que se formule en su contra.
Debe asegurarse durante la investigacin penal, el respeto a las
otras garantas constitucionales, como la propiedad, la
intimidad, los que podrn ser restringidos nicamente con
carcter cautelar y excepcionalmente.
Deber tener derecho a examinar las actuaciones, despus de
su declaracin, lo que tambin podr hacer su defensor.
El defensor del imputado tambin podr participar en los actos
de investigacin.
Las partes civiles: la legislacin procesal del pas admite
mayoritariamente la posibilidad de que el damnificado (vctima
del delito) pueda ejercer la accin civil resarcitoria en el proceso
penal.
En el caso de la pcia., de Cba., esta posibilidad existe
nicamente para los delitos dolosos y para los culposos en los
casos de homicidios y lesiones gravsimas. La accin civil
podr ser ejercida en forma plena recin en la etapa del juicio,
pues si bien durante la investigacin preparatoria la ley
autoriza al damnificado a presentar la instancia antes de que
sta concluya, el tratamiento de esta presentacin y el trmite
posterior han sido derivados recin para la etapa del juicio,
ms concretamente para la fase de los actos preparativos.
Entonces el damnificado durante la investigacin penal no es
parte, y no puede intervenir en el trmite. Como lgica
consecuencia, en la misma situacin se encuentra el
demandado civil.
Ambas limitaciones pueden ofrecer crticas, pero no se advierte
la violacin o restriccin a la garanta de acceder a la justicia,
ya que siempre el damnificado tendr la alternativa de accionar
en sede civil. De acuerdo a las circunstancias del caso,
analizar la conveniencia de iniciar la accin en sede penal o en
sede civil. Pero siempre tendr la posibilidad de hacer valer sus
derechos judicialmente.
Rol de la vctima querellante: la vctima que se constituya en
querellante tendr derecho a examinar las actuaciones despus
de la declaracin del imputado. Lo mismo el letrado que lo
patrocine o represente.
Podr asistir a los actos de investigacin con las obligaciones
previstas en la ley.
Tendr derecho a que se notifiquen a su letrado patrocinante o
representante, con anterioridad a su realizacin, los actos
definitivos e irreproductibles para poder controlarlos.

167

LA INVESTIGACIN
FISCAL

El cdigo de Cba., regula como regla la investigacin a cargo del

fiscal de instruccin, con el auxilio policial y bajo el control de los
jueces. Y como excepcin la investigacin a cargo del juez.
Evolucin histrica: en la pcia., de Cba., coexistan dos
procedimientos diferentes relacionados a esta etapa preparatoria
del proceso penal.

La instruccin era la regla, aplicable

para la mayora de los delitos, cuyo
mximo en la escala penal superaba los 3
aos de prisin, en la que el juez de
instruccin era el rgano encargado de
practicarla, con amplias facultades
(investigaba, imputaba, aplicaba medidas
de coercin, etc.) siendo que el fiscal era
el rgano de control, con facultades
limitadas.
La instruccin a cargo del juez es el
procedimiento
que
predomina
actualmente en nuestro pas, en la
mayora de los cdigos provinciales,
aunque actualmente se est discutiendo
y analizando la posibilidad de introducir
reformas tendientes a implementar la
investigacin penal a cargo del ministerio
pblico, como es actualmente en
Crdoba.

La CN distingue y separa la actividad

acusatoria de la jurisdiccional asignando
la primera al ministerio pblico y la
segunda a los jueces y tribunales. Dentro
de estas actividades o funciones, la
investigacin
de
los
delitos
est
comprendida
en
la
primera.
Corresponda, entonces, asignar las
actividades a los rganos pblicos en
concordancia con las funciones que
naturalmente
deben
desempear,
respetando el marco constitucional y de
los tratados internacionales. Es por ello
que la reforma invierte los roles que la ley
anterior regulaba para estos sujetos del
proceso:

La citacin directa a cargo del fiscal, que

constitua la excepcin, regulada para
delitos leves, cuya pena no superara en su
mximo los 3 aos de prisin, o de fcil
investigacin (delitos consumados en
audiencias judiciales ante jueces letrados o
falso testimonio). En este trmite el fiscal
estaba autorizado para investigar y
practicar determinados actos, pero en
forma limitada, y el juez era el rgano que
ejerca el control.

EL FISCAL

Que antes controlaba la instruccin

que practicaba el juez, pasa a ser por
regla, el investigador.

EL JUEZ
Que antes investigaba, es el rgano
de control. Solo se mantiene la
investigacin a cargo del juez para
casos muy excepcionales (cuando
existan obstculos fundados en
privilegios
constitucionales)
actuando como rgano de control el
fiscal.

Ventajas: la investigacin a cargo del ministerio pblico presenta considerables

ventajas, si se combinan ciertas condiciones. Posibilita preservar al juez como sujeto
imparcial, mantenindolo ajeno a la investigacin, debiendo actuar como rgano de
control ante la posibilidad de que se puedan afectar las garantas constitucionales.
Por otra parte, este esquema posibilita una investigacin ms gil y eficaz para el
logro de sus fines. Todo ello ocurrir siempre y cuando el sistema garantice una
actuacin objetiva de los rganos del ministerio pblico.

168

La imparcialidad del juez: el desempeo de tareas de

investigacin que cumple un juez de instruccin no se
corresponde con la imparcialidad que debe presidir el ejercicio
de la funcin jurisdiccional. Al poner en manos de un juez
actos propios de la persecucin penal, como son los de
investigacin, se distorsiona la separacin entre las funciones
de acusar y de juzgar y se afecta la necesaria imparcialidad de
esta ltima, pues, como se ha dicho solo un juez dotado de una
capacidad sobrehumana podra sustraerse en su actividad
decisoria a los influjos de su propia actividad agresiva e
investigadora.
Tambin es criticable la inversin de roles, ya que el fiscal que
por naturaleza debera investigar, se limita a controlar la
investigacin, y el juez que la debera controlar, la realiza
personalmente.
Los tratados internacionales con jerarqua constitucional
consagran expresamente la garanta de imparcialidad del juez
o tribuna, principio que debe gobernar el trmite del proceso
en su totalidad, esto incluye la investigacin preparatoria.

LA INVESTIGACIN
FISCAL

Agilidad: la investigacin a cargo del ministerio pblico fiscal

con el auxilio de la polica judicial posibilita una actuacin gil,
a diferencia de la que tradicionalmente han practicado los
jueces de instruccin. Ello depende tambin de las atribuciones
que se acuerden al fiscal y a la polica.
En los sistemas que admiten la instruccin a cargo del juez,
constituye una demora en el trmite que el fiscal base su
acusacin en pruebas que no son recibidas por l sino por el
juez, y para cuya seleccin carece de toda iniciativa vinculante,
pues slo puede proponer diligencias probatorias que ste
cumple slo si, a su exclusivo criterio, resultan pertinentes y
tiles. Por ello, por una cuestin de agilidad, y para respetar el
esquema constitucional mencionado, lo lgico es que el fiscal
fundamente la acusacin en los elementos que l ha obtenido
durante la investigacin que ha practicado.
Por otra parte, el funcionamiento en la prctica de una polica
especializada en la investigacin, como rgano dependiente y
auxiliar de los fiscales, favorece este trmite ms gil. Cuando
el fiscal, por imposibilidad material o humana, no acta directa
y personalmente en los primeros actos de investigacin, la
polica judicial lo hace y sus actos pueden constituir
fundamento para la acusacin o determinar el sobreseimiento,
sin necesidad de ser repetidos en las fiscalas. En cambio en la
instruccin a cargo de los jueces, la prctica judicial de varios
aos ha demostrado que numerosos actos practicados por la
polica son mecnicamente reiterados ante el juez. La
investigacin se torna prolongada, y adems causa perjuicio a
los testigos quienes deben comparecer ms de una vez a
declarar en esa etapa con las molestias que esta situacin
ocasiona. La investigacin debe ser despejada de pomposidad y
desformalizada, sin que ello implique conculcar garantas ni
privarla de eficacia.

169

Eficacias y garantas: este es otro aspecto que hay que debe

tenerse en cuenta. Y que est ntimamente relacionado con la
agilidad. Ello es as ya que generalmente la reaccin o
actuacin inmediata y automtica del rgano investigador es lo
que la torna eficaz para lograr los objetivos propuestos.
La prctica ha demostrado en algunos casos, que es difcil
lograr el equilibrio justo, y que cuando excepcionalmente se
sacrifica la eficacia para preservar las garantas, muchas veces
ello no es comprendido por la sociedad.
La eficacia de la investigacin es tambin una garanta para la
victima del delito. Es que el estado debe garantizar el derecho a
la justicia de las vctimas, lo que implica una actuacin eficaz,
adquiriendo relevancia especial en ello la investigacin penal.
En ese sentido, los rganos supranacionales de proteccin de
los derechos humanos han sealado que el estado tiene el
deber jurdico de investigar seriamente con los medios a su
alcance, proporcionando como razn principal para esta
actuacin estatal la necesidad de dar cumplimiento a su
obligacin de garantizar el derecho a la justicia de las vctimas,
cuando sus derechos hayan sido violados por el delito.

LA INVESTIGACIN
FISCAL

Para que la investigacin sea eficaz, entonces, lo ms

conveniente es que est a cargo del ministerio pblico, con el
auxilio de la polica judicial. Corresponder a estos rganos
obtener la prueba para esclarecer el hecho anoticiado,
individualizar los partcipes y cumplir los otros objetivos. Son
las pruebas las que condenan y las ms importantes se
obtienen en esta etapa.
La investigacin a cargo del ministerio pblico brinda ms
posibilidades para el logro de estos objetivos. Tambin
depender de su organizacin, forma de actuacin, de que
exista una polica judicial o especializada en la investigacin a
su cargo y bajo su direccin. Tiene ventajas de las que carecen
los jueces.
As, posibilita que, en causas complejas, pueda actuar ms de
un fiscal o un equipo de fiscales, o stos bajo la direccin o
coordinacin de un fiscal de jerarqua superior, o la
conformacin de un equipo de trabajo con funcionarios de la
polica judicial en un territorio determinado, lo que posibilitar
un funcionamiento coherente y una actuacin inmediata en el
lugar del hecho para preservar la prueba. El ministerio pblico
debe ser dotado de los medios tcnicos adecuados. Ello
posibilitar la investigacin de la criminalidad organizada, o las
nuevas y complejas modalidades delictivas, ante las que el
poder judicial en numerosas oportunidades, no puede
responder por ser superado en cuanto a posibilidades
materiales y humanas.
Pero tambin debe tenerse en cuenta que las posibilidades de
una investigacin exitosa depender de las atribuciones que la
ley le acuerde al fiscal, pues mientras mayor sea la autonoma
que tenga el juez en cuanto a los poderes de investigacin y
coercin, mejores sern las posibilidades de xito. Siempre
dentro del marco de respeto a las garantas constitucionales.

170

LA INVESTIGACIN
FISCAL
Atribuciones
probatorias (cont.): el
cdigo
autoriza
al
fiscal en forma amplia
a practicar medidas
probatorias,
incluyendo los actos
definitivos
e
irreproductibles.
Puede
recibir
testimonios,
ordenar
pericias,
reconocimientos
de
personas
o
cosas,
careos,
etc.
Las
medidas pueden ser
dispuestas de oficio o
a pedido de parte. Otro
acto
que
puede
practicar el fiscal que
no es un medio de
prueba,
sino
de
defensa
es
recibir
declaracin
al
imputado.
Atribuciones
coercitivas: si bien la
intervencin
jurisdiccional resulta
insoslayable, ser de
poltica
procesal
establecer
si
esa
intervencin debe ser
obligatoria y anterior a
la ejecucin de la
medida (autorizacin),
o si, por el contrario,
puede
ser
inmediatamente
posterior
a
su
imposicin por el fiscal
ya
instancia
del
imputado o de su
defensor. En el cdigo
se ha optado por esta
segunda va: se faculta
al fiscal de instruccin
a disponer medidas
coercitivas, y que stas
puedan
ser
controladas por el juez
con
posterioridad,
siempre
que
haya
requerimiento
del
interesado.

Objetividad: la actuacin del ministerio pblico en la

investigacin debe ser objetiva. Pero esta modalidad de actuacin
depender de su situacin institucional.
No es lo mismo el marco de objetividad e independencia
funcional que ofrece la pertenencia de este organismo al poder
judicial o su situacin de autonoma que su dependencia del
poder ejecutivo: la insercin del ministerio pblico fiscal en el
poder judicial hace partcipes a sus miembros de las clusulas
sobre designacin, estabilidad absoluta, remocin y otras
previstas para los jueces. La misma diferencia se advierte en la
ubicacin de aqul como rgano extrapoder4, autnomo y
autrquico. (art. 120 Const. Pcial., de Cba.)
La objetividad e independencia depende de la situacin
institucional y de los principios que gobiernan su actuacin. Si el
ministerio pblico fiscal integra el poder judicial o es un rgano
extrapoder, si acta libre de rdenes o influencias de los otros
poderes y de presiones polticas o sociales, y si debe buscar sin
prejuicios ni caprichos la verdad sobre la imputacin delictiva,
ofrece suficientes garantas como para alcanzar un grado de
confiabilidad que haga razonable otorgarle ciertas facultades
autnomas de investigacin y coercin, que permitan que su
tarea sea desempeada con eficacia y agilidad. Por cierto que
siempre debe asegurarse la autorizacin jurisdiccional previa, o
el control jurisdiccional posterior de los actos que afecten
derechos del imputado o de terceros.
Atribuciones coercitivas y probatorias: para que el ministerio
pblico pueda cumplir con eficacia el rol asignado por la ley
como encargado de la investigacin habr que reparar en las
atribuciones que se le acuerden.
Forma de actuacin: en relacin con la forma de actuacin los
fiscales de instruccin podrn dictar decretos, por ej., para
ordenar la prisin preventiva, disponer el archivo, etc., formular
requerimientos, por ej., la acusacin, o instancias. La ley exige
el fundamento en los decretos cuando expresamente as se
contemple, bajo pena de nulidad, en el caso de los
requerimientos siempre deben ser fundados.
Atribuciones probatorias: el fiscal debe ser el dueo de la
estrategia de la investigacin y estar facultado para recibir todas
las pruebas, debiendo garantizarse la intervencin de la defensa.
Pero los elementos de conviccin que recoja slo tendrn valor
para dar fundamento a la acusacin o al sobreseimiento. Si se
pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habr
que producirlas durante el juicio, bajo el rgimen del
contradictorio pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas
con arreglo al sistema excepcional d los actos definitivos e
irreproductibles, que impone garantizar la intervencin de la
defensa.
El fiscal practicar y har practicar actos de investigacin, es
decir, que el fiscal puede optar entre realizar los actos de
investigacin personalmente o delegarlos a otro rgano, como
sera la polica judicial o administrativa cuando cumple
funciones judiciales. El fiscal, en la prctica judicial, procede de
acuerdo a las circunstancias, ya que hay delitos que justifican la
intervencin inmediata de la polica para preservar la prueba,
mientras que en otros ilcitos el fiscal acta personalmente. Pero
esta facultad de delegar funciones que la ley le acuerda al fiscal
se ha desvirtuado en la prctica judicial ya que casi siempre es la
polica quien interviene primero, practicando actos de
investigacin bajo las directivas del fiscal.

171

LA INVESTIGACIN
FISCAL
Equilibrio
(cont.):
este esquema podra
consagrar
una
desigualdad, poniendo
al imputado en una
situacin
de
inferioridad ante el
fiscal que investiga
con el auxilio de la
polica judicial y la
colaboracin
del
querellante. Pero la
intervencin del juez,
ejerciendo el control
jurisdiccional
posibilita el equilibrio.
As, este, como rgano
imparcial,
ser
el
encargado de resolver
todas las cuestiones
que
planteen
las
partes, imputado y
querellante, en las que
el acto o decisin del
fiscal pueda afectar
garantas
constitucionales.
Eventual: en el cdigo
de Cba., el control
jurisdiccional
a
la
actuacin del fiscal
est
previsto
con
carcter
eventual,
modalidad
que
favorece un trmite
gil, ya que puede
suceder que el proceso
sea elevado a juicio sin
la intervencin del
juez.
Ello
estara
indicando
que
las
partes han consentido
la actuacin del fiscal
y no han utilizado
algunas
de
las
numerosas vas que la
ley les otorga para
solicitar
el
control
jurisdiccional. Si bien
el juez no intervino en
forma efectiva, est en
situacin
latente,
existe y las partes
pueden optar entre
recurrir a l o no.

Atribuciones coercitivas (cont.): se faculta al fiscal de

instruccin a citar al imputado, mantener su libertad e
imponerle una caucin. Tambin puede ordenar el arresto,
detencin, y la prisin preventiva, facultades estas que son
motivos de discusin. Las dos ltimas medidas debern ser
dispuestas por decreto fundado. As como puede privar de
libertad a imputado, tiene facultades para disponer el cese de
ese estado. El imputado podr requerir que el juez de
instruccin o control examine la decisin del fiscal por va de
oposicin u ocurrencia, y de apelar la resolucin del juez si le
es desfavorable, ante la cmara en lo criminal.
Actos prohibidos: pero hay medidas que el fiscal de
instruccin no podr practicar y que la constitucin pcial., o la
ley asignan exclusivamente al juez. No podr allanar domicilios,
intervenir
comunicaciones,
interceptar
ni
abrir
correspondencia. Tampoco podr ordenar la incomunicacin de
un detenido ni disponer la internacin provisional del
imputado. Si el fiscal desea que estos actos se realicen, los
deber requerir al juez de instruccin o control.
Lmites constitucionales: disposiciones constitucionales
imponen lmites a los amplios poderes que el cdigo de Cba.,
confiere al fiscal de instruccin a los fines de dirigir o practicar
la investigacin penal, que se concretan en las medias
probatorias y coercitivas que puede disponer. Aquella
normativa prev la intervencin de un juez como rgano de
control de los actos del fiscal, a quien las partes podrn
recurrir cuando las decisiones o conclusiones de ste puedan
afectar sus derechos o garantas constitucionales. Tambin se
encarga de regular los casos concretos en que esa intervencin
jurisdiccional podr producirse.
La intervencin de un juez como rgano de control durante la
investigacin preparatoria, cuando el fiscal es quien investiga,
no puede ser soslayada por la normativa procesal. Al respecto,
los pactos internacionales con jerarqua constitucional,
aseguran esta actuacin jurisdiccional, consagrando el derecho
del imputado a ser odo por un juez competente, independiente
e imparcial, como as tambin que en el supuesto de ser
privado de su libertad, un juez verifique la legalidad de esa
detencin. La garanta del juez natural debe preservarse
durante todo el proceso. Ser una cuestin de poltica procesal
determinar si ese control jurisdiccional debe ser anterior a los
actos del fiscal o posterior.
Control
jurisdiccional:
las
mencionadas
limitaciones
constitucionales son las que exigen la posibilidad de un estricto
control de los jueces sobre los actos que los fiscales puedan
disponer durante la investigacin preparatoria, en cuanto stos
puedan afectar derechos constitucionales del imputado o las
otras partes privadas.
Equilibrio: por otra parte, con la actuacin del juez de
instruccin o control se procura equilibrar el trmite en cuanto
a los derechos de las partes. En realidad, la investigacin en
manos del fiscal es una instruccin de parte, como algunos le
llaman, en la que una parte, que es el fiscal, investiga a la otra,
pudindose sumar el ofendido como querellante particular.

172

LA INVESTIGACIN
FISCAL
Oposicin
y
ocurrencia
(cont.):
existen
semejanzas
entre
estas
vas
impugnativas
y
los
recursos, aunque los
ltimos se interponen
en
contra
de
las
resoluciones
jurisdiccionales
(reposicin, apelacin,
casacin,
inconstitucionalidad,
revisin,
queja).
En
virtud de las similitudes
existentes entre ambos,
algunos
autores
denominan
estas
impugnaciones
como
recursos. Con ambos
institutos y el recurso
de apelacin que la ley
autoriza
a
deducir
contra las decisiones del
juez, queda garantizado
en
esta
etapa
del
proceso al derecho a la
impugnacin
consagrado
en
los
pactos internacionales
con
jerarqua
constitucional,
especialmente
en
lo
relacionado
a
las
medias restrictivas de la
libertad.
El cdigo de Cba., no ha
hecho una adecuada
sistematizacin
de
ambos institutos, dando
la impresin que no
existi la intencin de
diferenciarlas
con
claridad, optndose por
incluir una va gil y
prctica,
con
un
carcter facultativo para
las partes a los fines de
provocar la intervencin
del
juez
en
casos
concretos_ por eso es
que hay quien piensa
que
oposicin
y
ocurrencia
son
el
mismo instituto. No
obstante ello, algunos
casos previstos en la ley
provocan confusin en
la prctica judicial en
relacin al trmite a
seguir.

Eventual (cont.): por ej., si el fiscal ordena la prisin

preventiva del imputado como partcipe de un delito cualquiera,
existiendo prueba muy importante que indica esa participacin,
el defensor podr optar no impugnar esa decisin ante el juez y
consentir que el trmite prosiga, con la intencin de llegar
rpidamente al juicio oral, y en esa etapa ejercer plenamente su
estrategia defensiva. La va contraria (control obligatorio)
implicara una demora, en detrimento de su defendido.
Por el contrario, si la medida restrictiva de la libertad se ha
dispuesto sin prueba suficiente, el defensor tendr la
posibilidad de provocar el nuevo examen de esa decisin por
parte del jeuz. Si esta impugnacin no prospera, la ley le
concede una segunda posibilidad: recurrir en apelacin la
resolucin del juez ante la cmara en lo criminal. En este
supuesto, como en otros, se regula un doble control
jurisdiccional.
Duplicacin: la ley 8123 ha producido una reforma muy
importante en este sentido, al invertir los roles de los rganos
pblicos intervinientes. La investigacin preparatoria a cargo
del fiscal, con la presencia de un juez que lo controle, al que las
partes podrn o no concurrir, posibilita una actuacin gil y
prctica, que respeta las garantas establecidas por la
constitucin y la normativa supranacional. Los casos de control
jurisdiccional previstos en la ley, son justamente los de mayor
relevancia e importancia para la situacin del imputado, y
tambin del querellante. Ese control jurisdiccional puede ser
doble para algunas situaciones ms importantes: ante el juez y
luego ante la cmara en lo criminal, por va del recurso de
apelacin, si el primero confirma la decisin del fiscal. Respecto
al recurso de apelacin, si el primero confirma la decisin del
fiscal. Respecto al recurso de apelacin de las decisiones del
juez de instruccin o control, debe recordarse que antes lo
resolva la cmara de acusacin. A partir de la reforma
introducida por la ley 9048 el rgano competente es la cmara
en lo criminal que resulte sorteada.
Vas y supuestos: el control jurisdiccional a los actos del fiscal
durante la investigacin preparatoria comprende distintas vas.
El marco de actuacin del juez es bastante amplio. Comprende
desde la resolucin de impugnaciones deducidas por las
partes a los actos del fiscal, por va de oposicin u ocurrencia,
hasta autorizaciones relacionadas a medias que el fiscal no
puede practicar, o decisiones sobre incidentes de distinta
naturaleza que se plantean durante la investigacin. Adems
del control sobre la privacin de libertad del imputado en
todos estos casos el juez actuar por requerimiento del
interesado. Nunca de oficio.
Oposicin y ocurrencia: en un sentido amplio, se trata de vas
de impugnacin que la ley acuerda a las partes durante la
investigacin fiscal preparatoria cuando una decisin, o
requerimiento, del fiscal ha producido un agravio, mediante
las que se procura, ya sea en forma directa o indirecta, un
nuevo examen por parte del juez de instruccin o control,
tendiente a modificarla, revocarla o anularla.
Se trata de un control jurisdiccional posterior a la decisin del
fiscal. Es eventual, como ya se ha dicho, porque solo
corresponder la intervencin del juez si sta es provocada por
alguna de las partes, imputado o querellante.

173

LA INVESTIGACIN
FISCAL
Concepto y regulacin
legal de la ocurrencia
(cont.): los casos de
ocurrencia previstos en la
ley son los siguientes:
rechazo de la instancia
de constitucin como
querellante
particular
(art. 93), denegatoria
del mantenimiento de
la libertad (art. 270),
denegatoria
de
proposicin
de
diligencias (art. 335) y
control
jurisdiccional
amplio de las medidas
de
la
restrictivas
libertad dispuestas por
el fiscal (art. 333). La ley
prev el recurso de
apelacin
contra
la
resolucin del juez de
control en todos los
casos, salvo el primero
(art.
93),
que
es
irrecurrible.
Si bien en el supuesto de
la
denegatoria
del
mantenimiento
de
la
libertad, el art. 270
remite al trmite para la
oposicin (art. 338), en
realidad se trata de una
ocurrencia, ya que la
decisin del fiscal de
denegar un pedido de
mantenimiento
de
la
libertad es muy concreta
y parece difcil que la
pueda
modificar,
quedndole al interesado,
como nica va ocurrir
directamente al juez.
Es importante resaltar la
importancia del control
amplio previsto en el art.
333 en relacin a las
medidas restrictivas de la
libertad impuestas por el
fiscal. La ley no establece
trmino para ocurrir en
este
caso,
debiendo
entenderse
que
el
interesado lo puede hacer
durante toda la etapa de
la investigacin penal
preparatoria hasta su
clausura.

Oposicin y ocurrencia (cont.): no es lo mismo oponerse a una

decisin del fiscal (la presentacin debe hacerse en la fiscala, en
un plazo y con las formalidades previstas en la ley, y el fiscal puede
modificar su decisin), que ocurrir ante el juez (la presentacin
se hace directamente ante el juez, sin formalidades, y ste
resuelve). Como se advierte, las diferencias no dejan de ser
importantes.
Concepto y regulacin legal de la oposicin: la oposicin es un
medio de impugnacin contra una decisin del fiscal de
instruccin considerada ilegal y agraviante, que se interpone
con las formalidades previstas en la ley, para que el rgano que
la dict, el fiscal, o en su caso el juez de instruccin o control,
mediante un nuevo examen, la modifique, revoque, o si
corresponde, la anule.
El trmite est previsto en el art. 338 CPP. Se deduce bajo pena de
inadmisibilidad, por escrito, con indicacin de los puntos de la
decisin que fueren impugnados y fundadamente, ante el
fiscal. El trmino para presentar la instancia es de 3 das (plazo
perentorio), salvo que la ley establezca otro trmite.
Conforme a ello, el fiscal de instruccin, teniendo en cuenta los
argumentos del impugnante, puede modificar su criterio y hacer
lugar a la oposicin. En el supuesto de que as no ocurra, que
mantenga su decisin, elevar el incidente ante el juez de
instruccin o control en el mismo trmino. El juez tambin tendr
3 das para resolver, salvo que en algn caso se establezca otro
trmino. El trmite es similar al del recurso de reposicin con
apelacin en subsidio.
La actuacin del juez ser en forma indirecta, a diferencia de la
ocurrencia, y que las actuaciones le sern remitidas en el supuesto
que el fiscal mantenga su decisin atacada. Por otra parte,
mientras el incidente se sustancia y resuelve, el fiscal podr
proseguir con la investigacin, practicando actos urgentes.
Los casos de oposicin estn previstos expresamente en la ley:
prejudicialidad (art. 11), archivo de las actuaciones (art. 334),
prisin preventiva (art. 336) y acusacin (art. 337). Salvo el
primero, los dems casos admiten el recurso de apelacin contra la
resolucin del juez, por ante la cmara en lo criminal.
Concepto y regulacin legal de la ocurrencia: es un medio de
impugnacin que se interpone contra una decisin del fiscal de
instruccin considerada ilegal y agraviante, la que se presenta
directamente ante el juez de instruccin o control, sin
formalidades preestablecidas legalmente, para que el ltimo,
mediante un nuevo examen, proceda a modificarla, revocarla o
anularla.
En cuanto al trmite existen diferencias con la oposicin. La
ocurrencia se presenta directamente al juez de control y la ley no
exige formalidad alguna. El fiscal no tiene la posibilidad de
modificar su resolucin. Si bien la ley no establece requisitos
formales para ocurrir ante el juez, debe entenderse que la
presentacin deber contener un mnimo de elementos para
posibilitar el examen del juez, por ej., la mencin del proceso, la
decisin atacada y el agravio, ello es as ya que la ausencia de
estos elementos mnimos imposibilitaran que el juez pueda
conocer sobre el objeto de la impugnacin.

174

LA INVESTIGACIN
FISCAL
Otras
formas
de
control jurisdiccional
(cont.): constituye una
forma
de
control
jurisdiccional el anlisis
por parte del juez de
control de la instancia
de sobreseimiento que
formula el fiscal de
instruccin, con aquel
que puede discrepar,
conflicto
que
deber
dilucidar el fiscal de la
cmara en lo criminal.
Tambin el anlisis de la
acusacin
en
el
supuesto de oposicin
de la defensa.
Todas las situaciones
expuestas comprenden
el control jurisdiccional,
que
como
puede
advertirse
es
suficientemente amplio,
abarcando un abanico
de posibilidades para
que las partes puedan
solicitar la intervencin
del juez.
Aspectos organizativos
y
funcionales:
la
entrada en vigencia del
nuevo modelo procesal
en la pcia., de Cba., con
la investigacin a cargo
del ministerio pblico
fiscal, fue acompaada,
paralelamente, con una
reforma
en
la
organizacin
institucional
de
la
justicia penal.
Con el sistema anterior,
cuando la investigacin
estaba a cargo del juez
de instruccin, rega el
criterio
temporal
de
distribucin de tareas
(sistema de turnos).

Taxatividad: en relacin a los casos de oposicin y

ocurrencia previstos en la ley, regira el principio de
taxatividad. As parece indicarlo el art. 338 al expresar: en
los casos que la ley autoriza la oposicin a una resolucin
o requerimiento del fiscal no obstante lo sealado la
jurisprudencia se ha encargado de ampliar los supuestos
comprendiendo otras situaciones que puedan afectar
garantas constitucionales y que hayan producido un
gravamen irreparable, por interpretacin analgica de los
supuestos previstos para el recurso de apelacin (art. 460).
As se ha declarado la nulidad del decreto del fiscal que
admitiera indebidamente a un querellante particular, ante la
oposicin formulada por el imputado, llenando un vaco legal,
entendindose que esa omisin legal atenta contra el
principio de igualdad de las partes en el proceso. Tambin
prosper la oposicin contra el decreto del fiscal que no haca
lugar a la entrega de un vehculo secuestrado, entendindose
que la decisin produca un gravamen irreparable y el
oponente tena un inters legtimo.
Asimismo, son reiterados los casos en la prctica judicial en
los que las partes solicitan la nulidad de los actos para casos
no previstos en la ley como impugnables por alguna de estas
vas, motivando la intervencin del juez de control. Tambin
se advierte que, bajo el pretexto de invocar nulidades, las
partes provocan la intervencin del juez de control en
situaciones irrelevantes, abusando de este instituto. Ello
desvirta el propsito del legislador y atenta contra la
agilidad que debe tener esta etapa.
Aplicacin supletoria: cabe sealar que ante la falta de una
previsin legal similar a los recursos, en general, deben
aplicarse a la oposicin y ocurrencia los principios generales
que gobiernan los primeros.
En el sentido sealado el rgano encargado de hacer el
examen de admisibilidad de la impugnacin ser en el caso
de la oposicin, el fiscal, y en el caso de la ocurrencia, el juez.
La competencia del juez de control quedar limitada a los
puntos del agravio invocado, rigiendo la prohibicin de la
reformatio in peius (prohibicin de modificar el perjuicio del
imputado la decisin impugnada por ste o a su favor)
Con relacin a los efectos de la impugnacin, rige el
extensivo o comunicante con el mismo alcance previsto en
el art. 452 para los recursos, pero adaptable a los actos del
fiscal durante la investigacin. Respecto al efecto suspensivo,
que rige para los recursos en forma general, art. 453, de
acuerdo a los casos previstos en la ley, no se advierte que tal
efecto pueda operar. Entonces el acto de interposicin no
suspende el trmite ni lo resuelto.
Otras formas de control jurisdiccional: el cdigo establece
otros casos de intervencin del juez de control: resolucin de
incidentes, como las excepciones, recusacin del fiscal y
nulidades. Otros supuestos de autorizacin son el secreto de
sumario, la prrroga del trmino de la investigacin y la
autorizacin de las medidas prohibidas al fiscal como el
allanamiento de moradas, intervencin de comunicaciones o
correspondencia, incomunicacin de detenidos, etc.

175

LA INVESTIGACIN
FISCAL
Aspectos
organizativos
y
funcionales (cont.): la
ubicacin institucional
del ministerio pblico
dentro del Pod. Judic.,
(como en Cba.), o
funcionando
como
rgano
extrapoder
(como es en la Nacin,
art. 120 CN), y la
vigencia plena de los
principios
de
imparcialidad
y
legalidad
Ens.
Actuacin, como as
tambin el respeto por
la
libertad
y
autonoma
de
los
fiscales
en
los
procesos que les toque
intervenir,
pueden
aventar el peligrote un
proceder no deseado
por la ley.

Aspectos organizativos y funcionales (cont.): con la vigencia

de la ley 8123 el sistema fue reemplazado por el criterio
territorial. Segn ste, la ciudad de Cba., fue dividida en
distritos judiciales (8 por ahora), asignndose un grupo de
fiscales para intervenir en cada distrito, en un nmero acorde a
las necesidades (ndice delictivo, ndice poblacional, etc.). As
tambin, en cada distrito se instalaron unidades judiciales (con
ayudantes fiscales y oficiales de la polica judicial), y precintos
(lo que eran anteriormente las comisaras seccionales de la
polica administrativa). Estos funcionan como auxiliares de los
fiscales de instruccin.
Este criterio de actuacin territorial est previsto en la ley, la
que tambin faculta al fiscal general para hacer rotar los
fiscales peridicamente por razones de servicio. Esta rotacin
es una cuestin delicadaza que puede llegar a desvirtuar el
sentido de este modelo procesal, si es utilizado con un criterio
diferente al mencionado. Por ello, el mbito territorial del fiscal
de instruccin debe estar preestablecido por ley, o inclusive,
por reglamento interno.
Por otra parte, tambin debe aprovecharse la organizacin
funcional del ministerio pblico, su estructura y la
interrelacin de todos sus rganos, para procurar una
actuacin coherente y eficaz.
El fiscal general es quien fija las polticas de persecucin penal,
y para tal fin puede impartir instrucciones convenientes al
servicio de justicia. A modo de ej., ante la imposibilidad
humana y material de investigar todos los hechos delictivos
anoticiados, puede instruir a los fiscales par que prioricen la
atencin de hechos de mayor gravedad o los que en el momento
tengan una mayor repercusin social sobre otros de escasa
relevancia. Tambin puede organizar la actuacin de los
fiscales en los procesos de complejidad, encargando la atencin
de stos a un grupo de funcionarios, o que el mismo sea
dirigido o coordinado por un fiscal superior.
En relacin con las circunstancias que puede impartir el fiscal
general a los fiscales inferiores deben tener por objetivo mejorar
el servicio de justicia, exceptundose de stas los
requerimientos, conclusiones e imposicin o cese de medidas
de coercin esta excepcin est indicando que debe
respetarse la autonoma de cada fiscal para expedirse en los
procesos en particular, y que debe tener libertad para decidir o
concluir. Es un lmite infranqueable. El fiscal superior debe
respetarlo. La ley autoriza al fiscal inferior a manifestar su
posicin personal o disconformidad con la instruccin en el
supuesto de no compartirla, pero estar obligado a cumplirla si
es ratificada por el fiscal general, bajo la responsabilidad de
ste.
La organizacin del ministerio pblico en cuanto a los
funcionarios que lo componen, la interrelacin entre stos y las
amplias facultades que la ley le acuerda a los fiscales en la
persecucin penal posibilitan que la investigacin pueda ser
gil y eficaz. Favorecen tambin el logro de estos objetivos los
principios
que
gobiernan
esta
institucin:
legalidad,
imparcialidad, unidad de actuacin y dependencia jerrquica.
Este es el marco terico.

176

La investigacin jurisdiccional procede cundo existen obstculos

fundados en privilegios constitucionales. Es la excepcin a la regla
y el rgano asignada por la ley para practicar o dirigir los actos es
el juez de instruccin.
La investigacin a cargo del juez para los supuestos excepcionales
contemplados en la ley carece de fundamentos, no se justifica. Su
insercin en el nuevo modelo procesal, resulta incoherente y
contrario al sistema propuesto por la ley 8123.

LA INVESTIGACIN
JURISDICCIONAL

Supuestos: los supuestos de procedencia de la investigacin

jurisdiccional estn contemplados en el art. 14 del CPP., norma
que debe ser actualizada en relacin a la ltima reforma
constitucional provincial del 2001. De acuerdo a dicho texto, la
investigacin
jurisdiccional
procede
cundo
se
formulare
requerimiento fiscal contra un legislador, magistrado o
funcionario sujeto a desafuero, juicio poltico, enjuiciamiento
o juicio de destitucin.
En la pcia., de Cba., gozan de este privilegio constitucional,
llamado tambin inmunidad de proceso por imperio del art. 160
Const. Pcial., de Cba. :

Miembros del Pod. Ejec., como as

tambin el defensor del pueblo y los
miembros del tribunal de cuentas, para
quienes la const., pcial., ha previsto el
juicio poltico y entre las causales de
destitucin la comisin de delito en el
ejercicio de sus funciones y los delitos
dolosos comunes.

Con relacin a los legisladores, la ltima

reforma
constitucional
derog
las
inmunidades
de
proceso
y
arresto,
suprimiendo el desafuero. Conforme a ello,
ante la supuesta comisin de un delito por
parte de un legislador de esta provincia
(Cba.), corresponde que se proceda con el
trmite comn, es decir, que se practique la
investigacin fiscal preparatoria.
Regulacin
legal:
la
investigacin
jurisdiccional deber iniciarse en virtud de un
requerimiento de investigacin jurisdiccional
formulado por el fiscal de instruccin, que
haya conocido de la supuesta existencia de
un delito de accin pblica atribuido a alguna
de las personas mencionadas en el art. 14
CPP. El juez de instruccin no puede actuar
de oficio y debe esperar este acto emanado
del fiscal, por el que la accin penal queda
promovida. El requerimiento fiscal debe
contener los requisitos establecidos en el art.
341.
Una vez requerida la investigacin por el
fiscal, el juez podr avocarse y comenzar la
investigacin jurisdiccional o rechazar el acto
promotor.

Los magistrados y funcionarios del

Pod. Jud., designados con acuerdo de
la legislatura. Para los miembros del
tribunal superior de justicia y el fiscal
general, la constitucin ha previsto el
procedimiento del juicio poltico. Para
los magistrados inferiores, miembros
del ministerio pblico fiscal y asesores
letrados,
se
ha
previsto
el
procedimiento ante el jurado de
enjuiciamiento. Tambin gozan de
este privilegio los jueces de paz.

Dictar un auto rechazando el

requerimiento del fiscal u ordenar el
archivo de las actuaciones cuando sea
manifiesto que el hecho no encuadra
en una figura penal o no se pueda
proceder, resolucin que ser apelable
por el ministerio pblico o el
querellante particular.
La otra va ser comenzar con la
investigacin
preparatoria,
encontrndose el juez facultado para
practicar las medidas probatorias
conducentes
par
esclarecer
los
extremos de la imputacin.
El trmite, en cuanto al carcter del
procedimiento,
facultades
de
las
partes, desarrollo y duracin, ser el
mismo que se ha analizado al tratar la
investigacin preparatoria que practica
el fiscal y los principios generales.

177

LA INVESTIGACIN
JURISDICCIONAL
Inmunidad parcial de
coercin personal y
de juicio: pero si el
rgano poltico rechaza
el pedido del juez, el
privilegio subsiste e
impide la prosecucin
del trmite comn. El
juicio penal no se
podr realizar y el juez
deber ordenar por
auto el archivo de las
actuaciones
al
no
poder proceder.
Por otra parte el art.
16 regular el caso de
que
existan
varios
imputados y uno de
ellos goce de este
privilegio
constitucional.
La
norma dispone que el
trmite debe proseguir
en relacin a los
restantes.

Inmunidad parcial de coercin personal y de juicio: el art. 14

dispone que el juez podr ordenar todas las medias previstas en la
ley, salvo las siguientes: no podr disponer la requisa personal del
imputado, ni interceptarle comunicaciones. Tampoco el juez podr
restringir la libertad del imputado privilegiado, ni disponer la
elevacin a juicio, sin que se haya removido el obstculo formal, es
decir, la destitucin o suspensin de ste. Las medidas sealadas
recin se podrn disponer cuando el rgano poltico haya allanado
su inmunidad.
Si la persona con privilegio hubiere sido aprehendida en flagrancia,
el tribunal dar cuenta inmediatamente al rgano poltico
competente, con informacin sumaria del hecho, a los fines que
proceda a su destitucin o suspensin. Es la nica medida
coercitiva que se autoriza antes de la decisin del rgano
constitucional.
En relacin al imputado, el juez de instruccin debe designarle un
abogado defensor desde el comienzo del trmite, puede citarlo,
recibirle declaracin en ese carcter, debiendo mantener su estado
de libertad, cualquiera fuera la entidad penal del delito, hasta que
se pronuncie el rgano poltico. Se excepta la aprehensin en
flagrancia.
El fiscal de instruccin tendr participacin en el trmite, pudiendo
intervenir en los actos de investigacin y examinar las actuaciones.
Actuar como parte y ser el rgano de control de la actuacin del
juez.
Finalizada la investigacin, si concurre algunote los motivos
previstos en el art. 350 CPP, el juez dispondr el sobreseimiento,
que ser apelable por el fiscal, el querellante particular y el propio
imputado en las situaciones previstas en el art. 352.
Si a criterio del juez de instruccin existiera probabilidad sobre los
extremos de la imputacin, y habiendo recibido declaracin al
imputado, correr vista al fiscal de instruccin a los fines de la
acusacin (art. 357), norma que seala que en el trmino de 6 das
el fiscal podr requerir diligencias probatorias que estime
necesarias o formular el requerimiento de elevacin a juicio. El
trmino podr prorrogarse por otro similar para los casos graves y
complejos. Si bien la norma no lo establece expresamente, por
interpretacin armnica de las disposiciones del cdigo, tambin el
fiscal al evacuar esta vista puede instar el sobreseimiento,
discrepando con el juez. Si el juez mantiene su criterio, la misma
ser resuelta en definitiva por el fiscal de la cmara en lo criminal
de acuerdo al trmite previsto en el art. 359.
En el supuesto de que el fiscal coincida con el juez, y concurriendo
los requisitos exigidos en el art. 354, formular el requerimiento de
citacin a juicio (acusacin), documento que deber contener, bajo
pena de nulidad, los elementos mencionados en el art. 355.
Cuando la acusacin haya quedado firme y la causa est en
condiciones de ser elevada a juicio, recin en esa oportunidad el
juez de instruccin solicitar por auto fundado el procedimiento
poltico constitucional tendiente a allanar la inmunidad y remover
el obstculo. La accin penal quedar suspendida a partir de ese
momento y no podr proseguir a la espera de lo que suceda en ese
otro juzgamiento, llamado tambin antejuicio. As lo establece el
art. 14 al expresar que el juez no podr disponer la elevacin de la
causa a juicio, sin solicitar previamente el allanamiento de su
inmunidad ante quien corresponda, acompaando copia de las
actuaciones y expresando las razones que justifiquen tal solicitud.

178

Este tema comprende el mrito conclusivo de la

investigacin penal preparatoria y sus dos alternativas
legales posibles: el mrito conclusivo incriminatorio que
se expresa en la acusacin y el mrito conclusivo
desincriminatorio, que culmina en el sobreseimiento, no
hay duda que tales alternativas se darn segn sea el
resultado de la coleccin de los datos probatorios y de la
valoracin crtica de dicha prueba.
Se trata de un momento del proceso en que, tras el
agotamiento de las vas del conocimiento formales, o
sea, las pruebas obtenidas durante la investigacin
preparatoria, se abre un espacio para la reflexin crtica
sobre la investigacin, tendiendo a obtener un mrito
conclusivo de la misma, que se formalizar en un
requerimiento
concreto
sobre
la
solucin
desincriminatoria
o
acusatoria
que
se
estima
corresponde al caso.
Sea que se la trate como una etapa independiente (etapa
intermedia), sea que se la incluya como parte de la
investigacin preparatoria, o sea que se la incorpore a la
llamada fase preliminar del juicio, lo cierto es que existe
una instancia comn a todas las leyes procesales para
evaluar estos resultados.

CONCLUSIN DE LA
INVESTIGACIN PENAL
PREPARATORIA

Y si bien el cdigo normalmente se preocupa por precisar

las alternativas y ulterioridades a que da lugar la
conclusin incriminatoria, la hiptesis contraria, es decir,
cuando el dictamen conclusivo tiende a cerrar
anticipadamente el proceso, mediante el sobreseimiento, no
deja de formar parte de la misma instancia y tipo de
valoracin, por lo que, ms all de la sistemtica adoptada
en las normas, corresponde tratarlo en forma conjunta.
Bajo la denominacin de clausura quedan comprendidas
las derivaciones a que pueda dar lugar cualquiera de las
dos soluciones posibles: la instancia de sobreseimiento y la
de la acusacinEste momento eminentemente valorativo, que como tal se
distingue de la fase previa de las averiguaciones y que
ineludiblemente precede a la etapa del juicio, cumple a la
vez diversos propsitos: provoca un espacio de pura
reflexin acerca de las cuestiones jurdicas vinculadas al
caso y, sobre todo, del resultado de la investigacin y su
eficacia, determinando que la conclusin se exteriorice en
una pretensin concreta, dirigida a un rgano
jurisdiccional.
La conviccin que resulta y se expresa en algn
requerimiento concreto pone en funcionamiento los
mecanismos de control jurisdiccional predispuestos, los
que, segn la orientacin de aqulla, sern de oficio o a
instancia de parte.
Presupuestos: el diseo de esta fase tiene en cuenta, que
est precedida de una investigacin, la que debe haber
sido cumplida de manera suficientemente seria y completa.
De tal modo, la conclusin a la que se arribe, por el rigor de
sus fundamentos, no debe admitir otras alternativas.

179

CONCLUSIN DE LA
INVESTIGACIN PENAL
PREPARATORIA

Declaracin previa (cont.):

aunque en tal caso parezca
difcil
imaginar
la
produccin
de
algn
perjuicio procesal derivado
de tal omisin que haga
surgir un inters jurdico en
propugnar su nulidad, de
hecho ste podra tener
lugar
por
ej.,
si
tal
requerimiento no hubiese
sido formulado respetando
el orden de las causales
establecido por la ley.
La provisin de la defensa
tcnica
y
el
concreto
ejercicio de la defensa
material del imputado, a
travs de su declaracin,
est previsto que tengan
lugar como una derivacin
consustancial e inmediata a
la
imputacin.
La
convocatoria a declarar es el
modo ms natural y directo
de exteriorizar la atribucin
delictiva, imputacin.
Otros requisitos: en otro
orden, el arribo a la
instancia de la fase crtica
depender tambin de que
no
se
haya
producido
ninguna situacin que de
lugar a la suspensin del
trmite del proceso. Tales
podran ser que sobreviniere
la enfermedad mental del
imputado al punto de
excluir su capacidad de
entender o de querer o que
se declare su rebelda o que
se disponga la suspensin
del juicio a prueba.
Es obvio que la concrecin
del requerimiento respectivo
debe estar precedido de una
instancia reflexiva, es decir,
de un razonamiento que
contendr la valoracin de
los elementos de conviccin
y cuyo mrito final exprese
un
estado
psicolgico
caracterizado como duda,
probabilidad
o
certeza.
Dicho estado determinar el
tipo de requerimiento.

Agotamiento de la investigacin: no corresponde

sobreseer si, adoptndose otras medidas probatorias, se
pudiere conjeturar la posibilidad de una conclusin
distinta. Tal rigor interpretativo surge del sistema del
cdigo, y que, adems de responsabilizar al rgano de la
investigacin de la direccin, ejecucin y eficacia de la tarea
a su cargo, para que sea procedente el sobreseimiento, se
exige cierta certeza sobre la aplicabilidad de algunas de las
causales que lo autorizan. Y si bien al consumirse los
tiempos previstos para la investigacin, tambin se admite
la viabilidad del sobreseimiento a pesar que exista un
estado de duda, tal supuesto est condicionado a que no
fuese razonable, objetivamente, prever la incorporacin de
nuevas pruebas, que pueda modificarlo, es decir, que se
exige que la duda sea insuperable.
La opcin por la instancia desincriminatoria, debe haber
agotado previamente las fuentes de conocimiento.
Pero por otro lado, tampoco corresponde acusar si la
investigacin no se encuentra cumplida o no lo ha sido
debidamente.
No obstante la naturaleza preparatoria de la investigacin
previa al juicio, desde lo conviccional el sistema exige un
grado de acreditacin de los extremos de la imputacin que
supere la mera posibilidad, es decir, condiciona la
formalizacin de la acusacin a que se hayan logrado
reunir elementos de conviccin suficientes para sostener
como probable la participacin punible del imputado en el
hecho intimado.
Al igual que para propiciar el sobreseimiento, aqu tambin
se alienta el agotamiento de todas las vas de conocimiento
que se exhiban como pertinentes y tiles y que
condzcanla esclarecimiento de la verdad sobre el hecho.
Intimacin oportuna: las leyes que prevn que esta fase
tenga lugar siempre que haya preexistido una oportuna
imputacin. Ello se desprende no slo de los dispositivos
legales que, sin dar lugar a esta instancia, admiten la
simple desestimacin de la denuncia o archivo de las
actuaciones, cundo todava no se haya decidido aqulla,
sino tambin porque carece de sentido imaginar que la
concreta atribucin que la misma implica, pudiese tener
lugar recin durante la fase crtica. No se corresponde con
la normal evolucin del proceso, que quien ha estado
siendo investigado se entere recin de la existencia misma
de la causa y de su calidad de parte, cuando el trmite se
encuentra ya en el momento de las definiciones.
Declaracin
previa:
si
existe
una
imputacin,
corresponder tambin que, previo al cierre de la
investigacin, se le haya recibido declaracin o se le haya
dado la oportunidad para que lo haga. Si bien los cdigos
imponen dicha declaracin, bajo amenaza de nulidad,
solamente para el supuesto que la valoracin de la prueba
derive en una acusacin, la secuencia regular de los actos
de la investigacin permite dar por supuesto que dicha
declaracin tambin se debe haber materializado antes del
pedido de sobreseimiento.

180

Caracteres: la fase de la clausura est prevista como una

etapa intermedia, ubicada entre la investigacin y el juicio,
pero formando parte de la primera.
Es escrita y limitadamente pblica en tanto los
requerimientos
conclusivos,
como
las
instancias
de
contradiccin y control (discrepancia, oposicin y resoluciones
consecuentes), se formalizan de tal modo. Hay quienes
proponen que la acusacin y la oposicin a la elevacin a juicio
deben ser pblicas.
Es crtica o de pura valoracin, en tanto se orienta a la
obtencin de un mrito conclusivo, y su desarrollo no supone
en principio actividad investigativa. Se admite que pueda tener
lugar durante la misma, la ampliacin de la declaracin del
imputado.
Con respecto a los plazos est supeditada a la observancia de
las disposiciones que regulan la duracin de la investigacin
penal preparatoria, de la que forma parte y sus conminaciones.

CONCLUSIN DE LA
INVESTIGACIN PENAL
PREPARATORIA

Cuando la investigacin es responsabilidad del ministerio

fiscal, que es la regla, no se ha establecido un acto concreto
que determine su inicio, constituyendo en la prctica tal
referencia la formalizacin, por parte del rgano de la
acusacin, del requerimiento respectivo, el que puede no tener
solucin de continuidad con relacin a la ltima medida
probatoria adoptada.
Si las averiguaciones estuvieron a cargo del juez de
instruccin, puede decirse que la clausura se inicia con l vista
que corre dicho magistrado al fiscal de instruccin, par que
exteriorice su conclusin.
Si la conclusin del fiscal es propiciando el sobreseimiento del
imputado, el control previsto no impone la necesaria
intervencin previa del imputado, sino que est a cargo del
mismo juez a quien va dirigido el requerimiento, el cual se
concreta en el momento de examinar su procedencia.
Si, por el contrario, el actor penal se expide por la acusacin,
el control jurisdiccional posible es resorte exclusivo del
afectado, porque puede optar tanto por consentir u oponerse a
aqulla, instando el sobreseimiento o el cambio de calificacin
legal. El primer supuesto descarta la intervencin del rgano
jurisdiccional.
De cualquier manera, en la investigacin fiscal, el juez de
instruccin, es un rgano totalmente ajeno a los intereses en
pugna, en tanto no tiene ningn compromiso con el resultado
o eficacia de la actividad investigativa previa, a la que se refiere
el examen que se le reclama.
En la investigacin jurisdiccional, puede no ocurrir lo mismo,
ya que, habiendo investigado un juez, al decidir ste correr
vista al fiscal par que formalice su conclusin, de alguna
manera puede estar exteriorizando implcitamente su criterio
favorable a que se produzca una acusacin, por cuanto de
haber estimado que corresponda sobreseer, podra haberlo
dispuesto de oficio, o bien, no habra corrido la vista., si lo
hizo, es porque estim lo contrario.
La instancia de contradiccin respeta el esquema lgico del
proceso, en tanto primero opina y se expide quien acusa, y
luego quien se defiende.

181

El modelo acusatorio del proceso penal vigente ha dejado este

punto esencial fuera, no slo del campo de la interpretacin
jurdica sino tambin del campo de la libre reglamentacin
procesal, habindose convertido en texto expreso, indiscutible,
inalterable y obligatorio para la legislacin infracosntitucional.
El mismo parte de la base de la acusacin la que segn su
significado idiomtico no slo consiste en imputar un delito,
exponer cargos contra una persona, sino tambin exponer las
pruebas de los mismos, demostrar en un pleito la culpabilidad
del procesado, mediante pruebas acusatorias.

LA ACUSACIN
(MRITO CONCLUSIVO
INCRIMINATORIO)

Concepto: la base del juicio no puede ser otra que la

acusacin es decir la atribucin, fundada, por parte del
rgano
acusador
a
una
persona
debidamente
individualizada, de alguna forma de participacin (autor,
co-autor, cmplice, instigador) en un hecho delictivo, el
pedido de que sea sometida a juicio oral y pblico, para
que en su transcurso el acusador intente probar su
responsabilidad penal y, si lo logra, el tribunal (porque as
lo acepte) le imponga la sancin prevista por la ley.
Ella ser la que determine el mbito fctico en el que podr
ejercer su jurisdiccin el tribunal de juicio, precisando,
adems, la materia sobre la que deber versar la defensa del
acusado.

DECLARACIN
PREVIA
DEL
IMPUTADO: constituye
una exigencia de rigor
formal absoluto haberle
recibido
previamente
declaracin
al
imputado,
como
condicin
ineludible
para
concretar
un
requerimiento
de
citacin a juicio, y tal
acto debe haber sido
cumplido
con
total
observancia
de
las
formas
establecidas
para el mismo, es decir,
debe ser plenamente
eficaz,
como
exteriorizacin de la
defensa material del
perseguido penalmente.
El hecho al que se
refiere la acusacin no
puede ser distinto del
que oportunamente fue
objeto de intimacin en
ocasin de recibrsele
declaracin, sino que
debe ser congruente con
el mismo.

Es hoy una exigencia expresa de nuestro sistema

constitucional, pues, pon un lado, ya la CN estableca la
secuencia de acusacin, juicio y castigo y por otro los
instrumentos supranacionales incorporados a su mismo nivel
hacen expresa referencia a ella como presupuesto del juicio.
Sea que la exigencia de la acusacin previa persiga asegurar la
defensa del acusado, que slo conociendo de qu se lo acusa
podr defenderse adecuadamente, sea que aquella exigencia
procure ms bien posibilitar la condicin de tercero del
tribunal, garantizando as su imparcialidad, lo cierto es que,
en su funcionamiento prctico, al satisfacer ambos extremos
constituye una condicin sine qua non de un juicio equitativo.
Presupuestos: la formalizacin de la acusacin se condiciona a
la concurrencia de los siguientes requisitos:

CUMPLIMIENTO
DE
LA
INVESTIGACIN:
la
conclusin
incriminatoria
debe estar precedida de una
actividad investigativa seria y
completa, y, desde el plano
formal, la prueba que le sirva
de fundamento debe haber
sido obtenida e incorporada al
proceso vlidamente.

MRITO
DE
PROBABILIDAD:
la
investigacin
preparatoria
procura establecer si existe
mrito probatorio suficiente
para acusar al imputado
como partcipe del delito.
Para que esto pueda ocurrir,
el cdigo exige que se
encuentre acreditada, al
menos
en
grado
de
probabilidad,
la
participacin punible de
aqul
en
el
hecho
investigado.

182

LA ACUSACIN
(MRITO CONCLUSIVO
INCRIMINATORIO)

Requisitos: el documento acusatorio deber contener, bajo

pena de nulidad, la individualizacin del acusado y la
descripcin clara, precisa, circunstanciada y especfica del
hecho, su encuadramiento legal, y la fundamentacin
correspondiente sobre la base de las probanzas recogidas
durante la investigacin. Es el requerimiento fiscal de
citacin a juicio.

CONDICIONAMIENTOS
RELATIVOS
A
LA
INDIVIDUALIZACIN
DEL
IMPUTADO: el requerimiento
fiscal
tiene
por
finalidad
procurar la citacin a juicio del
acusado. ste debe haber sido
previamente
sealado
como
sospechoso otorgndosele
la
calidad de parte. Y como
derivacin natural, debe haber
sido
correctamente
individualizado e identificado.
Los datos obtenidos son los que
sirven para dar satisfaccin a
esta exigencia que no tiene otra
significacin que la de delimitar
subjetivamente la pretensin
que se har valer en el juicio,
dirigindola contra una persona
fsica
perfectamente
determinada.

CONDICIONAMIENTOS
RELATIVOS
A
LA
FIJACIN DEL HECHO: por cuanto se transforma
en la referencia obligada para considerar el marco
objetivo y subjetivo de la atribucin penal sobre la
que versar el juicio, revisten una gran importancia
los condicionamientos formales vinculados a la
fijacin del hecho que deben ser observados en la
acusacin.
En la descripcin del hecho est sintetizada la
materialidad de la conducta reprochada, y todo el
anlisis probatorio y jurdico que sobrevendr debe
ceirse al mismo, tal como qued pormenorizado en
la pieza acusatoria.
La conducta que se reputa ilcita y que se estima
probablemente acreditada con la mencin de todas
las
circunstancias
penal
y
procesalmente
relevantes, deben estar contenidas y expuestas en la
acusacin, como la hiptesis que es y que, con sus
consecuencias jurdicas, corresponde demostrar en
el juicio.
Las exigencias relativas a la descripcin de tal
conducta se satisfacen si se expresa aunque se en
forma breve y sencilla la individualidad del hecho y
que es suficiente que la enunciacin contenga los
aspectos relevantes para la calificacin legal que se
efecta, consignando sus circunstancias de tiempo,
lugar, modo y persona, en la medida de lo posible.
La exigencia legal de la claridad significa que los
trminos en que est descripto el hecho procesal
objeto de intimacin puedan ser comprendidos por
el imputado, para lo cual deben usarse expresiones
sencillas.
La relativa a la precisin, apunta a que la redaccin
con la que es narrado el hecho histricamente
acontecido, est exento de vaguedades, de manera
tal que no pueda provocar una confusin acerca de
la pretensin que se hace valer.
La circunstanciacin exige que sean puestas de
manifiesto
todas
aquellas
circunstancias
jurdicamente relevantes en que esa conducta se
exterioriz.
La especificidad impone la relacin o enunciacin
separada de los diversos hechos imputados cuando
la acusacin sea objetivamente compleja.

183

LA ACUSACIN
(MRITO CONCLUSIVO
INCRIMINATORIO)

Oposicin de la defensa: este

examen sobre el fundamento
de la acusacin no le parece al
cdigo
una
derivacin
necesaria de la garanta de la
defensa en juicio o del debido
proceso, por ello es que no se
lo imagina como obligatorio
para todos los casos, sino
nicamente a instancia del
defensor y como oposicin al
juicio. Sin embargo, hay
quienes invocando el derecho
del estado a evitar los gastos
de un juicio inconducente,
creen
que
el
control
jurisdiccional de la acusacin
debe realizarse siempre, aun
de oficio cuando el acusado se
conforme con ella.
Razones: la oposicin a la
acusacin puede fundarse en
las circunstancias que las
leyes
prevn
como
fundamento
de
las
excepcione: as se podr
invocar falta de accin si se
trata de un delito de accin
privada, o que sta no pudo
iniciarse, por ej., si se tarta
de un delito dependiente de
instancia privada y sta no se
produjo,
o
no
pudo
proseguir, por ej., si existiera
algn obstculo fundado en
privilegio constitucional y no
fue
removido,
o
debi
haberse suspendido, por ej.,
por no existir una cuestin
prejudicial
que
no
fue
declarada
antes,
o
se
encuentra extinguida
por
prescripcin, o se hubiere
agotado en un proceso
anterior
terminado
por
sobreseimiento o sentencia,
o estuviere pendiente otro
por el mismo hecho, non bis
in dem. La oposicin tambin
se
podr
fundar
en
incompetencia o falta de
jurisdiccin del juez que
hubiere
realizado
la
investigacin preparatoria o
en la violacin de las normas
procesales que fijan el mbito
de actuacin del ministerio
pblico por parte del fiscal
que llev adelante aqulla.

Motivacin: La fundamentacin de los requerimientos y

conclusiones constituye un imperativo para todos los
integrantes del ministerio fiscal. Pero en el caso particular de
la acusacin, es adems imprescindible, porque solo as se
garantiza que el acusado pueda oponerse a la pretensin fiscal
acusatoria, refutando sus fundamentos, y se acuerda adems
al rgano jurisdiccional que deba resolver el entredicho, la
posibilidad de controlar el acierto de aqulla: es una garanta
frente a la posible acusacin arbitraria.
Si bien no debe responder a las mismas exigencias que la
motivacin de la sentencia, s debe individualizar los
elementos de conviccin expresando cmo permiten asentar
la conclusin de probabilidad en relacin a la participacin del
imputado.
El razonamiento as exteriorizado incluir todos los aspectos
que conciernen a la conclusin. Es decir, los que tiene que ver
con las cuestiones fcticas como las jurdicas.
Calificacin legal: teniendo en cuenta que la persecucin
penal se refiere a una pretensin que encuentra su
legitimacin en la supuesta infraccin a una norma penal, en
el requerimiento de citacin a juicio es ineludible dejar
establecido cul es la probable figura delictiva en que encuadra
la materialidad de la conducta que se estima ilcita.
No obstante, la opcin o el criterio jurdico sustentado por el
actor penal en tal acto no est condicionada por el tenor de la
imputacin que la precedi, ni es vinculante para el tribunal
del futuro juicio. Es decir, no debe necesariamente respetar la
calificacin que se tuvo en cuenta al momento de la
convocatoria del imputado al proceso, y puede diferir, siempre
que el nuevo encuadramiento sea de la misma naturaleza que
aqul.
Adems, la definicin legal escogida por el fiscal no
circunscribe la consideracin del hecho a esa nica
alternativa, pudiendo disentir sobre ella los rganos
jurisdiccionales que deban intervenir optando por una distinta.
El control de la acusacin: el cdigo acuerdo al
su defensor, el derecho de criticar ante
jurisdiccional el fundamento fctico y jurdico y
formal de la acusacin, procurando evitar la
juicio: es la oposicin.

imputado o a
un tribunal
la correccin
apertura del

Esto responde no slo al propsito de darle mayores garantas,

sino tambin a una conveniencia prctica: ahorrar el costo que
representara que acusaciones infundadas puedan provocar la
realizacin de un juicio intil.
Tambin podr ser motivo de oposicin la nulidad de la
acusacin, tanto por vicios de su estructura como acto procesal
conminados con dicha sancin como por inexistencia o invalidez
de los actos que se regulan como sus presupuestos necesarios o
por la violacin a disposiciones constitucionales o legales
relacionada con la situacin, derechos y garantas del imputado.
El argumento ms frecuente de resistencia a la acusacin es la
falta de suficiente fundamento fctico, es decir, la
inconsistencia de las pruebas que la sustentan para generar un
razonable juicio de probabilidad sobre la futura condena del
acusado por el delito que se lo acusa.

184

Razones (cont.): en estos casos, el contradictorio se

plantea como una pretensin defensiva desincriminatoria.
Esto es, que por cuestionar la eficacia o aptitud de la
prueba para fundar un juicio de probabilidad en contra del
acusado, se propicie su sobreseimiento.
El cdigo autoriza procurar el control de la calificacin legal
recada, argumentando, por ej., la atipicidad de la
conducta, la aplicabilidad de un encuadramiento legal ms
benigno, etc.
rgano de control: si bien se propone que el examen sobre
el fundamento y correccin formal de la acusacin sea
directamente realizado por un tribunal con especial
competencia para ello, al que se le aadan tareas propias
de los actos preliminares del juicio.
Hasta el presente, el cdigo establece que la oposicin se
ventile ante un juez, el mismo que hizo o control la
investigacin, cuya decisin ser revisable por va de
recurso de apelacin.

LA ACUSACIN
(MRITO CONCLUSIVO
INCRIMINATORIO)

Trmite: la viabilidad de la instancia de la oposicin est

supeditada a la observancia de condiciones de tiempo y
forma. As se le ha fijado un plazo para hacer uso de tal
derecho (art. 357) 3 das desde la notificacin de las
conclusiones del fiscal, y se ha establecido que se
formalice por escrito, con especfica indicacin de los
puntos de la decisin que fueren impugnados y
fundadamente todo bajo pena de inadmisibilidad.
La interpretacin jurisprudencial, al expedirse sobre estos
aspectos formales, ha tendido a equiparar la oposicin a un
recurso determinando, por ej., que en funcin de las
exigencias antes citadas, el tribunal de control queda
delimitado en el ejercicio de su competencia al tratamiento
de los puntos que fueron mencionados como productores
del agravio y que le est vedado resolver agravando la
situacin del imputado, por aplicacin del principio de la
prohibicin de la reformatio in peius
Decisiones posibles y recursos: como consecuencia de la
oposicin, podran resultar en principio, la homologacin
jurisdiccional de la acusacin fiscal (si se rechaza la
oposicin) o el sobreseimiento del imputado (si se la
acepta). A ello se agrega la falta de mrito.
Auto de elevacin a juicio: si se rechaza la oposicin, el
juez dicta el auto de elevacin a juicio que, en lo formal,
aunque por remisin a otra norma requiere de similares
condicionamientos a los de la acusacin (datos personales
el acusado, enunciacin de los hechos, fundamentos de la
decisin, calificacin legal y la parte resolutiva) pero
adems debe referirse a todos los imputados del mismo
hecho, incluyendo aun a los que no se opusieron. En tal
supuesto, esta resolucin pasa a contener la acusacin y es
el documento que se oraliza al momento de la apertura del
debate.
No obstante, la decisin puede ser objeto de apelacin por
parte del defensor que se haba opuesto

185

Falta de fundamento para la acusacin: la oposicin de

la defensa puede evidenciar la insuficiencia probatoria o
la imposibilidad jurdica par homologar la acusacin.
Esto puede tener dos variantes.

LA ACUSACIN
(MRITO CONCLUSIVO
INCRIMINATORIO)

Sobreseimiento: si se acepta la oposicin, porque el juez

de instruccin o de control advierte que corresponde el
sobreseimiento solicitad, lo dictar, esta resolucin podr
ser apelada por el fiscal de instruccin.
Falta de mrito: a partir de la incorporacin del actual
2do., prraf., del art. 358 por la ley 8930, el rgano
jurisdiccional de control puede tambin expedirse por
una solucin intermedia que contempla expresamente los
casos dudosos, es decir, aquellos en que si bien la
prueba no alcanza la probabilidad requerida para acusar,
tampoco satisface el grado de evidencia o duda
insuperable que viabilizan el sobreseimiento. En tales
supuestos, sino se estima cumplida la investigacin, el
juez dicta un auto que as lo declara, equivalente a una
falta de mrito y devuelve la causa al fiscal para que la
prosiga.

EL SOBRESEIMIENTO
(MRITO CONCLUSIVO
DESINCRIMINATORIO)

Estados psicolgicos: las

causales
de
sobreseimiento
debe
aparecer
de
modo
evidente. La ley, con el uso
de este vocablo, requiere
que exista lo que se conoce
como certeza sobre la
inocencia del imputado.

Concepto: Se ha definido al sobreseimiento como la

decisin jurisdiccional que cierra el proceso en forma
definitiva e irrevocable a favor del imputado, por no
tener fundamento o haberse extinguido la pretensin
penal que se haca valer. En tal caso, la acusacin no
podr formularse y el proceso deber cerrarse.
El sobreseimiento se dispondr por sentencia en la que
se analizarn las causales, siempre que fuere posible en
el orden dispuesto por el art. 350.
Clases: cuando existen varios imputados de un mismo
delito o varias imputaciones a una misma persona, el
sobreseimiento podr ser:

TOTAL: a todas las

personas, o por todos los
delitos.

PARCIAL:
solo
a
algunos
de
los
coimputados del mismo
delito o por algunos
delitos de los varios
atribuidos a la misma
persona.

La distincin tiene importancia porque los efectos

beneficiosos del sobreseimiento slo alcanzan a quien fue
sobresedo y slo por la imputacin a la que el
sobreseimiento se refiere (art. 349)

186

EL SOBRESEIMIENTO
(MRITO CONCLUSIVO
DESINCRIMINATORIO)

Oportunidad: todas estas

razones
autorizan
el
dictado del sobreseimiento
durante la investigacin
preparatoria.
Tambin
podr ordenarse en los
actos
preliminares
del
juicio, pero bajo condicin
de que no sea necesario el
debate para acreditar las
causales por las que
excepcionalmente procede
en esta etapa: casos de
justificacin,
inculpabilidad,
inimputabilidad, excusas
absolutorias o extincin de
la pretensin penal, y por
esta ltima causal, incluso
durante el trmite de los
recursos que se autoricen
contra
la
sentencia
definitiva,
por
ej.,
imputado
que
muere
mientras se sustancia el
recurso de casacin que
present
contra
la
sentencia de condena.
Efectos: el sobreseimiento
cierra irrevocablemente
y
definitivamente
el
proceso con relacin al
imputado a cuyo favor se
dicta. Firme que sea el
sobreseimiento (definitivo)
impedir que, por el
mismo delito, se quiera
reabrir el procedimiento, o
iniciar otro en contra del
imputado
que
fuera
sobresedo. Se discute si
tiene el mismo efecto sobre
la cuestin civil que la
sentencia
absolutoria
mencionada por el art.
1103 CC. La posicin
mayoritaria cree que no.
Por cierto que si el
imputado
estuviere
privado de su libertad, la
recuperar de inmediato,
aun
cundo
el
sobreseimiento
se
recurrible.

Certeza: a la evidencia que se arribe por el aporte de

prueba negativa sobre aquellos extremos fcticos o
jurdicos (estado psicolgico de certeza negativa en sentido
estricto), debe asimilarse la falta total de prueba positiva de
responsabilidad penal. La prueba negativa, la demostracin
de la inculpabilidad, no es posible de lograr, por lo general,
el pretenderla representara en la mayora de los casos un
absurdo lgico y una manifiesta iniquidad.
El dictado del sobreseimiento no debe limitarse a los casos
en que est probado que el imputado no ha cometido el
hecho o que lo ha cometido en circunstancias que lo
eximan de pena, sino que debe extenderse a aquellos en
que ninguna prueba exista de su culpabilidad.
Se ha sealado que, en el caso del art. 354 (sobreseimiento
obligatorio por acuerdo de fiscales), el juez que lo debe
dictar no tendr ese estado psicolgico sino justamente el
opuesto.
Duda
insuperable: no obstante, la insuficiencia
conviccional de las pruebas puede tambin ser causal de
sobreseimiento, bajo ciertas condiciones cuando ellas no
son suficientes para elevar la causa a juicio, pero tampoco
suministran la certeza de la inocencia, supuesto que se
corresponde con el estado de duda, sobre los extremos
fcticos de la imputacin. En tal caso, tambin se autoriza
el sobreseimiento, siempre que esa duda sea insuperable,
por no ser objetivamente previsible la incorporacin de
nuevas pruebas, al agotarse el trmino acordado para
realizar la investigacin preparatoria. La duda podr recaer
sobre cualquiera de los hechos que dan fundamento a las
causales de los incs. 1a 4 del art. 350.
Se protege el inters del imputado, impidiendo la
prosecucin del proceso en su contra cuando la
culpabilidad no aparece suficientemente acreditada, a la
vez que se evita el intil desgaste jurisdiccional que
acarreara seguir adelante cundo se conoce de antemano
que no podr dictarse sentencia de condena.
Causales de procedencia: fuera del caso excepcional de
duda insuperable ya analizado por regla general el
sobreseimiento proceder cuando sea evidente:

Que el hecho investigado no se cometi o no lo

fue por el imputado (inexistencia de alguno de los
extremos materiales de la imputacin).

Que el hecho no encuadre en una figura penal

(atipicidad) no slo en la que fue objeto de la intimacin
sino en ninguna otra.

Que media una causa de justificacin (legtima

defensa), inimputabilidad (demencia), inculpabilidad
(error de hecho no imputable), o una excusa absolutoria
(hurto entre parientes).

Que se
(pretensin).

ha

extinguido

la

pretensin

penal

187

Recursos: el art. 352 dispone que la sentencia de

sobreseimiento ser apelable sin efecto suspensivo por el
ministerio pblico.
Tambin se autoriza a recurrir al querellante, supuesto ste
en que regir lo dispuesto por el art. 334 ltimo prraf., lo
que significa que la cmara de apelaciones slo podr
conocer y decidir sobre el recurso si el fiscal de esa cmara
lo mantiene. Pero no se concede recurso al querellante si el
sobreseimiento fue dictado en el caso previsto en el art. 359
(sobreseimiento por acuerdo de fiscales), bajo el argumento
que si el mantenimiento de su recurso depende de la
opinin coincidente del fiscal de cmara, y ste ya anticip
su opinin contrario, sera intil volverlo a consultar sobre
el mismo tema. Se ha observado que este argumento no
logra ocultar que se priva as al querellante de poner a
consideracin cualquier argumento o punto de vista sobre
el sobreseimiento desde que todo el trmite se ha
desarrollado.

EL SOBRESEIMIENTO
(MRITO CONCLUSIVO
DESINCRIMINATORIO)

Podr recurrir tambin el imputado, cuando se le imponga

una medida de seguridad. Tambin cuando al dictarse el
sobreseimiento no se haya observado el orden que
establece el art. 350, porque resultara injusto que si un
hecho no constituye delito o no se ha cometido, se diga que
se sobresee por prescripcin. Pero hay quien opina lo
contrario, sealando que si existe una causal extintiva de
la accin penal esta debe ser el fundamento del
sobreseimiento porque tiene valor impeditivo de la
persecucin y el juzgamiento.
El sobreseimiento confirmado por cmaras de apelacin o
dictado por tribunales de juicio, es impugnable por va de
recurso de casacin.
Instancia final y discrepancia: esta resolucin favorable
al imputado puede tambin ser requerida al juez por el
fiscal que llev adelante o particip en la investigacin
preparatoria, pues su actuacin debe ser objetiva, lo que le
impide acusar sin suficientes pruebas. Si el juez est de
acuerdo, dictar el sobreseimiento del modo pedido.
Pero si el juez discrepa con el pedido, pues no est de
acuerdo con dictar el sobreseimiento, deber requerir la
opinin de un superior jerrquico del fiscal que pidi el
sobreseimiento, o sea, del fiscal de la cmara del crimen. Si
sta fuera coincidente con la de su inferior, el juez emitir
obligatoriamente la resolucin desincriminatoria requerida,
por imperio del principio de que no hay juicio sin
acusacin: es el sobreseimiento por acuerdo de fiscales.
En caso contrario, si el fiscal de cmara estuviera de
acuerdo con el juez discrepante, aqul formular
directamente la acusacin, que deber ser sometida al
trmite del art. 357 y si hubiese oposicin del art. 358.

188

UNIDAD N 12
EL JUICIO:

Concepto: el juicio o juicio plenario es la etapa principal y

jurisdiccional del proceso penal que tiene por fin establecer si
puede acreditarse con certeza, fundada en la prueba en l
recibida, que el acusado es penalmente responsable del delito
que se le atribuye, lo que determinar una sentencia de
condena y la imposicin de una pena, o si tal grado de
convencimiento no se alcanza, una de absolucin.
El ncleo esencial es el debate, el que deber realizarse en forma
oral, pblica, contradictoria y continua, con inmediacin entre
todos los sujetos (pblicos y privados), que en l acten, ante un
tribunal integrado por las mismas personas desde el principio
hasta el fin que deber garantizar la igualdad entre las partes y los
derechos del acusado, y decidir imparcialmente sobre la acusacin.
Se trata de un espacio que se abre para la discusin plena de la
prueba aportada, con el propsito de determinar si se acredita o no
la culpabilidad del acusado en un hecho determinad, tratando de
evitar procederes y decisiones arbitrarias. Es en este sentido que
aparece como un sistema de garantas que aleja el peligro de la
arbitrariedad.

EL JUICIO
PENAL COMN

Hoy existe una tendencia para preservar el juicio comn, oral y

pblico, con tribunal colegiado, para aquellos casos que, por su
complejidad e importancia, realmente justifiquen el compromiso de
recursos humanos y materiales que su desarrollo importa.
Responsabilidad de la prueba de la acusacin: la base del juicio
es la acusacin con la que culmina la investigacin penal
preparatoria: el requerimiento fiscal de citacin a juicio expresa y
contiene a la acusacin. Pero excepcionalmente puede ser ampliada
o modificada en las audiencias de debate en los supuestos previstos
por la ley (arts. 388 y 389).circunscribe objetiva y subjetivamente la
actuacin posterior de los sujetos procesales, posibilitando la
defensa del acusado y asegurando la neutralidad del juzgador.
La acusacin es una exigencia de nuestro sistema constitucional.
Por un lado la CN establece la secuencia de acusacin, juicio y
castigo (arts. 60 y 115 CN), por otro, los tratados internacionales
hacen expresa referencia a ella como presupuesto del juicio, por lo
que no puede existir un juicio vlido si no preexiste una acusacin
sobre la cual debe expedirse la jurisdiccin en la sentencia.
Finalidad: hay quien sostiene que la finalidad constitucional de la
exigencia de acusacin previa es la de asegurar la defensa del
acusado, que slo conociendo de qu se lo acusa podr defenderse
adecuadamente en el juicio, limitando a la vez en lo fctico la rbita
jurisdiccional del tribunal, que no podr condenarlo por un hecho
distinto al contenido en la acusacin.
Si se mira al juicio como un sistema de garantas, se advierte que
para asegurar el debido proceso y responder adecuadamente a la
pregunta de cmo y cundo juzgar, se advierte que, as como no
hay pena sin juicio, no puede haber juicio sin acusacin. Ella
delimita el mbito de la discusin y lo sujeta al examen de la
hiptesis delictiva.

189

quin debe probar la acusacin?: la prueba de los hechos

contenidos en la acusacin corresponde al acusador, es decir, el
fiscal porque siendo l quien niega la inocencia establecida por el
orden jurdico, ser l quien deber asumir la responsabilidad de
suministrar la prueba de la culpabilidad. Se trata de acreditar la
verdad de los extremos de la imputacin delictiva, tanto el extremo
objetivo como el subjetivo, o sea, la verdad de la acusacin.

EL JUICIO
PENAL COMN

As lo establece el art. 362 que procura garantizar al mximo la

imparcialidad del tribunal de juicio, privndolo paralelamente a
ste, de la gran mayora de las llamadas facultades autnomas de
investigacin.
Fases: el juicio penal comn se desenvuelve en tres fases: la
preliminar, el debate y la sentencia. Si bien cada una de ellas
tiene sus propios fines, todas contribuyen a lograr una decisin del
tribunal actuante sobre el fundamento de la acusacin, con la
debida, igual y bilateral actuacin de partes.
El debate es el ncleo del juicio, que se encuentra precedido de una
etapa destinada a su preparacin y seguido de otra destinada a la
formacin de la decisin que debe emitirse como consecuencia de lo
debatido.

Concepto: la fase preliminar del juicio comprende el control, de

la correccin formal de la acusacin tanto en los requisitos
internos que las leyes establecen cuidadosamente, como de la
correcta realizacin de actos procesales que son sus antecedentes
necesarios.
Superado este examen, se desarrollarn luego una serie de actos
preparatorios del debate, primordialmente destinados a impedirlo
definitivamente o provisionalmente o a posibilitar su realizacin o
a facilitar su desarrollo ordenado.

ACTOS
PRELIMINARES

stos si bien nunca podrn ser reservados para las partes, son
escritos y pueden cumplirse sin publicidad externa. En general,
esta etapa es conducida por el presidente del tribunal, cuando se
acta colegiadamente, debiendo decidirse en conjunto las
cuestiones relativas al control formal de la acusacin, al rechazo
de la prueba ofrecida y a los recursos planteados.
Propuestas: ltimamente se propone que esta fase preliminar del
juicio absorba tambin la fase de crtica de la acusacin, regulada
como parte final de la investigacin preparatoria, para unificar
as el control de la acusacin, con el ofrecimiento, aceptacin o
rechazo de la prueba para el juicio. De esta forma, se pondra
esta actividad bajo la direccin de un mismo tribunal, diferente al
que deba realizar el debate, para garantizar la imparcialidad de
ste con un gil y no burocrtico procedimiento oral.
Recursos: el nico recurso que el cdigo admite contra las
resoluciones que se dicten en esta fase, es el de reposicin, el
que contrariamente a la regla general se resolver sin trmite,
pero se discute sobre esta limitacin impugnativa en materia de
encarcelamiento preventivo del imputado, llegndose a admitir el
recurso de casacin. En caso de que la reposicin sea rechazada,
siempre podr hacerse reserva de recurrir en casacin contra la
sentencia definitiva.

190

Control de la acusacin: el primer acto de la fase preliminar que el

art. 361 impone al tribunal de juicio en pleno es el control de la
observancia de los arts. 355 y 358 sobre la validez formal de la
acusacin. La cual podra verse comprometida tanto por vicios de su
estructura como acto procesal conminados con sancin de nulidad,
como por la inexistencia o la invalidez de los actos que se regulan
como sus presupuestos necesarios o por la violacin a disposiciones
constitucionales o legales relacionadas con la situacin procesal,
derechos y garantas del imputado.
Tambin se podr controlar en esta oportunidad la congruencia entre
los hechos contenidos en la acusacin y los fijados en el auto de
prisin preventiva y los intimados en la declaracin indagatoria.
Asimismo el control podr abarcar cuestiones como la falta de accin
o que sta no pudo iniciarse o no pudo proseguir o debi haberse
suspendido o se hubiere agotado en un proceso anterior terminado
por sobreseimiento o sentencia, o estuviere pendiente otro por el
mismo hecho.

ACTOS
PRELIMINARES

Pero el control de la acusacin no alcanzar a la suficiencia de su

fundamento fctico, es decir, a la consistencia o inconsistencia (o
insuficiencia u omisin) de las pruebas que la sustentan para generar
un razonable juicio de probabilidad sobre la futura condena del
acusado por el delito que se lo acusa pues semejante control
implicara un prejuzgamiento sobre la eficacia conviccional de la
prueba, incompatible con la imparcialidad que debe resguardar el
tribunal de juicio. El aludido control se justifica principalmente como
un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus
presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado.
Nulidad: si la acusacin no fue vlidamente formulada, ser aplicable
la sancin de nulidad, que por tratarse de un vicio que afecta el
derecho constitucional de defensa del imputado, debe ser declarado
de oficio y es insubsanable (es una nulidad absoluta). Por ello, el
tribunal de juicio en pleno declarar nula la acusacin y retrotraer
el proceso al momento anterior al del defecto, procurando que ste
sea superado y se produzca una nueva acusacin, sin vicios que
comprometan su validez. En los otros supuestos se proceder como
corresponda.
Clasificacin de la causa: si la acusacin superara el control sobre
su validez formal, de inmediato, el tribunal en pleno clasificar la
causa a los fines de la asignacin del ejercicio de la jurisdiccin a
una de sus tres salas unipersonales, o a la cmara en colegio segn
que el caso sea complejo o no. En el primer supuesto, cada sala
unipersonal proceder de acuerdo con las normas del juicio comn,
asumiendo cada unote los vocales plenamente la jurisdiccin, en
ejercicio de las atribuciones propias del presidente. Acto seguido, se
notificar la clasificacin efectuada al ministerio pblico fiscal, al
querellante y a la defensa del imputado. Esta ltima deber expresar
su conformidad u oposicin al ejercicio unipersonal de la
jurisdiccin, y si existiere oposicin, la integracin colegiada ser
obligatoria.
A su vez, todos aqullos podrn, en el trmino comn de 2 das
ejercer el derecho de pedir la integracin del tribunal con jurados
en los casos que sea procedente. Si el pedido corresponde a una
causa en la que la jurisdiccin se ejerce en forma unipersonal,
automticamente el tribunal quedar integrado para el caso, adems
de los jurados, con sus tres miembros.

191

ACTOS
PRELIMINARES

Requisitos:
el
ofrecimiento
de
prueba
del
ministerio pblico
y las partes deber
ser realizado por
escrito, mediante
la presentacin de
una
lista
de
testigos y peritos
con indicacin de
sus
datos
personales, como
nombre, profesin
y domicilio.
Testigos: slo si
se
tratase
de
testigos que no
hayan
declarado
antes
en
el
proceso
(testigos
nuevos), se deber
expresar,
bajo
pena
de
inadmisibilidad,
los hechos sobre
los cuales se les
preguntar
par
que
tanto
el
tribunal como las
otras
partes
conozcan
de
antemano
sobre
qu puntos va a
versar
el
testimonio:
el
tribunal
para
juzgar sobre su
pertinencia
o
superabundancia
y las partes para
que
puedan
prepararse
adecuadamente a
los fines de un
eficaz ejercicio del
derecho
a
repreguntar.

Integracin con jurados: si el mximo de la escala penal prevista

para el o los delitos contenidos en la acusacin fuere de 15 aos de
pena privativa de la libertad o superior, el tribunal, a pedido del
ministerio pblico, del imputado o del querellante, dispondr su
integracin con dos jurados populares (art. 369), cuyas condiciones
personales y forma de seleccin se regulan en la ley orgnica del
poder judicial y acordadas reglamentarias del tribunal superior de
justicia. En el caso de delitos reprimidos en abstracto con penas
perpetuas y contra la seguridad de la nacin y los poderes pblicos
y el orden constitucional, la integracin de los tribunales tcnicos
con jurados deba ser obligatoria porque no afecta ningn derecho
fundamental, y fomenta la participacin ciudadana en temas
esenciales relacionados con la seguridad, el orden institucional y la
mxima gravedad de la penal.
Los jurados tendrn las mismas atribuciones de los jueces tcnicos.
Segn ha resuelto el TSJ de Cba., tales atribuciones sern ejercidas
durante la intervencin de los jurados, la cual queda acotada a su
participacin en los actos del debate y en la sentencia. La
intervencin de los jurados cesar luego de dictada esta ltima.
Citacin a juicio: integrado el tribunal, se citar, bajo pena de
nulidad, al fiscal, a las partes y defensores, a fin de que en el
trmino comn de 3 das comparezcan a juicio, examinen las
actuaciones, los documentos y cosas secuestradas, e interpongan
las recusaciones que estimen pertinentes.
Tienen como objetivo que las partes puedan conocer quines son
los jueces que intervendrn en el juicio, a los fines de pedir su
exclusin y apartamiento como tales si mediare alguna causal que
comprometa la imparcialidad de stos. Tambin permitirles un
examen del proceso que les facilite el ofrecimiento de pruebas para
el juicio.
La jurisprudencia y doctrina cordobesa entienden que este es el
primer acto procesal que puede ser considerado secuela del juicio
a los fines de la interrupcin del curso de la prescripcin de la
accin penal. Ahora bien, como la asignacin de la jurisdiccin a
las salas unipersonales o a la cmara en colegio es el presupuesto
de la citacin a juicio y se trata de un acto que indudablemente,
por su naturaleza, refleja voluntad estatal de prosecucin del
ejercicio de la accin, con el propsito de hacer el juicio previo de la
constitucin, puede considerrselo, a dicho acto, secuela de juicio.
Tribunales nacionales o de otras pcias., en cambio, entienden que
cualquier acto que implique voluntad de avanzar en la investigacin
preparatoria tiene ese efecto interruptor.
Ofrecimiento de pruebas: vencido el trmino de la citacin a
juicio, el presidente notificar a las partes para que en el trmino
comn de 10 das ofrezcan prueba. El trmino para ofrecer pruebas
es perentorio o sea que, si el derecho de ofrecerlas no se ejercita
durante su transcurso, se pierde, y es comn, es decir, empieza a
correr para todas las partes a contar desde la fecha en que se
notifica a la ultima de ellas, con el fin de resguardar la igualdad de
las partes. Si el fiscal no ofrece pruebas, el presidente del tribunal
comunicar la inaccin al fiscal general para que este imparta las
instrucciones pertinentes o disponga la sustitucin del mismo.

192

ACTOS
PRELIMINARES

Impertinencia
y
superabundancia
(cont.): para que el
rechazo sea posible,
la falta de estos
requisitos
debern
ser
evidentes.
Tambin
se
rechazar la prueba
ilegal. En realidad, la
exigencia
de
la
evidencia
de
la
superabundancia e
impertinencia aleja o
neutraliza
la
posibilidad
del
prejuzgamiento. La
facultad del tribunal
queda limitada a
estas dos hiptesis
solamente.
Prohibicin
de
rechazar la prueba
por irrelevante: no
se permite el rechazo
de la prueba ofrecida
por su falta de
idoneidad
conviccional,
pues
ello significara un
adelanto de opinin
del tribunal que slo
al
momento
de
sentenciar
podr
sopesar su impacto
probatorio.
Investigacin
suplementaria:
tiende a la recepcin
de pruebas que no
podrn ser recibidas
en el debate o no
podrn serlo con la
misma
eficiencia.
Solo
puede
ordenarse a pedido
del
ministerio
pblico y de las
partes
privadas,
nunca de oficio. La
posibilidad de que el
tribunal no la acepte
derivar de que la
prueba de que se
trate
sea
impertinente
o
superabundante,
o
de su entendimiento
de que la prueba
puede ser recibida
sin inconveniente en
el debate.

Peritos: las partes tendrn el derecho de proponer la realizacin de

pericias, que el tribunal deber ordenar, salvo que versen sobre
puntos que ya fueron motivo de pericia, o que se trate de pericias
psiquitricas o psicolgicas sobre la personalidad psquica del
imputado o de la vctima, que pueden variar con el correr del
tiempo, en este caso, en lugar de los datos de los peritos habr que
consignar las cuestiones que se pretenden elucidar.
Tratndose de pericias ya realizadas en la investigacin penal
preparatoria, stas podrn ser ofrecidas para que se las lean en el
debate y de tal modo permitir que la sentencia se funde en ellas: en
tal caso las partes tendrn la atribucin de solicitar que los
expertos que las rubricaron sean citados a la audiencia a los
efectos de hacer conocer sus conclusiones y responder preguntas.
Tambin podr ofrecerse la ampliacin de la pericia ya realizada:
sta consistir en la proposicin de nuevos puntos a los mismos
peritos, adems de los que fueron originariamente propuestos y ya
dictaminados.
Se admite cuando la primera pericia sea insuficiente, dubitativa o
contradictoria o cuando aparezca como falsa, que el dictamen ya
producido sea sometido al examen (reexamen) y la valoracin
(nueva valoracin), por uno o ms peritos nuevos, y si fuere factible
y necesario, stos procedan a su renovacin: ella consistir en la
realizacin de otra sobre los mismos puntos que fueron objeto de la
originariamente ordenada. El nuevo dictamen no sustituir al
primero y deber valorrselo juntamente con l. Regirn tambin
las disposiciones sobre peritos contralores.
Otras pruebas: si bien no se menciona expresamente, pero surge
del art. 361, en este momento se deber ofrecer tambin cualquier
otra prueba, informativa, documental, reconocimiento de personas,
etc., para que sea recibida en la investigacin suplementaria o en el
debate, o incorporada a ste por su lectura.
Comunidad: en todo caso regir el principio de comunidad de la
prueba, en virtud del cual, la ofrecida por una de las partes deja de
pertenecerle a partir de ese momento y queda adquirida para el
proceso. Por ello, carecer de eficacia toda renuncia a su
produccin o valoracin emanada de quien la propuso, salvo que
medie consentimiento de las otras partes y del tribunal.
Admisin y rechazo: el cdigo acuerda al ministerio fiscal y a los
sujetos privados, un verdadero derecho de ofrecer pruebas, al cual
corresponde el deber del presidente del tribunal de recibirlas con la
nica excepcin de que aqullas fueran evidentemente
impertinentes o superabundantes. Si se diera este supuesto, la
cmara en pleno y por auto fundado, deber rechazarla.
Impertinencia y superabundancia: la superabundancia (exceso
cuantitativo de la prueba ofrecida), surgir de la proposicin o
existencia previa de otras pruebas que contengan el mismo dato
probatorio que la rechazada por esa razn y que a la vez aparezcan
como eficientes para el esclarecimiento del punto al que se refiere la
rechazada, o de la circunstancia que ste fuera notorio o evidente.
La impertinencia surgir de la falta de relacin entre el hecho o
circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que
se ofrece para ello. La prueba ser impertinente cuando el dato que
implica no pueda relacionarse con los extremos objetivo y subjetivo
de la imputacin delictiva, ni con cualquier hecho o circunstancia
jurdicamente relevante del proceso.

193

ACTOS
PRELIMINARES

Detencin: si el
imputado
no
estuviere en su
domicilio o en la
residencia que se
le hubiere fijado,
se ordenar su
detencin
revocando incluso
la
resolucin
anterior por la que
se
dispuso
su
libertad.
La
autorizacin legal
de la detencin del
imputado que no
estuviera en la
residencia que se
comprometi
a
mantener,
presupone que el
tribunal lo cit all
para notificarlo de
la designacin de
la audiencia y ste
no acudi a la
citacin por ese
motivo, o que sin
citarlo
dispuso
que se verificara
tal extremo. Si a la
detencin
se
aadiera
la
revocacin de la
libertad acordada
con anterioridad,
ella
podr
ser
dejada sin efecto
en
caso
de
explicaciones
satisfactorias. Pero
si no se obtuviera
la detencin, el
debate deber ser
postergado, con el
consiguiente
pedido de captura
del acusado.

Alcances: con arreglo a la disposicin contenida en el art. 365, su

alcance ha quedado circunscrito a los reconocimientos de
personas que no se hubieran practicado durante la investigacin
penal preparatoria, los que, por cierto, debern ser ofrecidos en el
momento de pedirla, a la recepcin de declaracin de testigos que
no podrn comparecer al debate, ya las pericias y dems actos que
no pudieren realizarse en l. Tambin se autoriza que por esta va
se lleven a cabo los reconocimientos de documentos privados
ofrecidos como prueba, disposicin que recoge una prctica til en
orden a la celeridad procesal, ya experimentada en las causas con
intervencin de partes civiles
Realizacin: en caso de integracin colegiada del tribunal, la
investigacin suplementaria podr comisionarse a uno de sus
integrantes. Esta investigacin suplementaria no podr durar ms
de 30 das y los actos que se ordenaren sern notificados al
imputado, al ministerio fiscal y a las partes privadas, antes de su
realizacin, bajo pena de nulidad, para asegurar el contradictorio,
sin que se autoricen para este momento las excepciones del art.
309. Los actos que fueran practicados por esta va debern ser
incorporados l debate mediante su lectura.
Sobreseimiento: durante los actos preliminares, tambin se
autoriza el dictado de oficio del sobreseimiento por parte del
tribunal de juicio. Es para evitar el desgaste jurisdiccional intil
que implicara realizar el debate, cuando de antemano se conoce
indudablemente que este terminar con una absolucin, por
razones sobrevivientes o simplemente acreditadas posteriormente a
la formulacin de la acusacin y que no necesitan el desarrollo del
debate para ser acreditadas.
Las causales para dictar el sobreseimiento en esta fase son las
siguientes:

Si nuevas pruebas acreditaren que el acusado es

inimputable.

Si hubiere operado la prescripcin de la accin penal.

En este caso, deber estarse a la calificacin legal que el tribunal de
juicio admitiera, aunque fuese diferente a la contenida en la
acusacin o en el auto de elevacin a juicio, que no lo vinculan.

Si se produjere otra causa extintiva de la prescripcin

de la accin penal.

Se verificara que concurre una excusa absolutoria.

Queda claro que estas son las nicas causales que autorizan el
sobreseimiento en esta fase.
Designacin de audiencia: vencido el trmino de citacin a juicio y
cumplida la investigacin suplementaria, el presidente fijar da y
hora para el debate, con intervalo no menor de 10 das ni mayor
de 60 y ordenar la citacin del fiscal, partes y defensores, y de los
testigos, peritos e intrpretes que deban intervenir. El intervalo, en
realidad un trmino dilatorio, consiste en una vacancia de actividad
procesal para que las partes puedan prepararse para el debate, un
perodo de calma, que garantiza la concentracin necesaria para el
estudio de la actividad a desarrollar en el curso del eje central y
decisivo del juicio plenario.

194

EL DEBATE

Concepto: es el ncleo central del juicio, que se lleva a cabo en forma oral,
pblica, continua y contradictoria y con la presencia conjunta y
permanente de los integrantes del tribunal, el fiscal, el imputado, su
defensor y las dems partes, haciendo realidad las reglas de la inmediacin
y la identidad fsica del juez. Tiene como fin que se conozca la acusacin,
se d oportunidad para el ejercicio de la defensa material del acusado, se
proceda a la recepcin de las pruebas ofrecidas y admitidas, con vigencia
del contradictorio y resguardo del derecho de defensa, y se produzcan los
alegatos del fiscal, de los defensores del imputado, de las partes civiles y
del querellante, tendientes a demostrar el fundamento de la pretensin que
han ejercido o la falta de fundamentos, total o parcial, de la pretensin
contraria, de conformidad a las probanzas colectadas en el mismo y los
argumentos jurdicos pertinentes.
Caracteres: entre stos encontramos a:

ORALIDAD: Implica que toda la

actividad procesal del debate se
cumplirn a viva voz, haciendo realidad
el derecho del acusado de ser odo
pblicamente por el tribunal que lo
juzga,
luego
de
obtener
la
comparecencia de testigos de cargo y
descargo, peritos u otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos e
interrogarlos
en
las
mismas
condiciones.
Asegura la eficacia en el ejercicio del
poder de acusar, efectiva posibilidad de
contradiccin y control recproco de las
actividades de la contraparte, etc.
No es un fin en si mismo, sino el medio
par lograr la vigencia plena de los
principios
esenciales
del
juicio
(inmediacin,
publicidad,
contradiccin, identidad fsica del
juzgador, etc.)

CONTRADICTORIO: Este principio es

derivacin
necesaria
del
mandato
constitucional que estatuye la plena
igualdad entre acusador y acusado en
orden a sus atribuciones procesales, que
favorece la mayor imparcialidad de los
jueces. Exige no solo la acusacin del hecho
delictivo sino que requiere, adems,
reconocer al acusador (fiscal y querellante),
al imputado y a su defensor, la atribucin
igual de producir pruebas de cargo y de
descargo, respectivamente y la prohibicin
de que el tribunal de juicio las produzca de
oficio.
En la fase del proceso de control de cada
una de las partes sobre la recepcin de la
prueba se lleva a cabo por medio de la
audicin y percepcin personal de la
manifestacin de imputado, testigos y
peritos, lectura de documentos, inhibicin
de los documentos y cosas secuestradas,
etc. Es lo que se conoce como cross
examination

PUBLICIDAD: Es regulada como la

posibilidad de que cualquier persona pueda
presenciar el desarrollo total del debate y
conocer luego los fundamentos de la
sentencia.
Tiene expresa vigencia como garanta para
el acusado y permite el control popular
sobre la administracin de justicia,
formando la comunidad su opinin sobre
las decisiones de los jueces, basada en lo
que se vio y escuch en el juicio.
El acceso a la prensa al lugar de la
realizacin del debate que permite conocer
lo que en l ocurre a un considerable
nmero de ciudadanos, es en la actualidad
y
por
imperio
de
la
legislacin
supranacional, un derecho de jerarqua
constitucional que integra el concepto de
publicidad.
Se ha propuesto que los jueces que deban
intervenir en el juicio, a partir del momento
en que queden designados, no pueden
recibir informacin periodstica de ningn
tipo sobre el hecho delictivo que deban
juzgar, o sobre los acusados o vctimas, y si
con anterioridad a su designacin se
hubieren interiorizado deban inhibirse de
entender en l o puedan ser recusados.
Tanto la prensa como la justicia deben ser
independientes entre s.

CONTINUIDAD: requiere la mayor aproximacin

temporal posible entre los momentos en que se
plantean las hiptesis de la acusacin y la defensa,
se recibe la prueba, se argumenta sobre su
resultado y se dicta sentencia. De all que el cdigo
exige que el debate se desarrolle durante todas las
audiencias consecutivas que sen necesarias para
su
terminacin.
Apunta
a
garantizar
la
simultaneidad de la actuacin de todos los sujetos
del proceso, favorecer un mejor conocimiento y
recuerdo de los datos probatorios y de los
argumentos.

195

EL DEBATE

Caracteres (cont.):

INMEDIACIN: Es el contacto personal,

directo y permanente del tribunal, las
partes y defensores entre s, y con el
imputado y los rganos de prueba, los
portadores de los elementos que van a dar
base a la sentencia, y quienes deban
dictarla decidiendo sobre aquellos intereses
y en base a estos elementos. Solo as
tendrn sentido los derechos del acusado a
ser odo y a interrogar a los testigos de
cargo o a otras personas que puedan echar
luz sobre los hechos, ya que ese tribunal,
integrado por las mismas personas, ser
quien deba evaluar el valor y la credibilidad
de cada declaracin y de toda otra prueba
para establecer su eficacia a los fines de
resolver sobre la acusacin y refutacin y
dems pretensiones que pudieran haberse
ejercido.
As se podr conocer lo que cada parte
pretende, apreciar la personalidad de los
que declaran, preguntar y contrapreguntar,
aclarar el sentido de sus expresiones,
mejorar el conocimiento de aspectos
tcnicos, etc.

EL PROBLEMA DE LAS EXCEPCIONES:

CASOS AUTORIZADOS

Las excepciones se relacionan con la

declaracin del imputado, y con la prueba
testimonial, pericial, documental entre otras.
Excepciones a la publicidad: hoy solo
admite ciertas limitaciones taxativas, para el
pblico. As se permite la exclusin de la sala
de audiencias mediante su clausura, durante
la totalidad o parte de su desarrollo del
pblico y de la prensa (debate a puertas
cerradas), por razones de moral, orden o
seguridad pblicos, cuando sea estrictamente
necesaria para salvaguardar los intereses de
la justicia o cuando la publicidad pueda
afectar la vida privada de las partes.
Naturalmente desaparecida la causa de la
clausura, se deber permitir el acceso al
pblico.
La decisin ser motivada e irrecurrible en lo
inmediato. Pero si fuese indebidamente
adoptada podra ocasionar la nulidad del
juicio por afectarse una disposicin de nivel
constitucional.

IDENTIDAD FSICA DE LOS JUECES:

Exige que el mismo tribunal que inici
el debate, escuch la acusacin y la
defensa material del acusado, recibi
inmediatamente las pruebas y escuch
las razones de las partes, seas quien
inmediatamente despus, pase, ante
los ojos de todos, de la sala de
audiencia a la de deliberaciones para
dictar all la sentencia y luego retornar
para darla a conocer en publico.

Hay ciertos caracteres que admiten

excepciones
de
mayor
o
menor
envergadura, y otros que slo toleran
alguna mnima restriccin frente a abusos
manifiestos o ninguna.
Las excepciones a la oralidad: son uno de
los principales problemas del debate penal
actualmente, ya que en realidad afectan a
todos los otros caracteres. Un testimonio
recibido en la investigacin preparatoria y
slo ledo en el juicio, vulnera la
publicidad, habida cuenta que el pblico
no ve ni oye al testigo, tambin la
inmediacin ya que ni el acusador, ni la
defensa, ni los jueces tienen contacto
directo con l, tambin el contradictorio
toda vez que las partes no pueden
preguntar ni repreguntar, y tambin la
identidad fsica del juez, pues quien
recibi originariamente el testimonio, no es
el mismo juez que deber dictar la
sentencia utilizando esos dichos como
prueba.
Por ese impacto es que, en principio,
ninguna prueba recogida durante la etapa
preparatoria pueda dar base a la sentencia,
salvo que sea reproducida en el debate. El
cdigo acepta algunas excepciones, como el
acuerdo de partes (juicio abreviado), o el
caso de contradiccin anticipada, es decir
la
participacin
o
posibilidad
de
participacin del acusador y la defensa en
la recepcin de la prueba dispuesta
durante la investigacin preliminar, cuando
aqulla fuere irreproductible, (autopsia),
presumiblemente no fuese posible realizarla
en el juicio o existiere el peligro de que sea
enturbiada. Excepcionalmente el cdigo
acepta la utilizacin en el debate de prueba
imprescindible realizada en aquella etapa,
aun sin la contradiccin anticipada,
cuando su reproduccin en el juicio sea
materialmente imposible por estrictas
razones de emergencia no previsibles,
debiendo interpretarse restrictivamente.

196

EL PROBLEMA DE LAS
EXCEPCIONES: CASOS
AUTORIZADOS

En caso de revelaciones o
retractaciones
inesperadas
del imputado u rganos de
prueba, la suspensin podr
disponerse a instancia de
parte, nunca de oficio, para
permitir una investigacin
suplementaria, siempre que,
en cualquier caso, no pueden
practicarse durante el debate,
e inevitablemente debern
haber sido indicadas por los
acusadores o los imputados.
Si se produjera la ampliacin
de la acusacin, el defensor
del imputado y el fiscal tienen
derecho a pedir la suspensin
del debate para ofrecer nuevas
pruebas
o
preparar
la
acusacin o la defensa. Si
alguno de ellos lo hiciere, el
tribunal suspender el debate
por un trmino que fijar
prudencialmente, segn la
naturaleza de los hechos, y la
necesidad de la acusacin y la
defensa, pero respetando el
trmino mximo de 15das.
En caso de suspensin, el
presidente anunciar el da y
hora de la nueva audiencia en
la que se reiniciar el debate,
el que continuar enseguida
del ltimo acto cumplido
cuando
se
dispuso
la
suspensin.
Por
razones
prcticas
se
admite
que
durante
el
tiempo
de
suspensin, los jueces y
fiscales puedan intervenir en
otros juicios.
La
suspensin
podr
ordenarse por un trmino que
no
importe
compromiso
irreparable con los caracteres
distintivos del juicio oral, que
se fija en un mximo de 15
das y bajo pena de nulidad.
Esta sancin ser aplicable
tanto si la suspensin es
ordenada por un trmino
mayor como si ordenada por
uno menor, el debate no se
reinicia antes del vencimiento
de ese trmino

Excepciones a la publicidad (cont.): tambin configura una

limitacin relativa a la publicidad el impedir el acceso o la
permanencia de ciertas personas en la sala donde se
desarrolla el debate. No pueden acceder y si lo hacen
indebidamente sern retirados del lugar, los menores de 14
aos porque el cdigo entiende que tomar contacto personal
con la reconstruccin conceptual del delito que se juzga,
puede afectar negativamente su formacin, aunque tambin
puede invocarse razones de orden, o argumentarse que
carecen de capacidad por la menor edad para efectuar el
control republicano del juicio. Tampoco se permite el ingreso
de los dementes y los ebrios, para prevenir posibles
alteraciones por parte de ellos, del orden o de la seriedad del
debate, o afectaciones de la seguridad de los integrantes del
tribunal, las partes, testigos, peritos o pblico presente.
Estas mismas razones de orden y seguridad autorizarn a
que se ordene el alejamiento de asistentes a la audiencia
cuya presencia no sea necesaria, la autorizacin se extiende
respecto de personas cuya permanencia en la audiencia
comprometa la higiene, la salud, moralidad o el decoro,
inherentes a la tarea judicial que se desarrolla en el debate.
Excepciones a la continuidad: si bien el debate debe
desarrollarse durante todas las audiencias consecutivas que
sean necesarias para su terminacin, se permite por
diversas razones su suspensin por el trmino mximo de
15 das.
Puede suspenderse para resolver cuestiones incidentales
que por la necesidad de su decisin previa no permitan la
continuidad de la audiencia, y que por su naturaleza no
puedan resolverse de inmediato o disponindose un simple
cuarto intermedio. Tambin cuando sea necesario practicar
algn acto a mucha distancia del lugar de la audiencia y ste
no pudiera cumplirse en el intervalo entre una y otra sesin.
Asimismo se autoriza la suspensin cuando no comparezcan
testigos, peritos o intrpretes cuya intervencin sea
indispensable a juicio de la cmara, del fiscal o de las partes,
salvo que, habiendo estos depuesto, traducido o dictaminado
en la investigacin penal preparatoria, el tribunal y las
partes acordaran su incorporacin por la lectura. No
proceder si, aun frente a la incomparecencia, pudiera
continuarse con la recepcin de otras pruebas hasta que el
ausente sea conducido por la fuerza pblica o declare
conforme
al
procedimiento
de
la
investigacin
suplementaria.
El caso ms frecuente de suspensin es el referido a la
enfermedad, de tal entidad que les impida intervenir con
todas sus capacidades en el juicio de algn juez, jurado,
fiscal o defensor, a menos que los dos ltimos puedan ser
tilmente reemplazados.
La enfermedad de fiscales o defensores, no impone la
suspensin, si pueden ser reemplazados por otros, siempre
que la informacin que les brinde el presidente de lo
ocurrido en la audiencia sea apta para un eficiente ejercicio
de la acusacin o de la defensa, respectivamente. Respecto al
querellante y partes civiles, como su presencia es voluntaria,
su ausencia no suspender el debate. Tambin producir la
suspensin la enfermedad del imputado, debidamente
comprobada por mdicos forenses, siempre que le impida
intervenir en el debate.

197

EL PROBLEMA DE LAS
EXCEPCIONES: CASOS
AUTORIZADOS

Excepciones a la continuidad (cont.): En este caso el

debate deber ser aplazado para una nueva fecha y deber
desarrollarse otro ex novo, desde el principio, no pudiendo
utilizarse ninguna prueba recibida en el primero. Hay quien
sostiene que el acta del debate anterior puede valer como
prueba documental, otros sealan que se las constancias
del acta del debate anterior reflejan el resultado de una
prueba anteriormente producida, utilizarla en el nuevo
debate, implicara introducir una prueba ya recibida, lo
cual no se puede admitir, porque todos los actos del debate
deben hacerse de nuevo.

La direccin (art. 381) y el poder de polica y disciplina del

debate (art. 377), se acuerdan al presidente del tribunal o
vocal unipersonal en su caso.

DIRECCION DEL
DEBATE: PODER DE
POLICA Y DISCIPLINA

La direccin del debate se exterioriza en actos de

comunicacin y gobierno, y tiene numerosas expresiones.
As por ej., declarar abierto el debate, ordenar las
lecturas necesarias, siempre que el cdigo las autorice,
har las advertencias legales, etc.
El poder de polica es el de mantener el orden en las
audiencias respecto de las personas que se encuentran en
ellas e razn de su realizacin.
El poder de disciplina, es el de mantener el orden en las
audiencias respecto de la conducta de las personas que
intervienen como partes, defensores, mandatarios o
patrocinantes en el trmite del debate. Estas atribuciones
tienen un lmite y es el que no pueden coartar el eficaz
ejercicio de la acusacin pblica y privada tendiente a
acreditar el hecho delictuoso contenido en ella y la
responsabilidad penal del acusado, ni la libre actividad
defensiva en sus aspectos material y tcnico, incluida la
cuestin civil.

Apertura: lectura de la acusacin: el debate se abre por declaracin

del presidente y luego de verificada la presencia de todos los que deban
intervenir en l (art. 382). Simultneamente a la declaracin de
apertura, se ordenar la lectura a viva voz de la acusacin contenida en
el requerimiento fiscal de remisin a juicio, y, si existi, del auto que la
orden rechazando la oposicin del defensor al progreso de la
acusacin, previa advertencia formulada al imputado para que est
atento a lo que va a or.
EL DEBATE

El imputado ser inicialmente intimado pblicamente del hecho que se

le atribuye, de las pruebas que existen en su contra, y de las razones en
las que s e bas el fiscal acusador. Asimismo el pblico presente en la
sala de audiencias se enterar de estos aspectos, que sern el objeto del
juicio l que asiste.
Cuestiones preliminares: La regulacin legal sobre el planteamiento
de cuestiones preliminares, tiende a evitar que la actividad del debate
sobre las cuestiones de fondo que debe tratar sea entorpecida por
cuestiones procesales como las previstas a titulo de preliminares y
hasta interrumpida por su formulacin posterior al inicio de aqul.

198

Cuestiones preliminares (cont.): por eso se prescribe que tales

cuestiones deben formularse inmediatamente despus de abierto por
primera vez el debate, o sea, despus de la lectura de la acusacin, y
que, salvo ciertos casos si no se plantean en este momento, se pierde el
derecho de hacerlo ms adelante: en esto consiste la sancin de
caducidad:

Las nulidades relativas acaecidas en los actos preliminares

del juicio.

La incompetencia por razn del territorio que deber ser

tratada y resuelta de inmediato.

La unin o separacin de juicios, pidiendo que se lleven a

cabo alguno de estos trmites o quejndose por los ya ordenados.

La admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o

intrpretes. Respecto de la admisibilidad, no se trata de testigos,
peritos o intrpretes que fueron ofrecidos como tales por el fiscal o las
partes y rechazados por el tribunal. Se trata, en cambio, de los que
fueron aceptados sin posiblidad de oposicin o de recurso del
incidentista que no lo ofreci, pero que entiende que su intervencin es
jurdicamente inadmisible.

La presentacin o requerimiento de documentos pblicos o

privados.
EL DEBATE

Planteada que sea una cuestin preliminar, si el tribunal no resuelve

diferir su tratamiento para ms adelante, se dar inmediata
intervencin fiscal y el defensor de cada parte, quienes podrn hablar
solamente una vez, por el tiempo que establezca el presidente. Si las
cuestiones planteadas fuesen varias todas ellas debern ser
introducidas, tramitadas y resueltas en un solo acto, a menos que el
tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna segn
convenga al orden del proceso. El diferir para el momento de la
sentencia la resolucin de una cuestin previa, generalmente se hace
para no anticipar criterio y evitar al tribunal colocarse en situacin de
tener que inhibirse o ser recusado por tal motivo.
Asistencia y representacin del imputado: por respeto a su dignidad
personal se dispone que el imputado asistir a la audiencia libre en su
persona, o sea, sin ataduras que impidan o limiten sus movimientos
fsicos. Excepcionalmente se podrn disponer la vigilancia y cautelas
necesarias para neutralizar cualquier intento de fuga de aqul o
prevenir actos de violencia en los que pudiera incurrir.
Luego de que los jueces hayan tomado conocimiento de visu del
acusado y le hayan permitido exponer sobre sus condiciones
personales, como el acusado ya conoce la acusacin y las pruebas
obrantes en su contra invocadas en su fundamento se autoriza, si l as
lo prefiere, que sea alejado de la sala de audiencia. En tal caso ser
enviado a una sala prxima y all custodiado, y representado por su
defensor a todos los efectos. Pero si posteriormente su presencia fuere
necesaria para practicar algn acto, podr ser llevado nuevamente a la
sala de audiencias, incluso compelido por la fuerza pblica.

199

Postergacin del debate por inasistencia: la prohibicin del juicio en

rebelda es un valor entendido en la legislacin penal argentina, que
presupone como integrante de la inviolabilidad de la defensa en juicio,
el derecho del imputado de intervenir personalmente en el debate de su
caso, de hallarse presente en el proceso. Este derecho puede entenderse
como un respaldo de nivel constitucional a la aludida prohibicin del
juicio en rebelda. Consecuentemente se impide que se comience o
prosiga el debate en caso de rebelda del acusado, sea por su fuga o no
comparecencia al inicio del debate o a alguna de sus audiencias, en
tales casos, ser declarado rebelde y el inicio o continuacin del debate
ser postergado hasta que sea habido.
Destacando el aspecto negativo de esta norma, se ha propuesto
repensar la cuestin de la rebelda: que deje de ser un problema para el
estado y pase a ser un problema para el rebelde, quien ante la
alternativa de un juicio en ausencia, puede optar o no por comparecer,
y que, si no lo hace, el juicio se realice sin su presencia, se le designe
un defensor con amplias facultades, se le permita ingresar al juicio en
el estado en que se encuentre si decide presentarse y se le conceda
amplios recursos de nulidad y de revisin, en caso de haberse dictado
sentencia de condena sin su intervencin.
Sospecha de fuga: si antes de la fecha de iniciacin del debate o
durante su transcurso se advirtieren o sobrevinieren motivos serios
para
presumir
que
el
imputado
procurar
mediante
su
incomparecencia o fuga, evitar su normal desarrollo podr ordenarse su
detencin.
EL DEBATE

Declaracin e intervenciones del imputado: despus de la lectura de

la acusacin o de resueltas las cuestiones preliminares en el sentido de
la prosecucin del juicio, se concede al imputado la posibilidad de
ejercer su defensa material, es decir, declarar. No darle la posibilidad de
declarar o hacerla sin observancia de las disposiciones que custodian
que el acto seas un medio de defensa y no de prueba, ser causal de
nulidad absoluta del debate.
El presidente le har conocer que se va a proceder en tal sentido, a la
vez que le advertir que puede declarar o abstenerse de hacerlo sin que
su abstencin implique una presuncin de culpabilidad que pueda
hacerse valer en su contra, y que el debate proseguir aunque no
declare, y que igualmente se dictar sentencia. Acto seguido se
proceder al interrogatorio de identificacin y luego a la intimacin.
Si el imputado manifestare su voluntad de prestar declaracin sobre el
hecho del que ha sido acusado, el presidente la recibir y, culminada la
exposicin, autorizar al fiscal, las partes y los defensores, a realizarle
preguntas. Luego el presidente y los vocales podrn formular
preguntas, las cuales slo podrn tender a la mejor comprensin de la
declaracin. Su declaracin es un acto defensivo por naturaleza, es
conveniente que quien primero pregunte es aquel que ha elaborado con
el imputado la estrategia defensiva, o sea su abogado, sin perjuicio de
que tambin lo haga despus. Durante el curso de su declaracin no
podr hablar con su defensor, ni tampoco podr hacerlo antes de
responder a preguntas que se le formulen y nadie le podr hacer
sugestin alguna al respecto.
Cuando hubiere declarado sobre el hecho, se le podrn formular
posteriormente, en el curso del debate, preguntas destinadas a aclarar
sus manifestaciones.

200

EL DEBATE

Hecho
diverso:
el
hecho
ser
diverso si se
trata de un
hecho
que
mantiene
el
ncleo fctico
originario,
pero mutado
en
sus
circunstancias
penalmente
relevantes, por
agregado,
supresin
o
sustitucin de
lgunos
accidentes de
lugar, modo o
tiempo
del
acaecer
histrico de su
comisin, no
previstos
expresamente
en
la
acusacin
y
que
no
constituyen
simples
circunstancias
previstas como
agravantes o
atenuantes del
mismo por la
ley penal.
No se trata de
otro hecho al
punto de que
si fuese objeto
de
una
absolucin por
el tribunal de
juicio,
el
intento
de
posterior
persecucin
por
aquel
podra
enervarse
mediante
invocacin
excepcionante
del
principio
non
bis
in
idem

Negativa a declarar o contradicciones: si el imputado se negare a

prestar declaracin o incurriere en contradicciones sustanciales con
otras declaraciones vlidamente recibidas durante la investigacin
preparatoria se autoriza que stas sean incorporadas al debate
mediante su lectura, pudiendo ser valoradas luego en la sentencia.
Previo a la incorporacin se dispone que tales contradicciones se le
hagan notar al imputado, lo que, segn el modo que se lleve a cabo,
podr configurar una forma de reconvencin prohibida por se contraria
a la libertad de declarar o una precisin par que se defienda
convenientemente, la que ya estar posiblemente limitada por la
advertencia que se le dirige sobre que, si se abstiene de hacerlo, el
debate proseguir de cualquier modo, y por la informacin que le
proporcione su defensor sobre que, en caso de abstencin, e ingresarn
a l las mencionadas declaraciones anteriormente prestadas.
En caso de negativa a declarar del imputado, no podr formulrsele
luego, en el curso del debate, pregunta alguna. Pero s podr aqul
hacer todas las declaraciones que considere oportunas, del modo y con
los lmites previstos para el caso de que nos e hubiere abstenido.
Intervenciones: el imputado podr hacer todas las declaraciones que
considere oportunas siempre que se refieran a su defensa, pero el
presidente le impedir cualquier divagacin, y si persistiere en ella,
podr hasta alejarlo de la sala de audiencia por el tiempo que sea
necesario.
En tal caso, ser representado por su defensor para todos los efectos.
Por cierto que la negativa a contestar todas o alguna de las preguntas
que se le formulen, no podr ser utilizada como una presuncin de
culpabilidad en su contra, de lo que deber ser informado por la
presidencia.
Ampliacin de la acusacin: solo el fiscal del juicio podr, durante el
curso del debate, ampliar la acusacin contenida en el requerimiento
fiscal de citacin a juicio. Esto ser posible si con posterioridad a la
formulacin de la acusacin, advirtiera, a base de las pruebas recibidas
en la investigacin preparatoria, en la suplementaria o en el debate, la
continuacin del delito atribuido o circunstancias agravantes, no
contenidas en aqulla.
Tal situacin obliga, luego de formulada la ampliacin, a poner
formalmente en conocimiento del imputado, durante el debate, el nuevo
aspecto agravante mediante una informacin complementaria, dndole
as, oportunidad de ejercer su defensa material con relacin a aquel.
Por eso, antes de recibir declaracin al imputado por la ampliacin,
habr que darle oportunidad para que pueda recibir el consejo de su
defensor, aun disponiendo una interrupcin del debate. Se acuerda
asimismo al defensor la posibilidad de pedir la suspensin del debate
para ofrecer nuevas pruebas o preparar la acusacin o la defensa,
derecho del que debern ser informados debidamente a los fines de que
puedan ejercitarlo. Slo as los hechos comprendidos en la ampliacin
podrn ser tomados vlidamente en consideracin en la sentencia, pues
fueron parte de la acusacin y del juicio, lo contrario ocasionar la
nulidad del fallo por violacin al principio de congruencia.
Hecho diverso: si del debate resultare que el hecho es diverso del
enunciado en la acusacin, el tribunal dispondr, por auto, correr vista
al fiscal de cmara para que procesa con arreglo al trmite de la
ampliacin de la acusacin, precedentemente enunciado.

201

EL DEBATE

Testimonial
(cont.):
el
presidente,
previa
las
informaciones y
admoniciones
del
caso,
invitar
al
testigo
a
manifestar
cuanto conozca
sobre el asunto
de que se trate o
sobre los puntos
para los que su
declaracin fue
ofrecida,
pudiendo
formularle
indicaciones
o
preguntas
que
slo
podrn
tener como fin
ordenar
la
declaracin.
Cada
testigo
declarar
por
separado
para
evitar que la
deposicin
de
uno
influya
sobre la de otro,
comprometiendo
su sinceridad y
espontaneidad.
Esto facilitar el
control de cada
declaracin y el
contradictorio
de las partes.
Con
aquel
propsito es que
se
impide
la
comunicacin
entre ellos antes
de que declaren
y luego entre el
que ya declar y
el que todava
no
lo
hizo,
debindose
procurar
interceptar
cualquier medio
que ste tenga
para enterarse
de lo dicho por
aqul.

Hecho diverso (cont.): tambin atrapa aquella variacin que, aun

cuando cambie el desarrollo de la accin fsica atribuida en la
acusacin o su elemento subjetivo, deja subsistente, por descripcin o
por implicancia un tramo de sta que por s solo o con al aadido de
otras circunstancias resulta configurativo de otro delito.
Pero si el fiscal discrepare con el tribunal al respecto, la sentencia
decidir sobre el hecho contenido en la acusacin. En otras
legislaciones, se ha previsto, para evitar el anticipo de opinin por parte
del tribunal, que sea el fiscal quien introduzca la hiptesis del hecho
diverso y, en caso de discrepancia del tribunal, queda autorizado a
formular una acusacin alternativa respecto del hecho que considera
diverso, posibilitando la defensa del acusado por ambas hiptesis
delictivas y la decisin de los jueces sobre aquel que finalmente acepte
en la sentencia.
Recepcin de la prueba ofrecida: luego de la declaracin del imputado
o su negativa a hacerlo y la posible incorporacin de la prestada en la
investigacin preparatoria, el presidente proceder a la recepcin de la
prueba en el orden siguiente, que se establece de modo tentativo, pues
puede ser alterado cuando aqul lo considere necesario para un
desarrollo ms ordenado o ms provechoso hacia el logro del cometido
del debate.
Pericial: el presidente har leer en el debate la parte sustancial del
dictamen escrito presentado oportunamente por los peritos. En
cualquier caso, los peritos presentes en el debate podrn ser
interrogados sobre su desempeo pericial, inclusive en conjunto, si
fuera necesario escuchar los fundamentos sobre conclusiones
contradictorias entre ellos.
Si de los dictmenes ledos se advirtiera que resultaren insuficientes,
los peritos que los expidieron podrn ser citados a la audiencia, con el
fin de procurar de ellos la correspondiente ampliacin oral. Tal
insuficiencia podr derivar de omisiones o de la defectuosa explicacin
de la conclusin sobre algn punto sometido a la pericia, pero no podr
citarse al perito para que dictamine sobre puntos nuevos.
Ampliacin y reexamen y renovacin de la pericia: si en el debate
aparecen nuevos puntos a peritar, no propuestos antes, se ordenar, a
pedido de parte, la ampliacin de la pericia a cargo de los mismos
peritos, para que practiquen las operaciones periciales necesarias, en
acto continuo y en la misma audiencia.
Si las pericias ledas o practicadas en el debate resultaren insuficientes,
dubitativas o contradictorias los exmenes y dictmenes producidos
sern sometidos a examen y valoracin por uno o ms peritos nuevos.
Si fuere factible y necesario stos procedern a su renovacin.
Para permitir el mejor desempeo pericial, en cualquiera de los
supuestos precedentemente previsto, el tribunal podr disponer, a
pedido de parte, que los peritos presencien los actos del debate.
Testimonial: el examen de los testigos ser individual, y estar
inicialmente a cargo del presidente, quien lo har en el orden que
estime ms adecuado para un coherente y provechoso desarrollo del
debate. Pero siempre deber comenzar con la vctima, cuya deposicin
contiene la tesis acusatoria, sobre cuya confirmacin o refutacin
tratarn los restantes testimonios.

202

Careo: la nica posibilidad de declaracin conjunta de 2 o ms testigos se

produce si ellos, en declaraciones individuales anteriores, han discrepado
acerca de hechos o circunstancias importantes. El acto tendr en tal caso el
propsito de llamarles la atencin sobre las discrepancias, a fin de que se
reconvengan o traten de ponerse de acuerdo. Se tratar de un careo, por lo
que el presidente les har conocer o se les leer la parte de las
declaraciones que se reputan contradictorias.
Testigos imposibilitados: frente a la imposibilidad de asistir a la sala de
audiencias se libera al testigo de su obligacin de comparecer y se permite a
que todos los sujetos procesales actuantes se trasladen al lugar en que se
encuentra, a los fines de su examen en el que regirn, por cierto, los
derechos de interrogarlo en la forma prevista. Pero se autoriza que, si nadie
ms desea asistir, su declaracin sea recibida slo por un vocal del
tribunal. En cualquier caso, se labrar un acta que deber ser leda en el
debate para resguardo del principio de publicidad y de los derechos de las
partes que no concurrieron. Esta posibilidad es aplicable para el
interrogatorio de nios vctimas o simples testigos menores de edad,
mediante el procedimiento tcnico de la Cmara Gesell.
Testigos de identidad reservada: la recepcin de los testimonios deber
ser siempre pblica, al menos para las partes. As se desprende de la
consagracin del acusado a ser odo pblicamente por el tribunal que lo
juzga, y del de aqul y su defensor a obtener la comparecencia de testigos
de cargo y de descargo, peritos u otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos y a interrogarlos en las mismas condiciones.

EL DEBATE

Esto excluye la posibilidad de validar como elemento probatorio los dichos

del llamado testigote identidad protegida y del testigo annimo, que son
testigos que figuran en el proceso con un nombre cambiado, que no se les
conoce ni el rostro, que declaran durante la investigacin preparatoria en
secreto o en anonimato, sin control alguno de la defensa. La ausencia de
normas legales que los acepte en la provincia y el grado de clandestinidad
de estas figuras es insoportable frente a nuestro sistema constitucional.
Es imprescindible establecer un eficaz sistema de proteccin a testigos, en
caso de que peligre su integridad personal: nadie puede ser puesto en la
opcin de mentir a la justicia o correr el riesgo de no sobrevivir.
Una forma de proteccin seria la de interrogar al testigo cuya integridad
fsica ola de su familia, se cree en riesgo, tan pronto se tenga noticia de su
existencia, bajo el rgimen de los actos definitivos e irreproductibles para
as permitir luego la incorporacin al debate por lectura, y a partir de ese
momento darle al declarante la proteccin adecuada.
Incorporacin de testimonios por lectura: la posibilidad de prescindir de
la presencia del testigo en el debate e incorporar por su lectura
declaraciones prestadas fuera de ste, generalmente en la investigacin
preparatoria, por el juez de instruccin o el fiscal, o incluso ayudantes
fiscales se encuentra excepcionalmente autorizada bajo ciertas
condiciones mediante enumeraciones taxativas. Ms all de ellas, se
incurrir en nulidad.
Se admiten excepciones a la oralidad en materia de testimonios,
restringiendo as el derecho del acusado y el de su defensor de obtener la
comparecencia al juicio de testigos de cargo y de descargo, peritos u otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, e interrogarlos en las
mismas condiciones.
Los supuestos de incorporacin por lectura son varios. Algunos sern
complementarios pues el testigo tambin declarar personalmente en el
debate, en otros la lectura sustituir totalmente la declaracin presencial de
aqul.

203

Incorporacin de testimonios por lectura (cont.): se admiten los

siguientes casos:
Lecturas complementarias: las aludidas declaraciones testificales
podrn ser ledas si hubiere contradicciones totales o parciales entre ellas y
las prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la memoria del testigo,
por olvido o reticencia. En cualquiera de los supuestos, la decisin del
tribunal de incorporarlas requiere la previa instancia de alguna de las
partes.
Lecturas sustitutivas: se autoriza en los siguientes supuestos,
bajo pena de nulidad:

Por acuerdo de partes y el tribunal: el derecho de las

partes a contar con la presencia del testigo en el debate es tan
disponible como el de participar o no en un testimonio recibido
por la va de los actos definitivos e irreproductibles. En ambos
casos la declaracin ser leda, aun cuando no haya participado
ningn defensor.

Si el testigo hubiera declarado por medio de exhorto o

informe: parece una consecuencia lgica del rgimen especial
previsto para estos casos, en los que el testigo no est obligado a
comparecer al tribunal por distintas razones.

EL DEBATE

Cuando tomado todos los recaudos no se hubiese

logrado la concurrencia del testigo cuya citacin se orden,
o cuando el testigo hubiere fallecido, estuviera ausente del
pas, se ignorase su residencia o se hallare imposibilitado por
cualquier causa para declarar.
No existen mayores objeciones a la incorporacin por la lectura de un
testimonio prestado fuera del debate, si tal testimonio fue realizado con
contradiccin anticipada, conforme el rgimen de los actos definitivos e
irreproductibles o de la investigacin suplementaria pues en tales
supuestos la defensa tuvo oportunidad efectiva de ejercer los derechos.
La discusin se plantea cuando el testimonio que se incorpora no cont con
la efectiva posibilidad de una contradiccin anticipada, sea porque la
imposibilidad de comparecencia personal del testigo pudo ser prevista por
los rganos estatales, sea porque resulta imprevisible.
Respecto del primer supuesto, no parece que la lectura pueda autorizarse
sin vulnerar los derechos de naturaleza constitucional ya que ello importar
convalidar el fruto de la negligencia del responsable de formular y sostener
la acusacin, ni puede tampoco achacarse a la defensa del acusado no
haber requerido las precitadas vas de contradiccin anticipadas para
asegurar, nada menos, que la admisibilidad de una prueba de cargo.
Respecto del supuesto de incomparecencia imprevisible, la incorporacin
por la lectura del testimonio prestado durante la investigacin preparatoria
es aceptada slo por una razn de fuerza mayor insuperable.
Se sostiene que los acuerdos entre partes que autorizan la incorporacin
por su lectura de ciertos testimonios se explican porque tal consenso
neutraliza la afectacin del principio de comunidad de la prueba e implica
una renuncia al derecho de contraexaminar, y que la conformidad del
tribunal se entiende slo como un resabio del anterior sistema. De todos
modos en la prctica diaria, son excepcionales los casos en los que un
tribunal niega un acuerdo de este tipo, mxime que se trata de un negocio
procesal que permite acelerar el trmite, con consenso de las partes
intervinientes.

204

EL DEBATE

Nuevas pruebas
(cont.):
sin
embargo,
hay
quienes sealan
que, sin mayor
compromiso
para
su
neutralidad, se
podr
autorizarlo,
dentro de lmites
estrictos,
a
ordenar de oficio
actos
que
tengan
como
nico
fin
la
mejor
valoracin,
mediante
su
control,
de
elementos
probatorios
ya
incorporados, la
apreciacin
personal
de
personas,
lugares o cosas
relacionadas
con los hechos
del proceso o la
ampliacin
de
pruebas
ofrecidas y ya
recibidas.
En
todos
estos
casos slo se
tratar
de
procurar
una
mejor
percepcin por
el tribunal de la
eficacia
conviccional de
elementos
de
pruebas que ya
fueron ofrecidos
por el Ministerio
Pblico Fiscal y
por las partes, y
no de sustituir
la
actividad
propia de stos.
No
obstante,
hay
quienes
creen que esta
propuesta
implcitamente
puede
facilitar
un adelanto de
opinin de los
jueces.

Elementos de conviccin: se prev imperativamente que en el curso

de las declaraciones de imputados, otras partes privadas, testigos o
peritos, se les exhiban o se les hagan escuchar elementos de conviccin
que fueran pruebas ya incorporadas en la causa, para su
reconocimiento. Luego del reconocimiento, se les invitar a declarar lo
que consideren pertinente sobre esos elementos y podrn formulrseles
las preguntas autorizadas.
Forma de los interrogatorios: con la adopcin del nuevo modelo de
juicio, segn la cual la responsabilidad probatoria se establece en
cabeza del fiscal y de las partes privadas y el tribunal es privado de
atribuciones autnomas de investigacin, el interrogatorio que el art.
396 disciplina, adquiere un nuevo perfil, de all que haya un lmite
especial a las preguntas del tribunal.
La facultad de los jueces de examinar a los testigos se agota en la
posibilidad de efectuar, antes de cerrar el acto, todas aquellas
preguntas que tengan por objeto aclarar las anteriormente realizadas.
De lo contrario, se puede caer en lo que hay que evitar: es que ellos no
pueden suplir la actividad de las partes.
El orden a seguir debe ser el siguiente: el interrogatorio ser abierto por
quien propuso el testimonio, luego podrn preguntar los que no lo
hubiesen propuesto y, por ltimo, lo harn los jueces. Esta es una
secuencia lgica, pues quien ha ofrecido la prueba es quien mejor sabe
lo que de ella espera. La mencin a las partes permite incluir al
acusado entre quienes pueden formular preguntas.
Las preguntas que se formulen debern ser claras y precisas, no
podrn ser indicativas, capciosas, sugestivas ni repetitivas. Si se tratara
del imputado, las respuestas no podrn ser instadas perentoriamente.
Por cierto que en este examen cruzado que se autoriza, no se podrn
permitir agravios hacia los interrogados, como tampoco ardides
dialcticos o prlogos a una pregunta, que en definitiva encierran una
advertencia o indicacin para que el interrogado responda de
determinada manera.
Nuevas pruebas: hoy solo se autoriza al tribunal de juicio ordenar
recepcin de nuevos medios de prueba si, en el curso del debate,
resultaren indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la
verdad sobre los extremos de la imputacin delictiva. Pero slo cundo
medie requerimiento en tal sentido del ministerio pblico del
querellante o del imputado, nunca de oficio.
Los medios de prueba sern nuevos no slo cuando no se han conocido
con anterioridad en el proceso, por ej., espectador que exclama en el
debate conocer que un testigo est mintiendo, o que se atribuye
participacin en el delito que se juzga, sino tambin cuando s lo han
sido. Pero hay quien piensa que esto ltimo altera el rgimen legal para
el ofrecimiento de las pruebas. No es necesario que la prueba nueva
surja en el debate, basta que durante su desarrollo se haga
indispensable o manifiestamente til procurar su recepcin, por su
pertinencia y potencial aptitud conviccional, para esclarecer pos s sola
o junto a otras, la verdad sobre los extremos de la imputacin delictiva.
La exigencia de que el fiscal o las partes requieran la incorporacin de
la nueva prueba procura evitar que el tribunal sea corresponsable de la
destruccin del estado de inocencia, pues las pruebas nuevas pueden
ser o resultar de cargo, y por tanto tiles para probar la culpabilidad
del acusado, con riesgo para la imparcialidad del rgano jurisdiccional.

205

Inspeccin judicial: si para investigar la verdad de los hechos fuere

indispensable una inspeccin, el tribunal podr disponerla, an de oficio
(art. 339).
Esta es la nica atribucin autnoma de investigacin del tribunal. Ella
procura favorecer, por la percepcin directa de los jueces y partes, el logro
de la verdad sobre los hechos debatidos, incluso los relacionados
exclusivamente a la cuestin civil. La inspeccin podr ser de lugares, cosas
o personas.
Otras lecturas permitidas: actas y documentos: esta es otra excepcin
autorizada a la moralidad, muchas veces determinada por la naturaleza de
las cosas. Pero como se trata de leer registros sobre elementos de conviccin
que no fueron recibidos por los jueces del debate, y en la mayora de los
casos a espaldas de los defensores y de las partes, existe un serio
compromiso de la inmediacin y el contradictorio, que debe determinar una
interpretacin sumamente restrictiva sobre los alcances de la autorizacin
relectura y una muy rigurosa valoracin de su eficacia conviccional.
Si existe un concreto pedido del ministerio pblico o de las partes en tal
sentido, realizado al ofrecer prueba, se autoriza a que se lean durante el
debate:

La denuncia realizada en el proceso de que se trata. Pero debe

haber sido formulada en legal forma, ante quien se autoriza y por quien se
encuentra facultado.

EL DEBATE

Los informes tcnicos y otros documentos producidos por la

Polica Judicial. Una interpretacin sistemtica de las disposiciones del
cdigo sobre prueba documental deja en claro que se autoriza tambin la
incorporacin de otros documentos aunque no hayan sido producidos por la
polica judicial.

Las declaraciones efectuadas por coimputados absueltos,

sobresedos, condenados o prfugos si aparecieren como partcipes del
delito que se investiga o de otro conexo. En todo caso, las declaraciones
prestadas como imputado slo se podrn leer si han sido recibidas con las
formalidades exigidas por la ley.

Las actas labradas con arreglo a sus atribuciones por la polica

judicial, el fiscal o el juez de instruccin. Las actas que puede labrar la
polica judicial son por ej., las que documenten los allanamientos, las
requisas urgentes, los secuestros impostergables, etc. Las actas labradas
por el fiscal o el juez de instruccin son, por lo general, las que documentan
actos probatorios vlidamente realizados por stos durante la investigacin
penal preparatoria, dentro del marco sus atribuciones respectivas,
respetando las formalidades exigidas y con el resguardo de los derechos de
las partes que se exige en cada caso.

Las constancias de otro proceso judicial de cualquier

competencia. Se trata de lecturas de pruebas documentales pblicas,
emanadas de la autoridad judicial, aunque no se trate de jueces penales,
labradas por los funcionarios de acuerdo con lo dispuesto por la ley
procesal competente, en cualquier tipo de proceso desarrollado en sede
jurisdiccional. Quedan comprendidos en la autorizacin, los escritos de las
partes actuantes, las pruebas recibidas, y las decisiones jurisdiccionales.
Tambin la declaracin del acusado en otro proceso penal, aun de otra
jurisdiccin, siempre que se hayan resguardado las exigencias previstas en
este cdigo para su validez. Hay quien cree que tambin puede incorporarse
el acto de un debate anterior que debi comenzarse de nuevo por
transcurso del tiempo, y que contiene una declaracin autoincriminatoria
realizada ante la presencia del defensor, si en el nuevo debate se abstiene.

206

Discusin final: concluida la recepcin de las pruebas, el presidente abrir

la discusin, es decir, la formulacin de los alegatos por parte del actor
civil, del fiscal, del querellante, de los defensores del imputado, del
demandado civil y del asegurador citado en garanta, en ese orden. stos
sern los protagonistas. El presidente, en uso de su atribucin de direccin
del debate, slo moderar la discusin sin coartar por esto el ejercicio de la
acusacin y la libertad de la defensa.
Este es un momento imprescindible para la vigencia efectiva del principio
del contradictorio, que tiene como base la plena igualdad de las partes en
orden a sus atribuciones procesales, entre las que se encuentran, no slo
las de afirmar y de refutar, las de ofrecer pruebas en apoyo de sus
posiciones e interese y controlar su ingreso, sino tambin la de argumentar
pblicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia
conviccional en relacin con los hechos incriminadotes contenidos en la
acusacin o los exculpatorios afirmados por la defensa, y las consecuencias
jurdico penales de todos ellos.
Cada uno de los intervinientes procurar demostrar, valorndolas, que las
pruebas recibidas en el debate acuerdan suficiente fundamento a la
pretensin que han ejercido o a la falta de fundamento de las pretensiones
contrarias, segn sea sus respectivas posiciones. Luego formularn sus
conclusiones. Si bien no hay disposicin legal sobre el contenido de los
alegatos, stos debern estar razonablemente relacionados con el contenido
de las cuestiones que deben resolverse en la sentencia.

EL DEBATE

Los alegatos deben ser realizados oralmente: no pueden ser ledos. Esta
imposicin atiende ms a garantizar el conocimiento pblico de ellos, propio
de la publicidad popular que debe tener el juicio, que a la finalidad de lograr
una mejor sistematizacin de la exposicin o una mayor comprensin de los
argumentos. Si bien los alegatos tienden a lograr el convencimiento de los
jueces, nada impide que tambin procuren la difusin pblica de la fuerza y
ecuanimidad de los argumentos que en ellos se desarrollan.
Aunque no se autoriza que el tribunal pueda preestablecer, el tiempo de
duracin de cada alegato, s se establece que, en caso de manifiesto abuso
de la palabra, el presidente llamar la atencin al orador, y sui ste
persistiera, podr limitar prudencialmente el tiempo del alegato, teniendo
en cuenta la naturaleza de los hechos en el examen, las pruebas recibidas y
las cuestiones a resolver. Vencido el trmino acordad, el orador deber
emitir sus conclusiones, so pena de incurrir en incumplimiento de la
funcin o abandono injustificado de la defensa.
El fiscal: el alegato del fiscal, procurar por lo general, evidenciar que la
acusacin que dio base al juicio ha sido plenamente acreditada, pues las
pruebas que a tal fin ha ofrecido y se han recibido en el debate, permiten
que el tribunal adquiera el grado de certeza sobre la culpabilidad del
acusado, que se exige para el dictado de una sentencia de condena.
Propondr luego la calificacin legal que considera aplicable mediante las
argumentaciones jurdicas que estime adecuadas, y requerir, en
consecuencia, fundadamente, la imposicin de la calidad y cantidad de la
pena que estime equitativa y su forma de ejecucin.
Pero como se rige por los criterios de legalidad y de objetividad, el
representante del ministerio pblico fiscal podr tambin concluir a favor
del imputado, requiriendo su absolucin. Sin embargo, teniendo en cuenta
que el pedido de absolucin no impide que el tribunal dicte sentencia de
condena hay quienes sostienen que ello afecta el ejercicio del derecho de
defensa.

207

El querellante: al querellante deben acordrsele las mismas

atribuciones que al fiscal en orden a la formulacin de su alegato y
conclusiones. Ser el modo de garantizarle, en este momento, mediante
sus instancias y conclusiones, el ejercicio del derecho que se le
reconoce a actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso y la
responsabilidad penal del imputado. Su opinin podr ser til al
tribunal para la decisin de las cuestiones fcticas o jurdicas, que deba
resolver en la sentencia. Y podr requerir la imposicin de una pena
aunque el fiscal solicite la absolucin o haya requerido una sancin
ms leve.
La defensa del imputado: la construccin estratgica del alegato de la
defensa queda librada a la sensibilidad y sagacidad del defensor. Podr
ajustarse al orden del examen de las cuestiones que elijan los
acusadores, para refutar puntualmente cada uno de sus razonamientos
y conclusiones de cargo, o no hacerlo, optando en su lugar por plantear
su disertacin en un orden diferente que crea ms conveniente.

EL DEBATE

Este momento podr ser aprovechado por la defensa para cuestionar, si

encontrare motivos para ello, la validez de todo el proceso o cualquier
tramo de l, por razones constitucionales o simplemente procesales.
Pero por lo general, la oportunidad le servir para ocuparse de los
aspectos fcticos y jurdico-penales de la imputacin formulada a su
cliente, y del reclamo civil si lo hubiera. Respecto de los primeros,
examinar la legalidad de las pruebas recibidas en el debate y su
eficacia conviccional respecto de la exigencia de certeza para el dictado
de una condena. Con relacin a los segundos, podr discutir la
calificacin legal de los hechos efectuada por los acusadores, incluso
proponiendo hiptesis de encuadramiento subsidiarias, y, por cierto,
tendr la posibilidad de discutir la especie y cantidad de pena requerida
por los acusadores y los argumentos fcticos y jurdicos esgrimidos por
stos para su individualizacin, proponiendo la consideracin de
atenuantes no mencionadas por los acusadores.
En cualquier caso, deber concluir requiriendo por las razones fcticas
o jurdicas previamente invocadas, ola absolucin de su cliente, o,
incluso de modo subsidiario, el encuadramiento de su conducta en una
figura menos grave que la impulsada por los acusadores o una penal
ms leve.
Intervencin conjunta: se autoriza que si intervinieren dos fiscales o
dos defensores del imputado, todos podrn hablar dividindose sus
tareas. Sin embargo, la cuestin de la divisin de tareas no siempre
ser sencilla de realizar, por lo que habr que tolerar ciertas
superposiciones argumentales. Pero, frente a un exceso de ellas, el
presidente podr sealar las repeticiones e incluso impedirlas por
considerarlas derivaciones impertinentes.
Rplica: se autoriza slo el ministerio pblico y al defensor del
imputado el derecho a replicar. La rplica deber limitarse a la
refutacin de los argumentos adversarios que antes no hubieren sido
discutidos. Esta posibilidad es una consecuencia natural del orden
para la formulacin de los alegatos que el artculo impone, ya que el
mismo hace posible que en una alegacin posterior se introduzcan
argumentos que en los anteriores no fueron tratados, tanto en descargo
de la imputacin como de cargo. En cualquier caso corresponder al
defensor la ltima palabra.

208

Las partes civiles: El actor civil deber, en esta oportunidad, concretar su

demanda con arreglo al cdigo de procedimiento civil, bajo pena de
desistimiento. Pero ste debe adems formular su alegato el que se limitar
a los puntos fcticos y jurdicos concernientes a la existencia y extensin de
la responsabilidad civil del acusado y, en su caso, del tercero civilmente
responsable, y a la obligacin de garanta del asegurador que haya
intervenido en el proceso. Si bien es posible que su actividad presencial y
oral sea suplida por un memorial escrito, este instrumento deber reunir
todos aquellos requisitos: los de la demanda propiamente dicha, y la
indicacin y valoracin de las pruebas en las que funda su pretensin
resarcitoria, la responsabilidad del tercero y la existencia del seguro de
responsabilidad extracontractual.
A su vez, el tercero civilmente demandado observar lo dispuesto por el
cdigo de procedimiento civil para la contestacin de la demanda lo que
permitir acordarle a su silencio total o parcial, valor de aceptacin de los
hechos fundantes de la pretensin resarcitoria y de su obligacin de
responder civilmente por el hecho del imputado.
Lo mismo ocurrir respecto del asegurador que haya sido citado en garanta
al juicio, pero ste no podr exponer sobre las excepciones a su
responsabilidad que pudieran surgir del contrato de seguro
ltima palabra: Finalizados los alegatos, el tribunal conceder la ltima
palabra al acusado, lo que por lo general funciona como una simple
formalidad. En esta oportunidad el acusado podr agregar cuanto crea
conveniente a su defensa, incluso puede admitir su responsabilidad.

EL DEBATE

Cierre del debate: recin despus el presidente cerrar el debate. Si

interviniera un tribunal colegiado, a continuacin se establecer el ordenen
que sus miembros emitirn sus votos.
Acta de debate: lo ocurrido en el debate oral deber registrarse en un acta
que el secretario del tribunal labrar con la finalidad de conservar para el
futuro la prueba de la palabra hablada. No se exige un registro completo,
sino que slo deber contener los datos que a continuacin se detallan, bajo
pena de nulidad. Se trata de un instrumento pblico y como tal hace plena
fe hasta que sea redargido de falsa por accin civil o criminal, ante el
tribunal de casacin u otro tribunal distinto.
El acta debe registrar la identidad y roles procesales de las personas que
han intervenido en el debate. Por eso se exige que en ella conste el nombre y
apellido de los jueces, jurados, fiscales, querellante particular, de las otras
partes, defensores y mandatarios, testigos, peritos e intrpretes. En relacin
con el imputado, debern consignarse tambin sus dems condiciones
personales de identificacin, para mejor control de su identidad fsica.
Tambin dejar constancia de las circunstancias de lugar y tiempo y de la
iniciacin, desarrollo y conclusin del debate.
El acta de debate servir, asimismo, para dejar constancia de la realizacin
de los actos de postulacin o decisin importantes que se desarrollaron
oralmente durante su transcurso, como las resoluciones del tribunal o las
instancias recursos, reservas y protestas del fiscal y de las partes y las
conclusiones que stas emitan, durante la discusin final.
Respecto de los elementos de prueba recibidos, tanto con la intervencin
personal de los rganos de prueba, como los que se incorporen por su
lectura, el acta deber enunciar su produccin o incorporacin en el debate,
precisando los datos necesarios para su identificacin y validez mnimos,
pues solo aqullos podrn dar base a la sentencia. Con relacin a su
concreto contenido probatorio slo ser exigible que conste en el acta aquel
tramo o segmento que el presidente ordenare, o solicitaren el ministerio
pblico o las partes.

209

Causas de prueba compleja: en las causa de prueba compleja a

peticin de parte o cuando la cmara lo estimare conveniente, y con el
solo propsito de evitar que a las palabras se las lleve el viento, se
autoriza al secretario que resuma al final de cada declaracin o
dictamen la parte sustancial que deba tenerse en cuenta. Tambin se
permite la registracin de imgenes, sonidos y palabras de lo ocurrido
en el debate. Es que la oralidad no es un fin en si misma y en nada la
desmerece que se conserven huellas fieles de pruebas y expresiones que
darn marco o fundamento a la sentencia.
EL DEBATE

La video grabacin, la grabacin magnetofnica de la audiencia del

debate o versin taquigrfica de la misma no son meras herramientas o
medios auxiliares para uso exclusivo del tribunal: son parte del acta del
debate.
Estas registraciones permitirn la efectividad del derecho a impugnar
en casacin por motivacin falsa, bajo la va de incidente de
redargucin de falsedad de la sentencia, por discordancia entre las
afirmaciones de la misma y lo ocurrido en el debate, en cuanto a la
produccin y contenido de determinadas pruebas.

Es el acto de voluntad razonado del tribunal de juicio,

emitido luego del debate oral y pblico, que habiendo
asegurado la defensa material del acusado, recibido las
pruebas ofrecidas con la presencia continua de las partes, sus
defensores y el fiscal, y escuchando los alegatos de estos
ltimos, resuelve imparcial, motivadamente y en forma
definitiva, sobre el fundamento de la acusacin y las dems
cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o
absolviendo al acusado.

LA SENTENCIA

Ella deber decidir objetivamente y en forma argumentada acerca

de la regularidad y fundamento de la acusacin, y su posible
negacin planteadas por el acusado. Pero slo la admitir como
verdadera, y por ende la sentencia ser de condena, cuando
pueda inducir la culpabilidad del acusado de concordantes
pruebas de cargo aportadas al debate por los rganos de
persecucin penal, o por el querellante particular, y que por no
haber sido enervadas por las de descargo eventualmente
ofrecidas por el imputado y su defensor llevan a los jueces que la
dictan a la conviccin sobre que la acusacin es verdadera, luego
de considerar y dar respuesta a las argumentaciones de todos
ellos sobre su fuerza conviccional. Si las pruebas no permitieran
llegar a esa conviccin, la sentencia ser absolutoria.
Si se hubiera ejercitado la accin civil, resolver si se hace lugar o
no a la pretensin resarcitoria presentada y, en su caso, la
extensin de la indemnizacin que acuerde y los responsables de
afrontarla. Tambin decidir sobre el pago de las costas
procesales.
En el cdigo se distinguen la deliberacin,
redaccin y la lectura de la sentencia.

contenido,

210

LA SENTENCIA

Cada
respuesta
positiva
configurar
una
conclusin sobre
la
cuestin
planteada, lo que
dar
paso
al
siguiente
interrogante hasta
responder a todos.
All
quedar
elaborada
la
sentencia la que,
como
consecuencia
de
estas operaciones
intelectuales,
resolver condenar
o
absolver,
imponiendo
la
pena o la medida
de seguridad que
corresponda
con
invocacin expresa
de la ley aplicada.
Si
se
hubiera
ejercido la accin
resarcitoria
el
tribunal
deber
tambin
interrogarse
y
responder,
para
decidir,
si
corresponde o no
hacer lugar a la
demanda y, en
caso
afirmativo,
sobre la existencia
y extensin del
dao
cuya
reparacin
del
tercero civilmente
demandado
que
hubiese
intervenido y la
extensin de los
efectos civiles del
fallo al asegurador
que hubiera sido
citado en garanta.

Deliberacin: deliberar es considerar atenta y detenidamente el pro

y el contra de los motivos de una decisin, antes de adoptarla, y la
razn o sinrazn de los votos antes de emitirlos. Con este fin,
cerrado que fuera el debate, los integrantes del tribunal pasarn de
inmediato a deliberar, en secreto, a un lugar contiguo a la sala de
audiencias, debiendo hacerlo sin interrupciones hasta tener redactada
la sentencia, que debe luego leerse ntegramente en aquella sala.
Caracteres: la deliberacin debe ser continua, sin interrupciones. Ella
no puede suspenderse ni interrumpirse, salvo causa de fuerza mayor,
caso en que la suspensin no podr exceder los 15 das, o que sea
necesaria la reapertura del debate. No se admite solucin de
continuidad alguna entre el ltimo acto de debate, la deliberacin y el
dictado de la sentencia, procurando evitar que el tiempo que pudiera de
otro modo correr entre la recepcin de las prueba, los alegatos de las
partes y la deliberacin de los jueces, favorezca en stos algn olvido,
desdibuje impresiones, circunstancias captadas o esfume el recuerdo
de elementos de conviccin o argumentaciones sobre aspectos fcticos
o jurdicos planteados por el fiscal y las dems partes sobre ellos.
La deliberacin es secreta. El secreto se establece para garantizar la
ms libre expresin de las ideas, impresiones, argumentos, dilogos y
comentarios de los jueces, sobre el sentido, incluso disidente, de sus
votos sobre las cuestiones que se planteen y la decisin final que
propugnen. Tambin tiende a facilitar la tarea de persuasin que uno
puede intentar realizar sobre los otros, a fin de hacerles adoptar su
propio punto de vista, o consensuar posiciones. Para evitar suspicacias,
se impone erga omnes.
La continuidad de la deliberacin con el debate, la no interrupcin de
aqulla y su secreto, se encuentran previstos bajo pena de nulidad.
Estructura legal de la deliberacin: el cdigo establece que la
deliberacin versar sobre las cuestiones objeto de juicio. Esto impone
que en ella se respete la siguiente estructura.
Cuestiones a resolver: las cuestiones objeto del juicio sobre las que se
manda la tribunal deliberar, antes de resolverlas, son las incidentales
que hubieran sido diferidas, las relativas a la existencia del hecho
delictuoso, con discriminacin de las circunstancias jurdicamente
relevantes, la participacin del imputado, la calificacin legal, la
sancin aplicable, la restitucin o indemnizacin demandada y las
costas.
Estas cuestiones deben haber sido propuestas o planteadas por la
acusacin y la defensa. Pueden ser cuestiones relacionadas con la
validez del procedimiento, con la legalidad de los elementos probatorios
incorporados al debate, con la omisin de produccin de prueba
necesaria o de su incorporacin al debate, o con cargos o defensas
propias del derecho de fondo. Todas ellas debern ser tratadas y
resueltas en la deliberacin, con reflejo en la parte dispositiva de la
sentencia, bajo pena de nulidad de sta.
Autoplanteamiento de dichas cuestiones: la mecnica legal de la
deliberacin exige que el tribunal de sentencia se autointerrogue sobre
la existencia del hecho acusado, la participacin del imputado, la
calificacin legal y la sancin que correspondiera, y responda
motivadamente, en lo fctico y en lo jurdica, cada una de estas
cuestiones, por s o por no, mediante el voto, al menos, de la mayora
de sus integrantes. Los jueces y jurados votarn sobre cada una de
ellas, cualquiera que fuere el sentido de sus votos anteriores. El
principio de la decisin por mayora se rompe cuando en la votacin
sobre las sanciones que correspondan, se emitieren ms de dos
opiniones, caso en que se aplicar el trmino medio.

211

LA SENTENCIA

Dudas
sobre
cuestiones
de
hecho (cont.): por
ello, con acierto se
ha propuesto que la
parte dispositiva de
la
sentencia
absolutoria sea pura
y simple. La CSN,
concluye:
las
sentencias
en
causas
criminales
deben fundarse en
pruebas
concluyentes que de
certeza absoluta de
la
existencia
del
delito
de
la
identidad
del
delincuente.
La duda para ser
beneficiosa
debe
recaer
sobre
aspectos
fcticos
relacionados a la
imputacin.
Se
referir
a
la
materialidad
del
delito,
a
sus
circunstancias
jurdicamente
relevantes,
a
la
participacin
culpable
del
imputado y a la
existencia de causas
de
justificacin,
inculpabilidad,
inimputabilidad
o
excusas absolutorias
que
pudieran
haberse planteado.

Reglas: en la deliberacin, se deben respetar ciertas reglas

referidas a las pruebas sobre la que sta debe versar, previndose
el sistema a que debe ajustarse su valoracin y los efectos de la
duda sobre cuestiones de hecho relacionadas con la imputacin
delictiva.
Fuente probatoria: la deliberacin de la sentencia solo puede
basarse en los elementos de conviccin recibidos por los mismos
jueces que deban dictarla, durante el debate, en presencia
continua del fiscal, del imputado y de las otras partes, con
control de las respectivas defensas y a la luz pblica. Tales
pruebas son las nicas capaces de dar sustento a la sentencia.
Valoracin de la prueba: esta prueba ser valorada segn el
mtodo de la sana crtica racional, que tiene una doble funcin
en esta oportunidad. Por un lado, imponer a los tribunales un
criterio lmite para asignar eficacia conviccional a los elementos
de juicio que fundarn la sentencia, proporcionando a la vez una
gua para la construccin de su motivacin, y, por el otro, sirve
de herramienta de control de la racionalidad concreta de las
conclusiones de aqulla a los fines del ejercicio del derecho a
recurrirla.
La sana crtica racional establece la libertad de convencimiento
de los jueces, pero exige a stos que las conclusiones a que
lleguen sea el fruto razonado de las prueba en que se las apoye.
Esa libertad acordada a los jueces del juicio incluye las
facultades, primero de seleccionar y descartar, y despus de
conceder o restar mayor o menor eficacia conviccional a las
pruebas en que fundan la sentencia.
Duda sobre cuestiones de hecho: se establece que si en la
deliberacin se plantearan dudas sobre cuestiones de hecho se
estar a lo ms favorable al imputado, lo que nos ha permitido
sealar que para poder dictar una sentencia de condena se
requiere que el tribunal logre obtener de la prueba reunida en el
juicio la conviccin o certeza de la culpabilidad del acusado,
ms all de toda duda razonable. Tal conviccin slo podr ser
inducid de datos probatorios objetivos, nunca deducida de
presunciones que se pretendan inferir de la negativa expresa del
imputado a colaborar con el proceso, de su silencio, de
explicaciones insuficientes o mentirosas, o de otras situaciones
similares. Aquella creencia ser apta para condenar cuando se
asiente en pruebas de cargo recibidas en el debate. Y si bien es
posible que la verdad sobre la culpa sea aprehendida por los
jueces mediante su intuicin, se exige en todo caso que logren
explicar, argumentando sobre las pruebas aportadas por las
partes, cmo llegaron a ella a travs de la razn.
Se requiere no slo conviccin justificada con pruebas, sino
tambin, conviccin sensatamente motivada, de modo que haga
posible el control externo sobre su acierto o error por las partes y
el pblico. Para condenar, entonces, ser necesario que la
acusacin haya sido confirmada por un conjunto de pruebas de
cargo concordantes con ella, no desvirtuada por ninguna prueba
de descargo, y que, adems, descarten la posibilidad de alguna
conclusin diferente.
De todo lo expuesto se sigue que, en caso de incertidumbre, el
acusado deber ser absuelto, pues en el momento del dictado de
la sentencia impera en su mxima expresin el principio in dubio
pro reo.

212

Reapertura del debate: se prev la posibilidad, excepcional, de que el

tribunal, de oficio, interrumpa la deliberacin de la sentencia y reabra
el debate, cuando en el transcurso de aqulla encuentre absolutamente
necesario, la ampliacin de las pruebas producidas buscando lograr
nuevos o mejores datos de ellas que lleven el agotamiento o por lo
menos a un mayor o mejor conocimiento de su posible contenido o
eficacia conviccional.
La prueba cuyo contenido puede ser ampliado debe haber sido ya
producida o incorporada al debate por su lectura, no hay limitacin
alguna respecto a su tipo. Pero nunca puede tratarse de nuevas
pruebas no recibidas en el debate.
Como efecto de la interrupcin por este motivo, el debate se reiniciar
con arreglo a las normas comunes, pero circunscrito al objeto de la
reapertura. No obstante, y en ese lmite, el imputado podr declarar, si
as lo quisiera, y el fiscal y las dems partes ejercitar todos sus
derechos.
Redaccin: requisitos: la redaccin de la sentencia debe observar
ciertos requisitos (art. 408).

LA SENTENCIA

Entre los descriptivos se deben hacer mencin: del tribunal y fecha

en que se dictare, nombre y apellido de los jueces, jurados,
fiscales, partes y defensores que hubieran intervenido en el debate,
las condiciones personales del imputado. Se exige tambin, la firma
de los jueces y jurados, pero si uno de los miembros del tribunal no
pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la
deliberacin, esto se har constar y aqulla valdr sin esa firma.
El hecho: la sentencia debe consignar el hecho que fuera objeto de la
acusacin y la determinacin circunstanciada del que se haya
acreditado en el debate. El hecho es la conducta humana sustancial,
que debe ser descripta objetiva y subjetivamente, las circunstancias
son sus accidentes de lugar, tiempo y modo. Tal descripcin no puede
ser sustituida por conceptos jurdicos, por ej., no basta con decir que se
actu engaosamente, hay que indicar los hechos o circunstancias
consideradas engaosas. El hecho fijado en la sentencia como
acreditado en el debate siempre deber ser idntico en sus aspectos
esenciales con el fijado en la acusacin pero podr ser completado con
detalles y circunstancias obtenidas durante el debate, siempre que no
lo cambien en su esencia.
Motivacin: la sentencia deber contener el voto de los jueces y
jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberacin,
con exposicin concisa de los motivos del hecho y de derecho en que se
basen, sin perjuicio de que adhieran especficamente a las
consideraciones y conclusiones formuladas por el magistrado que
votare en primer trmino. Los jurados podrn adherir al voto de
cualquiera de los jueces. Esta exigencia se conoce como motivacin.
As, el tribunal debe resolver sobre la existencia del hecho contenido en
la acusacin y la punibilidad del imputado, merituando, primero, la
prueba recibida en el debate y confrontando despus, aqul con el
derecho penal. Para ambos propsitos se deber considerar las razones
y alegaciones que conforman el objeto del juicio, formuladas por el
fiscal y las partes privadas, consignndose en forma concisa los
motivos de hecho y de derecho en que se basen los votos de cada uno
de los jueces sobre las cuestiones planteadas en la deliberacin.

213

Motivacin (cont.): de este modo se satisface el requisito de la

motivacin de la sentencia, exigida expresamente por el art. 41 de la
Const. pcial., que establece que en todos los juicios la resolucin es
motivada, y concebida como un presupuesto esencial para su validez,
no slo en garanta de la defensa de las partes frente al posible arbitrio
judicial, sino tambin como derivacin de un sistema poltico que
fundado en la publicidad de los actos de gobierno y la responsabilidad
de los funcionarios que los cumplen, exige que se puedan conocer las
razones de las decisiones de stos lo que supone que aqullas sean
comprensibles.
El proceder expuesto dar tambin satisfaccin a una creciente
exigencia social respecto de quienes ejercen funciones pblicas, para
que expliquen la racionalidad de las decisiones que adopten en
cumplimiento de su rol, nocin que implica especialmente a las
resoluciones judiciales que imponen una pena. La motivacin
contribuir as a posibilitar el control popular sobre actos de gobierno,
que no parece quedar satisfecho con que se haga conocer la existencia
del acto, sino que exige, adems, que se conozcan las razones que
determinaron su dictado.

LA SENTENCIA

Esencia: la esencia de la motivacin consiste en la explicacin racional

y comprensible que deben brindar los jueces por escrito, acerca de las
razones por las que resuelven en un sentido o en otro las cuestiones
planteadas en la deliberacin. Es decir, la sentencia demostrar
mediante una serie de razonamientos y conclusiones los cmo y los
porqu de lo que ella resuelva, con resguardo de las reglas de la sana
crtica racional.
Fines: la exigencia de motivacin procura que la sentencia no resulte
un puro acto de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces,
sino que sea consecuencia de la consideracin racional de las pruebas
exteriorizada como una explicacin sobre las razones por las que se
concluy y decidi de esa manera. Dicha explicacin deber ser primero
comprensible para poder luego ser o no compartible por cualquier
tercer persona, tambin mediante el uso de su razn.
Esto implica la posibilidad de que los jueces que dictan sentencia
intenten persuadir a todos esos terceros de la sensatez de sus
conclusiones: y por otro, excluye la posibilidad de que los magistrados
invoquen como nicas razones de su convencimiento, meras
impresiones personales que no puedan ser tambin admitidas como
razones valederas para ello, por el sentido comn de esos terceros. Este
requisito no puede evitarse pretextando las virtudes de la inmediacin o
las de juicio oral, porque, si bien permiten apreciar aspectos no
verbales de ciertas pruebas, estos aspectos no son controlables
intersubjetivamente, ya que pueden ser percibidos de manera diferente
por distintos individuos racionales y su relevancia no puede ser
establecida objetivamente.
No puede existir ningn aspecto de la fundamentacin fctica que no
pueda ser controlado bajo la ptica de la sana crtica racional.
Requisitos de la motivacin sobre los hechos: la motivacin fctica
exige la concurrencia de dos condiciones: por un lado que se describa
expresamente el material probatorio en el que se fundan las
conclusiones a que se arriba, consignando concisamente el contenido
sustancial de cada elemento de prueba, y por otro que stos sean
merituados, tratando de demostrar su ligazn racional con las
afirmaciones o negaciones sobre los hechos que se admitan en la
sentencia, todo explicado por escrito. Ambos aspectos deben concurrir
simultneamente para que pueda considerarse que hay motivacin.

214

LA SENTENCIA

La
motivacin
jurdica:
la
fundamentacin
debe
abarcar
tambin
las
cuestiones jurdicas
que fueron objeto del
juicio:
el
encuadramiento
jurdico
de
los
hechos, la eleccin
de la calidad y
cantidad de la pena
que se imponga, los
beneficios que se
acuerden y, si se
hubiere intentado, la
accin
civil,
la
existencia
y
la
extensin del dao
ocasionado por el
delito, todo con cita
de las disposiciones
legales
aplicables.
Tambin
versar
sobre las cuestiones
de
carcter
constitucional
o
procesal
que
se
hubieran planteado
en el proceso y
hayan quedado para
resolver
en
la
sentencia. Y en todo
caso, deber precisar
el contenido y los
alcances
de
la
normativa
que
aplica.
Se autoriza que la
sentencia que d al
hecho
una
calificacin jurdica
diferente a la recada
en la acusacin o a
la fijada por el fiscal
en su alegato final,
aunque
sea
ms
grave y signifique la
posibilidad de mayor
pena. Sin embargo
se ha propuesto que,
en el momento que
pueda avizorarse un
agravamiento
del
encuadramiento
legal, sin alteracin
de los hechos, esta
posibilidad
sea
puesta
en
conocimiento
del
imputado
y
su
defensor, mediante
la ampliacin de la
acusacin.

Requisitos de la motivacin sobre los hechos (cont.): cualquiera

de ellos que falte privar a la decisin de la debida fundamentacin.
Descripcin del contenido de las pruebas: el primer requisito
(autosuficiencia de la sentencia en orden a los elementos de
conviccin en que se basa) es el presupuesto mnimo de cualquier
contralor de razonabilidad de la conclusin fctica a que el tribunal
arriba. Dicho control presupone que en la motivacin se precise el
contenido sustancial de la prueba, enunciando, describiendo o
reproduciendo concretamente el dato probatorio, pues slo as ser
posible verificar si la conclusin a que se llega deriva racionalmente
de eso dato probatorio invocado. Si la sentencia no consigna la
sustancia de los datos probatorios de los que induce una
conclusin y esos datos se reservan en el fuero ntimo de los jueces,
el no verbalizarlos impide, primero, verificar si existen o no como
tales y luego controlar si por su concreto contenido conviccional,
son lgica, psicolgica y experimentalmente aptos para fundar esa
conclusin.
Esta exigencia cobra especial relevancia tratndose de sentencias
condenatorias, que como exigen certeza apodctica sobre la
participacin culpable del condenado, requieren que la prueba en la
que basen las conclusiones a que se arriben en tal sentido, slo
puedan dar fundamento a esas conclusiones y no a otras, es decir,
que ellas deriven necesariamente de los elementos de conviccin.
Es el principio de razn suficiente.
En principio, tambin debern consignarse las pruebas recibidas
que no se utilicen en la fundamentacin, porque slo de este modo
se podr verificar si su inclusin hipottica en esa fundamentacin
pudo haber impedido llegar a la conclusin fctica al a que la
sentencia arrib o hubiera determinado una conclusin distinta.
Consideracin razonada: la motivacin exige la consideracin
razonada conforme a la sana crtica racional de los elementos
probatorios que sirven de base a las conclusiones a las que el juez
arriba, con el fin de demostrar tanto que tienen entidad como tales
como que revisten suficiente contundencia conviccional para
basarlas. A tal fin el tribunal deber justificar, explicndolas, las
razones por las cuales otorga a cada prueba un determinado valor
en forma individual y en el contexto de una apreciacin conjunta y
armnica con el resto del material probatorio.
La mera enunciacin o descripcin d los mismos no satisface este
requisito, porque no proporcionar los elementos de juicio
necesarios para verificar si el mecanismo de discernimiento
utilizado por el juez para arribar a determinada conclusin ha sido
cumplido respetando las reglas que rigen la correccin del
pensamiento humano. Mucho menos la satisfar la remisin a
otras piezas procesales, como por ej., los dictmenes o conclusiones
fiscales.
La remisin en la sentencia definitiva al contenido de la pieza
acusatoria slo puede admitirse en lo referido a la fijacin del
hecho.
La nica posibilidad de remisin prevista es la de los jueces del
juicio, que pueden fundamentar la sentencia mediante la adhesin
a las consideraciones y conclusiones formuladas por el magistrado
que votare en primer trmino.

215

LA SENTENCIA

La
individualizacin
de la pena (cont.):
pero la obligacin
de
fundar
la
eleccin
de
la
especie y cantidad
de la sancin para
el caso concreto no
se extiende a su
modo de ejecucin
cuando ste sea
efectivo, porque en
principio la pena se
impone para ser
cumplida.
Consecuentemente,
la invocacin de la
norma
penal
aplicada
ser
suficiente
fundamento sobre
el
punto.
Sin
embargo, no ocurre
lo mismo con el
beneficio del art. 26
CP que consagra la
facultad
de
los
tribunales
ejercitable en casos
de
condena
a
prisin
que
no
exceda de 3 aos de
dejar en suspenso
el cumplimiento de
la pena. Como esto
significa
una
excepcin
a
la
efectivizacin de la
sancin penal, se
impone bajo pena
de nulidad, que las
suspensin
se
funde
en
las
circunstancias
previstas
en
la
norma
que
demuestren
la
inconveniencia de
aplicar
efectivamente
la
privacin
de
libertad.
Lo que se debe
fundamentar es la
decisin
de
suspender es la que
est conminada con
nulidad
en
el
mencionado art. 26.

La motivacin jurdica (cont.): es que exigir al defensor que alegue

ad eventum sobre todas las posibles calificaciones imaginables que
podran acarrear diferentes clases o escalas de penas, o que
argumente, por si acaso, tambin sobre la individualizacin de una
sancin dentro de una escala diferente a la requerida por el fiscal, no
configura un modo serio y razonable de garantizar un ejercicio eficaz
del derecho de defensa en juicio. Se seala que cuando el defensor
alega y circunscribe su defensa a un encuadramiento jurdico dado
debe descartar todo otro encuadramiento con sus razones, las que
pueden o no ser admitidas por el tribunal al resolver, mxime cuando
en el proceso penal se exige en plenitud el principio iura cura novit y
ste integra la potestad decisoria que se manifiesta en la sentencia.
La fundamentacin de los jurados: se ha opinado en contra de la
exigencia impuesta a los jurados de fundamentar su voto, bajo el
argumento de su falta de preparacin jurdica. La crtica no es ligera,
pero no repara en la circunstancia de que la deliberacin es una obra
colectiva, en la que interactan con sus propias potencialidades
todas las personas que en ella participan, facilitndose adems a los
jurados la adhesin al voto de cualquiera de los jueces.
En el modelo adoptado, la deliberacin de las sentencia adquirir un
nuevo perfil pues en ese acto ambas clases de jueces colaboran y se
deben prestar mudamente aquellas facultades que a los otros les
faltan. Los tcnicos prestan su conocimiento del derecho, los jurados,
la visin espontnea de las relaciones jurdicas propias del hombre
comn.
Esto exigir tambin a los jueces tcnicos una responsabilidad
adicional, cual es la de hacer comprender a los legos el valor de lo
jurdico, especialmente de las reglas procesales, su sentido y funcin,
y los lmites en la valoracin de la prueba. El jurista que est seguro
de sus convicciones deber encontrar la va para solucionar los
prejuicios sentimentales que puedan tener los jueces legos y
convencerlos del valor y la necesidad de los resultados jurdicos.
La individualizacin de la pena: el CP, ha optado por un sistema de
penas elsticas, o relativamente indeterminadas, fijando un mnimo y
un mximo, permitiendo al tribunal escoger un punto dentro de la
escala como pena en concreto. Esta tarea se debe realizar al dictarse
la sentencia de condena. La individualizacin de la pena es quizs la
responsabilidad ms ardua y la que ms dificultades y dudas plantea
a los jueces, porque en realidad no se trata de cuantificar la cantidad
de bienes jurdicos de los que hay que privar al penado, sino de
establecer cul ser el tratamiento resocializador al que debe
sometrselo, a la vez que la medida de la privacin de libertad que
deber soportar.
La fijacin de la pena debe consultar el principio de culpabilidad, la
prevencin general y la prevencin especial, y tomar como
herramientas las pautas de los arts. 40 y 41 CP y art. 21 en caso de
multa. Pero la sola remisin formal a las circunstancias all previstas,
no satisface la exigencia de fundamentacin de la pena, pues esa
tarea requiere que el tribunal de sentencia seale en qu medida las
pautas convenidas en aquellas normas trascienden al juicio sobre la
mayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, incidirn
en la medida de la pena. La sentencia debe dar las razones por las
que elige una especie de pena o establece una cierta medida de
sancin, dentro de los topes mnimos y mximos de la escala del
delito. Y para que la fijacin de la pena respete la exigencia de la
fundamentacin, el tribunal deber sealar cules de las
circunstancias previstas en el art. 41 CP utiliza en el caso concreto
como agravantes, cules de ellas utiliza como agravantes, como
atenuantes y porqu les asigna a cada una de ellas ese efecto en el
caso concreto.

216

LA SENTENCIA

Congruencia
entre acusacin y
sentencia:
alcances (cont.):
la
mutacin
esencial
en
la
sentencia
del
factum contenido
en la acusacin, es
incompatible con
la
legtima
intervencin
del
imputado en el
debido
proceso,
impuesto por el
sistema
constitucional
como presupuesto
de la pena, lo que
acarrear
su
nulidad.
En
cambio
las
alteraciones
meramente
circunstanciales
solo aparejarn tal
sancin,
cuando
no
hayan
sido
oportunamente
incorporadas
al
juicio por medio
de la ampliacin
de la acusacin, o
no
se
haya
garantizado
la
defensa respecto
de esa ampliacin.
Respetndose
estos requisitos, se
autoriza a que en
la sentencia el
tribunal pueda dar
al hecho contenido
en la acusacin
una
calificacin
jurdica
distinta,
aunque
deba
aplicar penas ms
graves o medidas
de
seguridad,
siempre que el
delito no sea de
competencia de un
tribunal superior.

La parte dispositiva: absolucin, condena, accin civil: la

sentencia debe culminar con una decisin concreta sobre la
acusacin y la accin civil que pudiera haberse intentado.
Si la sentencia fuera absolutoria: en la parte dispositiva ordenar
la inmediata libertad del imputado que estuviere preso y la cesacin
de las restricciones cautelares impuestas provisionalmente, aunque
fuere recurrible. Podr ordenar la aplicacin de medidas de
seguridad y tambin la restitucin, indemnizacin o reparacin
demandada, pues la absolucin del acusado no impedir que el
tribunal de juicio se pronuncie sobre ella en la sentencia.
Si la sentencia fuese condenatoria fijar las penas y medidas de
seguridad que correspondan y resolver sobre el pago de las costas.
Y si la accin civil hubiere sido ejercida, dispondr, con arreglo a lo
reclamado, la restitucin del objeto material del delito, la
indemnizacin del dao causado y la forma en que debern ser
atendidas las respectivas obligaciones. Como esta clase de
sentencia debe hacer cesar los efectos materiales del delito, podr
ordenar la restitucin aunque la accin civil no hubiere sido
intentada.
Lectura de la sentencia. Efectos: redactada la sentencia con
arreglo a lo precedentemente expuesto, ser protocolizada, bajo
pena de nulidad y se agregar copia la expediente. El presidente se
constituir en la sala de audiencias y ordenar por secretara la
lectura pblica del documento, bajo la misma sancin ante los que
comparezcan.
Por lo general, en dicha oportunidad se podr leer tan slo su parte
dispositiva, fijndose audiencia posterior para la lectura integral.
Sin embargo, hay quien seala que en ningn caso se debera leer
la parte dispositiva de la sentencia en acto separado de la lectura
de sus fundamentos. La lectura se efectuar bajo pena de nulidad,
en las condiciones previstas en el prraf., anterior y en el plazo
mximo de 15 das a contar del cierre del debate. La lectura
integral valdr siempre como notificacin para los que hubieran
intervenido en el debate, aunque no comparezcan al acto. A partir
de ese momento comenzar a correr el trmino para recurrirla.
Congruencia entre acusacin y sentencia: alcances: el principio
de congruencia se expresa como la necesaria identidad entre el
hecho delictivo sobre el que se dicta la sentencia, el contenido en la
acusacin, el intimado al imputado al recibrsele declaracin, y el
expresado en la requisitoria fiscal de instruccin, si existiere. Entre
ellos debe existir una correlacin fctica esencial, en resguardo del
derecho de defensa. El aludido principio impedir dar por
vlidamente incorporada en la acusacin un hecho que no estaba
comprendido ni descrito en ella.
Su manifestacin final supone que el factum contenido en el
documento acusatorio sea trasladado, sin alteracin de sus
aspectos esenciales, a la sentencia, exigencia que se justifica por la
circunstancia de que el hecho que se atribuye al encartado marca
el lmite de la jurisdiccin del tribunal de juicio. Tambin la
sentencia debe fundarse en el contradictorio, el cual desaparece si
se condena por un hecho respecto del que el imputado no pudo
refutar ni contra probar por no haber sido oportunamente
informado sobre l.

217

LA SENTENCIA

Ilegalidad de la
prueba: tambin
ser
nula
la
sentencia en caso
de
fundamentacin
ilegal, tanto por
valerse de pruebas
ilegalmente
obtenidas,
como
por sustentarse en
pruebas
ilegalmente
incorporadas
al
debate. La prueba
ilegalmente
valorada
ocasionar
la
nulidad
de
las
sentencia slo si
fuese dirimente.
Vicios
de
la
motivacin:
en
trminos generales
la sentencia ser
nula en caso de
falta
de
fundamentacin,
comprendindose
en este vicio la
ausencia total de
fundamentos, las
hiptesis de que
los
datos
admitidos
como
probatorios
no
pueden
ser
considerados tales
por
su
incapacidad o falta
de
idoneidad
potencial
para
generar
conocimiento,
la
fundamentacin
aparente,
la
incongruente,
cuando
no
contiene
una
adecuada
referencia a los
hechos
de
la
causa,
la
fundamentacin
falsa o la global.

Pedido fiscal de absolucin y condena: como se rige por un criterio

de objetividad, el ministerio pblico fiscal podr concluir a favor del
imputado, requiriendo su absolucin, lo que no impedir que el
tribunal dicte sentencia de condena.
La CSJN y la jurisprudencia de Tarifeo: a pesar de ello, la CSJN
dispuso reiteradamente anular condichas dictadas no obstante el
pedido de absolucin formulado por el fiscal, por considerarlas
violatorias de las formas sustanciales del juicio en la medida que se ha
dictado sentencia condenatoria sin que mediare acusacin. El alto
tribunal resolvi as, implcitamente, que el requerimiento fiscal de
citacin a juicio no configuraba acusacin, oque no era la acusacin
que exigen las formas sustanciales del juicio, aspecto que dividi las
opiniones. Muchos sostuvieron que aquella pieza es la acusacin y
surte efectos como tal, an ultraactivos a su formulacin, aunque no
contenga un expreso pedido de condena e imposicin de pena. Otros,
en cambio, entendieron que el requerimiento de elevacin a juicio no es
suficiente acusacin, pues sta quedar fijada de manera exclusiva y
excluyente con la pretensin de la correspondiente sancin.
Nulidad de la sentencia: dentro de los vicios que pueden ocasionar la
nulidad de la sentencia, encontramos a los vicios intrnsecos, si bien
sta puede proceder por otras razones extrnsecas o precedentes, por
ej., la defectuosa constitucin del tribunal, el exceso en el plazo
mximo de suspensin del debate, violacin del secreto de la
deliberacin, etc. Tambin se ha propuesta que se pueda impugnar de
nulidad, si con motivo de las especiales caractersticas de la difusin
masiva deltas, se hubiere visto afectado el carcter equitativo del juicio.
En cualquier caso, la nulidad de la sentencia podr ser requerida a
travs del recurso de casacin, al amparo de la causal de inobservancia
de normas procesales.
Causales de nulidad: la sentencia ser nula (art. 413):

Si
el
individualizado.

imputado

no

estuviere

suficientemente

Si faltare la enunciacin del hecho que fuera objeto de la

acusacin, o la determinacin circunstanciada del que el tribunal
estime acreditado.

Cuando se base en elementos probatorios no incorporados

legalmente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo.

Si faltare o fuere contradictoria la fundamentacin de la

mayora del tribunal, o no se hubieran observado en ellas las reglas
de la sana crtica racional, con respecto a elementos probatorios de
valor decisivo.

Cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos

esenciales la parte dispositiva.

Si faltare la fecha del acto o la firma de los jueces o

jurados.
Irregularidades de la base fctica: la sentencia ser nula si faltare la
enunciacin del hecho que fuera objeto de la acusacin. Si la base del
juicio es la acusacin, es natural que el hecho que la motiva deba
consignarse en la sentencia que le pone fin y que sobre ella resuelve.
Solo as se podr controlar si el fallo decide sobre todas las cuestiones
postuladas por la acusacin o refutadas por la defensa, la congruencia
o correlacin fctica entre ambas, el mbito de la cosa juzgada y el
alcance del principio non bis in dem.

218

LA SENTENCIA

Casos: los ms
frecuentes
defectos lgicos de
la motivacin se
relacionan
con
violaciones
al
principio de razn
suficiente.
Este
principio requiere
que la prueba en
la que se basen las
conclusiones
fcticas a que se
arriben
en
las
sentencias
de
condena
slo
puedan
dar
fundamento a esas
conclusiones y no
a otras, que ellas
deriven
necesariamente de
los elementos de
conviccin
invocados en su
sustento. Tambin
quedar afectada
la
validez
del
razonamiento si l
se
asienta
en
mximas
de
experiencia falsas
o les acuerda un
valor
certero
cuando slo puede
invocarse de ellas
una
simple
probabilidad.
Y
tambin
existir
nulidad
de
la
motivacin cuando
sus conclusiones
sean contrarias a
las reglas de la
ciencia en general
o de la psicologa
en particular.

Vicios de la motivacin (cont.): tambin se conmina con nulidad

la fundamentacin omisiva y la fundamentacin contradictoria,
debiendo considerarse incluida la fundamentacin incompleta.
Pero la nulidad se producir slo si los aludidos defectos afectan a
elementos probatorios dirimentes, o sea de valor decisivo.
La llamada insuficiencia de la fundamentacin no es admitida por
los tribunales de casacin como causal de nulidad, porque se
sostiene que aqulla se relaciona con la fuerza de conviccin de la
prueba y no con la correccin del razonamiento.
Dirimencia de la prueba: un estndar legal de imprescindible
comprensin a los fines de precisar el alcance de las causales de
nulidad por vicios de la motivacin o la utilizacin en ella de prueba
ilegalmente incorporada es el de la esencialidad o dirimencia de la
prueba sobre la que tales vicios recae.
Por prueba esencial o dirimente se ha entendido un elemento
probatorio que, por s o unido a otros, verosmilmente podra
modificar la solucin dada a la cuestin probatoria.
Supuestos: el anlisis de la dirimencia de una prueba en la
fundamentacin de la sentencia interesa en dos supuestos: primero
se relaciona con la inclusin indebida en la fundamentacin de un
elemento probatorio que no puede ser incluido en ella porque la
constitucin o la ley aplicable lo impiden. El segundo se refiere a la
omisin indebida, en la fundamentacin de un elemento
probatorio que deba ser incluido en ella.
Las dos hiptesis tiene un resultado comn: la inclusin hipottica
de la prueba indebidamente omitida o la exclusin hipottica de la
indebidamente incluida, en el razonamiento del sentenciante,
traer como resultado que la conclusin fctica a que se arriba en
la motivacin resulte por alguna razn violatoria de las reglas de la
sana crtica. Si as no ocurriera, y la conclusin fctica del fallo, a
pesar de la exclusin o de la inclusin hipotticas, siguiera
teniendo fundamento en la prueba vlida que ya fuera considerada
en la fundamentacin, no habr nulidad.
Demostracin de la dirimencia: contraste: a sta hay que
demostrarla mediante el contraste entre la prueba vlida o
invlida y la restante en la que el tribunal de sentencia bas su
conclusin fctica. Pero de ese contraste solo puede realizarse
desde el punto de vista meramente lgico de su potencialidad como
tal, desde su aptitud lgica hipottica, para impedir por su
inclusin, o por su omisin.
No es posible en cambio, en el anlisis de la posible dirimencia,
realizar una valoracin del impacto conviccional concreto que
tendra la prueba en cuestin, sobre el restante cuadro probatorio,
pues ello significara una revaloracin de la prueba del debate.
Violacin a las reglas de la sana crtica: la nulidad que se
conmina en relacin con pruebas dirimentes se ocasiona por la
violacin a cualquiera de las reglas de la sana crtica y no
nicamente en los casos de arbitrariedad, es decir, por una
decisin contraria a la justicia, la razn o las leyes, dictada slo por
la voluntad, el capricho o el absurdo por un fundamento contrario y
opuesto a la razn, que no tiene sentido, extravagante, irregular,
chocante, contradictorio, irracional, arbitrario o disparatado.

219

In dubio pro reo: antes de la reforma constitucional de 1994 haba

margen para sostener que a pesar del mandato expreso de resolver
a favor del acusado en caso de duda sobre cuestiones de hecho, no
se poda controlar la observancia de este principio en la sentencia
condenatoria, por se un simple precepto de carcter procesal que
por funcionar en el rea de la valoracin de la prueba resultaba de
incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio. Por eso, se
impeda tachar de nulidad a la sentencia, bajo el argumento de que
haba desobedecido la ley procesal que estableca ese principio.
Hoy hay quien seala en doctrina que este principio es una
garanta de estirpe constitucional, por ser la esencia del principio
de inocencia, que exige expresamente para que se pueda dictar una
sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad, es decir, ms
all de cualquier duda razonable, por lo que su violacin en la
sentencia de condena puede ocasionar la nulidad de sta, aunque
slo fuera por el nivel constitucional del mandato y aun cuando el
cdigo no conmine expresamente con nulidad su inobservancia en
la condena.

LA SENTENCIA

Sin embargo, sta no es la posicin dominante ni la admitida por

los tribunales de casacin, aunque tal vez debiera serlo, por
imperio del principio de inocencia y la necesaria aplicacin
operativa que tienen las normas de los pactos internacionales sobre
derechos humanos respecto de los tribunales argentinos.
Otros vicios formales: como la sentencia debe resolver sobre todas
las cuestiones que fueron objeto del juicio, se conmina su nulidad
en caso de que faltare o fuere incompleta en sus elementos
esenciales la parte dispositiva. El primer defecto (que faltare), es
una hiptesis casi de gabinete, el segundo concurrir cuando
aqulla (la parte resolutiva), no agote (como debera haberlo hecho),
la decisin sobre las cuestiones esenciales, objeto del juicio, como
por ej., si en ella no se puede establecer porqu hechos se absuelve
o se condena, la calificacin legal que se adopta, la especie y
cantidad de la pena impuesta, el modo de ejecucin, etc. Pero si el
faltante no fuera esencial, la nulidad no se producir, sin perjuicio
de la posibilidad de rectificacin o aclaratoria.
Se sanciona tambin con nulidad la sentencia en la que o estuviere
suficientemente individualizado el imputado, lo que tiende a excluir
la posibilidad de rectificacin o aclaratoria.
Se sanciona tambin con nulidad la sentencia en la que no
estuviere suficientemente individualizado el imputado, lo que tiende
a excluir la posibilidad de que resulte condenada una persona fsica
diferente a la que se quiso someter a juzgamiento. Igual sancin se
conmina para el caso que faltare la fecha del acto, o la firma de los
jueces o jurados, salvo que alguno de ellos no pudiere suscribir la
sentencia por un impedimento ulterior a la deliberacin, lo que se
har constar y aqulla valdr sin esa firma.

220

JUICIOS
ESPECIALES

Los cdigos autorizan a la par del juicio comn, la realizacin de

juicios especiales. stos tienden, tratndose de delitos de accin
pblica, a facilitar la simplificacin y abreviacin del juicio, bajo
la premisa que el desgaste jurisdiccional que implica el
enjuiciamiento oral y pblico debe tener una cierta
proporcionalidad con la entidad del delito que se quiere juzgar, la
complejidad de la prueba y la aquiescencia del acusado. El
argumento invocado para la simplificacin es doble:

La mayor facilidad probatoria de

los delitos leves o de mediana
gravedad

JUICIO
CORRECCIONAL

La imposibilidad de juzgarlos a
todos mediante el juicio comn.

En este juicio especial (art. 414), la simplificacin consiste en que

se reducen algunos plazos, el rgano jurisdiccional ante el que
se ventila el juicio siempre ser unipersonal por extensin del
principio nemo iudex sine actore, y como mayor garanta para
el acusado frente a un juez individual de instancia nica, se
dispone que ste no podr condenar al acusado si el fiscal no lo
pide, ni imponerle una sancin ms grave que la requerida por
ste.
En lo dems, el juez correccional proceder de acuerdo con las
normas del juicio comn, y tendr las atribuciones propias del
presidente y del tribunal encargado de aqul. Los trminos que
establece el art. 367 sern de 3 a 15 das respectivamente.
Procedencia: procede en los casos de delitos de accin pblica
dolosos que estuvieren reprimidos con prisin no mayor de 3
aos o pena no privativa de la libertad, y de delitos culposos
cualquiera sea la pena (art. 37).

JUICIO
ABREVIADO

La idea de abreviacin de lograr sentencias en un lapso razonable con

fuerte ahorro de energa y recursos jurisdiccionales y sin desmedro de
la justicia, tradicionalmente aceptada para delitos leves, se ha
extendido tambin par el tratamiento de ilcitos de mediana entidad.
Ahora se admiten alternativas para abreviar el juicio oral y pblico,
cuando su realizacin completa no sea imprescindible para arribar a
una sentencia que resuelva el caso, con respeto de los principios de
legalidad y verdad, y as lo acuerden el tribunal, el fiscal y el acusado.
Condicin sine qua non para ello, ser que la prueba reunida en la
investigacin preparatoria sea idnea a tal fin, sin que sea necesario
reproducirla en un debate a criterio de los sujetos esenciales del
proceso.
Procedencia: procede en los casos de confesin llana y circunstanciada
del imputado, o de su expresa conformidad con la acusacin, requiere
el acuerdo del fiscal, imputado y su defensor, y el tribunal de juicio
sobre su procedencia, permite omitir la recepcin oral y pblica de la
prueba y fundamentar directamente la sentencia en las pruebas
recibidas en la investigacin preparatoria no pudiendo imponerse al
imputado una sancin ms grave que la pedida por el fiscal,
previamente acordada con aqul.

221

JUICIO
ABREVIADO

A evitar el riesgo
de
que
el
instituto
se
utilice como un
procedimiento
destinado
a
obtener
confesiones que
de otro modo no
se
hubieran
obtenido,
no
slo contribuye
la publicidad de
la
audiencia
donde
se
formaliza
el
acuerdo,
sino
tambin
la
proteccin legal
que implica la
norma del art.
489 inc. 6, que
prev
como
causal
de
revisin de la
sentencia
condenatoria el
caso de que el
consentimiento
del acusado con
el
juicio
abreviado
no
hubiese
sido
fruto de una
libre
e
informada
decisin de su
voluntad.
Sentencia:
la
sentencia que se
dicte
deber
reunir
los
mismos
requisitos
que
se exigen para
ella en el juicio
comn, y deber
fundarse en las
pruebas
recibidas en la
investigacin
preliminar y en
la concordante
aceptacin
de
responsabilidad
por parte del
acusado.

Justificacin: este juicio beneficia al estado, pues permite, por un lado

ahorrar el tiempo y el significativo costo que insume la realizacin del
juicio oral y pblico. Tambin favorece al acusado, ya que a cambio de
su colaboracin, podr obtener una pena inferior a la que podra
corresponderle en el juicio comn, logrando una mayor personalizacin
en la solucin de su caso, habida cuenta que podr librarse de la
incertidumbre nsita en todo juicio y participar en una decisin
trascendente sobre su vida y su futura que, en el procedimiento
ordinario, le sera impuesta por la autoridad.
Trmites: el acuerdo sobre el trmite abreviado es formal y exterioriza
uno previo y de carcter material: el que el fiscal y el imputado y su
defensor hacen sobre la pena a imponer, que ser ms leve, la mnima
o de ejecucin condicional, como contrapartida del consentimiento para
el trmite abreviado y de la confesin o aceptacin de la acusacin, y
que el tribunal, si acepta esta va no podr aumentar.
Acuerdos: lmites: como no hay un marco jurdico penal que permita
incorporar formalmente, a este acuerdo criterios de oportunidad o
concesiones hacia la verdad consensuada, el mismo debe
circunscribirse3 a la cantidad o calidad de la pena aplicable al caso
concreto o a modalidades de su ejecucin, de acuerdo a la calificacin
jurdica que corresponde al hecho acusado, el que, adems de
confesado o reconocido por el imputado, debe encontrarse acreditado
concordantemente por las pruebas de la investigacin preparatoria.
No se trata de que el acuerdo pueda libremente evitar la pena para
algunos delitos, reprimindose solo otros, que la pena a imponer sea
inferior al mnimo de la escala previstas para el delito acusado, que se
acepte una calificacin legal ms leve que la que corresponde se trata
de acordar un punto entre el mnimo y el mximo de la escala penal
conminada para el delito de que se trata que a criterio del acusado le
resulte favorable, como contrapartida de su consentimiento al
procedimiento ms rpido y econmico, a travs de su reconocimiento o
aceptacin de los hechos que se le atribuyen. Este es el ncleo del
juicio abreviado.
Su aceptacin tampoco implica prescindir de la verdad histrica o
sustituirla por una verdad consensuada. Basta reparar en que la
sentencia se fundar en las pruebas recogidas en la investigacin
preparatoria y no en la confesin que pudiera haber prestado el
acusado en el marco del acuerdo, confesin que deber ser verosmil y
concordante con aquellas probanzas, lo que ratificar su valor
conviccional.
La conformidad del tribunal: controles: la procedencia del juicio
abreviado requiere la conformidad del tribunal que estar relacionada
con su anuencia sobre los siguientes puntos: que el hecho y la
participacin confesada o reconocida por el imputado se
encuentren suficiente y concordantemente acreditados por las
pruebas reunidas en la investigacin preparatoria, que la
calificacin jurdica propuesta por el fiscal sea la adecuada y que la
pena requerida y consentida sea acorde con ese encuadramiento. La
conformidad del tribunal no debe condicionarse a su anuencia con la
suficiencia de la pena.
El tribunal deber controlar especialmente que la confesin o
aceptacin de la acusacin del acusado sea voluntario y prestada con
pleno conocimiento de las consecuencias que le traer, con una
eficiente tarea de la defensa tcnica al respecto.

222

JUICIO
ABREVIADO

Clases: puede desarrollarse en dos oportunidades diferentes, lo que ha

dado lugar a que en la prctica se los distinga:

EL JUICIO ABREVIADO INICIAL: (art. 356).

Podr tener lugar desde la oportunidad prevista
en el 1er., prraf., del art. 278, hasta la clausura
de la investigacin penal preparatoria, cuando el
imputado, en presencia de su defensor, solicite la
realizacin del juicio abreviado sobre el hecho que
motiv su aprehensin.
Siempre que estuvieren de acuerdo con la peticin
expresada el juez y el fiscal de instruccin y una
vez formulada la acusacin, la que se podr basar
en la aprehensin en flagrancia, la confesin del
imputado y en los elementos de prueba que
existieren, se realizar el juicio de conformidad al
trmite previsto por el art.415.
El juez de instruccin, previo a requerir la
confesin circunstanciada del imputado, en
relacin a los hechos contenidos en la acusacin,
le har conocer sus derechos y los alcances del
acuerdo logrado.
La sentencia se fundar en la aprehensin en
flagrancia o en la confesin del imputado y en los
elementos de prueba reunidos.
Si el juez de instruccin no presta conformidad al
procedimiento o acuerdo alcanzado, o si
habilitado el mismo, el imputado se retracta, se
remitirn nuevamente las actuaciones al fiscal de
instruccin, a los fines del art. 357. De haber
mediado confesin del imputado no podr ser
tenida en cuenta a ningn efecto.

JUICIO POR
DELITO DE
ACCIN PRIVADA

La querella a diferencia
de la instancia del art.
72 CP., no se extiende
de derecho a todos los
partcipes del delito,
sino que el ofendido
puede elegir contra
quin o quines dirigir
la accin penal.
Cuando
los
querellantes
fueran
varios, deber actuar
bajo
una
sola
representacin la que
se ordenar de oficio si
ellos no se pusieran de
acuerdo.

Tambin en la etapa del juicio

podr
procederse
mediante
juicio abreviado. El art. 415
dispone que si el imputado
confesare
circunstanciada
y
llanamente
su
culpabilidad,
podr omitirse la recepcin de la
prueba tendiente a acreditarla,
siempre que estuvieren de
acuerdo el tribunal, el fiscal y
los defensores. En tal caso, la
sentencia se fundar en las
pruebas
recogidas
en
la
investigacin penal preparatoria
y no se podr imponer al
imputado una sancin ms
grave que la pedida por el fiscal.
Sern
aplicables
en
esta
oportunidad las reglas del art.
536 sobre juicio abreviado
inicial.

Obedece
tambin
a
tal
circunstancia que en esta clase de
procedimiento
especial,
el
requerimiento del rgano pblico
de la acusacin queda excluido. Es
una consecuencia directa de la ley
penal de fondo.

Derecho de querella: toda persona con capacidad civil que se pretenda

ofendida por un delito de accin privada, tendr derecho a presentar
querella ante el tribunal de juicio competente, y a ejercer
conjuntamente la accin civil resarcitoria. Igual derecho tendr el
representante legal del incapaz, por los delitos cometidos en perjuicio
de ste (art. 424).
La persona ofendida es el titular del bien lesionado por el delito y
tutelado por la ley penal, y no el simplemente damnificado por el delito.
Las personas colectivas, o sea, las asociaciones con fines lcitos, con o
sin personera jurdica, tienen capacidad para querellar por delitos que
atenten contra el buen nombre, la confianza o el crdito de que gozaren
o que violen sus secretos o impliquen una concurrencia desleal en su
perjuicio.
La querella o acusacin implica el ejercicio de la accin penal
emergente del delito, y su autor queda ligado como parte al proceso.
El querellante queda sometido a la jurisdiccin del tribunal en todo lo
referente al juicio por el promovido y a sus consecuencias legales.

223

Forma y contenido de la querella: la querella que contiene ab

initio la acusacin dirigida contra el querellado y abre el proceso
cuando es jurisdiccionalmente admitida ser presentada:

Por escrito: porque a diferencia de la denuncia y de la

instancia privada, la querella no puede ser verbal y tampoco
puede hacerse en simple diligencia, sino que debe presentarse,
firmada, en un documento formalmente acusatorio.

Con una copia para cada querellado: a fin de que el

tribunal se las remita al citarlos a la audiencia de conciliacin
(art. 432).

Personalmente o por mandatario especial: si el

querellante acta personalmente o el mandatario no es un
abogado matriculado, debe actuar con el patrocinio de un
abogado matriculado (art. 125).
Adems, la querella deber expresar
inadmisibilidad (art. 427 incs. 1 al 6):

bajo

pena

de

El nombre, apellido y domicilio del querellante y en

su caso, tambin los del mandatario.

JUICIO POR
DELITO DE
ACCIN PRIVADA

El nombre, apellido y domicilio del querellado, o si se

ignorasen, cualquier descripcin que sirva para identificarlo.
Una relacin clara, precisa y circunstanciada del
hecho, con indicacin de lugar, fecha y hora en que se ejecut, si
se supiere.
Si se ejerciere la accin civil, la demanda para la
reparacin de los daos y perjuicios ocasionados.
Las pruebas que se ofrezcan acompandose:

La nmina de los testigos con indicacin

del nombre, apellido, profesin, domicilio y
hechos sobre los que debern ser examinados.

Cuando la querella verse sobre calumnias

e injurias, el documento que a criterio del
accionante las contenga, si fuere posible
presentarlo.
Esta exigencia se justifica en razn de la ausencia total de un
perodo preparatorio de investigacin que caracteriza a este
procedimiento especial.
La firma del querellante, cuando se presentare
personalmente, o si no supiere firmar, la de otra persona a su
ruego, quien deber hacerlo ante el secretario.
Aunque no se exige expresamente, la querella deber consignar el
encuadramiento legal de los hechos a que se refiere.
La querella ser rechazada cuando no se pueda proceder o
cuando el hecho en ella contenido no encuadre en una figura
penal, pero si se refiere a un delito de accin pblica ser
remitida al fiscal de instruccin.

224

Renuncia: el querellante podr renunciar a su querella

expresamente en cualquier estado del juicio, pero quedar
sujeto a responsabilidad por sus actos anteriores. Es una
facultad que, sumada al criterio de oportunidad que determina
e inicio del procedimiento pone en evidencia el marcado
carcter dispositivo de este juicio. La renuncia de la querella
implica el de la accin penal privada. Por otra parte, la
renuncia por el querellante a la accin civil o su convenio sobre
el pago del dao civil, implica su renuncia a la accin penal
privada.
Se tendr por renunciada (desistimiento implcito) la accin
privada: (art. 430):
Si el procedimiento se paralizare durante un mes por
inactividad del querellante o su mandatario, y sos no lo
instaren dentro del 3er., da de notificado el decreto, que se
dictar aun de oficio, por el cual se les prevenga el significado
de su silencio.
Cuando el querellante o su mandatario no concurrieren
a la audiencia de conciliacin o del debate, sin justa causa, la
que debern acreditar antes de su iniciacin si fuere posible, o
en caso contrario, dentro de 48 hs., de la fecha fijada para
aqulla.
JUICIO POR
DELITO DE
ACCIN PRIVADA

Cuando muerto o incapacitado el querellante, no

compareciere ninguno de sus herederos o representantes
legales a proseguir la accin, despus de tres meses de
ocurrida la muerte o incapacidad.
Respecto al primer inciso de este art., se ha sealado que si
bien, con arreglo a los arts 783 y 919 CC., es admisible la
renuncia tcita y esta puede derivar de la omisin de un deber
de explicarse u obrar. A la ley procesal local no le corresponde
tipificar formas de renuncia tcitas al ejercicio de las acciones
penales privadas, ni le corresponde establecer los casos en los
cuales el requerimiento tiene la obligacin de obrar so pena de
tenrselo por renunciante a su accin penal privada, porque
todo lo relativo a los presupuestos y a la estructura de esa
renuncia es materia que corresponde a la ley nacional.
Cuando el tribunal declare extinguida la pretensin penal por
renuncia del querellante, sobreser en la causa y le impondr
las costas, salvo que las partes hubieran convenido a este
respecto otras cosa.
Procedimiento: presentada la querella, se convocar a las
partes a una audiencia de conciliacin, remitiendo al
querellado una copia de aqulla. A la audiencia podrn asistir
los defensores. Cuando no concurra el querellado, el juicio
seguir su curso, porque si bien la convocatoria para la
audiencia de conciliacin es una condicin de procedibilidad de
la querella, no lo es su realizacin.
Cuando el querellante ignore el nombre, apellido o domicilio del
autor del hecho, o deban agregarse al proceso documentos que
no estn en su poder, se podr ordenar una investigacin
preliminar para individualizar al querellado o conseguir la
documentacin.

225

JUICIO POR
DELITO DE
ACCIN PRIVADA

Conciliacin y retractacin: cuando las partes se concilien en la

audiencia o en cualquier estado del juicio se sobreseer en la causa y
las costas sern por el orden causado, salvo que aqullas convengan
otra cosa. Si el querellado se retractare en la audiencia o al contestar
la querella, la causa ser sobreseda, pero las costas quedarn a su
cargo.
La conciliacin y la retractacin son instituciones distintas. Ambas
ponen trmino a la querella pero se diferencian en lo siguiente:

CONCILIACIN

Puede producirse durante la audiencia

de conciliacin o en cualquier estado del juicio.

Es compatible con cualquier delito de

accin privada.

Consiste en el avenimiento del

querellante y querellado en razn de las
manifestaciones, explicaciones o excusas
dadas por el segundo al primero y aceptadas
por ste.

Depende de la libre voluntad del

querellante y querellado.

Tiene por finalidad evitar el juicio (pone

fin a la querella).

JUICIO POR
DELITO DE
ACCIN PRIVADA

Si el querellado o su
representante
no
comparecieren al debate,
se proceder en la forma
dispuesta por los arts.
375 y 376. Este art., no
desconoce el principio
que no admite el juicio
penal en rebelda, sino
que
supone
que
el
querellado
o
su
mandatario con poder
especial se encuentran
presentes en el tribunales
da y a la hora fijados
para la realizacin del
debate, pero optan por no
estar presentes en la
audiencia,
los
cuales
sern representado por
un defensor o asesor
letrado.
Si
por
el
contrario, el querellado o
su
representante
no
hubieran comparecido al
tribunal, el juicio deber
suspenderse hasta que se
obtenga
su
comparecencia voluntaria
o mediante su detencin.

RETRACTACIN

Puede producirse en esa audiencia o al

contestar la querella.

Es compatible nicamente con las

calumnias e injurias.

Es el acto del querellado culpable que

se desdice de lo dicho, escrito o hecho.

Tiene existencia objetiva y cuya

apreciacin corresponde al tribunal, y que, por
consiguiente, es admisible aunque no la admita
el querellante.

Tiende a evitar la pena (tiene la

naturaleza de una excusa absolutoria)

Publicidad de la retractacin: en los delitos contra el honor, la

retractacin ser publicada a peticin del querellante, en la forma que
el tribunal estimare adecuada.
Es til precisar que el art. 434 no le confiere al querellante el derecho
de exigir esa publicidad, sino el de exigir que la retractacin sea hecha
conocer en la forma que el tribunal, con arreglo a las circunstancias del
caso, estimare adecuada prale resguardo del honor del querellante. La
publicacin ser a cargo del querellado.
Prisin y embargo: el tribunal podr ordenar la prisin preventiva del
querellado, previo una informacin sumaria y su declaracin, solo
cuando concurran los requisitos del art. 281 inc. 2. Cuando el
querellante ejerza la accin civil podr pedir el embargo de los bienes
del querellado, respecto de lo cual se aplicarn las disposiciones
comunes.
Juicio: si el querellado no concurriere a la audiencia de conciliacin o
no se produjere sta o la retractacin, ser citado para que en el
trmino de 10 das comparezca a juicio y ofrezca prueba. Durante este
trmino, el querellado podr oponer excepciones.
Vencido el trmino de la citacin a juicio y resueltas las excepciones en
el sentido de la prosecucin del juicio, se fijar da y hora para la
realizacin del debate el cual se efectuar de acuerdo con las
disposiciones comunes. Su apertura se producir con la lectura de la
querella. El querellante tendr las facultades y obligaciones
correspondientes al ministerio pblico, podr ser interrogado, pero no
se le requerir juramento.

226

Ejecucin y recursos: la sentencia ser ejecutada con arreglo a

las disposiciones comunes. En el juicio por calumnias o injurias
podr ordenarse, a peticin de parte, la publicacin de la
sentencia a costa del vencido. La publicacin solo procede en el
caso del art. 114 1er. Prraf CP.
JUICIO POR
DELITO DE
ACCIN PRIVADA

Con relacin a los recursos se aplicarn las normas comunes.

Respecto de la accin penal, el querellante puede recurrir si, en el
caso, puede hacerlo tambin el ministerio fiscal. Pero no puede
recurrir a favor del imputado, porque no tiene la calidad de una
parte pblica, a la que le corresponda, como al ministerio fiscal
velar por la justa aplicacin de la ley penal. En vinculacin con la
accin civil, al querellante le corresponden los derechos
concedidos al actor civil. El querellado puede recurrir como
imputado y como demandado civil.