5 O Direito Como Texto

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O DIREITO COMO TEXTO
Atribuindo pragmtica a prioridade que ela merece, a teoria da deciso

jurdica elevada categoria de ponto de partida, do qual as normas, e as
instituies que estas configuram, no so mais que o resultado da ao
de deciso. A deciso geradora de texto jurdico limita o sentido deste. O
ordenamento, como texto bruto, precisa de uma elaborao dogmtica, que
por sua vez s possvel com um modelo terico das normas jurdicas.
Estas e o sistema que compem so produto da construo hermenutica,
adquirindo a dogmtica, assim, o lugar que nunca devia ter abandonado,
que o de ser um conhecimento prtico do direito, no descritivo, mas
construtivo. A realidade jurdica nunca realidade natural, mas realidade
convencionalmente estabelecida mediante decises ou atos de fala. No se
pode distinguir o construtivo e o regulador, porque no direito tudo constitui ambas as coisas ao mesmo tempo. A anlise pode comear pelo sistema ou pelo ordenamento, mas com a conscincia de que, pelo ponto de
vista gentico, o ordenamento anterior ao sistema e a deciso anterior
norma e instituio. Pelo ponto de vista lgico, o sistema mais perfeito, mais acabado, e por isso as normas esto inseridas nele. Os juzes, muitas vezes sem sab-lo, aplicam o sistema. Este penetra no ordenamento
atravs de novas decises, produzindo-se um fenmeno de alimentao do
novo material pela dogmtica jurdica, que ento atua como elemento fundamental nos processos de deciso. Os valores adquirem, nesse contexto
terico, tratamento dspar. nos processos de deciso, e de maneira singular no processo constituinte, que a teoria da justia tem sua sede, a qual
no mais que a reflexo sobre como tm que ser as decises, pelo ponto
de vista material e formal, para que possam ser qualificadas como justas.
Contemplado estaticamente o ordenamento, a dogmtica aperfeioa os valores institucionalmente assumidos, reproduzindo hermeneuticamente o
sistema axiolgico, que por sua vez atua nos processos de deciso intra^sistmicos. No centro est a idia do direito como texto, que possibilita o
desenvolvimento de uma teoria hermenutico-analtica ou comunicacional
do direito.
II. 0 DIREITO COMO TEXTO

CSOBRE A FUNDAMENTAO DE UMA TEORIA
COMUNICACIONAL DO DIREITO)
I
O direito texto. Qual significado se deve atribuir palavra texto? E
qual o sentido de quando dizemos "direito texto"? A primeira pergunta nos conduz filosofia hermenutica. A segunda, ontologia. Por
acaso no so a mesma coisa?
Se afirmo que o direito texto, ser que estou dizendo que ele no
passa de texto? E se digo que por trs do texto h mais coisas (como homens, interesses, aspiraes, ideais, bens, conflitos, decises, poderes, sujeies, vinculaes...), estou dizendo que todas essas coisas que esto por
trs do texto no pertencem a ele?
Estas perguntas, certamente de difcil resposta, so as que antecedem
outras perguntas no menos importantes, mas talvez subordinadas, e cujo
conjunto forma a problemtica rede da teoria comunicacional do direito1.
Corresponde a isto a idia de que a teoria do direito anlise da linguagem
dos juristas, idia j expressada em meu livro Epistemologia y Derecho (Madri, 1982),
em sua "Introduo". Ali me referia filosofia do direito como anlise da linguagem
1
20
ll
Quando dizemos que o direito texto, com esse podemos querer
dizer muitas coisas. Podemos querer dizer, em primeiro lugar, que o direito se manifesta ou aparece como texto. Tambm podemos querer dizer que
ser texto constitui a essncia do direito. E, ainda, que o direito existe como
texto, e que no existe se no for assim.
A primeira inteleco supe que ser texto somente aparncia ou
manifestao, que o fenmeno do direito se manifesta, para ns, quando
aparece em forma de texto. O direito que se manifesta o direito como
fenmeno. Mas debaixo do fenmeno estaria a coisa em si, que no nos
aparece no texto. O direito, como coisa em si, seria aquilo de que fala o
texto, mas este seria apenas a apario interna, de inteleco compreensvel. Por meio do texto chegaramos coisa em si, que no apreensvel ou
alcanvel: a essncia.
Isso nos conduz segunda inteleco. O direito ser texto significaria
que a coisa em si, a essncia ou substncia do direito, exatamente o ser
texto. Que o direito se esgota no ser texto, e que tudo aquilo de que fala o
texto (interesses, ideais etc.) seria o correspondente exterior essncia do
direito, coisas existentes que tm relao com o direito em si. Mas ser
possvel dizer que o direito tem uma essncia ou uma substncia? E esta
pergunta parecida com aquela que indaga se o jogo tem uma essncia ou
substncia.
Qual a essncia do jogo? Diverso? Passatempo? Colaborar, competir, ganhar? Faz sentido indagar o tema da essncia ou da substncia em
relao aos mbitos prticos ou ntico-prticos? Se faz algum sentido,
pode-se cogitar que a idia de jogo est unida de regra ou norma, e que
esta idia de regra ou norma, por sua vez, est ligada de texto. De {jato,
dos juristas. Mas, pelas razes expostas em Introduccin a la teoria dei derecho
(Madri, 1988), preferi substituir filosofia do direito por teoria do direito. J na
verso alem de Las regias dei derecho y las regias de losjuegos emprego a expresso Rechtstheorie (ver Apndice 2 de Rechtsregeln und Spielregeln, Viena-Nova
York, 1987).
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como posso representar uma norma sem texto? E como poderia jogar sem
conhecer o texto do jogo que quero jogar? verdade que o direito no
um jogo, mas por acaso no posso dizer que no direito est em jogo a existncia de uma sociedade justa ou pelo menos razoavelmente suportvel?
Por ltimo, se o direito existe, como de fato realmente existe? Existe
somente como texto? No seria necessrio dizer que existe como ao e
como organizao? Mas por acaso a ao e a organizao no so possveis s por no serem texto elas prprias? Ento, que sentido faz dizer que
a ao e a organizao so textos, ou talvez partes de um texto global?
Pois bem: quando digo que o direito texto, quero dizer que o direito aparece ou se manifesta como texto, sua essncia ser texto, e sua existncia real idntica existncia real de um texto. No obstante com isto
voltamos ao ponto de partida, e ser necessrio verificar o que pretendemos dizer com a palavra texto.
MI
Texto , sem dvida, o texto escrito: uma carta, uma novela, a Bblia,
o Cdigo Civil.
Ento no texto o que digo numa conversa, o discurso do orador, o
sermo do sacerdote, a lio do professor, a sentena do juiz, um contrato
verbal? Deve-se dizer que sim, que tambm texto o texto no escrito, mas
manifestado oralmente. Pela simples razo de que a conversao, o discurso,
o sermo, a sentena e o contrato verbal so suscetveis de transcrio. A
verbalizao, por conseguinte, caracterstica inequvoca do texto.
Sigamos adiante. Sempre ser necessria a verbalizao, escrita ou oral,
a colocao em palavras expressas, para definir o texto? O que ocorre diante de um aperto de mos, diante da linguagem dos mudos, dos sinais de
trnsito, das insgnias desportivas, do sinal da cruz quando oramos? No
estou dizendo, com o aperto de mos, que sado outra pessoa? Os mudos
no dizem coisas atravs de seus sinais? O semforo vermelho no me diz
que tenho que parar, e o verde que posso avanar? No estou afirmando,
ao fazer o sinal da cruz, que sou cristo? H uma linguagem simblica, no
verbalizada, mas verbalizvel, no sentido de que aquele que domina o segredo do significado dos smbolos empregados pode transformar em es-
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0 DIREITO COMO TEXTO
crita o significado desses sinais. Dominar o segredo dos smbolos condio

para entend-los e, depois, represent-los por escrito. Todo smbolo representa algo, significa algo. Mas s aquele que domina o segredo entende o
que o smbolo representa ou significa.
Alm das aes, que representam ou significam algo, que so smbolo de algo, tambm h obras humanas, resultado de uma ao criativa, que
cristalizam uma existncia permanente, desligada de seu autor, em realidades no verbalizveis ou, pelo menos, no verbalizveis em seu significado ou representao total. A pintura, a escultura e especialmente a obra
musical se inserem nesta categoria. A obra artstica, em seu conjunto, transmite representaes e significados que quase nunca podem ser escritas, ou
pelo menos no podem ser integralmente escritas, esgotando as modulaes da mensagem. A obra artstica contm a objetivao e plasmao permanentes do subjetivo, a elevao da contingncia do que existe na alma
humana individual condio de essncia. As palavras no bastam para
express-la, porque seus matizes no so propriamente determinaes
objetivas, mas sugestes. Mas no se pode negar que a obra artstica texto e que tambm necessrio dominar o segredo de seus smbolos para
compreend-la, ou pelo menos (porque nem sempre estamos seguros disso) para experimentar subjetivamente como mensagem o que nela se representa. A obra artstica smbolo decifrvel como mensagem esttica
humanidade. tanto mais universal quanto mais chega ao prprio humano, quanto mais se aprofunda na universalidade a partir do objeto concreto que representa. Isto bastante claro na pintura. Mas na msica, por sua
prpria natureza, a universalidade da linguagem algo intrnseco e espontneo. Nossa sensibilidade se comove tanto ao ouvir uma balada russa
quanto uma sinfonia alem, um ritmo flamenco ou uma melodia andina.
Podemos ir alm, e pensar que o mundo natural que nos rodeja, a
natureza, se transforma tambm em texto, na medida em que compreendemos sua ao. GALILEI dizia que a natureza um grande livro escrito em
linguagem matemtica. O que a linguagem matemtica seno um conjunto de smbolos que permite entender coerentemente o mundo atravs
da fsica? O que a fsica seno uma interpretao humana (por acaso tambm divina) da realidade no humana que nos cerca?
Para entender o direito como texto no necessrio, contudo, ir to
longe. Por isso, voltemos a nosso objeto.
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IV
Texto e obra. Obra aquilo que realiza um sujeito capaz de realizar

aes. A obra a ao realizada. Portanto, uma filosofia da obra nos conduz diretamente a uma filosofia da ao.
Entre as obras encontramos aquelas que se expressam diretamente em
textos escritos. Deixamos de lado, assim, as obras pictricas, plsticas, musicais... Refiro-me agora s obras escritas, como a novela, o poema, a obra
de teatro, a narrao histrica. Dom Quixote uma obra, assim como so
obras A rebelio das massas, Fuenteovejuna, Vinte poemas de amor e uma
cano desesperada, A realidade histrica da Espanha...
Como modelo de todas essas obras, e para no tornar excessivamente prolixa nossa exposio, prefiro restringir-me obra literria, e concretamente novela. Uma novela um universo fechado. Comea e acaba em
si mesma. um todo dotado de sentido prprio. Quando lemos as aventuras do Cavaleiro da Triste Figura mergulhamos num mundo (o da fico)
que se esgota em si mesmo, que adquire sentido por si mesmo, que compreensvel por si mesmo. A obra uma unidade e, ao mesmo tempo, uma
complexidade. Os mltiplos elementos que configuram a obra atribuem
ao conjunto desta um sentido pleno. A obra um conjunto cujos elementos atuam como partes integrantes, no de modo mecnico, como sobrepostos, mas integrando-se uns aos outros para constituir o todo dotado
de sentido. Uma obra literria uma totalidade de sentido.
Como acontece com todas as obras, a obra literria, depois de criada,
se torna independente de seu criador e adquire vida prpria. Dom Quixote
tem uma vida independente de CERVANTES. A rebelio j independente de
ORTEGA Y GASSET etc. Em que consiste a independncia da vida da obra? O
que se pretende dizer quando se afirma que a obra tem vida prpria? Pretende-se dizer que a obra vive como totalidade dotada de sentido, e que
essa totalidade de significado tem sua prpria histria, que no se confunde com a histria do autor, isto , com sua biografia. A histria de uma
obra , essencialmente, a histria das interpretaes que o meio humano
em que vive lhe vai atribuindo ao longo do tempo. 2 Assim, por exemplo,
o que GADAMER chama de histria efeitual {Wirkungsgeschichte). Ver
Wahrheit und Methode, 4.ed., Tbingen, 1975, passim.
2
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para entender hoje o Quixote no basta ler diretamente a obra de CERVANTES

e estar em permanente contato com sua literalidade, mas tambm incorporar ou assimilar o conjunto de interpretaes que se produziram desde
sua apario at nossos dias. A obra tem uma existncia histrica. como
um rio que leva as guas de suas origens, mas em seu curso vai incorporando guas de outros rios (seus afluentes) e arrastando os mais diferentes gneros de materiais.
A existncia histrica da obra, sua histria efeitual, composta de vrios elementos, mas entre eles se destaca a exegese dos crticos literrios. A
crtica literria como uma metalinguagem sobre a linguagem do texto
original, que por sua vez mediatizada pelas metalinguagens sucessivas
que vo sendo produzidas ao longo do tempo pelos crticos. H ainda uma
imagem social da obra, aquela imagem que tem a populao em geral. Mas
esta imagem apenas o resultado difuso do encontro plural das interpretaes dos crticos. Para entender corretamente a obra, necessrio ousar
penetrar em sua histria crtica.
A novela um gnero narrativo. Conta-nos a histria fictcia de alguns
personagens, suas caractersticas, suas aes, seus conflitos. A inteno objetiva da novela, considerada em si mesma, narrar, contar, relatar. A inteno
subjetiva do autor, em geral, agradar, ainda que tambm possa incluir uma
mensagem de esperana, suscitar uma inquietao, chamar a ateno para
um problema... Mas uma boa novela no um tratado de moral. O excesso
de moralismo numa novela no costuma agradar, e chega a ser indigesto,
afetado, ridculo... Uma boa novela a que agrada. Assim como um bom
livro de filosofia aquele que nos abre caminhos, nos suscita novos pensamentos ou inquietudes, e no aquele que relata contos, o que caracteriza a
novela (assim como os contos) o deleite da narrao. No fundo deste de.leite se encontra sempre a reminiscncia da surpresa e da admirao de uma
criana diante da maravilha do mundo que o rodeia. Por isso se diz que uma
boa novela prende. A boa novela nem sempre recebe prmios, porque os
prmios so coisa do poder, enquanto o deleite coisa do esprito.
usual inserir entre as caractersticas da novela a verossimilhana, isto
, o fato de que sua narrao, aquilo que contado, seja semelhante ao
verdadeiro, ao que ocorre ou pode acontecer. Verossimilhana indica possibilidade de que acontea, tenha acontecido ou acontecer, e mesmo que
nunca acontea, poderia de fato acontecer. Diferentemente do conto, na
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novela os animais no falam, as montanhas no se movem, no existem

fadas ou gnomos. No ocorrem eventos nem h personagens inverossmeis.
A novela, por conseguinte, tem relao com a verdade. Esta relao com a
verdade indireta, porque a novela no tem a obrigao de relatar nada
que seja realmente verdico. Sua relao com a verdade a da mera possibilidade, por mais distante que a mesma esteja.
O texto histrico. A relao do texto histrico com a verdade profunda e direta. O texto histrico relata a histria, isto , o que aconteceu ao
longo do tempo no passado. O texto histrico narra a histria. A palavra
histria tem os dois significados: de conhecimento histrico e realidade histrica; de cincia que conhece e realidade conhecida. O mesmo acontece
em outros campos: a economia tanto o conhecimento ou cincia econmica como a realidade econmica conhecida.
O texto histrico no pode dar-se por satisfeito com a verossimilhana, porque sua razo de ser contar a verdade. Existe em funo de uma
coincidncia com aquilo que realmente aconteceu. A prova de fogo para
um texto histrico sua adequao verdade. Se no reflete a realidade
histrica, o texto se desvirtua, se transforma em texto falsamente histrico. Mas s podemos estar seguros de que determinado texto no se ajusta
verdade escrevendo outra histria que demonstre a falsidade do texto
criticado. E dificilmente essa demonstrao proporcionar certeza suficiente, porque no existe uma prova histrica conclusiva. Pode-se dizer que
a communis opinio dos historiadores ser o sinal decisivo da exatido dos
conhecimentos alcanados. Mas esta soluo apenas aparente, pois j
sabemos que as opinies comuns ou dominantes se alteram de tempos em
tempos, e que freqente a convivncia de opinies divergentes sustentadas por grupos de historiadores igualmente numerosos.
Esta incerteza deriva da prpria natureza do conhecimento histrico, que no meramente descritivo, mas interpretativo. O historiador pode
chegar ao convencimento interno de que ocorreram determinados fatos
no passado (os fatos histricos), mas a conexo entre eles e sua relao com
o percurso conjunto da histria no pode ser feita com uma descrio, mas
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somente com uma interpretao. Toda histria contm, ainda que escondida, uma filosofia da histria, uma maneira de ver o decurso conjunto dos
acontecimentos e personagens, estruturas sociais e mentalidades ideolgicas, ao longo do tempo. No fundo, todo trabalho histrico (e, portanto,
todo texto histrico) supe, por mais inconsciente que seja, uma concepo da histria universal. Podemos ir mais longe, afirmando que s a histria universal existe, e que os textos histricos particulares so recortes
dela. O sentido destes recortes s pode ser conhecido mediante sua conjugao com o todo. Mais uma vez estamos diante da totalidade de sentido,
mas agora no em relao obra fechada da novela, mas em relao realidade histrica universal. Por esta razo, cada poca tem que reescrever a
histria para encontrar a si mesma no processo inexorvel dos sculos. Por sua
vez, a obra literria se encerra em si mesma, adquire valor eterno. Por isso
que se diz que os grandes poetas, novelistas e dramaturgos so imortais,
enquanto os historiadores so arrastados pelas ondas incessantes dos tempos. S podem ir alm da contingncia quando, ultrapassando os limites
do relato histrico, conseguem oferecer uma autntica concepo filosfica da histria em seu conjunto, mas ento j no so propriamente historiadores, pois ingressaram na academia dos filsofos, outra raa de
privilegiados cuja vida poupada pelas mudanas.
vi
O texto bblico. A Bblia um livro, ou melhor, um conjunto de livros
cuja inter-relao configura uma unidade, uma totalidade de sentido.
Contudo, possvel indagar: a Bblia um texto literrio? Um texto histrico? Que tipo de texto a Bblia?
Creio que a resposta depende da adoo de um duplo ponto de vista: o

ponto de vista externo e o ponto de vista interno. Para o ponto de vista externo (isto , no o ponto de vista do crente, mas o ponto de vista do mero
observador, do investigador de gneros literrios, do historiador), a Bblia
um texto literrio e histrico, e ainda um texto proftico. um texto literrio porque est escrito num determinado estilo, ou, mais exatamente, em
vrios, j que mescla a descrio pica (por exemplo, em Gnese e xodo)
com a manifestao lrica (como nos Salmos), a fabulao e o smbolo (como
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ocorre em inmeras passagens do Antigo Testamento e nas parbolas do

Novo)... Tambm um texto histrico, na medida em que relata acontecimentos do passado, primeiro relacionados com a histria do povo escolhido e depois com a vinda do Salvador. Por ltimo, um texto proftico, pois
se projeta no futuro, sendo esta uma de suas caractersticas constantes.
A partir do ponto de vista interno, para o fiel ou crente, a Bblia a
palavra de Deus. No , preponderantemente, nem literatura, nem histria, nem profecia pura e simples. a revelao de Deus aos homens com
um duplo objetivo: que estes conheam a verdade e que direcionem suas
vidas de acordo com os mandamentos e conselhos registrados no Livro.
da essncia interna das Sagradas Escrituras ser mensagem dirigida por Deus
aos homens atravs de determinados intermedirios humanos. Os aspectos externos de gnero literrio, caracteres histricosa etc, permanecem
num segundo plano em relao ao centro nuclear, que a mensagem.
Mediante a mensagem, Deus se comunica com os homens para que estes
creiam e, acreditando, orientem suas vidas, isto , atuem de uma determinada maneira. Ao contrrio do texto literrio e do texto histrico, o texto
bblico no apenas contm uma funo narrativa, mas tambm prescritiva.
Quando o cristo l a Bblia, no a l propriamente para saber o que aconteceu mas sobretudo para saber o que Deus quer dele e da comunidade
crist qual pertence. Quando nos perguntamos qual destas duas funes
pragmticas do texto bblico a preponderante, a narrativa ou a prescritiva,
temos que responder imediatamente que esta ltima a que sobressai, pois
no se trata de uma mensagem terica, mas de uma comunicao revelada
de carter prtico, isto , dirigida conduta. Por isso, os aspectos narrativos ficam em segundo plano, e s adquirem sentido quando conectados
ao aspecto prescritivo. A Bblia uma mensagem de salvao, e no um
tratado de biologia, de fsica ou de histria. A verdade cientfica descrita
pela Bblia aquela contempornea de seus autores, que transmitem a autntica mensagem (que a prescritiva) atravs de suas representaes do
mundo. absurdo adotar as teorias cientficas da Bblia (como a criao
da mulher ou a imagem do universo) como se fossem verdades de f. Nesses pontos, o autor humano do texto bblico emprega, como lgico, a linguagem da poca, ou mesmo sua prpria imaginao simblica.
A leitura do crente s possvel quando parte de uma atitude inicial:
a atitude de f, que exige duas coisas: confiana e obedincia. isto o que
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caracteriza o ponto de vista interno, ao contrrio do externo, que indaga

as qualidades estticas do texto, seus dotes narrativos, sua paisagem simblica etc. A leitura do crente radicalmente distinta da leitura do nocrente, porque uma leitura de algum que est envolvido, comprometido.
Confia em Deus e em sua palavra, e em conseqncia acata sua mensagem. Podemos resumi-la em uma frase: o crente confia na revelao e a
acata. A f na revelao a pedra angular da leitura interna.
Atravs da revelao, Deus se manifesta e manifesta sua vontade, para
que os homens possam conhec-la e cumpri-la. Tal revelao se produz,
historicamente, em diversas fases, e a Bblia se desenvolve desde o Gnese
at o Apocalipse. A partir daqui, a Bblia se converte em texto fechado, no
sentido de que est concluda a revelao expressa. No obstante, a doutrina teolgica introduziu um elemento complementar ao texto fechado:
a tradio. Aparece assim a histria efeitual da Igreja como comunidade de
crentes constituda por Cristo e inspirada pelo Esprito Santo. A tradio
implica assumir o desenvolvimento histrico da realidade viva da comunidade crist e de sua f, que d sentido e contedo sempre renovado
mensagem includa no texto escrito.
VII
O texto jurdico. Ao contrrio da novela e da histria, o texto jurdico

no um texto narrativo, mas prescritivo. Neste aspecto, parcialmente
parecido com o texto bblico, pois neste tambm se manifesta a verdade.
Mediante o texto jurdico, o grupo humano (imaginando-se um Estado
modelo) se constitui e se revela, comunicando-se com os membros para
exigir-lhes organizao e condutas.
m
Seguindo na linha da transposio do pensamento teolgico ao jurdico (as categorias jurdicas so, em boa parte, herana dos esquemas
conceituais da teologia escolstica), possvel afirmar que o ato criador da
ordem jurdica a constituio. Esta d lugar ao mundo jurdico, que, diferentemente do mundo universo, est formado por uma pluralidade de
ordens, geralmente denominadas ordenamentos jurdicos.
Todo ordenamento jurdico u m texto verbalizado ou verbalizvel,
no sentido de que j est escrito ou passvel de traduo em termos escri-
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tos. o que acontece com o chamado direito consuetudinrio ou direito

dos fatos sociais, cuja origem gentica no a norma proclamativa, mas a
norma subsistente3 na regularidade social. Seja como for, o direito j constitudo se fixa no texto escrito.
O texto jurdico u m texto aberto. No , portanto, uma obra (ainda
que seja possvel a anlise literria ou histrica de uma frao do texto
jurdico, como, por exemplo, o cdigo civil). A abertura indica que o texto
no surge de uma s vez (como acontece com a novela), mas vai sendo
gerado e regenerado progressivamente, como mecanismo autopoitico que
.4 O ser textual do direito um ser in fieri, nunca terminado, mas em permanente transformao. Regenera-se mediante decises dirias, que se
incorporam em novas leis, em novas normas de vrios tipos, em novas
sentenas judiciais etc.
Examinemos algumas destas caractersticas.
VIII
O texto jurdico u m texto prescritivo. O que isto significa? Significa,

sobretudo, que o texto jurdico est dotado, como uma totalidade, de uma
funo pragmtica determinada que o converte num conjunto de mensagens cujo sentido intrnseco dirigir, orientar ou regular as aes humanas. Alm disso, o prprio texto cria as aes que podem ser qualificadas
como jurdicas, e o fato de regular a ao no significa que a ao jurdica
exista antes do texto, mas sim que o texto que a constitui. Por estranho
que possa parecer, o homicdio como ao jurdica s existe depois que o
texto jurdico prescreve o que que se deve entender por homicdio. A ao
fsica de matar algum existe independentemente do texto, mas a ao jurdica definida como homicdio s possvel em razo da preexistncia do
texto jurdico.
3 Segundo expresses de Th. GEIGER, Vorstudien
zu einer Soziologie des Rechts,
4.ed., Ed. M. Rehbinder, Berlim, 1987.

4 O termo autopoiese foi popularizado por N . LUHMANN. Ver minha Sociologia
dei Derecho, Madri, 2.ed., p. 233 e segs.
30
A funo reguladora ou prescritiva do texto jurdico no se esgota na

ao, na determinao dos requisitos para que esta se produza. Estende-se
tambm a modalidades denticas no constitutivas da ao, mas que pressupem a constituio desta, tais como ordenar uma conduta, proibi-la,
permiti-la, autoriz-la etc. Alm disso, aquela funo tambm se estende
determinao do mbito espacial-temporal da ao, dos sujeitos e de suas
respectivas competncias, elementos que, mesmo sem afetar diretamente
a ao, so capazes de condicion-la indiretamente, e neste sentido tambm a regulam. A funo prescritiva relativa ao, que assim adquire
valor de categoria central na teoria do direito. Ao dizer que o texto jurdico prescritivo, afirmamos exatamente que todo ele adquire seu sentido
na relao com a ao. Portanto, o texto jurdico um texto prtico, e no
terico. por isto, por exemplo, que o texto jurdico no contm definies, que por sua prpria natureza pertencem funo terica da linguagem.
Tambm se pode afirmar que o texto jurdico um texto organizador.
Mas, em verdade, o aspecto organizativo integra seu ser prescritivo. A
regulao no se limita prescrio de aes, mas se estende ainda aos
pressupostos (principalmente sujeitos e competncias) das mesmas aes,
e de tudo isso se obtm a estruturao de um aparato institucional que no
existe em outros textos prticos, como a moral. 5
A funo pragmtica afeta o conjunto do texto prescritivo em que o
texto jurdico consiste. Dentro do texto no podem existir elementos que
no venham mediatizados por essa funo, porque, obviamente, necessrio considerar a existncia de mbitos6 que tm, em si mesmos, sua prpria legalidade, sua prpria idiossincrasia. Assim como na novela tudo
5 Ver a diferena
entre mbitos prticos e ntico-prticos em Las Regias dei

Derecho y las Regias de los Juegos, op. cit. A moral um mbito prtico, no sentido
de que a institucionalizao ou no existe ou reduzida ao mnimo da determinao da instncia suprema criadora de normas morais. O direito e os jogos so
mbitos ntico-prticos, porque neles o elemento institucional relevante. Mas
os elementos nticos no so tericos, mas prescritivos.
6 Para o significado de mbito, ver Las Regias dei Derecho y las Regias de los
Juegos, op. cit., p. 31 e segs.
31
narrativo, ainda que nela apaream elementos que, isoladamente, no o

seriam (por exemplo, uma ordem, um conselho), e assim como na Sagrada Escritura tudo mensagem revelada (e neste contexto de mensagem
que se deve entender cada um de seus elementos, e no, por exemplo, como
teorias cientficas sobre o universo), no texto jurdico tudo prescritivo ou
regulador. Isso porque a natureza dos elementos determinada pela natureza do conjunto. Por tal motivo, o direito no pode ser considerado como
uma soma de elementos, chamados de normas ou de qualquer outra maneira (instrues etc); em realidade, o todo, aquilo que habitualmente se
denomina ordenamento jurdico, o conceito prioritrio e prvio no qual
os elementos particulares adquirem sentido. Por isso, ainda que o legislador acredite estar narrando, fabulando, teorizando, definindo etc, o que
efetivamente est fazendo prescrever. Uma definio num texto legal no
uma definio, mas uma prescrio que determina, por exemplo, a maneira de compreender u m a palavra no mbito dos significados do
ordenamento. Perder de vista esta idia significa esquecer o carter de totalidade de significado que inerente ao ordenamento jurdico.
Esta caracterstica pode ser chamada de princpio da prioridade pragmtica, e se estende a todos os tipos de texto. Assim, todos os elementos da
novela esto subordinados funo narrativa que lhe prpria. Por exemplo, a ordem de Dom Quixote a Sancho Pana para que no abuse dos refres , se considerada em si mesma (isto , abstratamente, sem levar em
conta o texto de conjunto em que est inserida), uma ordem, e, portanto,
linguagem prescritiva. Mas, quando se considera a totalidade de significado da obra, no se trata de uma ordem pura e simples, mas da narrao de
uma ordem fictcia dada por um personagem imaginrio a outro personagem imaginrio. O sentido s se completa a partir da considerao do
elemento concreto no mbito do texto conjunto. O mesmo ocorre no texto jurdico, que sempre ordenamento. Sua funo pragmtica regular,
que implica organizar e dirigir a conduta; em resumo, prescrever. Todos os
elementos que aparecem no texto jurdico adquirem seu significado profundo ou verdadeiro no mbito da totalidade de significado que o
ordenamento jurdico tem. Os elementos concretos, abstratamente considerados, podem no ter sentido prescritivo. Por exemplo, uma frase que
diga o que a compra e venda, isoladamente considerada. Mas, no mbito
da totalidade de sentido do texto jurdico, um artigo do cdigo civil que
32
contenha esta mesma frase no est descrevendo o que a compra e venda,

mas est estabelecendo ou impondo aquilo que se deve entender por compra e venda nesse ordenamento concreto. O verbo que aparece no artigo
do cdigo ("a compra e venda ...") est dotado de uma fora pragmtica
muito diferente do da frase isoladamente considerada ou que aparece num
contexto narrativo. Numa novela no encontramos ordens, mas narraes
fictcias de ordens. No texto bblico no encontramos teorias, mas mensagens para ordenar a vida. Num texto jurdico no encontramos definies
ou narraes, mas apenas prescries de definies ou narraes. O princpio de prioridade pragmtica , portanto, um princpio ontolgico do
texto. A determinao dos significados concretos provm da totalidade de
significado que o texto estabelece. A primeira tarefa do intrprete decifrar o segredo pragmtico que constitui o texto. Por exemplo, se o intrprete no sabe que Dom Quixote uma novela de cavalarias, e acredita que
se trata de um texto histrico narrado por Cide Hamete Benengeli (assim
em Dom Quixote, Parte II, cap. I - comeo), pensar que a ordem de Dom
Quixote a Sancho realmente foi dada, e por isso ser uma ordem historicamente narrada. Esta interpretao, correta quando se parte da premissa de
que o texto histrico, absurda quando se sabe que o texto novelesco.
Assim, quem afirma que no texto jurdico existem narraes, descries e
definies comete o mesmo erro de perspectiva que aqueles que acreditam que Dom Quixote e Sancho so personagens histricos. Para entender um elemento concreto de um texto no se pode perder de vista a funo
pragmtica do conjunto. O "castigo" pelo erro de perspectiva , simplesmente, no entender nada.
Pela fora da deciso. Esta outra das caractersticas essenciais do texto

jurdico, que se configura pela fora da deciso. Ao contrrio de outros tipos de texto que mencionamos, o texto jurdico sempre um texto aberto,
que vai sendo paulatinamente criado e recriado mediante decises concretas. Cada deciso produz u m novo texto, que se incorpora ao j existente, renovando dia a dia o ordenamento jurdico. A teoria do direito tem
que incorporar o tema da deciso e dar-lhe o tratamento relevante que
33
merece, mas que at agora vem sendo totalmente abandonado ou, pelo
menos, mantido em segundo plano. O texto jurdico pode ser visto como
um conjunto de elementos textuais parciais, que chamamos de normas, mas
com isso no podemos perder de vista que tais elementos textuais tm
origem em atos de fala7 especiais, que so as decises.
A deciso bsica a deciso constituinte de uma nova ordem jurdica.
um ato de fala que cria o novo ordenamento, que o constitui. ofiat do
texto jurdico, que se cristaliza na constituio, que exatamente o texto
inicial e necessrio para a existncia do ordenamento jurdico. A constituio o resultado da deciso constituinte, de maneira anloga a como o
universo , no texto bblico, resultado do fiat divino. A deciso constituinte produz a constituio, que por sua vez estabelece as condies para a
adoo de decises posteriores, que produziro mais elementos textuais
do texto jurdico total, num processo que nunca termina, a no ser com a
extino ou morte do ordenamento.
O sentido intrnseco da deciso constituinte ordenar a vida coletiva. Em outras palavras, a funo pragmtica do ato de fala - que a deciso constituinte - prescrever, o que significa regular, ordenar, organizar.
Por isso, pode-se dizer que a constituio norma. a norma mais importante do texto jurdico ou ordenamento, porquanto o constitui ou cria.
Podemos definir a deciso constituinte como a ao de estabelecer as
condies necessrias e suficientes para a adoo de decises jurdicas. E a
constituio, como o texto produzido pelo ato de fala constituinte que
prescreve o conjunto de condies necessrias e suficientes para produzir
novos elementos textuais dentro do texto jurdico global.
Ocorre que, na vida jurdica real, a constituio, alm de expressar
textualmente as condies necessrias e suficientes para produzir decises
jurdicas, costuma incorporar tambm outros elementos, especialmente
os princpios bsicos da direo poltica dentro do novo mbito criado.
Podemos, portanto, distinguir no texto constitucional duas partes ou aspectos: o texto bsico, o ncleo da constituio, texto sem cuja existncia
no h constituio; e o texto contingente, que se refere a aspectos
programticos de ndole material. O texto bsico determina quem manda
7 No sentido
de J.L. AUSTIN e I. SEARLE.
34
e em quais condies, isto , quem est capacitado para adotar atos de fala
geradores de texto jurdico novo e em quais condies (de procedimento
e competncia). O texto contingente se refere a aspectos como as garantias
dos direitos fundamentais, a poltica social e econmica etc. Contingente,
aqui, tem o sentido de que sua presena na constituio no necessria
para que exista constituio. Quantas normas so necessrias para construir um ordenamento jurdico? Trata-se de uma questo relativamente
bizantina, pois na realidade do direito positivo qualquer ordenamento
jurdico composto por um grande nmero de normas. Mas, apesar de
sua aparente irrelevncia, a questo tem algum interesse, pois no suscita
um problema relativo realidade existencial do texto jurdico, mas relativo sua possibilidade; e a pergunta poderia ser reformulada: possvel
conceber um ordenamento jurdico cujo texto se reduza a uma norma?
Creio que a resposta ser bastante simples se estiver baseada na teoria
matemtica dos conjuntos, que admite conjuntos de um nico elemento.
Exatamente porque se admitem conjuntos de um s elemento, necessrio admitir ordenamentos de uma s norma. Quando afirmamos que o
direito um conjunto de normas estamos afirmando que um texto formado por um conjunto de elementos textuais que chamamos de normas.
Como conjunto, pode existir com um nico elemento. Qual seria, ento,
esse elemento nico capaz de configurar um ordenamento jurdico? Obviamente uma norma constitutiva do ordenamento, isto , uma constituio. Como essa constituio poderia existir com uma nica norma, e como
a norma se caracteriza pela expresso verbal prescritiva, conclui-se que
aquela norma nica deveria ser expressiva de quem a fonte de toda deciso jurdica, o que equivale a afirmar que tal norma seria uma norma
constitutiva da autoridade nica. Esta norma seria o contedo mnimo de
toda constituio.
A ao no direito. Dissemos que o texto jurdico um texto

autogerador por fora de deciso, o que significa que em seu aspecto dinmico a teoria da deciso constitui o ncleo fundamental. por essa razo
que considero a teoria da deciso jurdica uma parte bsica da teoria do
35
direito, e no a restrinjo teoria da estrutura formal do direito, como fazem os autores positivistas, como KELSEN, HART e Ross.8 Mas toda deciso
geradora de novo texto uma ao, a ao de decidir, razo pela qual a
teoria da deciso caminha de mos dadas com a teoria da ao. Decidir
criar texto novo no supe apenas a mera deciso, o mero ato de vontade,
mas a gerao de tudo o que se decidiu, o novo texto. A ao supe
ontologicamente a deciso e a propaga. O que ocorre que normalmente,
quando falamos de deciso jurdica, inclumos neste termo no apenas o
elemento decisrio, puramente volitivo, mas tambm o elemento do que
foi decidido, a deciso consumada no ato. Posso, por exemplo, decidir hoje
que vou estudar arqueologia e fazer planos para participar de algumas escavaes para as quais fui convidado; mas, apesar de minha deciso, posso
perfeitamente no ir a tais escavaes e sequer ler um nico livro sobre
arqueologia. Neste caso, estamos diante de uma deciso frustrada. A vontade era real, e o propsito de levar a cabo o projeto era totalmente sincero, mas as dificuldades de minha vida real se impuseram posteriormente,
obrigando-me a abandonar to fascinante projeto. A deciso no se consuma na ao, uma deciso sem ao. Mas, noutro sentido, claro que a
prpria deciso constitui uma ao, a ao de decidir. Quando falamos de
"deciso jurdica" inclumos nesta denominao os dois aspectos, o ato
volitivo (se que possvel falar disso) e o que foi decidido ou desejado
como produto que se plasmou no texto. Assim, por exemplo, a deciso
legislativa abrange os dois momentos de deciso, como ato de vontade e
do decidido como lei gerada. O mesmo acontece no caso da deciso judicial: o juiz decide, e o que decide a sentena. No podemos separar os
dois aspectos mencionados e dizer, por exemplo, que o legislador decide
sem legislar e o juiz decide sem sentenciar.
Mas, alm da ao geradora de texto, encontramos a ao contemplada no texto que no gera novo texto (entre as aes contempladas h algumas que produzem texto novo, que so aquelas que j chamei de decises
intra-sistmicas). Em realidade, essa palavra (contemplada) no exata, pois
8 Ver minha
Introduccin a la Teoria dei Derecho, Madri, 1988, ltimo captulo. Tambm Sociologia dei Derecho, 2.ed., Madri, 1997, cap. II.
36
a ao no contemplada, mas constituda. Contemplar implica a preexistncia da ao em relao ao texto; a ao existe por si, e o texto a contempla posteriormente. Essa a idia que normalmente se tem ao
afirmar-se que tal norma contempla esta ou aquela ao, para regul-la. A
ao seria preexistente norma, e esta se limitaria a regular a ao
preexistente. Assim, a ao fsica de matar algum preexistiria regulao
normativa, e esta se limitaria a proibir tal ao atravs da imposio de
sanes aos infratores. Trata-se de uma viso de senso comum que, contudo, no se adapta caracterstica essencial do direito de ser um mbito
ntico-prtico de carter constitutivo-regulador.9 As normas do direito no
se limitam a regular aes, mas, ao mesmo tempo, e at com prioridade,
constituem as aes. Sem norma no h homicdio, ainda que exista a ao
fsica de matar. A prova disto que a ao fsica de matar pode corresponder
ao cumprimento de um dever, como ocorre com o soldado em guerra, o
carrasco na execuo, a polcia diante de um franco atirador que haja provocado pnico... Nestes casos, no s dizemos que estas pessoas no cometeram delito, como ainda consideramos que cumpriram um dever
jurdico.
A soluo deste aparente paradoxo est em que a ao no apenas
um movimento fsico ou psquico-fsico, no um acontecer meramente
factual, mas um significado, um sentido. A ao o sentido que um determinado movimento psquico-fsico tem. Mas o mesmo movimento pode
ter vrios significados, que dependero do contexto situacional dentro do
qual se insere a ao, e, em ltima anlise, do discurso comunicacional ao
qual pertena. Em outras palavras, para determinar a ao ser necessrio
interpretar o movimento psquico-fsico no mbito de um determinado
texto, de modo que a partir deste texto aquela ao adquira o sentido que
lhe cabe. Contudo, esta operao hermenutica pressupe conceber a ao
tambm como texto.
A ao se converte em mais um dos elementos textuais do texto glpbal conjunto, ou ainda uma realidade que, mesmo sem fazer parte do
texto total, adquire seu sentido a partir desse texto.
9
Remeto o leitor novamente a Las Regias dei Derecho y las Regias de los
Juegos, op. cit., passim.
37
O exemplo paradigmtico da ao que faz parte do texto jurdico total

o direito consuetudinrio. Tem uma origem ftica: o costume, como repetio de atos numa mesma direo, apoiado pelo sentimento coletivo
de sua obrigatoriedade. A repetio de atos produz a regularidade da ao,
que incorporada ao texto jurdico como regra, isto , como elemento
verbalizado. O costume deixa de ser uma simples ao ftica e se transforma em texto jurdico mediante um processo de incorporao ao texto jurdico total, ao ordenamento. O fato de que isto merea a chancela do
legislador, ou mesmo do juiz, no altera o processo de transformao que
ocorre na transio da ao ftica reiterada para texto. Avanando um
pouco mais, pode-se dizer que a ao ftica reiterada j envolve um sentido de norma e que, portanto, sua incorporao ao texto jurdico total requer apenas a transformao de u m a norma social em uma norma
jurdica.10 Ou ainda, para dizer de outro modo, a transformao de um texto
social num texto jurdico. A ao ftica tambm um sentido, um significado, razo pela qual sua transformao em jurdica supe o trnsito de
um sentido a outro sentido. O ncleo da norma social ser o mesmo que o
da norma jurdica (por exemplo, os membros X de um grupo humano Z
devem se conduzir de maneira Y), mas a fora pragmtica diferente: no
ncleo do texto social se expressa algo diferente daquilo que se exprime
como texto jurdico. O novo significado extrado da funo pragmtica
do texto jurdico no qual se insere a partir de sua incorporao a ele.
No caso da ao contemplada, mas que no deve se converter em texto jurdico, no ocorre a incorporao, e a ao simplesmente lida a partir do texto jurdico para qualific-la. A ao permanece externa ao texto
jurdico, que passa a atuar como texto de referncia a partir do qual se atribui sentido jurdico ao conjunto de movimentos que inicialmente configura a ao. Passa, ento, de um sentido meramente natural para o sentido
jurdico. Assim, matar uma ao que consiste num conjunto de movimentos psquico-fsicos que produzem a morte de outra pessoa. O sentido naturalista da ao de matar se limita a isso. Para poder qualificar
10 Sobre a relao entre as normas sociais e as normas jurdicas, ver minha

Sociologia dei Derecho, j mencionada, p. 93 e segs.
juridicamente esse sentido naturalista necessrio passar do sentido naturalista a seu sentido jurdico, o que s se pode obter por meio de uma
operao de leitura da ao a partir do discurso de referncia que o texto
jurdico total constitui. A ao natural de matar ser, ento, a execuo de
uma sentena (e, portanto, o cumprimento de um dever jurdico pelo carrasco), a execuo de uma ordem militar, um homicdio, um infanticdio,
um aborto... A definio concreta de cada hiptese ser produto de um
processo de leitura ou de interpretao da ao meramente naturalista a
partir do discurso de referncia, que o texto jurdico total. Esta operao
denominada subsuno, na terminologia jurdica, pois sua essncia consiste exatamente em subsumir ou encaixar uma ao concreta na ao contemplada no texto. Para subsumir preciso interpretar, pela perspectiva
do discurso do texto em que se contempla genericamente a ao, os movimentos que ocorreram na realidade; e nessa ida e volta do olhar*1 entre a
ao realizada de fato e a ao contemplada no texto que consiste o mecanismo intelectual que configura a subsuno. No obstante, para realizar
essa operao imprescindvel que a ao concreta seja tambm tratada
como um texto12, ou seja, como um conjunto de movimentos dotado de
significado; e, como todo texto, deve ser suscetvel de interpretao e de
compreenso. Ocorre apenas que essa interpretao da ao concreta no
se verifica de maneira isolada e independente, mas a partir do texto jurdico j constitudo, luz do qual se pretende comprovar se a ao concreta
se ajusta ou no ao regulada.
A teoria do direito vem sendo desidiosa no tratamento da teoria da
ao. No quero dizer que tenha havido um absoluto abandono, mas
assombrosa a falta da ateno no mbito da teoria geral, quando comparada com a importncia que lhe tem sido atribuda nas partes gerais das
p. 14.
38
11 ENGISCH,
Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2.ed., Heidelberg, 1960,
P. RicoEUR, "The model of the text: meaningful action considered as a

text", Social Research, 38 ( 1971 ); agora em P. RICOEUR, Hertneneutics and the human
disciplinas jurdicas, especialmente no direito penal, no direito civil, no

direito administrativo e no direito processual. No direito penal exerce uma
funo significativa, porquanto incide sobre um conceito central, o conceito de delito, que costuma ser definido como a ao tpica, antijurdica e
culpvel (antijurdica apenas no sentido de que contraria a ordem jurdica, ou, mais exatamente, contra os valores que essa ordem pretende implantar, como a segurana, o respeito vida etc). No direito civil tratada
no mbito da teoria dos atos e fatos jurdicos, antecedendo a abordagem
da teoria do negcio jurdico; tem, como lgico, um excessivo carter
privatista. No direito administrativo se desenvolveu a teoria do ato administrativo, que constitui complemento da teoria privatista dos atos jurdicos no mbito do direito pblico. E no direito processual o tratamento se
concentrou na ao processual, que, contudo, no esgota o tema da ao,
j que aquela representa somente o incio da atividade jurisdicional. Pois
bem, a teoria do direito tem que se desligar das concepes da ao excessivamente apegadas s caractersticas peculiares de um ramo da dogmtica,
para chegar a uma teoria geral da ao no direito, que, junto com outros
elementos (como, em especial, o conceito de norma e o de sistema; ou o
de deciso ou instituio, conjuntamente com o de sistema), constitua a
rede conceituai bsica. importante ressaltar o lugar de destaque que
corresponde a essa teoria da ao, pois o texto jurdico adquire seu sentido imanente apenas enquanto texto dirigido a regular as aes humanas.
Disso decorre que outros conceitos centrais da teoria do direito (como
o de norma ou regra, o de instituio, deciso, ordenamento, sistema etc.)
s adquirem sentido pleno quando pensados em conexo com a ao.
A norma ou regra a proposio de linguagem que orienta ou dirige a
ao, direta ou indiretamente (da a diferenciao entre normas diretas e normas indiretas da ao) 13 . A instituio jurdica tem u m aspecto
organizativo, mas esse aspecto tambm s tem sentido quando relacionado s aes ou atividades (neste ltimo caso, trata-se de uma instituiopessoa, como HAURIOU gosta de afirmar) que a instituio realiza. A deciso
jurdica j , em si prpria, uma ao, seja uma ao geradora de texto ju-
12 Ver
sciences-Essays on language, action and interpretation, 1981, p. 197 e segs.
39
13
Las Reglas del Derecho y las Reglas de los Juegos, op. cit., p. 99 e segs.
40
rdico novo, seja uma ao contemplada no texto (por exemplo, a deciso

do testador, cristalizada no testamento). O ordenamento um conjunto
de normas ou de instituies, conforme o ponto de vista adotado, ainda
que entre eles no haja incompatibilidade. por esta razo que voltamos
relao entre estes conceitos e o de ao, e por isso, definitivamente,
que tornamos a pensar o texto conjunto do ordenamento como algo que
s adquire seu sentido quando relacionado com o conjunto de aes contempladas...
XI
Teatro, jogo e direito. No teatro estamos diante da obra ou pea teatral;

no jogo, do regulamento; e no direito, do ordenamento. Os trs (obra teatral, regulamento e ordenamento) so textos, no sentido de que estamos
tratando. Os trs se relacionam com a ao, mas de diferentes maneiras.
Ao contrrio do jogo e do direito, que regulam a ao, a obra teatral no
regula a ao, mas a expe.
O texto da obra teatral um texto fechado que se limita a expor ao,
que se desenvolve em atos, que por sua vez se dividem em cenas. No teatro
antigo era comum acrescentar exposio da ao apresentaes ou relatos que esclarecessem ao espectador determinadas situaes ou que o introduzissem no conhecimento dos personagens. Mas, progressivamente, esses
elementos externos prpria ao foram sendo eliminados, porque o que
constitui a prpria essncia da obra teatral a ao desenvolvida, cuja exposio deve ser suficiente para ser compreendida a partir de si mesma.
A ao exposta na obra teatral representada vrias e vrias vezes pelos
atores no cenrio. A representao da obra inclui a interpretao dos diversos personagens pelos atores.
Os atores no atuam da maneira como so na vida real, mas como
representantes dos personagens (persona era o termo empregado na Grcia
antiga para designar a mscara que cada ator usava para representar seu
personagem). O ator interpreta o personagem, coloca-se em seu lugar,
desempenhando um papel (o papel de guerreiro, de apaixonado, de mercador etc). A ao do texto teatral se atualiza cada vez que se representa a
obra; e, ainda que a ao seja sempre a mesma, a interpretao dos atores
41
varia quanto a modalidades e peculiaridades, pois tal interpretao requer

a realizao atual da ao textual. A realizao atual a representao da
obra no cenrio, e nela se consuma.
Ainda que a pea teatral normalmente represente histrias da vida
real, no vida real. Em verdade, supe a abertura de parnteses em relao a esta. O espectador sabe que aquilo que se passa no cenrio no real,
embora verossmil, no sentido de que pode ser imaginado como real. A
vida representada no teatro exige os parnteses na relao com a vida real
dos espectadores, que assistem ao espetculo sem participar ativamente
dele, mas apenas como observadores da ao que se desenvolve diante de
seus olhos. No obstante, junto ao deleite esttico da mera contemplao
da ao teatral, a obra pode tambm transmitir uma mensagem (de vrios
gneros, como aprofundar o conhecimento sobre a natureza e as paixes
humanas, refletir o ambiente da sociedade ou de determinados setores dela,
lanar uma mensagem poltica, humana ou religiosa etc).
O texto ldico tambm , em geral, um texto fechado, ainda que esta
no seja uma de suas caractersticas essenciais, j que podem existir jogos
de texto aberto, que permitem aos jogadores o acrscimo de novos elementos ao texto inicial mediante decises que dependam deles mesmos.,Mas,
como dizia, a maioria dos jogos se caracteriza pelo texto fechado. Imaginemos o futebol, o xadrez, o pquer. So jogos que tm seus regulamentos,
um conjunto de regras que estabelecem os elementos diretos e indiretos
da ao de jogo.
Diferentemente do teatro, no qual, como vimos, se representa a ao,
no jogo no se representa a ao de jogo, mas simplesmente se joga. A ao,
em princpio, no substitui a vida real, razo pela qual dificilmente se pode
atribuir ao jogo a qualificao de verossmil. O texto ldico constitui ou
cria a ao de jogo, que no pode existir em si mesma seno como conseqncia da anterioridade das regras que a estabelecem. O texto ldico pode
ser decomposto em um conjunto de regras, as regras do jogo, sem as quais
o jogo no pode existir. Neste sentido, o jogo o conjunto de suas regras.
Noutras palavras: o jogo o texto ldico. Assim, se algum nos pede que
lhe expliquemos em que consiste o xadrez, podemos faz-lo corretamente
com uma simples meno s regras que configuram esse jogo, sem necessidade de tentar explicar sua origem histrica, o bem-estar que sentimos
quando jogamos ou quais so os atuais campees mundiais. necessrio
42
distinguir o ser do jogo do mundo do jogo. Enquanto o ser do jogo abstrai

as relaes do jogo com o meio que o cerca, que constitui um prius ou u m
posterior factual, o mundo do jogo aceita o estabelecimento daquilo que o
jogo e se concentra em suas relaes com o meio exterior. Assim, por mais
interessantes que possam ser as explicaes a respeito do mundo do jogo,
nunca poderemos transmitir a nosso interlocutor aquilo que o jogo atravs de um simples relato sobre esse conjunto de relaes externas, pois o
que o jogo se limita ao conjunto de suas regras.
Assim, fica patente que o conceito de texto ldico inseparvel do conceito de regra. O texto ldico se decompe em vrias proposies lingsticas
que esto direta ou indiretamente dirigidas ao de jogo. A ao de jogo
o ponto de referncia central e constante das regras e, portanto, do texto
ldico. Por isso, podemos afirmar que se trata de um texto regulador, ou,
mais exatamente, constitutivo-regulador, ji que o texto no apenas regula a
ao de jogo, mas tambm, de alguma maneira, previamente a cria ou constitui. A ao de jogo no preexistente regra, porque a regra cria a ao.
O jogo tambm supe parnteses na vida real. A est seu carter de
diverso, que permite sair do cotidiano para ser diverso, para ser outro distinto daquilo que se na vida diria e rotineira. Quando o jogo deixa de
ser uma diverso ou distrao e chega a ser u m elemento integrante da vida
real, deixa de ser jogo em sentido prprio e se transforma em ludopatia.
por isso que o direito no um jogo: o direito no supe a ruptura
com a vida real, pois vida social real. Nossa vida pessoal est imersa em
nossa vida social, sendo artificiosa a tentativa de separ-las (como fez o
existencialismo, qualificando a primeira de autntica e a segunda de
inautntica). A vida humana biografia, e na biografia acontecem momentos de intimidade e momentos de socializao, numa unidade indivisvel.
O texto jurdico que expressa o ordenamento faz parte, queiramos ou no,
da vida de cada u m de ns, afetando-a no apenas em aspectos mais superficiais ou impessoais (por exemplo, exigindo determinado comportamento como motoristas), mas tambm na dimenso profunda ou pessoal
(por exemplo, regulando as relaes matrimoniais ou paterno-filiais). O
direito no nos distrai de ns mesmos, mas configura nossa vida real. Por
tal motivo, nunca afirmei que o direito um jogo, mesmo sustentando que
em alguns aspectos se parece com o jogo: concretamente quando o texto
ldico comparado ao texto jurdico, e sobre eles se realiza uma anlise a
43
partir do ponto de vista formal (ou lgico-lingstico), possvel verificar

que os dois textos so constitutivo-reguladores, e portanto podem ser decompostos em um conjunto de regras de caracteres lingsticos similares.
Direito e jogo so entes do mesmo gnero {mbitos ntico-prticos) pelo
ponto de vista da anlise lgico-lingstica, mas nunca por outros pontos
de vista, como o antropolgico, o psicolgico ou o sociolgico.14
Diversamente do texto teatral, o texto jurdico no expe a ao, mas
a pe. Neste aspecto tambm se parece com o jogo, se bem que, neste, o pr
a ao ainda mais evidente. Pr a ao significa que no existe para o
direito ao que no tenha sido previamente determinada pela norma.
evidente que esta considerao tem u m carter eminentemente lgico, e
no gentico. Pois, no caso do direito consuetudinrio, a ao anterior
norma e s depois se transforma em norma, mas necessrio destacar o
fato de que a ao s se converte em norma atravs de algum mecanismo
normativo j existente. Pr a ao significa cri-la ou constitu-la mediante a norma. esta a misso das normas ou regras procedimentais. So estas
normas que definem as aes correspondentes, pois uma ao no mais
que um procedimento admitido dentro do mbito ntico-prtico. O conceito de procedimento onipresente em direito, e no apenas no direito
processual. usual encontrar na doutrina a referncia ao procedimento
sob a noo de forma. Fala-se da forma do contrato ou da forma do testamento como referncia ao aspecto procedimental ou conjunto de requisitos necessrios para que o ato pretendido tenha validade em seu mbito.
Estando a ao constituda como procedimento ou forma pela norma de direito, permanece no texto como algo potencialmente realizvel. A
ao constituda pela norma, mas no realizada, no uma ao propriamente dita, mas regulao da ao. Por um ponto de vista intrnseco, indiferente que a ao se realize ou no na vida real. No plano do texto jurdico
considerado em si mesmo, a ao existe desde que contemplada no texto. A
realizao da ao constitui u m a posteriori em relao ao texto jurdico,
uma entrada em cena (ainda que esta entrada em cena no tenha o mesmo
14
Este o sentido de Las Regias dei Derecho y las Regias de los Juegos. A
respeito, p. 13 e segs.
44
sentido que tem na pea teatral, na qual o ator representa a ao e no tem

liberdade para deixar de represent-la).
Para designar o fato de que o direito se realiza na vida social, o que
equivale a dizer que as aes previstas nas normas jurdicas se pem in actu
pelos atores jurdicos, dizemos que o direito est vigente. O estar envolve
aqui uma situao existencial, e no essencial, uma qualidade contingente
que participa da no-necessidade do histrico. No da essncia do direito estar vigente, porque, por exemplo, o direito romano no est vigente
hoje, mas direito. O ser do direito ser texto, e no estar vigente ou implantado na realidade social, que uma qualidade a posteriori e, por isso,
eventual.
III. 0 QUE EA TEORIA

COMUNICACIONAL DO DIREITO?
1. A TEORIA DO DIREITO: CONCEITO
Podemos definir a teoria do direito como a disciplina que estuda o

direito em geral.
Isto significa que a teoria do direito no estuda o direito concreto de
um determinado pas ou nao (por exemplo, o direito espanhol ou o direito romano clssico), mas qualquer direito existente, que j existiu ou
que existir. Em outras palavras, o objeto da teoria do direito o direito
possvel.
Podemos observar, ao longo da histria, a existncia de muitos direitos ou ordenamentos jurdicos. Hoje em dia h muitos outros: alm do
direito que cada Estado tem, h ainda o direito internacional (que o direito existente entre os Estados), o direito comunitrio europeu, que o
direito da Unio Europia (UE), o direito cannico ou direito da Igreja
Catlica etc. Ainda que sejam diferentes entre si, ainda que tenham vigncia em distintos lugares e sobre distintas pessoas, ainda que regulem de
modos diferentes as condutas humanas, apesar destas e de outras divergncias, podemos chamar todos esses ordenamentos de direito. Empregamos a mesma palavra para designar realidades diferentes porque
46
certamente elas tm elementos comuns, elementos gerais. Estes elementos

comuns ou gerais so os que interessam teoria do direito.
Por que, ento, falamos de direito possvel, se nos exemplos mencionados utilizamos somente direitos que existiram ou que existem na realidade da vida humana? A resposta muito simples: presumimos, at que se
demonstre o contrrio, que no futuro tambm existiro outros direitos
regulando a vida da sociedade. Embora no conheamos ainda esses direitos futuros, estamos quase seguros de que tero estrutura semelhante
dos direitos que conhecemos atravs da histria e no presente. De fato,
estamos convencidos de que existem no direito, e em qualquer direito, elementos de carter permanente. por isso que afirmamos que a teoria do
direito estuda o direito possvel: porque investiga os elementos permanentes
de todo direito, independentemente de tempo e lugar.
Contudo, a afirmao de que a teoria do direito estuda o direito possvel (ou, o que o mesmo, os elementos permanentes de qualquer direito) consegue identificar apenas o que essa disciplina estuda. Mas sabemos
que o quadro de uma disciplina s est completo quando, alm de indicar
o que ela estuda, tambm explica como estuda. Trata-se do mtodo ou
perspectiva de uma disciplina.
Para alcanar o objetivo do conhecimento proposto (que estudar o
direito possvel ou os elementos permanentes de todo direito, o direito em
geral), o mtodo ou perspectiva tem que ser, necessariamente, intrnseco.
Para estudar o objeto em si no possvel sair do prprio objeto, buscando,
suas conexes com o mundo que o rodeia. O que a teoria do direito pretende estudar o direito em si mesmo, no em suas relaes com o mundo que o cerca, razo pela qual j falei, em outra obra, do mundo do direito1.
O direito, de fato, est inserido no mundo da realidade vital, tanto
social como pessoal. O direito tem relao (e muita) com a vida das pessoas, com a organizao poltica, com os conflitos internacionais, com
economia, com a educao, com a ordem nas ruas... E poderamos aumentar a relao. Tudo aquilo que tem relao com o direito o mundo do direito, mas no o prprio direito. A teoria do direito no deve investigar as
relaes do direito com o mundo que o circunda (com o mundo do direi1
Ver minha Sociologia dei Derecho, Madri, Civitas, 2. ed., 1997, p. 147.
0 QUE A TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO?
47
to), mas estudar o direito em si mesmo. Ou seja, estudar o direito intrinsecamente.

Neste ponto, o leitor certamente estar perplexo e pensar que o autor no tem razo: por acaso o direito no tem relao com a sociedade?
Como possvel separar o que est to unido? Ser que a teoria do direito
uma disciplina irreal, distante da realidade das coisas? Nada disso; a teoria do direito tem seu prprio campo e no deve ultrapass-lo. O estudo
das relaes do direito com o mundo que o circunda cabe a outras disciplinas, como a sociologia do direito e a psicologia jurdica. Uma coisa o
estudo do direito em si mesmo, e outra o estudo das relaes que o direito
tem ou pode ter com o mundo que o cerca. No se pode negar a importncia do estudo destas relaes, mas nem por isso o estudo intrnseco deixa
de ter validade e justificativa.
Assim, definiremos a teoria do direito como a disciplina que estuda
intrinsecamente o direito possvel.
Para realizar a investigao intrnseca temos que saber no que consiste a essncia do direito, qual sua natureza ntima e profunda, sem a
qual no possvel sua compreenso. Nossa resposta esta: o direito linguagem.
2. 0 DIREITO COMO TEXTO
Dizia KANT ironicamente: "os juristas ainda procuram um conceito

do direito". Esta ironia deve ser aceita como panaceia contra todo
dogmatismo acadmico. Mas tambm deve ser aceita como manifestao
de que o direito no tem uma realidade palpvel como as coisas da natureza ou as formas geomtricas. Contudo, mais parecido com estas ltimas que com aquelas, j que o direito, como as formas geomtricas,
produto da concepo humana. O direito criado pelo homem, um produto tipicamente humano, um artifcio sem entidade corporal, mas nem
por isso menos real que as mquinas e os edifcios. O direito o resultado
de mltiplas decises dos homens, que s podem se expressar mediante
palavras.
Reflitamos um pouco sobre isso: o direito s possvel mediante palavras. Suprimidas as palavras, suprime-se automaticamente o direito. Algu-
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mas espcies animais formam comunidades organizadas que realizam regularmente determinados comportamentos; mas nem assim dizemos que
tm uma ordem jurdica. O direito surge com o homem, como expresso de
sua capacidade de configurar a vida em sociedade. Aparece em sociedade;
um fenmeno social. Mas sua essncia consiste em palavras, sem as quais
no nada. Retiremos as palavras do cdigo civil: no sobra nada. Suprimamos as palavras da constituio: no sobra nada. Esqueamos as palavras de
um contrato ou de uma escritura pblica: no sobra nada. E no se trata de
uma prova contundente apenas em relao ao direito escrito, que a parte
mais substancial de todo o direito moderno. Retiremos as palavras do costume: o que resta dele? Um comportamento carente de significado, porque
o que configura o costume no o comportamento habitual de uma comunidade, mas o significado obrigatrio de tal comportamento, e o significado
s possvel mediante sua vinculao s palavras.
H quem diga que muito pouco para a dignidade do direito reduzilo a uma simples questo de palavras. Falta aos crticos, talvez, a lembrana
do majestoso incio do Evangelho de JOO: "no princpio era o Verbo". Falta-lhes a lembrana de que pela palavra se cria o mundo. Nada menos.
E se existem pessoas que questionam a criao do mundo pela palavra, tambm existem as que no acreditam que o direito seja criado mediante as palavras. Estas ltimas podem se convencer do contrrio
observando aquilo que ocorre diariamente a seu redor: o legislador elabora as leis discutindo mediante palavras e imprime o resultado de seus acordos em palavras; o juiz, quando profere sentena, emite palavras; o
funcionrio, ao emitir o ato administrativo, o faz mediante palavras; no
convnio coletivo se imprime em palavras o acordo alcanado entre patres e empregados; o tratado internacional firmado mediante palavras
depois de rduas discusses que, normalmente, acontecem em palavras. ; .
Naturalmente, mediante palavras se fala de outras coisas que no so palavras: de interesses econmicos, polticos e internacionais, de situaes
perigosas, de planos para o futuro, de resultados obtidos no passado... Naturalmente, todos esses elementos se traduzem nas palavras dos textos jurdicos (leis, convnios, testamentos, tratados); e, portanto, os textos
jurdicos so palavras que tm relao com coisas que no so palavras (interesses, planos, reivindicaes e t c ) . Mas nada disso poder constituir
obstculo admisso de que o direito, em sua realidade mais primria e
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palpvel, em sua manifestao primeira e genuna, consiste simplesmente

em palavras. por isso que ns juristas somos, queiramos ou no, gente
de letras.
Alm destes argumentos de senso comum, que utilizam a experincia
cotidiana que ns humanos recolhemos no contato com o direito que rege
nossas vidas, h outra srie de razes de carter mais tcnico ou filosfico
e que vm tornando atuais a semitica (cincia dos signos) e a hermenutica
(cincia da compreenso). Qs dois ramos do saber proclamam uma concepo ampla do conceito de texto, segundo a qual texto no apenas o texto escrito, mas qualquer realidade suscetvel de interpretao. Certamente
todo texto jurdico pertence a esse tipo de realidade, pois qualquer texto
escrito suscetvel de interpretao, mas no apenas o texto escrito. Levando a questo ao limite, seria possvel dizer que toda realidade, inclusive a realidade natural, um texto nesse sentido amplo, porque at o cientista
interpreta a natureza depois de observ-la. Como GALILEU GALILEI costumava dizer, a natureza um formoso livro escrito em linguagem matemtica; e mesmo assim, pois a matemtica , de fato, um tipo de linguagem,
e a natureza algo que temos e que s atravs da aplicao da linguagem
matemtica ao acontecer dos fenmenos podemos chegar a entender. Se
podemos admitir que a natureza u m texto que lemos e entendemos atravs de uma linguagem que chamamos de matemtica, estaremos aptos a
aceitar a idia bsica da hermenutica aplicada s cincias sociais, que consiste em afirmar que toda realidade humana, e conseqentemente tambm
toda realidade social, um texto enquanto se apresenta como algo que temos que ler e interpretar para chegar a compreender (ou entender).
Estas so as palavras bsicas em torno das quais gira toda a concepo da filosofia hermenutica: ler, interpretar e compreender; palavras que,
como veremos em seguida, constituem a atividade diria dos juristas.
Em relao a qualquer realidade humana (fenmenos sociais, econmicos, arte, sonhos) exercemos estas trs funes. Primeiro, lemos a
realidade, procuramos observ-la, vemos seus signos externos. Se no entendemos a linguagem em que o fenmeno se expressa, intil seguir adiante; teremos que aprender antes essa linguagem para poder continuar nossa
tarefa de compreenso.
Quando queremos saber o que acontece na Bolsa de Valores (o que
seguramente muito difcil), por exemplo, precisamos antes entender a
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linguagem em que se expressam os fenmenos financeiros. Caso no a

entendamos, o melhor que podemos fazer recorrer a um agente da Bolsa, com a esperana de que ele a entenda. Se, por outro lado, queremos,
por exemplo, averiguar o que acontece com uma pessoa atravs dos sonhos que nos relata, temos que aprender a linguagem dos sonhos, cujo
descobridor foi Sigmund FREUD, como se sabe; um psiclogo ou psiquiatra que se dedique psicanlise exatamente aquela pessoa que, entre
outras aptides (como possuir u m ttulo etc), sabe ler a linguagem na qual
se expressam os sonhos. O psicanalista , simplesmente, um hermeneuta
de sonhos e de comportamentos.
Realizada a leitura de determinado fenmeno, o segundo passo a
interpretao, que consiste em averiguar o sentido coerente do que lemos,
com a finalidade de poder compreend-lo. Toda realidade, mas especialmente a realidade humana e social, passvel de interpretao. Mais que
isto, s acreditamos conhecer algo dessa realidade depois que, consciente
ou inconscientemente, a interpretamos. A interpretao consiste na aplicao de nossas faculdades cognoscitivas na captao do sentido de uma
realidade, com o objetivo de compreend-la. Interpretao, sentido e compreenso so coisas que esto, portanto, indissoluvelmente unidas. Sem
interpretao a compreenso no possvel; a primeira busca do sentido, e a segunda a captao, a posse desse sentido.
Nunca se chega a compreender totalmente uma realidade. Para demonstrar a correo desta afirmao, basta pensar que sequer compreendemos totalmente a ns mesmos, ainda que estejamos to prximos;
seguramente tambm no podemos compreender totalmente os demais,
nem a realidade humana e social que nos cerca. Ainda assim, porm, no
podemos viver sem uma interpretao de ns mesmos, dos demais e do
mundo que nos rodeia. que a compreenso parte constitutiva de nosso
ser existencial. A compreenso uma tarefa sem limites, que nunca termina. A penetrao no sentido da realidade que somos e que nos rodeia
tarefa permanente e sem fim. A filosofia hermenutica chama de crculo
hermenutico esse permanente ato da razo para compreender, e compreender cada vez mais e melhor, ainda que talvez seja mais adequado falar
de espiral hermenutica. A razo, mediante esforos da interpretao, vai
penetrando paulatinamente no sentido das coisas que nos rodeiam, possibilitando a compreenso cada vez maior e melhor. Nunca termina, mas
O QUE A TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO?
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as voltas do carrossel interpretativo nos atribuem uma posse cada vez mais
completa (ainda que nunca plenamente consumada), uma posse intelectual do objeto, e exatamente nisso que consiste a compreenso.
A interpretao e a compreenso da realidade (referimo-nos especialmente realidade social) no constituem apenas um dever individual, mas
tambm coletivo. Existe uma interpretao individual da realidade e uma
interpretao coletiva ou social da mesma realidade. Da mesma forma, ao
lado de uma compreenso individual do mundo social h uma compreenso social do mundo social circundante. O sujeito da interpretao e da
compreenso no s o indivduo isoladamente considerado, mas tambm o sujeito social, o grupo, a sociedade. Por isso, BERGER e LUCKMANN falam da construo social da realidade; porque, de fato, a sociedade considerada
como um todo unitrio atua tambm como sujeito interpretativo do mundo que a cerca, construindo-o, no sentido de que o mundo vem a ser, nesse
momento histrico e para essa determinada sociedade, o que a sociedade
construiu com sua interpretao. A sociedade chega, assim, a uma compreenso da realidade que podemos afirmar ser a compreenso dominante.
Toda a exposio anterior se aplica imediatamente ao direito. Em
seguida voltaremos idia de que o direito texto, para esclarec-la e
aprofund-la, explicando depois as funes de leitura, interpretao e compreenso em relao ao texto jurdico, assim como a possibilidade de falar
tanto de uma interpretao individual como de uma interpretao coletiva do direito, surgindo nesta ltima os juristas como classe profissional
encarregada pela sociedade de verificar essa interpretao social do direito.
Para entender o que significa a afirmao de que o direito texto,
tomemos o ordenamento jurdico espanhol. Imaginemos que algum nos
pergunte qual o atual contedo do direito espanhol vigente. Responderamos, em primeiro lugar, que seria impossvel relatar em poucas horas, e
mesmo em alguns dias, todo o contedo desse direito. Talvez pudssemos
recorrer ajuda da informtica, procurando uma pessoa que convertesse
em arquivos de computador todas as normas que compem o atual direito espanhol. Daramos a essa pessoa algumas indicaes das fontes do direito, isto , dos lugares ou documentos onde se encontram as normas: a
constituio, as leis, os tratados internacionais, as normas ditadas pelos
rgos das administraes pblicas, os costumes com qualidade de norma jurdica (no aqueles que no so normas jurdicas), os princpios ge-
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rais do direito, as normas provenientes da autonomia da vontade, isto ,

os testamentos e os contratos (alm de outros negcios jurdicos), assim
como as convenes coletivas e as chamadas condies gerais dos contratos (aquelas letras midas que nunca lemos ao firmar um contrato de seguro ou de viagem, e que deveramos ler atentamente para saber o que
estamos assinando); alm disso, seria necessrio acrescentar as chamadas
normas individuais ou concretas, que so aquelas que contemplam um caso
particular, tais como as sentenas dos juzes e os atos administrativos. Talvez nem tenhamos mencionado todas as normas que nosso especialista em
informtica e paciente compilador deveria inserir em seu computador.
Suponhamos tambm que a informatizao fosse feita de modo que pudssemos consultar diariamente as novas normas introduzidas no computador, decorrentes das novas leis ou de novas decises dos tribunais que
alterassem de alguma forma o panorama jurdico at ento existente.
De nossa parte, temos que dizer que esse experimento, alm de no
ser completamente fantasioso, constitui uma autntica necessidade de
informao jurdica, para a qual a tecnologia moderna pode fornecer uma
soluo cmoda e adequada. Logo chegar o dia em que poderemos dispor de meios informatizados que contenham todo o direito espanhol
vigente; e, para que estejam sempre em dia, estes meios sero oportunamente complementados e renovados. O documento que vier a concentrar toda essa informao poder ser chamado de atual direito vlido
espanhol.
Pois bem: no h dvida de que tal documento constitui simplesmente
um texto. A introduo dos textos escritos das leis ou das normas que aparecem escritas no oferece dificuldade; mas tambm os costumes com qualidade de normas jurdicas (logo veremos quando os costumes tm essa
qualidade) tambm devero ser introduzidos depois de formulados em
linguagem, pois o costume e o uso s podem se expressar mediante uma
determinada linguagem. Havendo dvida a respeito do contedo concreto de um costume ou de um uso, ser necessrio levar em conta, de modo
preponderante, a conceituao que as sentenas judiciais (no direito moderno as sentenas so escritas) confere a eles.
O texto jurdico que temos no computador o material jurdico sobre o qual trabalham os juristas prticos e tericos. Os prticos encontram
nesse material a maneira de solucionar os problemas concretos que ma-
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nejam. Os tericos, por sua vez, procuram articular o material numa ordem sistemtica adequada ao rigor cientfico.
Qualquer pessoa pode ler o texto jurdico para inteirar-se daquilo que
deve fazer em determinada situao, ou para saber quais so os direitos de
que dispe quando realiza um determinado ato. Consultando o texto ou
material jurdico, a pessoa interessada pode saber, por exemplo, os impostos que tem a pagar ao fisco e o modo de faz-lo, ou se ter direito a uma
penso, e de qual valor, quando se aposentar.
Todos podem realizar uma leitura simples e superficial de muitos
textos jurdicos, pois normalmente as normas jurdicas so compreensveis para o cidado medianamente culto. Mas uma leitura profunda, que
no se limite ao verniz daquilo que aparece no texto, mas que penetre no
mundo conceituai e interpretativo do direito, s acessvel aos juristas, isto
, aos profissionais do direito. H muita gente que, sem nunca ter estudado direito, se pe a discutir os problemas jurdicos com um atrevimento
que no se v em outros campos do saber, nos quais a terminologia eminentemente tcnica impede o acesso dos intrusos.
Os juristas no se limitam a ler o texto jurdico com olhos de profissionais capazes de entender completamente seu sentido; so eles, alm disso,
os encarregados de interpretar as normas. A interpretao das normas cabe
especialmente a determinados juristas: aqueles que ocupam rgos de
deciso (como os juzes) e os que se dedicam cincia do direito (os cientistas do direito). Naturalmente, no direito, como em tudo o que humano, h sempre ou quase sempre uma multiplicidade de interpretaes para
o mesmo assunto. Por isso que todos os ordenamentos jurdicos estabelecem quais so os rgos que tm a ltima palavra no tema da interpretao das normas. Na Espanha, este papel desempenhado pelo Tribunal
Supremo e pelo Tribunal Constitucional, rgos jurisdicionais que, dentro da esfera ou competncia de cada um, dizem a ltima palavra em matria de interpretao do direito espanhol.
Em conseqncia, quem pretenda entender bem o sentido das normas jurdicas est obrigado a consultar as sentenas dos tribunais mencionados: o que se denomina jurisprudncia. Ainda que a palavra
jurisprudncia seja empregada com outros significados (especialmente
como sinnimo de cincia do direito), sua acepo ordinria, em nosso
idioma, a de constituir o conjunto das decises dos tribunais. Como o
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Tribunal Supremo e o Tribunal Constitucional so os rgos jurisdicionais que tm a ltima palavra, pode-se dizer que jurisprudncia equivale
ao conjunto de decises desses tribunais.
Alm da leitura e da interpretao do direito pelos tribunais, h um
outro colegiado de juristas dedicados profissionalmente interpretao:
so os cientistas do direito, aqueles que escrevem livros e artigos sobre as
instituies que configuram um determinado ordenamento jurdico, os que
explicam os diversos ramos do direito, o direito civil, o comercial, o processual, o constitucional, o administrativo, o internacional etc. Ao contrrio do grupo anterior, que busca a soluo de um problema concreto, estes
se caracterizam por interpretar as normas para apresent-las ordenadamente num sistema coerente e organizado. Enquanto o objetivo dos juzes
aplicar as normas ao caso concreto, a dos cientistas jurdicos conseguir
o sistema ordenado das normas vlidas que configuram um ordenamento
jurdico. Os dois grupos se apoiam e se comunicam, formando o conjunto
que antes chamvamos de sujeito social da interpretao e da construo
do direito.
Se, no sentido exposto, o direito texto, e os juristas seus intrpretes
sociais, vejamos a seguir que tipos de anlises podem ser elaboradas em
relao ao direito, e qual o papel da teoria do direito. Antes, porm,
necessrio que consideremos os caracteres especficos do texto jurdico e
que o diferenciam de outros textos, como o texto histrico ou o literrio.
3. 0 ORDENAMENTO JURDICO COMO TEXTO
VERBALIZADOR DAS INSTITUIES
O que distingue com nitidez o texto jurdico de todos os demais (literrio, histrico etc.) o fato de que atravs dele se produzem as instituies.
Voltaremos a tratar das instituies mais adiante. Por ora, basta dizer
que todo ordenamento jurdico composto de uma diversidade de instituies (como o parlamento, a famlia, a sociedade annima, o municpio,
o processo civil) que articulam a vida social em seu conjunto. O direito
um conjunto de instituies que expressam a organizao da sociedade. A
gerao de tais instituies e sua manuteno se devem verbalizao, isto
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, expresso externa mediante a linguagem prpria das regras ou normas do direito. As instituies so geradas atravs da linguagem. graas
linguagem em que as instituies se expressam que podemos conhec-las.
A linguagem geradora do direito pode ser decomposta em vrias regras ou
normas, que so os elementos bsicos que configuram as instituies.
Os textos literrios ou histricos no criam instituies, no tm carter criador de realidades; limitam-se a descrever, a narrar, a contar. No
tm potencial criador ou construtivo de realidades. Diferente o direito
considerado como texto. O texto jurdico constitui (no sentido de que cria
ou gera) as instituies e, portanto, o ordenamento jurdico, que exatamente o conjunto institucional. No por acaso que o ato de criao de
uma nova ordem jurdica se chama justamente constituio. A constituio de u m ordenamento jurdico a expresso verbal do esquema
institucional bsico que deve vigorar numa determinada sociedade; implica a criao de um ente organizador e que configura as relaes sociais.
Essa caracterstica foi objeto de considerao dos lingistas, que distinguem entre a linguagem descritiva e a linguagem prescritiva. A primeira diz como a realidade que cerca o narrador. A segunda estabelece,
ordena, prescreve que seja de uma determinada maneira. A linguagem
prescritiva a linguagem das ordens, as normas, as regras, os imperativos,
que tm como caracterstica comum o fato de no estarem situados diante da realidade para compreend-la, mas sim para organiz-la e orient-la
numa determinada direo. A diferena entre uma novela e um cdigo
que a primeira nos narra ou conta como ocorreram as coisas (na realidade
histrica ou na fantasia do autor), enquanto o segundo constitui ou cria
instituies, organiza formas de vida social e exige comportamentos. O
cdigo penal, por exemplo, no nos conta histrias de crimes (para isto
servem as novelas de terror e as policiais), mas estabelece quais aes devem ser consideradas crimes numa determinada sociedade, quem so os
culpveis e como devem ser castigados pelos fatos cometidos. O cdigo
civil no narra os costumes da sociedade em matria de famlia e sucesses, mas estatui como a famlia institucionalmente e como funcionam
as diversas formas de sucesso causa mortis. verdade que muitas vezes as
instituies refletem a realidade social subjacente, mas nunca se deve confundir uma coisa com outra. A realidade social muito diferente da realidade institucional, que aparece verbalizada nas normas do direito.
56
Podemos dizer, portanto, que o direito um conjunto verbalizado de

instituies. Verbalizado significa simplesmente que tal conjunto
institucional aparece na forma de linguagem jurdica, de texto jurdico. As
unidades desse texto so chamadas normas ou regras. Regras, instituies
e ordenamento jurdico constituem, neste sentido, os trs elementos centrais em torno dos quais gira toda a reflexo jurdica.
4. TRS NVEIS DE ANLISE
A respeito de todo texto cabem anlises dspares, que costumam ser

agrupadas em trs tipos: ou se estuda a estrutura da linguagem (anlise
lgico-lingstica), ou se estuda seu contedo de significado (anlise semntica) ou, por ltimo, se estuda o aspecto dinmico de criao do texto
(anlise pragmtica). No vamos nos deter nesta questo de filosofia da
linguagem, que por razes de espao nos limitamos a mencionar. Nosso
propsito considerar, com maior extenso, que estes trs nveis de anlise tambm so possveis em relao ao direito considerado como texto.
Como todo texto, o direito tem uma estrutura, uma forma especfica
(primeiro nvel); tambm tem um significado, ou melhor, um conjunto
de significados bastante complexo (segundo nvel); e, por ltimo, assim
como todo texto, o direito criado mediante atos de fala especiais, que
chamamos de leis, sentenas judiciais etc. (terceiro nvel).
A teoria do direito se ocupa destes trs nveis e tem como funo refletir sobre eles. Por isso, podemos separar sua finalidade em trs nveis de
anlise:
- a teoria formal do direito;
- a teoria da dogmtica jurdica; e
.
- a teoria da deciso jurdica.
4.1. Teoria formal do direito
Trata-se, como dissemos, de uma parte da teoria do direito. Tem por

objeto o estudo da estrutura de todo direito possvel, investigando seus
elementos essenciais e suas relaes recprocas. Parte do conceito de
57
ordenamento jurdico para averiguar quais so os elementos essenciais

desse ordenamento, sem os quais no possvel existir qualquer ordenamento. Depois dessa anlise, concentra-se na exposio do conceito
de regra ou norma jurdica e seus diversos tipos, assim como na relao
das normas entre si para configurar o ordenamento. Estabelecida a anatomia bsica de todo direito, passa anlise formal, investigao dos
conceitos jurdicos formais envolvidos em todo ordenamento e nas normas que o compem. Assim, no admissvel um ordenamento jurdico
sem sujeitos de direitos, sem deveres jurdicos, direitos subjetivos, relaes entre os sujeitos, sanes, rgos sancionadores etc. Por ltimo,
indaga se existe uma pluralidade de ordenamentos jurdicos ou se, ao
contrrio, pelo ponto de vista da cincia do direito, o ordenamento deve
ser concebido de forma unitria, isto , como se existisse uma nica ordem jurdica no mundo. Defendemos a existncia de uma pluralidade
de ordenamentos jurdicos, e entendemos que tarefa da teoria formal
do direito o estudo de suas relaes recprocas. Assim, cada Estado tem
seu prprio ordenamento, mas tambm existe o ordenamento jurdico
internacional, o direito da Igreja (ou de igrejas), o direito comunitrio e
outros, todos convivendo mediante relaes que devem ser definidas
teoricamente.
A teoria formal do direito a parte da teoria do direito que estuda as
formas jurdicas, as formas de todo direito possvel. Tambm pode ser cha- .
mada de teoria pura do direito, que uma denominao usada por KANT e
popularizada primeiro por STAMMLER e depois pela chamada Escola de Viena, principalmente por KELSEN.
4.2. Teoria da dogmtica jurdica
A dogmtica a cincia do direito em sentido estrito, isto , o conhecimento sistemtico das normas e dos conceitos jurdicos prprios de um
ordenamento jurdico concreto. A dogmtica jurdica se divide em diversas partes: direito civil, direito comercial, direito processual, direito constitucional, direito administrativo, direito financeiro, direito do trabalho,
direito internacional etc. O conjunto de todas estas disciplinas forma o que
se chama de cincia do direito ou dogmtica jurdica. Seria mais exato
cham-la de dogmtica do direito civil, dogmtica do direito comercial, e
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assim sucessivamente; mas, a fim de simplificar a terminologia, mais usual

o emprego de direito civil, comercial etc.
Pois bem, a teoria da dogmtica jurdica a parte da teoria do direito
que estuda o que a dogmtica e quais so seus mtodos de conhecimento. A dogmtica atua sobre o material jurdico composto por todos os elementos normativos fornecidos pelos chamados operadores do direito
(legislador, juzes, funcionrios...), e com todo esse material constri o sistema do direito positivo vlido. O sistema jurdico da dogmtica o resultado da construo desta sobre o ordenamento jurdico.
importante distinguir o conceito de ordenamento do conceito de
sistema. O primeiro pode ser identificado com o material jurdico proporcionado pelos rgos de deciso do direito; isto , a constituio, as leis, as
normas da administrao, a jurisprudncia ou conjunto das decises judiciais, os costumes e usos jurdicos... Todo este material se apresenta sob
a forma de ordenamento, o que quer dizer que se apresenta com a pretenso de ser uma ordem jurdica completa. Mas a verdade que o material
jurdico que provm dos rgos de deciso nunca est completo, nem suficientemente ordenado. As leis e as demais normas vo surgindo paulatinamente, quase sempre sem muita ordem. A linguagem de umas muitas
vezes no coincide com a linguagem das demais. Conforme avana o tempo, mudam as concepes ideolgicas e de organizao, assim como as
necessidades do trnsito econmico e da vida social em geral. Isto significa que impossvel exigir dos rgos criadores do direito - como o legislador - que de sua obra resulte um todo harmonioso dotado de sentido
unitrio. Ainda que este objetivo exista e deva sempre existir quando se
pretenda criar uma ordem jurdica compacta, o mximo que se poder
conseguir um ordenamento, um conjunto de normas ou mandatos com
pretenso de abranger o conjunto da vida social. A dogmtica jurdica ou cincia do direito - chega mais longe; os cientistas do direito dispem
de tempo para pr em ordem o ordenamento ou material jurdico proporcionado pelos rgos de deciso e, com isso, construir o sistema.
O sistema o resultado da cincia, enquanto o ordenamento o resultado do legislador e dos demais rgos de criao do direito. O sistema
surge do ordenamento, reflete e ao mesmo tempo completa o ordenamento,
aplicando os diversos procedimentos da lgica e da interpretao. O sistema o prprio ordenamento ou material de normas criadas pelos rgos
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de deciso (especialmente o legislador), conscientemente construdo e elaborado como um todo harmonioso, de tal maneira que umas partes do
direito se integrem a outras sem fissuras, ou ao menos com a conscincia
de que tais fissuras ou rachaduras existem. O ordenamento tarefa dos
rgos de criao do direito; o sistema tarefa da cincia jurdica ou
dogmtica.
Seguindo com a operao informatizada de antes, podemos dizer que
enquanto processamos o ordenamento num documento, que podemos chamar de documento ORD, o sistema objeto de outro documento, que podemos chamar de SIS. Enquanto em ORD compilamos o material jurdico
tal como aparece nos meios de publicao dos rgos criadores do direito,
SIS constituir um documento que constantemente faz referncia a ORD,
mas com a peculiaridade de ser mais completo e sistemtico, mais conceituai
e elaborado que este ltimo. SIS o mesmo que ORD, mas mais completo,
mais transparente, mais lgico. SIS um texto construdo sobre o texto de
ORD. Este ltimo o texto originrio, tal como sai do forno dos rgos de
produo jurdica; aquele o texto que provm da elaborao conceituai
ordenada. ORD est contido, basicamente, nos dirios oficiais e demais boletins oficiais onde se publicam as fontes do direito (repertrios de jurisprudncia, inscries registrarias, documentos pblicos...). SIS est contido nos
livros de cincia jurdica: direito civil, mercantil, penal, processual... Cada
um destes livros uma parte do sistema, uma parte de SIS.
A teoria da dogmtica jurdica no dogmtica jurdica; , como seu
nome indica, teoria da mesma. Portanto, no tem por objeto interpretar e
ordenar sistematicamente um determinado ordenamento, mas teorizar
sobre como realizar, na prtica, tal construo. A dogmtica jurdica trabalha sempre com um ordenamento jurdico concreto (por exemplo, direito espanhol), ou com vrios ordenamentos concretos (direito espanhol,
francs e alemo) para compar-los; neste caso, pode ser chamada de cincia do direito comparado ou dogmtica do direito comparado. A teoria da
dogmtica no trabalha com nenhum ordenamento jurdico concreto; seu
objeto a prpria dogmtica, ou seja, a cincia que trabalha com
ordenamentos concretos para interpret-los e sistematiz-los. Em conseqncia, a teoria da dogmtica jurdica se ocupar, em primeiro lugar, de
explicar quais so as caractersticas da dogmtica como cincia, levando
em conta sua procedncia histrica; depois passar a debater os mtodos
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de interpretao e sistematizao com os quais realiza sua tarefa, assim

como sua relao com a sociologia do direito e a prtica jurdica. Merece
particular ateno o fato de dedicar-se ao tema dos valores jurdicos
institucionalizados como objeto da dogmtica. Cada ordenamento jurdico concreto (por exemplo, o direito espanhol atual) concentra em suas
normas um elenco de valores que, em seu conjunto, constitui a justia
institucionalizada, isto , a justia que o prprio ordenamento adota como
prpria. Um tema de interesse relevante, ao qual nem sempre dedicada a
necessria ateno, o da relao entre esses valores e a interpretao das
normas concretas que compem a ordem jurdica.
A teoria da dogmtica jurdica se ocupar de todos os aspectos mencionados, dividindo-se em vrias partes: teoria da interpretao dogmtica,
teoria da sistematizao, teoria da formao dos conceitos, a relao entre
dogmtica jurdica e prtica jurdica e teoria da justia institucionalizada
ou intra-sistmica.
4.3. Teoria da deciso jurdica
Enquanto a teoria formal do direito a parte da teoria do direito que

estuda a estrutura formal de todo direito possvel, e a teoria da dogmtica
jurdica abrange o estudo dos problemas tericos e metdicos da cincia
do direito como cincia interpretativa de ordenamentos jurdicos concretos, a teoria da deciso jurdica se concentra no tema da produo ou gerao de toda ordem jurdica. Sua preocupao no tem carter esttico, como
nas duas primeiras, mas carter dinmico ou diacrnico; estuda o direito
em sua gerao atravs dos processos de deciso.
Apesar da enorme importncia deste conceito em relao a todo fenmeno jurdico, pequena a ateno que lhe tem dedicado a teoria do
direito. Esta tem se preocupado mais com a teoria formal, especialmente
com a teoria das normas, ou com a teoria da cincia jurdica, aqui err dimenses menores, e menos ao grande tema das decises como motor do
desenvolvimento jurdico e portanto institucional. Essa deficincia s pode
ser atribuda viso estreita do positivismo jurdico, que se dedicou quase
permanentemente dissecao anatmica do direito de lege lata, isto ,
pressupondo a ordem jurdica j produzida, o que leva a abandonar o aspecto dinmico.
61
Outra forma de expressar o grande tema da deciso jurdica esta:

criao e aplicao do direito, pois exatamente atravs das decises que se
cria e se aplica a ordem jurdica. O direito uma obra humana, e como tal
resulta de um conjunto de decises. A deciso jurdica est no centro de
qualquer considerao terica que pretenda ocupar-se dos momentos capitais do direito. Se certo que o direito pode ser visto como um conjunto
de regras ou de normas, tambm certo que pode ser observado como
um conjunto de decises. Considere-se, em primeiro lugar, que toda norma resultado de uma deciso; no h norma se no h deciso. A norma
pode ser vista como o contedo da deciso. Mas tambm necessrio destacar que toda deciso jurdica o antecedente, ou o conseqente da norma. Por exemplo, quando o legislador cria a lei, a deciso prpria do
legislador o antecedente da norma criada, da lei; e quando o juiz aplica a
lei o faz tambm em virtude de sua prpria deciso, criando a sentena.
Vemos, portanto, que o mecanismo de deciso-norma existe permanentemente no direito.
O tema da deciso jurdica se encaixa em outro mais amplo, o da deciso geral: no apenas no direito que h decises, mas em todos os mbitos da vida humana: economia, vida privada etc. Por conseguinte, o
primeiro tema consistir em apontar as caractersticas da deciso jurdica
que a tornam especial em relao s decises em geral. Como a deciso
normalmente pretende ser uma deciso justificada ou racional, ser ne- .
cessrio contemplar a deciso jurdica luz da racionalidade. Ou, expressando de outra maneira: a deciso jurdica como deciso racional. Uma
vez categorizada, ser necessrio introduzir o grande tema da tipologia das
decises jurdicas, o que tambm conduz tipologia dos operadores jurdicos. Com este termo se designa algo mais que os rgos do direito; os
rgos (por exemplo, judiciais, administrativos) so operadores jurdicos,
mas a recproca no existe necessariamente: nem todo operador jurdico
um rgo (assim, por exemplo, o advogado que atua num processo, ou que
aconselha na realizao de um determinado negcio jurdico, no rgo,
mas sim operador). O conceito de operador , portanto, mais amplo que o
de rgo, e compreende este ltimo.
Um tratamento exaustivo da teoria da deciso jurdica (e, como foi
dito, tambm dos operadores jurdicos) exigiria um volume extraordinrio, j que seria necessrio abordar todos os problemas de todos os opera-
62
dores jurdicos. Numa exposio como a presente, que deseja fornecer

apenas um panorama geral, estaremos limitados queles operadores mais
genunos e a suas respectivas decises. Dentre estes, destacam-se o legislador e o juiz, e as suas respectivas decises: a lei e a sentena judicial. Todavia, ainda que centremos nossa exposio no legislador e no juiz, no
possvel deixar de mencionar, como viemos fazendo desde o incio desta
obra, a importncia jurdica e social de numerosos outros operadores jurdicos. necessrio mencionar no apenas o funcionrio da administrao, mas tambm os agentes q u e intervm no processo (promotor,
advogado), os representantes da chamada jurisprudncia cautelar (notrios, registradores), o assessor jurdico etc.
na teoria da deciso que se deve tratar do grande tema da justia,
que tem sido, nos ltimos tempos (novamente por obra do positivismo),
o mais desprezado de todos os assuntos da filosofia jurdica tradicional. A
teoria do direito, tal como a entendemos, recupera a teoria da justia e lhe
outorga o devido destaque que lhe cabe, fruto de toda a exposio que
oferece. Se na teoria da dogmtica se contempla o tema da justia
institucionalizada, ou seja, aquela que est imersa nas prprias normas do
ordenamento jurdico j constitudo, chegado o momento, na teoria da
deciso, de abordar o problema da justia extra-institucional ou extrasistmica; ou, em outras palavras, a justia que todo direito deve realizar
na vida social. O que interessa agora o ideal de justia. No a justia plasmada num ordenamento jurdico determinado, mas a justia que toda
ordem jurdica deve conter. Sobre este profundo tema se concentraram os
maiores esforos de investigao da doutrina do direito natural, mas nos
dois ltimos sculos, por culpa da mentalidade positivista, ele foi lanado
ao limbo da ideologia, isto , do no cientfico. A teoria do direito resgata
esta preocupao e a coloca em lugar adequado: no no tema do conceito
ou estrutura do direito, mas no de sua produo por meio das decises
jurdicas. Pois, efetivamente, os humanos indagam sobre o problema da
justia porque seus assuntos tm que ser resolvidos em relao com os demais. A justia , neste sentido, um aspecto da deciso, aquilo que devemos decidir porque nossa razo nos impe.
Outro aspecto importante da teoria da deciso jurdica a chamada
teoria da argumentao jurdica, cujo objeto a averiguao dos critrios
e modelos metodolgicos para interpretar e aplicar o direito nos proces-
63
sos de deciso. Argumentar significa dar razes que justifiquem a deciso

como uma deciso justa ou, pelo menos, no injusta; significa fundamentar a deciso. O positivismo jurdico reduziu o tema da deciso a ponto de
torn-lo, em grande parte, u m tema extracientfico, muitas vezes sob o
argumento de que no possvel uma cincia sobre a interpretao e a aplicao das normas. Mas a moderna correntefilosficade reabilitao da
filosofia prtica (que o ramo da filosofia que tem por objeto o conhecimento do bem) ps novamente em voga, e com profunda razo, o tema da
argumentao racional no direito.
Nosso programa desta parte da teoria do direito abordar, de acordo
com o que j se afirmou, os seguintes tpicos: a deciso jurdica como
deciso racional, a tipologia das decises jurdicas e dos respectivos operadores jurdicos, a teoria da legislao, a teoria da sentena judicial (ou,
mais amplamente, da administrao de justia), a teoria da justia e, por
ltimo, a teoria da argumentao jurdica.
Desta forma, fechamos o quadro dos grandes temas da teoria do direito, entendida como uma disciplina globalizadora do direito que adota
um ponto de vista inerente ao prprio direito, isto , contemplando o direito no em suas relaes com o mundo social que o cerca, mas considerado em si mesmo. A teoria do direito no esgota, portanto, o panorama
de todas as formas de conhecimento do fenmeno jurdico, pois no inclui especialmente aquelas disciplinas que estudam o direito em suas rela- .
es com o mundo em que est inserido. Entre estas disciplinas, destaca-se
especialmente a sociologia do direito.
5. TEORIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA DO DIREITO
A sociologia do direito tem por objeto o estudo do direito em sua

insero social. Ela no indaga sobre a estrutura interna do direito, nem
seu objetivo investigar a dogmtica jurdica e seus mtodos, nem tampouco
se preocupa com a teoria da deciso jurdica. Como vimos, tudo isso tarefa da teoria do direito. A sociologia jurdica pesquisa a insero social de
todos estes elementos, a relao entre o direito e o mundo social em que o
direito vive. uma disciplina que supe a aplicao dos modos de pensar
64
caractersticos da sociologia geral ao campo do direito. Seu objeto no o

direito possvel, mas o direito vigente, ou melhor, as condies da existncia social do direito vigente.
O direito vigente o direito que efetivamente est implantado na
realidade social, o direito realmente existente. Constitui o objeto da sociologia jurdica, mas no para investigar o contedo de suas normas, e
sim para investigar qual a realidade social efetiva dessas normas na sociedade qual se dirigem. Investiga, por exemplo, qual o grau de eficcia
(cumprimento e aplicao) de determinadas normas e seu respectivo grau
de ineficcia. Serve para saber se o direito cumpre efetivamente sua funo e em que grau a cumpre.
O programa de investigao da sociologia do direito um programa
paralelo ao da teoria do direito, mas que no se confunde com ele. Assim,
podemos distinguir nesta disciplina as trs partes seguintes:
1. Sociologia formal do direito: investiga os conceitos sociolgicojurdicos de carter formal paralelos aos conceitos jurdicos prprios da teoria formal do direito. Assim, por exemplo, ao conceito
de regra ou norma (prprio da teoria do direito) corresponde, na
sociologia jurdica, o conceito de regularidade da conduta (forma
estereotipada de atuao coletiva em relao norma jurdica correspondente); ao conceito jurdico de direito subjetivo (prprio da
teoria do direito) corresponde o de expectativa, entendida como
situao psicossocial dos indivduos de uma sociedade que esperam que os demais se comportem de maneira adequada s regras
jurdicas estabelecidas etc. Como se pode notar, os conceitos sociolgico-jurdicos de carter formal so tambm gerais, mas no so
intrnsecos e sim relacionais, j que relacionam o conceito jurdico .
formal com a realidade social ou psicossocial.
2. Sociologia das instituies jurdicas: consiste no contraponto sociolgico da teoria da dogmtica jurdica, pois enquanto esta se limita a
estudar aquilo que a dogmtica como cincia jurdica e quais so
seus mtodos, isto , como a dogmtica opera intelectualmente com
as instituies jurdicas, a sociologia se contrape a estas para averiguar qual sua implantao social efetiva. A sociologia das instituies utiliza como ponto de referncia constante as instituies
consideradas em si mesmas, mas no para estudar suas normas (que
65
so justamente seus elementos componentes, graas aos quais as instituies existem), e sim para ver como funcionam efetivamente, que
efeitos produzem no contexto social, ao mesmo tempo em que trata
de explicar em virtude de quais fatores sociais se produziram umas
instituies e no outras. Um exemplo pode esclarecer tudo isso. O
matrimnio e o divrcio so instituies jurdicas de nosso ordenamento. A dogmtica jurdica os estuda, enquanto instituies,
dentro da parte da dogmtica que chamamos de direito civil, e, mais
concretamente, no direito matrimonial. A dogmtica tem como finalidade a exposio ordenada dos conceitos e das normas que configuram tais instituies, utilizando, para tanto, seus mtodos:
interpretao, conceituao e sistematizao. Pois bem: a sociologia
do direito est centrada, neste aspecto, na investigao da realidade
social do matrimnio e do divrcio na Espanha. Investigar as estatsticas referentes ao nmero de pessoas que contraem matrimnio,
o percentual das que no contraem; tambm as facetas sociais de
incluso em determinada classe social, educao ou cultura, ideologias dos cnjuges, nmero e causas de divrcio e seus efeitos etc.
Como se pode ver, a sociologia jurdica considera conhecido o contedo normativo das instituies de referncia (no exemplo, casamento e divrcio) e se limita a estudar a insero ou realidade social
de tais normas. Tem por consolidado o conceito de direito positivo
de casamento e divrcio, e concentra seus esforos em seu prprio
campo de investigao.
3. Sociologia da deciso jurdica: seu objeto a investigao sociolgica dos processos de deciso jurdica e dos operadores jurdicos.
Assim, levando em conta os temas em que se divide a teoria da
deciso jurdica, que j apontamos, a sociologia da deciso jurdica estudar, especialmente, os fatores sociais ou mundo social da
legislao e do legislador (sociologia da legislao), da administrao de justia (sociologia da deciso judicial e dos juzes) e a sociologia da justia compreendida como ideal da convivncia, cujo
objeto a investigao das concepes sobre a justia e os valores
jurdicos que existem numa sociedade, sua incidncia real e seu significado em relao ao sistema social global.
66
Como se pode observar, a sociologia jurdica, assim concebida, se constri como uma disciplina paralela teoria do direito. Ambos os ramos do
saber jurdico se complementam, mas no se invadem reciprocamente. O
cultivo de um deles supe a delimitao precisa a respeito do outro, sendo
freqente que na teoria do direito se introduzam anlises que excedem seu
objetivo e que, por sua prpria natureza, pertencem sociologia jurdica.
A exposio da sociologia do direito nos termos do plano descrito se
encontra em minha Sociologia dei Derecho, Madri (Civitas), 1993, 2.ed.,
1997, obra qual remeto o leitor interessado.
6. TEORIA DO DIREITO OU FILOSOFIA DO DIREITO?
Uma das questes que mais atrai a ns, tericos, se bem que possa
consistir apenas numa questo de palavras, a de verificar a possibilidade
de distinguir entre teoria do direito e filosofia do direito, afirmando-se
que constituem duas disciplinas diferentes, com objeto e mtodo distinto. Adiantamos logo nossa posio para evitar mal-entendidos: a teoria
do direito filosofia do direito; ou, mais exatamente: a teoria do direito
a parte da filosofia geral que se ocupa dos problemas tericos do direito.
No se deve perder de vista que KANT concebe a Rechtslehre (doutrina do
direito) como uma parte de seu sistemafilosfico;portanto, no como
uma disciplina independente da filosofia, mas como uma parte dela, unida
indissoluvelmente ao conjunto. Em nossa concepo da teoria do direito
no h tema que no sejafilosfico,que no esteja no contexto de um
pensamentofilosfico,porque a filosofia simplesmente teoria geral com
propsitos de insistncia no conhecimento. No esquema que propomos
s se nota a falta de um tema: a epistemologia. Mas esse tema foi objeto
de considerao em minha Introduccin a la teoria dei derecho, Madri (Ed.
Debate), 1988, obra que discute o problema de como conhecer o direito
altura do debate epistemolgico atual. A anlise dos modelos de pensamento jurdico e a justificao da escolha do programa de investigao a
ser adotado como ideal so os objetivos desta obra, que, de acordo com seu
ttulo, tem um carter introdutrio, mas no em sentido pedaggico (introduzir os alunos em alguma matria) e sim em sentido sistemtico: tra-
67
ta-se, de fato, de uma introduo justificadora e programtica, de afiar a

espada do conhecimento na pedra da histria do pensamento jurdico para,
sobre essa base, adquirir o compromisso epistemolgico a partir do qual
deve ser construdo o edifcio terico. Portanto, se acrescentarmos ao conjunto dos temas mencionados a introduo (que no mais que uma introduo teoria do direito), teremos o panorama dos temas clssicos da
filosofia jurdica (epistemologia jurdica ou teoria do conhecimento jurdico, ontologia jurdica, axiologia jurdica), ainda que colocados de outro
modo, e com um tratamento diferente.
No obstante, ser possvel indagar: por que, ento, no conservar o
nome de filosofia do direito7. Por que introduzir um novo nome, teoria do
direito, para tratar dos mesmos temas? Naturalmente, no h inconveniente em aceitar o uso da denominao filosofia do direito, que era, pouco
tempo atrs, a mais comum. Considerando-se que a teoria do direito
filosofia do direito, no h razo para criar-se um obstculo intransponvel contra a utilizao desta ltima expresso em lugar daquela. S no
aceitvel o emprego, ao mesmo tempo, das duas denominaes como se
fossem dois tipos de conhecimento divergentes, como se ao tratar da teoria
do direito ou da filosofia do direito se estudassem e investigassem temas
distintos.
Este , a meu ver, o grande equvoco da proposta legislativa do plano
de estudos da carreira de direito, que pelo Real Decreto 1424/1900, de 26 .
de outubro ("pelo qual se estabelece o ttulo universitrio oficial de licenciado em direito e as diretrizes gerais prprias dos planos de estudos
direcionados obteno daquele"), adota a seguinte dualidade:
Teoria do direito (no primeiro ciclo), com o seguinte contedo: "o
direito como forma de organizao e como sistema normativo. A cincia
do direito. Teoria do direito: a norma jurdica e o sistema jurdico. Interpretao e aplicao do direito. Conceitos jurdicos fundamentais. Os problemas do direito justo e a eficcia do direito".
Filosofia do direito (no segundo ciclo), com este contedo: "o fenmeno jurdico. Ontologia e axiologia jurdicas. Problemasfilosficosbsicos do direito".
evidente o desajuste conceituai do legislador, que s conseguiu reiterar no programa de filosofia do direito o que havia idealizado no de teoria do direito, embora com palavras um pouco diferentes. Como possvel
68
distinguir o conceito de fenmeno jurdico do conceito de direito como forma de organizao e como sistema normativo? A ontologia no est reunida
nas partes vinculadas teoria do direito como teoria da norma e do sistema jurdicos e conceitos jurdicos fundamentais? A axiologia no trata do
problema do direito justo? A limitao do legislador ao dissecar com nitidez os mbitos problemticos de teoria do direito e filosofia do direito
mostra claramente a dificuldade que supe esta actiofinium
regundorum.
Creio que a dualidade imposta pelo legislador um equvoco que
provm de um erro legislativo anterior: o do plano de estudos de 1953,
que consagrava o dualismo direito natural-fosofia do direito; naquela ocasio, o legislador, pouco disposto a controvrsias epistemolgicas, ignorou o fato de que a teoria do direito natural, em qualquer de suas
manifestaes histricas, no mais que uma forma de filosofia jurdica, e
que, em conseqncia, quem fosse jusnaturalista ao explicar o curso do
primeiro no poderia deixar de s-lo ao abordar o quinto, e vice-versa:
quem fosse positivista ao enfrentar o curso de direito natural (para neglo desde o primeiro dia de aula), continuaria sendo positivista ao abordar
a filosofia do direito. Mas, nos dois casos, o contedo programtico da
matria teria que ser o mesmo. O legislador atual mantm a dualidade com os problemas de enfoque que ela supe -, limitando-se a substituir o
termo direito natural. Esta supresso deve ser aplaudida, porque o termo
direito natural implica de antemo a adoo de uma determinada posio
epistemolgica, que no h de ser necessariamente adotada pelo professor
ou pelo investigador. Mas a nova dualidade mantm a confuso conceituai
e epistemolgica da primeira, porque, como vnhamos dizendo, a teoria
do direito no mais que filosofia do direito.
Para efeitos pedaggicos, teria sido muito mais adequado estabelecer
para o primeiro ciclo uma disciplina que se denominasse Introduo ao
direito ou Introduo ao estudo do direito, de contornos mais pragmticos
e escolares que uma cientfica e rgida teoria do direito, que exige um nvel
conceituai radicalmente rigoroso; e para o segundo ciclo, estabelecer a
denominao de teoria do direito ou de filosofia do direito. Ningum nega
a importncia de incluir duas disciplinas tericas de carter geral nos estudos da licenciatura em direito, porque - estamos convencidos disso - a
base da formao do jurista a de sua formao na teoria geral. Alm do
mais, estamos convencidos de que, na cincia do direito, o que no teo-
69
ria geral eventualidade, quase descartvel. As famosas palavras de

KIRCHMANN ("bastam trs palavras inovadoras do legislador para que bibliotecas jurdicas inteiras fiquem reduzidas a papel de refugo") no se
aplicam teoria geral, mas apenas instvel superfcie do direito. Saber
direito no conhecer o dirio oficial mas sobretudo saber teoria geral,
para depois aplic-la s diversas disciplinas e aos vrios problemas jurdicos, pois na maioria das ocasies em que nos deparamos com verdadeiros
problemas jurdicos estamos diante de uma questo de teoria do direito. A
formao do verdadeiro jurista (no do leguleio ou chicaneiro) passa pelo
intenso estudo da teoria do direito, que no apenas constitui uma disciplina independente de grande contedo e alcance, como tambm interfere em todos os ramos do direito: assim, tanto o direito privado como o
direito pblico e o processual, em qualquer de seus ramos, est baseado
em determinados conceitos e estruturas cognoscitivas, que geralmente so
estudadas nas chamadas partes gerais das correspondentes disciplinas, e que
as chamadas partes especiais aplicam s diversas instituies concretas.
Como dizamos, portanto, no parece convincente a utilizao dessa
dualidade terminolgica imposta pelo legislador, j que os temas so praticamente coincidentes. Que relao tem, ento, a teoria do direito com a
filosofia jurdica? Expus este tema com grande amplitude em Introduccin
a la teoria dei derecho, j citada, obra qual remeto o leitor interessado.
Em sntese, podemos dizer o seguinte a respeito deste problema: o pensamento jurdico se desenvolveu ao longo de sua histria sob a forma de trs
modelos epistemolgicos fundamentais, que so:
a) a teoria do direito natural;
b) a filosofia do direito do positivismo; e
c) a atual teoria do direito.
A teoria do direito natural praticamente monopolizou o panorama
at finais do sculo XVIII. Foi nessa poca que comeou a se impor o
positivismo jurdico, que nega a existncia do direito natural e proclama o
direito positivo (direito real posto pelos homens na sociedade) como o
nico objeto de conhecimento cientfico; o positivismo, elevando a cincia categoria de nica forma de conhecimento geral vlido, deixa para a
filosofia a expresso da subjetividade, ou seja, aqueles temas sobre os quais
a cincia ou razo positivista nada pode dizer: os valores - entre eles a justia - so arremessados ao limbo da ideologia como acientficos; elabora-
70
se nesse perodo o termo alemo Rechtsphilosophie, a Filosofia do Direito

em sentido estrito, disciplina que enfrentar aqueles temas irracionais que
a cincia abandona, especialmente o tema dos valores jurdicos ou teoria
da justia.
A partir de meados do sculo XX, a crise do positivismo como modelo epistemolgico geral suscita um debate - que ainda persiste - sobre a
distino entre cincia e filosofia, por um lado, e sobre a universalizao
da linguagem como centro de referncia do pensamentofilosfico(o chamado linguistic turn). Adquirem muita fora a filosofia analtica, de tradio inglesa, centrada na anlise formal da linguagem, e a tradio alem
da hermenuticafilosficae das cincias do esprito, centrada no fenmeno intelectual da compreenso e da interpretao e na universalizao do
conceito de texto, ao qual j nos referimos anteriormente.
A nova panormica de enfoques tambm incide no pensamento jurdico. No por acaso, j h algumas dcadas vem se impondo, cada vez
com mais fora, a expresso teoria do direito para denominar a disciplina
que, superando os preconceitos do positivismo, mas sem determinar um
retorno ao tradicional jusnaturalismo, seja capaz de pr ordem no mundo intelectual do direito, de modo a recuperar, numa viso integral, os temas considerados irracionais que haviam sido expulsos da cincia jurdica,
em especial o tema da justia e o tema da argumentao racional no momento da deciso jurdica.
verdade que as denominaes podem conter algum capricho, mas
por outro lado sempre correspondem a determinados movimentos do
pensamento que buscam encontrar frmulas para resumir o novo enfoque.
No faz sentido confundir a teoria do direito com aquilo que o positivismo
chama de teoria geral do direito ou doutrina geral do direito (traduo da
expresso alem allgemeine Rechtslehre), cujo nico propsito era, como
seu nome indica, resumir em uma s disciplina as partes gerais dos diversos segmentos da dogmtica jurdica, isto , do direito civil, penal, processual etc. A doutrina geral do direito superada pela teoria do direito, j
que esta assume o que aquela pode ter de universal, para teorizar simplesmente sobre o direito possvel, e no sobre um ordenamento ou famlia de
ordenamentos de uma vez, e sobretudo introduz em seu novo esquema os
elementos desprezados por serem tachados de acientficos pela doutrina
geral positivista (teoria da justia, argumentao jurdica).
71
Se a Filosofia do Direito em sentido estrito - isto , como denominao especfica de uma disciplina concreta produzida a partir dos esquemas prprios do positivismo - designa um modo de proceder do
pensamento jurdico e, respectivamente, alguns temas includos e outros
excludos de sua considerao, no se estranha o fato de pretender introduzir uma designao distinta e que, ao mesmo tempo, englobe mais elementos que aquela primeira. isto o que mais recentemente tambm vem
ocorrendo na Espanha, ainda que o legislador, sem ter compreendido o
significado da mudana terminolgica, emprega a dualidade teoria do direito-filosofia do direito. No h pior legislador que aquele que se mete a
teorizar, e foi isso o que fez o legislador espanhol ao desenhar nossa disciplina.
7 A TEORIA DO DIREITO CINCIA OU FILOSOFIA?
Mencionei de passagem que um dos temas debatidos atualmente o

da distino entre cincia e filosofia. Por isso, necessrio, em relao a
nossa disciplina, que faamos a seguinte pergunta: a teoria do direito, tal
como a entendemos, deve estar vinculada cincia ou filosofia? Ou
talvez mais adequado prescindir desta rgida contraposio, produto da
mentalidade positivista? Esta exatamente nossa posio: parece-nos que
no faz sentido a distino entre cincia e filosofia, e, portanto, s cabe
falar em conhecimento rigoroso, isto , fundamentado, construdo com
coerncia e adequado realidade. Seguir falando dos cientistas, por um lado,
e dos filsofos, por outro, significa estar alheio ao que ocorreu no panorama intelectual ocidental nas ltimas oito dcadas. A contraposio entre
cincia e filosofia um preconceito positivista que deve ser destrudo, ao
mesmo tempo em que se elabora criticamente uma reviso dos fundamentos epistemolgicos do positivismo.
A dualidade cincia-filosofia no existia antes do triunfo do
positivismo. At praticamente o sculo XIX o saber estava unificado, sem
qualquer diferena entre cincia e filosofia: o cientista erafilsofoe o filsofo era cientista. O que realmente importava era construir rigorosamente o saber em qualquer de seus campos, mas com a conscincia de que todo
72
o saber, em seu conjunto, constitui uma unidade com sentido prprio. O

positivismo arrasou a unidade do conhecimento, embora proclamando a
unidade da cincia, o que no o mesmo. Separou taxativamente cincia e
filosofia, reservando primeira o carter de verdadeiro conhecimento, que
para a mentalidade positivista um conhecimento dos fatos que seja passvel de comprovao e verificao. O que no se encaixa neste conceito s
pode ser objeto de especulao filosfica, mas nunca de verdadeira cincia.
Para o positivismo, a filosofia se converte em disciplina residual: recebe o
nome de filosofia aquela parte do conhecimento que resta depois de elaborada a cincia. A filosofia fica reduzida aos temas de epistemologia e teoria
da cincia (o aqum ou antes da cincia, a introduo cincia) e aos temas
axiolgicos ou de teoria dos valores (o alm da cincia, o depois da cincia).
O pensamento jurdico passou, como lgico, por igual evoluo. At
o sculo XIX, ajuris naturalis scientia era cincia e filosofia ao mesmo tempo; era a cincia que constitua uma parte da chamada filosofia prtica,
que por sua vez se constitua como a parte da filosofia que se ocupa das
aes e fins humanos e do conhecimento do bem tico. Com o positivismo
jurdico aparece a cincia jurdica, ou, mais exatamente, mltiplas cincias jurdicas: a sociologia do direito, a antropologia jurdica, a histria do
direito (esta ltima como resultado de um movimento prximo ao
positivismo, o chamado historicismo), a psicologia jurdica e a doutrina
geral do direito. Tudo aquilo que no estudado por estas cincias fica
reservado para uma disciplina residual: a Rechtsphilosophie, ou Filosofia do
direito em sentido estrito, cujo objeto de conhecimento ser o antes e o
depois da cincia jurdica: a epistemologia jurdica e a teoria da cincia do
direito, por um lado, e a axiologia jurdica ou teoria da justia, por outro
lado. Representando espacialmente esta distribuio esquemtica de matrias, pode-se dizer que existe uma ampla zona central de conhecimento
seguro e verificvel, que ocupada pelo conjunto das cincias jurdicas; e
que essa zona central precedida de uma primeira zona de umbral ou introduo, cujo objeto dizer justamente no que consiste o conhecimento
cientfico do direito (epistemologia jurdica e teoria da cincia jurdica), e
lhe sucede outra zona posterior, onde a razo entra num terreno movedio e subjetivo que se mescla aos sentimentos e ideologias, que a zona da
axiologia jurdica (teoria dos valores jurdicos), tambm chamada de teoria da justia. Este era, em resumo, o panorama do positivismo jurdico
73
durante os sculos XIX e XX, e em seu mbito se produziam, naturalmente, vrias tendncias distintas, exatamente como ocorre com a doutrina do
direito natural.
Diante desta situao, necessrio indagar agora: faz sentido manter
a contraposio radical entre cincia e filosofia? Trazendo a questo para
nosso terreno: a contraposio absoluta entre cincias jurdicas positivas
e filosofia do direito pode ser mantida? O leitor j conhece nossa resposta:
acreditamos que no. Entendemos que necessrio voltar velha unidade
do conhecimento, embora reformulando os problemas de tal maneira que
no se despreze a rica tradio do pensamento ocidental.
O positivismo apresenta vrios argumentos para justificar a separao entre cincia e filosofia, mas o argumento principal a afirmao de
que s constitui verdadeiro conhecimento aquele que produz a segurana
dos resultados de investigao; s verdadeiro conhecimento a cincia
segura, a cincia em que se pode confiar. Ficam para a filosofia os temas
nos quais a razo dbil, confusa, duvidosa, subjetiva; ali, conforme as
conhecidas palavras de WITTGENSTEIN, melhor calar quando no se pode
falar. O positivismo, depois de estabelecer os limites do conhecimento,
demarcando-lhe o terreno, impe o silncio ou a dvida insegura para o
resto do universo. Esta nsia por segurana principalmente a manifestao do desejo de segurana terrena prprio da mentalidade da burguesia,
que a classe social que provoca a revoluo cientfica.
Ser, contudo, que a cincia do positivismo to segura? evidente
que no. Em algumas zonas (as mais simples) das cincias da natureza
possvel encontrar grandes percentuais de segurana, mas o mesmo no
acontece sempre, como revelou o princpio de indeterminao de
HEISENBERG. Talvez a insegurana seja maior, e podemos at dizer
constitutiva, nas chamadas cincias sociais. Imagine o leitor, por exemplo,
a profunda decepo que devem ter sofrido os cultores da cincia poltica
e da sociologia das relaes internacionais, que no souberam prever a
queda da antiga Unio Sovitica nem com um ms de antecedncia. Milhares de departamentos e de cientistas no foram capazes de dizer que
um acontecimento de dimenses sociais e polticas planetrias aconteceria dentro de poucos dias. Limitando-nos s cincias jurdicas, algum se
atreveria a dizer que nelas realmente prevalece a segurana do conhecimento, e no a polmica constante? No h nas cincias jurdicas idia ou
74
tese que no tenha seu opositor, e no h argumento que no sofra contrariedade. Nas cincias jurdicas o debate e o confronto dialtico so parte
do cotidiano. O conhecimento seguro que talvez atenda a uma necessidade humana de orientao, de saber em que se apoiar num mundo ameaador, um mito. O sonho dos homens , sem dvida, chegar a possuir
intelectualmente o mundo sem qualquer resqucio de dvida, e a histria
do conhecimento pode ser lida como um constante esforo em busca dessa meta. Meta inalcanvel, como inquestionavelmente demonstram nossa histria e a realidade diria. A insegurana parte integrante de nosso
ser, e todo nosso conhecimento est lastreado por essa insegurana
consubstancial. No realista a negao dessa condio; antes, necessrio assumi-la para super-la. Pois, apesar de no existir conhecimento seguro, no podemos deixar de aspirar a ele, fazendo dessa aspirao uma
de nossas motivaes fundamentais.
No h, portanto, nenhuma razo consistente para continuar afirmando a disparidade entre cincia e filosofia, pelo menos com o rigor escrupuloso que o positivismo pretendia impor. Em todo caso, necessrio
aceitar que certas zonas do conhecimento parecem oferecer uma segurana maior que outras, mas ainda assim, a respeito do conhecimento da realidade humana (onde se insere nossa disciplina), temos que aceitar
humildemente a falta de critrios precisos de delimitao. S se pode exigir do conhecimento que seja rigoroso, coerente e o mais completo possvel em relao ao objeto que pretende conhecer. A diversidade de objetos
tem, necessariamente, que influir no grau de segurana alcanado e alcanvel. Assim, na matemtica os resultados so seguros porque seu objetivo
no conhecer uma realidade externa, mas as relaes entre entidades criadas pela prpria mente humana (nmeros, figuras etc). Mas se prescindimos da matemtica, que um sistema de conhecimento que abastece a si
mesmo a partir de premissas ou axiomas criados pelo prprio sistema, no
encontraremos o paraso da segurana do conhecimento. verdade que,
com o nome de filosofia, muitas vezes se fez referncia quelas zonas mais
inseguras, sobre as quais havia poucos dados precisos. Acontece que a razo no pode se deter justamente no ponto em que ela prpria comprovou com exatido o resultado alcanado; a razo sempre est em busca de
novos enigmas, para resolv-los, e no pode deixar de ser ela mesma ao
entrar nas zonas de penumbra.
75
Assim, portanto, podemos dizer que a teoria do direito cincia e

filosofia. possvel utilizar outras frmulas e afirmar que a teoria do direito uma cincia jurdicafilosficaou uma filosofia jurdica cientfica.
O leitor pode escolher sua frmula preferida.
Se aceitamos a primeira das frmulas (a teoria do direito uma cincia jurdicafilosfica),estamos acentuando a idia de que a teoria do direito surge em profunda conexo com a chamada doutrina geral do direito
do positivismo, que, como j apontamos, constitui, de certa forma, o ncleo bsico do conhecimento dos juristas. A doutrina geral o ltimo sedimento da dogmtica jurdica; a parte terica da dogmtica; seu objetivo
apresentar o panorama de todos os conceitos e princpios bsicos
(dogmas) que se extraem do estudo do direito positivo. Tem um carter
predominantemente formalista, como demonstram as obras de seus grandes criadores. Sua limitao est na renncia abordagem dos temas justia e argumentao prtica; alm disso, tambm limitada porque seu
objeto de interesse terico quase nunca est constitudo pelo direito possvel, mas por um ordenamento jurdico concreto ou, mais ainda, uma
famlia de ordenamentos (direito europeu continental, sistema do common
law, direito muulmano etc). A doutrina geral constituiu a cincia jurdica por excelncia do positivismo, a cincia dos juristas por antonomsia.
Foi a cincia que deu ao positivismo seu carter cientfico, apesar de suas
limitaes. Pois bem: a teoria do direito atenua as limitaes a que nos
referimos, embora para isso no prescinda da tradio da doutrina geral
do direito, e mesmo pretenda incorpor-la a seu esquema programtico
de investigao. Os problemas e o estilo da doutrina geral do direito so
incorporados teoria do direito conforme isto no seja incompatvel com
o esprito desta ltima, pois a teoria do direito transcende os ordenamentos
jurdicos concretos, ainda que no prescinda nem possa prescindir de pressupor seu conhecimento para avanar na investigao de seu objeto, que
o direito possvel. Como este direito possvel uma abstrao, no h dvida de que a teoria do direito tambm dever estar apoiada nos
ordenamentos jurdicos que existiram e que existem, adotando-os como
pontos de referncia para suas reflexes, ainda que com um esprito diferente do esprito da doutrina geral. Pois enquanto esta no pretende ir alm
do positivo, isto , do existente, a teoria do direito prope a indagao de
um objeto transcendente, mas que, exatamente por s-lo, seja aplicvel aos
76
diversos objetos existenciais, isto , aos diversos ordenamentos jurdicos

que existiram ou existem. Alm disso, a teoria do direito introduz nesse
ncleo formalista os temas que a doutrina do positivismo havia desprezado - a teoria da justia e da argumentao jurdica - , superando-a, com
isso, em alcance epistemolgico. A teoria do direito , assim, a doutrina
geral do direito do positivismo desligada de suas estreitas razes epistemolgicas (as prprias do positivismo) e elevada categoria de filosofia jurdica. A teoria do direito a doutrina jurdica positivista quando esta supera
a si prpria num panorama mais amplo, com horizontes superiores e muito
mais ambiciosos, j que no renuncia potencialidade da razo em todos
os campos possveis, nem limita sua atuao a determinados objetos existentes ou que existiram, nem a determinados temas, limitados por uma
estreita concepo da racionalidade.
Mas tambm possvel adotar a segunda frmula: a teoria do direito
entendida como filosofia jurdica cientfica. A filosofia do direito em sentido amplo, como sinnimo de pensamento jurdico ou especulao racional sobre o direito, existe desde que o ser humano pensa nos problemas
tericos com rigor e se preocupa em apresent-los de maneira sistemtica
ou organizada: filosofia do direito em sentido amplo existe desde que h
filosofia. Todos os grandes pensadores concentraram pelo menos uma parte
de seus principais esforos no tema do direito: PLATO, ARISTTELES, AGUSTIN
DE TAGASTE, DUNS SCOTO, TOMS DE AQUINO, SUREZ, HOBBES, ROUSSEAU, KANT,
HEGEL etc. Todos eles se caracterizam por introduzir o tema do direito e da
justia em seus amplos esquemas de pensamentofilosfico:em suas obras

a filosofia do direito aparece como expresso de seus sistemas de idias no
mbito do direito. No aplicam sua filosofia geral ao objeto especfico do
direito; no h tal aplicao mecnica, mas uma continuao do pensamento que penetra em todos os campos da realidade, tratando de ser fiel a
si mesmo, na coerncia e no rigor. A grande filosofia do direito se preocupou muito pouco com as divises artificiais entre cincia e filosofia do
direito. Sua origem est na construo racional do universal, de todo o
mundo ao redor, a partir da subjetividade da razo que procura superar a
si prpria na realizao de u m conhecimento objetivo. A filosofia do direito, assim entendida como a filosofia do direito dos grandes filsofos,
concebe seus temas sem medo de sair do estrito mbito da dogmtica, que
o terreno dominado pelo jurista; o mundo deste muito estreito para o
77
cotidiano dofilsofo,muito apegado ao eventual e mutvel, demasiado

preocupado com o pequeno detalhe da regulao positiva. Ofilsofode
que estamos falando observa o direito a partir de cima, com o olhar flutuante sobre o conjunto do terreno; e por isso se preocupa mais com o problema dos fins que com qualquer outro, pois a partir de cima que pode
indagar o sentido das coisas. Esta atitude profundamente universalista
contrasta com o esprito que move o trabalho do jurista, seja prtico ou
terico, que no mximo se dedica engenharia social, mas muitas vezes se
atm cozinha jurdica da realidade cotidiana. Pois bem: a moderna teoria
do direito pretende conciliar as duas perspectivas, tornando possvel que
o grande panorama divisado das alturas seja concilivel com o rs do cho.
Deve ser capaz de introduzir os grandes temas da grande filosofia jurdica
(epistemologia jurdica e teoria da cincia jurdica, ontologia jurdica,
axiologia jurdica e filosofia existencial do direito) num esquema cientfico formado, quanto a seu proceder rigoroso, nas escolas do positivismo,
mas extrapolando suas estreitas margens. A teoria do direito a filosofia
jurdica de grande tradio que se aproxima do jurista para, estendendolhe a mo, incorpor-lo tarefa do conhecimento do direito possvel. Por
isso, pode ser qualificada como uma filosofia do direito de carter cientfico: no perde nada da grande tradiofilosfica,mas, ao mesmo tempo,
assume o compromisso de disciplinar as nsias especulativas da razo para
traz-la at um objeto que ao mesmo tempo universal e cotidiano: o direito.
8. 0 DIREITO COMO SISTEMA DE COMUNICAO
A filosofia jurdica, em qualquer de suas formas histricas e at o

presente, tem estado obcecada por encontrar um conceito de direito, ou,
mais exatamente, por encontrar o conceito de direito. Trata-se do problema ontolgico em torno do qual giram, fundamentalmente, as disputas
entre jusnaturalistas e positivistas. Para os defensores do direito natural, o
ser do direito o direito justo, a idia do direito; para os partidrios do
positivismo, o ser do direito o direito positivo, o direito que efetivamente rege as relaes entre os homens. O jusnaturalismo sustenta uma con-
78
cepo metafsica ou idealista da ontologia, enquanto o positivismo jurdico sustenta uma composio empirista da mesma.
O debate ou contraposio entre jusnaturalismo e positivismo jurdico insolvel se concebido em termos estreitos, isto , com a afirmao
de que se uma coisa no verdadeira, s pode ser falsa. possvel que o caminho esteja numa terceira via, distinta daquela praticada pelas duas correntes do pensamento jurdico. Se o jusnaturalismo tem razo quando
afirma que o direito no pode estar desligado da justia, o positivismo est
correto quando sustenta que o direito injusto tambm direito. As duas
afirmaes so verdadeiras, mas em planos distintos. Situando-se a questo no terreno puramente ontolgico, chega-se a um beco sem sada: para
o jusnaturalismo o direito o justo, para o positivismo o fato da regulao
real; para o primeiro o direito idia, para o segundo fato. Nos dois casos o direito considerado como uma entidade, seja ideal, seja real, mas,
em suma, como uma coisa. O conceito jusnaturalista exige a introduo
da justia no direito, o conceito positivista exige a excluso dela no s do
conceito, mas de toda considerao cientfica (que para o positivismo equivale a toda considerao sria, j que o conhecimento em sentido estrito
a cincia, e no a filosofia).
Diante desta maneira de ver as coisas, que exige a adoo da defesa
radical de uma ontologia substancialista (o direito seria uma substncia
que deve ser investigada), a teoria do direito contempla o direito como um
sistema de mensagens ou, o que significa a mesma coisa, como um sistema
comunicacional.
O direito no uma coisa, mas um meio de comunicao social.
um subsistema social cuja funo consiste na organizao total do sistema
social por meio da verbalizao das instituies, por meio da expresso
lingstica dos contedos normativos. indiferente, como j vimos, que o
sistema de signos em que o direito de fato se expressa seja um sistema escrito; pois at mesmo na sociedade mais primitiva o direito, como forrpa
de organizao global da sociedade expressa em costumes, passvel de
verbalizao. Alm disso, o direito s pode ter implantao social quando
seus destinatrios - que so todos os membros de determinada sociedade
- podem entender seus contedos verbalizados. O direito existe como fenmeno social real na medida em que os membros da sociedade acatam
suas normas, o que evidentemente requer sua prvia produo verbalizada
79
(algum tem que emitir a mensagem: a autoridade) e a prvia compreenso desta (os membros da sociedade devem estar dispostos a entender).
Mas, assim como dizemos do direito realmente existente (ao menos dos
ordenamentos historicamente conhecidos), podemos dizer que todo direito possvel s imaginvel como um sistema de mensagens cuja funo
social a organizao global da sociedade em seu conjunto.
No utilizamos a palavra mensagem por capricho. Mensagem o signo dirigido a algum para mover seu pensamento ou conduta em determinada direo. O signo um conceito mais amplo, que compreende o de
mensagem. O signo toda manifestao externa de um smbolo ou significado. Um signo pode ser meramente evocativo de sentimentos ou atitudes, ou mesmo meramente descritivo de algo ou referente a algo. A
mensagem um tipo especfico de signo: dirigida por seu emissor ao destinatrio com a finalidade de que este capte seu sentido, e assim se estabelea uma comunho de ao entre ambos.
O direito um conjunto de mensagens prescritivas, e no descritivas,
narrativas ou informativas. O direito no trata de informar, mas de ordenar. No entanto, sempre que ordena informa sobre aquilo que ordena. A
informao, por conseguinte, se encontra no ntimo do direito como
verbalizao das instituies ou como sistema de mensagens; mas tal informao no constitui a prpria essncia do fenmeno comunicacional
que o direito, mas sim parte envolvida em sua funo principal, que obviamente a de organizao prescritiva da sociedade.
Assim, por exemplo, as normas que regulam o direito de famlia de
uma sociedade prescrevem como devem ser realizadas as unies matrimoniais, quais so os requisitos exigidos dos contraentes, quais direitos e deveres tm em sua relao recproca e em relao aos filhos, quais as hipteses
de separao ou divrcio e mediante quais requisitos etc. Essas normas no
s prescrevem formas institucionais e condutas como ainda, ao mesmo
tempo e necessariamente, informam como a famlia em determinada
sociedade. Tal informao se dirige, em primeiro lugar, ao membro da
sociedade, que deve entender quais so seus direitos e deveres, quais so
os comportamentos que lhe so exigidos e quais no so, quais so os requisitos que esta ou aquela ao deve cumprir etc, para poder adequar
sua conduta a essas normas; mas, em segundo lugar, qualquer observador
externo pode informar-se a respeito de como a famlia na sociedade que
80
est investigando, graas exatamente existncia deste sistema de mensagens verbalizado e institucionalizado que o direito, e graas ainda ao fato
de que nesse direito concreto existe um captulo sobre o direito de famlia.
Tanto para o membro da sociedade submetido ao direito, como para o
observador externo que s tem a curiosidade - talvez cientfica - de saber
como o direito dessa sociedade, aquele direito se manifesta como um
conjunto de mensagens que a sociedade articula por meio dos mecanismos que ela prpria gerou para conseguir sua auto-organizao.
Dizamos, ainda, que o direito um sistema de mensagens de carter
prescritivo. Isso significa afirmar que suas mensagens prescrevem (isto ,
ordenam, mandam, organizam, regulam, normatizam, preceituam); sua
funo no descrever, contar, narrar, evocar, sugerir, insinuar, aconselhar,
rogar etc. Pode ser que algum utilize as normas de um ordenamento jurdico para, por exemplo, descrever ou narrar como determinada instituio, ou para sugerir que tal instituio seja adotada em sua sociedade; pode
ser que um sujeito de comunicao insira a mensagem prescritiva em algum
contexto no prescritivo. Isto no nos impede de insistir em seu carter
prescritivo originrio. O direito continuar sendo um sistema de mensagens
prescritivas mesmo se em outro texto comunicacional (como o de um jornalista que informa, ou de um historiador que conta) os mesmos contedos
normativos que ali tinham carter prescritivo se converterem - em razo do
contexto em que se expressam - em outro tipo de discurso (informativo ou
narrativo). Pois, de fato, nem o jornalista ordena coisa alguma (no enquanto
jornalista, mas sim enquanto diretor de um jornal; mas, neste caso, transforma-se em autoridade jurdica em relao a seus subordinados, aos quais
est unido por uma relao jurdico-trabalhista), mas informa; e sequer o
historiador impe normas de conduta, mas se limita a narrar a forma como,
segundo cr, ocorreram efetivamente os fatos.
Em resumo, o direito um sistema de comunicao prescritivo, ou,
para express-lo com as palavras das concepes tradicionais, um sistema
de comunicao imperativo. Sua funo intrnseca ordenar a vida coletiva, e especialmente ordenar as aes ou condutas humanas. O direito se
destina, direta ou indiretamente, a regular (palavra que vem de regula, regra) a ao dos homens em sociedade. O direito no teria sentido sem esta
caracterstica de constituir um sistema regulador das aes humanas, porque seu sentido intrnseco ou natural exatamente esse, regular as aes
81
humanas. verdade que nem todos os elementos do direito contemplam

diretamente a ao para regul-la. Pensemos, por exemplo, nas chamadas
normas organizadoras, ou seja, as normas cujo objeto a organizao de
instituies ou rgos institucionais, como ocorre com grande parte das
normas de direito administrativo, cujo objeto direto no regular a ao
humana, mas articular o sistema de poderes do Estado em seus mnimos
detalhes de organizao. Pois bem: ainda que tais normas de organizao
no estejam dirigidas diretamente a disciplinar a ao dos homens na sociedade, apesar de no expressarem diretamente nada que as possa relacionar ao, indiscutvel que s alcanam seu pleno sentido quando
conectadas ao sentido intrnseco fundamental de todo direito, que exatamente a regulao das condutas. Tais normas de organizao constituem
o pressuposto, a condio, o prius em relao s aes concretas realizadas
pelos rgos da administrao e tambm pelos administrados. Ao articular os rgos e suas competncias, assim como os procedimentos para
decidir, tornam possvel a ao administrativa; e de igual maneira tornam
possvel o vnculo entre os administrados e a administrao nas possveis
aes dos primeiros em relao aos poderes desta ltima. A direo interna do texto jurdico, do ordenamento jurdico em seu conjunto, , conseqentemente, esta: ordenao da vida em sociedade, o que supe disciplinar
a conduta humana. O direito ento, como dissemos, um sistema de mensagens cujo significado unitrio prescritivo.
Prescrever uma das muitas funes possveis da linguagem. Por meio
das palavras realizamos aes (no coisas, como diz o lingista J. AUSTIN) 2 .
Assim, por meio das palavras rogamos, suplicamos, descrevemos, contamos, narramos, insultamos, perguntamos, censuramos, insinuamos, sugerimos, perdoamos, ferimos, enaltecemos, adulamos, expressamos nosso
amor ou nosso dio, informamos, delatamos, denunciamos, julgamos,
decidimos, convencemos, recomendamos, aconselhamos, advertimos, demonstramos surpresa, admirao, enfado, contentamento, depresso, mal
humor, declaramos guerra, fazemos as pazes, declaramos o amor, desafiamos etc. Os lingistas se ocupam propondo classificaes das vrias fun-
2 Refiro-me
sua conhecida obra How to do things with words, Oxford, 1962.
82
es da linguagem, de maneira que todas as possveis aes que realizamos atravs das palavras se encaixem em algum modelo ou famlia. Deixaremos de lado essas classificaes (de resto, muito interessantes), pois
nos suficiente chamar a ateno para o fato de que a funo prescritiva
da linguagem uma de suas funes, ao lado de vrias outras, e que, por
conseguinte, um sistema de mensagens como o direito se insere nessa funo, e no em qualquer outra.
freqente a pura e simples contraposio da linguagem prescritiva
descritiva, como se essa contraposio esgotasse o panorama variado das
funes da linguagem. De fato, o direito prescreve, e no descreve; mas
tampouco realiza outras funes que no sejam prescrever ou descrever.
O panorama das funes da linguagem muito extenso e no pode ser
reduzido dicotomia mencionada. Por exemplo, sugerir no nem prescrever nem descrever; perguntar no nem prescrever, nem descrever (ainda que s vezes tenha relao com prescries ou descries). Mas, sendo
certo que o dualismo prescrio-descrio ocupou muitas pginas da filosofia da linguagem e da filosofia do direito, por sua importncia capital
e indiscutvel, parece conveniente que nos detenhamos alguns momentos
para refletir sobre essa contraposio.
Na teoria do direito do positivismo normativo, a diferena entre
prescritivo e descritivo tem relao direta com a distino terica entre norma e lei cientfico-natural. Assim: a norma prescreve uma conduta, enquanto a lei cientfico-natural descreve um acontecimento da natureza (ou
melhor: um acontecimento tpico da natureza, a regularidade de um acontecimento natural). Seria um exemplo de norma de expresso: "no deves
mentir", ou esta outra: "ao ladro se deve impor uma sano proporcional
ao valor roubado e fora ou violncia que haja exercido sobre as coisas
ou pessoas para cometer o roubo". Em contraposio a estas, seria uma
expresso de lei cientfico-natural a que diz: "um corpo livre deixado no
vcuo cai com uma velocidade que pode ser calculada de acordo com determinada frmula", pois caracterstica das leis formuladas pelas cincias da natureza a possibilidade de expresso em frmulas matemticas.
Isso revela que, como dizia GALILEU, a natureza um livro escrito em linguagem matemtica.
Sobre esta contraposio elementar entre norma e lei cientfico-natural, o positivismo normativista constri boa parte de suas concepes.
83
Tem especial destaque a contraposio paralela entre ser e dever ser. As leis
cientfico-naturais descrevem o ser, o que acontece na natureza, o que acontece diante de nossos olhos e pode, portanto, ser observado e verificado.
Por sua vez, as cincias normativas descrevem o dever ser, no o que acontece, mas o que deve acontecer. O ser o mundo ou reino da facticidade,
enquanto o dever ser o mundo ou reino da normatividade. Fato e norma
so os dois plos em torno dos quais deve girar toda a especulao. Ou a
cincia se limita a descrever fatos ou se limita a descrever normas. No primeiro caso estamos diante das cincias factualistas ou causalistas, enquanto
no segundo nos situamos diante das cincias normativas. Obviamente, a
contraposio apontada se aplica perfeitamente ao direito e cincia jurdica. O direito seria um conjunto de normas que expressam o dever ser, e
a cincia do direito uma cincia descritiva das normas. Com base na distino entre ser e dever ser se articula a diferena entre linguagem descritiva e linguagem prescritiva. As leis cientfico-naturais descrevem, as
normas prescrevem. As primeiras expressam o ser, enquanto as segundas
expressam o dever ser.
Ainda que este quadro seja verdadeiro, no inteiramente aceitvel.
Primeiro, porque o descritivo nem sempre necessariamente descritivo de
algo factual. Segundo, porque a contraposio descritivo-prescritivo no esgota o campo das funes expressivas da linguagem. Terceiro, porque acreditar que toda norma se expressa sob a forma de dever significa reduzir
desnecessariamente a heterogeneidade lingstica das normas jurdicas a um
de seus tipos. Diante dessas teses, sustentadas pelo positivismo normativista,
a teoria do direito por ns proposta se assenta nas idias contrrias: em primeiro lugar, o descritivo no se esgota na descrio do factual; em segundo,
a contraposio descritivo-prescritivo bsica, mas no esgota o campo funcional expressivo da linguagem; e terceiro, diante da tese da uniformidade
lingstica das regras jurdicas - tese segundo a qual as normas jurdicas so
proposies de dever -, necessrio destacar que o direito tem normas de
configurao lingstica muito diversificadas, e no apenas proposies de
dever ser. Explicaremos, em seguida, o contedo destes pontos.
Descrever no se esgota na funo de descrever o factual, porque no
se pode confundir o factual com o existente. O factual uma parte do existente, mas nem tudo o que existe pode ser traduzido em fatos. Assim, os
nmeros existem, mas no so fatos; da mesma forma, o objeto imagina-
84
do pela fantasia existe (como fantasia), mas no um fato (ainda que seja
um fato pensar em tal objeto). Se descrevo os caracteres essenciais da compra e venda, com base no preceito legal que oferece seu conceito, tampouco
estarei descrevendo uma realidade ftica, mas um conceito, j que estabelecer um conceito descrever suas notas essenciais. Queremos dizer, com
todos estes exemplos, que a descrio no se esgota na descrio do factual,
mas uma operao intelectual mais ampla, que diz respeito a atividades
mentais bastante diversificadas; e que, em conseqncia, a dualidade descritivo-prescritivo no exatamente paralela dualidade fato-norma.
Em segundo lugar, afirmvamos que a dualidade descritivo-prescritivo no esgota o campo de funes expressivas da linguagem. Ainda
que a descrio e a prescrio constituam, sem dvida, duas das mais importantes funes da linguagem, h ainda muitas outras. Com a linguagem podemos descrever e prescrever, mas tambm podemos rogar, insinuar,
aclamar, perguntar, chamar, insultar etc. Portanto, no podemos ver nas
funes expressivas da linguagem apenas a dualidade da descrio e da
prescrio, embora estas sejam duas funes importantes. A linguagem
muito mais complexa que isso.
Por ltimo, o ponto que mais nos interessa: no direito, nem tudo so
proposies lingsticas de ser ou de dever ser. Esta idia (de que as normas jurdicas sempre expressam dever) constante no positivismo
normativista, que provm da adoo dos esquemas conceituais da teoria
tica e de seu conseguinte avano sobre a teoria do direito. De fato, partindo da concepo de que o direito e a moral so sistemas normativos com
a mesma estrutura de fundo, ainda que se refiram a realidades diversas
(bilateralidade-unilateralidade, exterioridade-interioridade), no h nenhum motivo para diferenci-los entre si com base apenas em sua estrutura. A moral seria um conjunto de normas, isto , de proposies de dever
ser de carter moral, enquanto o direito seria - paralelamente - um conjunto de proposies de dever ser de carter jurdico. Ressalvadas diferenas em alguns aspectos (a norma jurdica seria coativa e a moral no, ou
pelo menos no de forma to clara), os dois sistemas estariam compostos
por normas de igual estrutura bsica: suas normas so expresses de dever. A argumentao, ento, se ajusta assim: o direito, como os restantes
sistemas normativos (por exemplo, a moral), um sistema de normas; as
normas expressam o dever ou o dever ser; o que no dever, ou dever ser,
85
ser; logo, a realidade est dividida em duas partes: o mundo do ser e o

mundo do dever ser, isto , o mundo dos fatos e o mundo das normas. A
argumentao circular se fecha, com isso, num ontologismo substancialista
simplificador. Mas tal argumentao no demonstra o ponto de partida,
no demonstra que todas as normas do direito so necessariamente expresses de dever. Parte-se rigorosamente da homogeneidade lingstica
das normas (todas so,per definitionem, expressivas de dever); portanto, o
mesmo ocorrer com as normas jurdicas: sero tambm expressivas de
dever ser, assim como todos os outros tipos de normas. O direito faz, assim, parte de um mundo diferenciado, que o mundo do dever ser, contraposto ao mundo do ser.
Esta dualidade ontolgica foi difundida por KELSEN, embora seja prpria de todo o neokantismo e estivesse no ambiente intelectual da poca
como uma crena indiscutvel. Esta crena alcana nossos dias, ainda que
com menos fora. Podemos dizer que as novas tendncias analticas destruram o mencionado ontologismo, especialmente a teoria das regras
constitutivas, isto , das regras que no exigem comportamentos, mas se
limitam a constituir ou criar os elementos estruturais do ordenamento
jurdico, tais como sujeitos e competncias. Por exemplo, a norma jurdica que prescreve serem maiores de idade aqueles que completaram 18 anos
no exige nenhum comportamento, limitando-se a constituir ou prescrever quais so os sujeitos jurdicos com plena capacidade perante o direito.
A norma diz: so maiores..., e no devem ser; assim, basta ter mais de 18
anos para ser maior de idade para o direito, com as conseqncias que esta
condio representa. Todas as normas que delimitam o mbito espacial do
ordenamento jurdico (seria mais exato dizer os mbitos espaciais, pois,
ao lado do ordenamento jurdico de um Estado em seu conjunto, esto os
mbitos espaciais das diversas administraes que o integram: assim, as
administraes das Comunidades Autnomas, das Provncias e dos Municpios tm seu prprio mbito espacial); igualmente o mbito ou mbitos temporais (existncia temporal do ordenamento em seu conjunto, e
de cada norma ou ato jurdico em particular); as normas organizadoras
que determinam os sujeitos das aes e decises jurdicas e quais so suas
competncias tambm no so normas expressivas de dever, porque a elas
se adapta melhor o verbo ser que o verbo dever. Dentro da competncia,
que no mais que o conjunto de aes suscetveis de realizao por um
86
sujeito de direito, tm especial relevo as aes que tal sujeito pode realizar,
tem poder para realizar, mas em relao a outras ter poder, e no dever
(por exemplo, o Conselho de Ministros pode conceder indulto, mas no
tem qualquer dever de faz-lo). evidente que estas normas no podem
ser consideradas como expresso de dever, j que poder - em seu sentido
amplo - e dever se excluem. Algo semelhante ocorre com as normas
procedimentais, isto , com as normas que prescrevem um determinado
procedimento para que o ato que se deseja praticar seja vlido para o direito (ou seja, para que o ato alcance a qualidade de ato com existncia jurdica). Por exemplo, a norma que estabelece o procedimento a ser seguido
para contrair matrimnio (apresentar-se ao juiz se o casamento for civil,
pronunciar determinadas palavras de consentimento, assinar o livro etc.)
no estabelece propriamente nenhum dever (o contraente no tem o dever de se casar, isto , casa-se porque quer), mas se limita a prescrever os
atos ou requisitos procedimentais necessrios para que o matrimnio efetivamente seja celebrado. Os contraentes no tm o dever de se casar, mas
se pretendem se casar tm que seguir os passos procedimentais que a lei
lhes impe. No h outro remdio. No correto dizer que tm o dever de
ir ao juiz e pronunciar determinadas palavras de consentimento; porque
na realidade no tm nenhum dever; a norma procedimental lhes exige o
cumprimento dos requisitos no como um dever, mas como algo necessrio para que o ato seja juridicamente vlido, ou seja, para que o matrimnio tenha existncia jurdica. Junto s normas cuja expresso mais adequada
se produz mediante os verbos ser, poder e ter que esto, seguramente, as
normas jurdicas expressivas de dever, que so as normas que exigem uma
conduta - qualificada como conduta lcita - e castigam a contrria - a
chamada conduta ilcita. Por exemplo, a norma jurdica que probe o homicdio estabelece o dever de respeitar a vida alheia (respeitar a vida alheia
conduta lcita) e castiga aquele que no a respeita, impondo-lhe uma
sano (no respeitar a vida alheia a conduta ilcita).
Este breve resumo suficiente para compreender que reduzir o direito a normas que apenas expressam o dever uma simplificao dificilmente concilivel com a verdadeira natureza lingstica dos ordenamentos
jurdicos. Uma anlise despida de preconceitos estereotipados, que penetre na linguagem do direito para extrair suas formas, tem a obrigao de
reconhecer a heterogeneidade lingstica das normas jurdicas.
87
Com isso, podemos concluir dizendo: o direito um sistema de comunicao, cujas unidades de mensagem so as normas. Trata-se de um
sistema de comunicao prescritivo, ordenador, razo pela qual suas unidades elementares (as normas) so expresses lingsticas prescritivas. A
anlise de tais normas revela sua heterogeneidade lingstica (em oposio tradicional idia da homogeneidade de todas as normas como normas de dever ser). O direito , alm disso, um sistema de comunicao
institucionalizado e coativo, e aqui se diferencia radicalmente da moral
(ainda que o direito no possa contrariar a moral elementar).
9. QUAL A UNIDADE ELEMENTAR DO DIREITO?
O direito ordenamento. O conceito de ordenamento ocupa lugar

central no conceito da teoria do direito. Todas as suas reflexes e investigaes tm como objeto o ordenamento jurdico em seu conjunto, ou pelo
menos uma parte ou um aspecto dele. Sem a idia de ordenamento, fcil
perder o foco dos problemas e oferecer respostas inadequadas para eles.
Toda realidade relacionada ao direito precisa estar unida a um ordenamento
jurdico (ou a vrios). As normas jurdicas so jurdicas exatamente porque pertencem a um determinado ordenamento jurdico; e ocorre exatamente o mesmo com as instituies jurdicas e com as decises que
produzem determinados atos jurdicos ou que criam novas normas. No
possvel entender nada no direito prescindindo da realidade do
ordenamento jurdico. Uma norma jurdica isolada algo que talvez nossa mente possa imaginar, mas que no existe na realidade: no h normas
jurdicas que no faam parte de um ordenamento, assim como no h
clulas que no faam parte de um organismo. Por isso, dizemos que o
direito um conjunto de normas. teoricamente possvel pensar na existncia de um ordenamento composto por uma nica norma jurdica, assim como h organismos unicelulares. Trata-se de uma hiptese fictcia,
mas imaginvel, um ordenamento que contenha uma nica norma prescrevendo o seguinte: " preciso obedecer s ordens do chefe, porque elas
so normas jurdicas". claro que quando o chefe comeasse a dar ordens,
o conjunto de uma nica norma seria imediatamente convertido num
conjunto plurinormativo. A essncia do direito ser um conjunto
88
plurinormativo. E o mesmo pode se dizer quando nos referimos s instituies e s decises jurdicas. O direito pode ser contemplado, de fato, como
um sistema ou conjunto de normas, ou ainda como um sistema ou conjunto
de instituies, ou tambm como um conjunto de decises. Mas, em qualquer
dos trs casos, o suporte bsico inaltervel que d sentido seja s normas,
seja s instituies ou s decises, continuar sendo o ordenamento.
Portanto, o ponto de partida da teoria do direito necessariamente o
conceito de ordenamento jurdico, que constitui o parmetro conceituai
inevitvel, presente em qualquer anlise de qualquer outra categoria jurdica. Comear a teoria do direito por uma teoria da norma jurdica, ou
por uma teoria da instituio jurdica, ou da deciso jurdica (ou de qualquer outro conceito, como o de relao jurdica, que desde a Escola Histrica - SAVIGNY - considerado o conceito central) supe o risco de perder
de vista o conjunto do direito, que sua realidade verdadeira, j que o direito no pode ser pensado a partir de um elemento isolado - seja qual for
este elemento e seja qual for sua importncia - , e sim como uma rede plural de elementos que constituem um todo.
Para efeitos analticos, contudo, no se pode comear pelo mais complexo. A anlise exige iniciar por aquilo que mais simples e limitado, aumentando-se a complexidade at que se possa entender a construo do
conjunto. Um edifcio arquitetnico um conjunto, um sistema de elementos, que s adquirem sentido em funo do todo que o edifcio: o edifcio
s pode ser construdo elemento por elemento, com a oportuna colocao
dos alicerces, das vigas mestras, das outras colunas, das paredes, das janelas
etc. Por sua vez, cada um destes elementos integrado por outros mais simples: a construo deve ser erguida tijolo por tijolo... O mesmo acontece com
a teoria do direito. Nosso edifcio o ordenamento jurdico, complexo
arquitetnico cultural, complicado sistema de comunicao inter-humana
para ordenar a vida social. Temos que observ-lo, e constru-lo em seu conjunto, como um todo harmonioso, sem fendas que ameacem sua existncja,
sem goteiras; mas isso s possvel se o construmos elemento por elemento, norma por norma, instituio por instituio, deciso por deciso.
Mas necessrio indagar o seguinte: qual o elemento bsico, a unidade fundamental da construo do direito? A partir de qual conceito deve
ser entendido o conceito de ordenamento jurdico? Ou, para seguir em
nosso exemplo: qual o principal tijolo no edifcio do direito?
89
Muitas propostas foram formuladas para tentar responder a esta pergunta ao longo dos ltimos dois sculos. Elas podem, basicamente, ser
reduzidas a quatro: a teoria da relao jurdica, a teoria da norma jurdica,
a teoria da instituio jurdica e a teoria da deciso jurdica.
A teoria da relao jurdica tem como precursor SAVIGNY, O genial representante da Escola Histrica do Direito. No volume primeiro de sua
obra Sistema dei Derecho Romano actual (traduzida para o espanhol por
Jacinto MESIA e Manuel POLEY, com prlogo de Manuel DURAN Y BAS, 2. ed.,
Madri, edio sem data), depois de estudar as fontes do direito romano,
inicia o estudo sistemtico da matria com o conceito de relao jurdica.
Para SAVIGNY, ainda que o direito nos aparea sob a forma de direito subjetivo (isto , como faculdade do indivduo para exigir alguma coisa), um
exame mais atento nos mostra que a realidade mais profunda a da relao jurdica, da qual cada direito apenas uma face diversa abstratamente
considerada. A relao jurdica tem, para SAVIGNY, uma natureza orgnica
que se manifesta pelo conjunto de suas partes constitutivas, que se equilibram e se limitam mutuamente (p. 6 5 ) , de maneira que na prtica cada
problema jurdico deve ser direcionado relao em que se insere. Cada
relao de direito nos aparece como relao de pessoa a pessoa, determinada por uma regra jurdica que atribui a cada indivduo um domnio onde
sua vontade reina independentemente de qualquer vontade estranha (p.
2 5 8 ) . A relao jurdica tem dois elementos: o material, que a prpria
relao, o fato da relao; e o formal, que a idia de direito que regula a
relao, isto , a regra jurdica. Em resumo, o que SAVIGNY nos diz que a
relao jurdica a escultura jurdica (ou seja, produzida por regras ou
normas jurdicas) de uma relao social prvia. Esta relao social existente entre dois sujeitos articulada em um conjunto orgnico de normas
que configura a relao jurdica.
A teoria da relao jurdica teve ampla difuso, e chegou at nossos dias
com novo flego. Entre seus defensores esto Alessandro LEVI e Jaime GUASP.
LEVI, em sua obra Teoria generale dei Diritto ( 1 9 5 0 ) , adota o conceito
de relao jurdica como ponto de partida de sua construo; indaga em que
consiste a juridicidade e responde que esta consiste na intersubjetividade, o
que envolve a complementaridade entre os comportamentos de sujeitos que
se relacionam. Por esta razo, a relao jurdica representa o conceito fundamental do direito, o conceito no qual se concretiza seu modo de ser lgico
90
(p. 9 e segs.). Para LEVI, todo ordenamento um sistema de relaes jurdicas (p. 33), sendo estas, por conseguinte, o ponto de partida e ao mesmo
tempo a unidade elementar do sistema jurdico.
Na Espanha, Jaime GUASP, com seu livro Derecho (1971), adere nitidamente teoria relacional. Desde o incio da obra define claramente o
direito como o conjunto de relaes entre homens que uma certa sociedade estabelece como necessrias; no comeo do captulo segundo, refora a
idia dizendo: uma relao entre homens, aqui est a verdadeira matria
jurdica (p. 13), e desenvolve todo seu pensamento com base nesta concepo.
No duvidamos de que a relao jurdica constitui um conceito fundamental de toda teoria formal do direito. Em torno dele se configuram
outros dois conceitos no menos importantes: o de dever jurdico e o de
direito subjetivo, especialmente este ltimo. Mas a teoria relacional, que
aquela que situa a relao como ponto de partida e ao mesmo tempo a
unidade do ordenamento, no pode ser mantida. Contra ela se levantam
objees dificilmente superveis, que podem ser resumidas em duas: por
um lado, o conceito de relao jurdica excessivamente complexo para
ser unidade elementar; e por outro insuficiente para explicar determinadas parcelas do ordenamento.
O conceito de relao jurdica excessivamente complexo para constituir a unidade elementar do ordenamento jurdico. De fato, seus prprios
defensores concebem a relao como um conglomerado orgnico no qual
se juntam vrios elementos: os sujeitos da relao (elemento pessoal), a
matria da relao (relao social regulada), a forma da relao (a norma
jurdica que d forma jurdica relao social), o contedo da relao (contedo que extremamente complexo, pois est configurado, por sua vez,
pela conexo entre o direito subjetivo do sujeito ativo da relao e o dever
jurdico, que cabe ao sujeito passivo). Dificilmente a relao pode constituir a unidade elementar do sistema. Talvez pudesse ser a unidade orgpica, em cujo mbito existem unidades mais simples, que so os elementos
componentes mencionados: relao social, norma, sujeitos, direito subjetivo, dever jurdico. O problema no resolvido, mas desviado, pois ento
ser necessrio indagar qual destes elementos deve constituir o ponto de
partida para conhecer e analisar a prpria relao. O que faz de uma relao uma norma jurdica? Ser o carter intersubjetivo da relao, como
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diz LEVI, O U talvez o carter socialmente necessrio, como aponta GUASP?

Deriva da relao direcionada ao conceito de direito subjetivo, em detrimento do dever jurdico, como sucede na obra de SAVIGNY, O U , ao contrrio, destaca-se o papel do dever jurdico como primordial, em comparao
com o carter secundrio do direito subjetivo? Qual o papel da norma
na relao? Limita-se a configurar uma relao social preexistente ou, ao
contrrio, cria algo novo que no existe na relao social?
Alm disso, o conceito de relao jurdica insuficiente para explicar
algumas parcelas do ordenamento jurdico. A relao jurdica encontra seu
lugar natural no mbito do direito privado, que o direito que regula as
relaes entre as pessoas (especialmente as relaes contratuais, as familiares e as sucessrias); da se traslada, como tantas outras categorias do direito privado, ao direito pblico, e ento se fala de relao jurdico-pblica
(por exemplo, a relao da administrao pblica com os administrados);
j no direito penal mostra menos operatividade, e exagero falar em relao jurdico-penal (que seria a relao existente entre delinqente e vtima); no direito processual, ainda que o conceito de relao jurdica seja
utilizado para definir o processo, exatamente como uma relao entre as
partes, ainda mais forado introduzir nessa relao o juiz, que, como terceiro neutro e como rgo do Estado, no est propriamente em relao
com as partes, mas existe para resolver os conflitos que as partes tm entre
si; e ainda menos aplicvel o conceito de relao quelas partes do
ordenamento jurdico que so meramente organizadoras ou institucionais:
imaginemos as normas sobre fontes do direito, sobre interpretao, as
normas que criam rgos ou instituies, as que articulam objetivos e meios
de aes de planejamento de curto ou longo prazo, as normas meramente
procedimentais que estabelecem os requisitos para que um ato seja vlido... Todas estas normas regulam elementos estruturais do sistema, em
relao aos quais o conceito de relao desaparece. Pode-se afirmar, por
isso, que o conceito de relao jurdica u m conceito bsico de todo
ordenamento jurdico, mas no esgota toda a matria do direito. O
ordenamento jurdico no apenas regula relaes entre sujeitos, mas tambm regula outros aspectos e realidades que no podem ser configurados
como relaes entre pessoas.
A teoria institucional ou institucionalista do direito o concebe como
um conjunto de instituies jurdicas. Seu conceito central o conceito de
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instituio jurdica. Embora SAVIGNY e outros autores de sua poca partam

do conceito de relao jurdica, tambm empregam o conceito de instituio como bsico no momento de contemplar o direito em sua composio interna. Mas quem d destaque a esta concepo so os institucionalistas
franceses (HAURIOU, RENARD) e italianos (SANTI ROMANO). O problema est
em estabelecer com preciso o conceito de instituio jurdica. HAURIOU a
define como uma idia de obra ou empresa que se realiza e permanece
juridicamente num determinado meio. A instituio seria, pois, em primeiro lugar uma idia, ainda que no uma idia especulativa, mas uma
idia de obra ou de empresa, isto , uma idia dirigida a fazer alguma coisa, a operar, a atuar; a idia, que constitui o ncleo da instituio, alcana
categoria jurdica quando se realiza e permanece juridicamente, isto ,
quando tem uma realidade no direito que se manifesta no como flor de
um dia, mas como entidade dotada de elevado grau de permanncia. Por
sua vez, SANTI ROMANO concebe a instituio como um ordenamento jurdico. Assim, a instituio que chamamos de Estado estaria composta por
u m conjunto de instituies, cada uma das quais teria seu prprio
ordenamento, no apenas os municpios ou as regies, mas ainda grupos
mais elementares, como as famlias. Ademais, junto s instituies que se
incorporam ao Estado, e que no esto em conflito com ele, existiriam
outras instituies, com seu prprio ordenamento jurdico, declaradas
antiticas para o Estado, como o caso da mfia na Itlia. A mfia teria seu
prprio ordenamento jurdico, na medida em que um grupo social que
funciona com autonomia, ou seja, na medida em que estabelece suas prprias normas, organizando sua vida interna.
Recentemente, WEINBERGER e MACCORMICK ressuscitaram a teoria
institucional do direito, pretendendo superar a dicotomia entre o
normativismo e o realismo (ou sociologismo) e apoiando-se na idia dos
institutional facts {fatos institucionais so aqueles que se contrapem aos
fatos brutos); mas a tentativa no resulta convincente, porque reproduz os
defeitos da teoria institucional tradicional: mistificao do normativo e'do
factual e impreciso no momento de delimitar com clareza o conceito de
instituio jurdica.
Estas so, assim, as crticas fundamentais que a teoria institucional provoca: sua combinao de elementos factuais, normativos e ideais, reproduzindo a
teoria tridimensional; e o fato de utilizar um conceito impreciso de instituio.
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A prpria definio de HAURIOU apresenta os trs elementos mencionados: a instituio idia (portanto, valor a realizar), que se realiza juridicamente (por meio das normas do direito) e permanece num determinado
meio (isto , tem existncia social numa determinada sociedade). Surge
aqui, novamente, o problema de escolher qual dos elementos mencionados prepondera na definio de instituio jurdica; e com isso voltamos
ao ponto de partida do tridimensionalismo. O anseio da teoria institucional
articular todos os componentes do fenmeno jurdico em torno da instituio, realidade jurdica e ao mesmo tempo social que expressa os valores vigentes. Ocorre, porm, que o institucionalismo acaba se desviando
em direo ao normativismo, ao sociologismo ou ao jusnaturalismo.
O conceito de instituio no deixa de ter uma grande capacidade
analtica num nvel de anlise do direito distinto do nvel da teoria formal.
Acreditamos, de fato, que um conceito decisivo para abordar o estudo
do ordenamento jurdico concreto, isto , no nvel de anlise da dogmtica
jurdica. O que mais discutvel que sirva como ponto de partida bsico,
como unidade elementar do direito, a partir do qual se constri o conjunto da teoria do direito. Toda instituio , em verdade, um complexo de
elementos, um dos quais dever ser escolhido para constituir o ponto de
partida para a anlise, subordinando-se os demais ao escolhido. instituio uma entidade complexa que serve bastante bem para entender os
conglomerados de normas que se formam ao redor das idias bsicas do
direito, mas que no pode servir como unidade de anlise, porque as prprias instituies que devem ser analisadas.
O conceito de instituio se aplica tanto a um grupo humano organizado por normas jurdicas (a instituio da famlia, por exemplo) quanto a um contrato (a instituio da compra e venda), a um direito subjetivo
(a instituio da propriedade), aos rgos de uma entidade jurdica (a
Comisso da Comunidade Europia definida como instituio pelo Tratado de Roma), a uma figura jurdica aplicvel a mltiplas situaes (como,
por exemplo, a instituio da decadncia, ou a da renncia de direitos, ou
a da condio suspensiva)... Trata-se, sem dvida, de u m conceito
polissmico e complexo, que, segundo pensamos, imprescindvel por estar
extremamente integrado ao cotidiano dos juristas. Situado em local adequado, poder permitir a anlise e a compreenso das diversas parcelas do
ordenamento jurdico. Mas isso no impede o reconhecimento de que, em
94
razo de seu carter complexo, um conceito que deve ser introduzido,

dentro do mbito da teoria do direito, num nvel de anlise posterior ao
da anlise formal. No por acaso que as obras de dogmtica jurdica freqentemente levam o ttulo de Instituies de (direito romano, direito civil, direito comercial, direito comunitrio etc.) para designar o tratamento
sistemtico das unidades institucionais que compem um ordenamento
jurdico concreto. na dogmtica jurdica que o conceito de instituio
jurdica encontra sua localizao natural, razo pela qual trataremos dele
ao estudar a parte da teoria do direito que se ocupa da dogmtica: a chamada teoria da dogmtica jurdica.
Tambm possvel adotar como ponto de partida da teoria do direito o conceito de deciso jurdica, ainda que, em verdade, as tentativas anteriores de faz-lo no hajam alcanado grande xito. Podemos encontrar
traos de uma concepo decisional do direito na teoria ordenamentalista
de Carl SCHMITT, embora esse autor tenha concentrado seus esforos no
direito constitucional, ao qual aplica sua idia de fundo. Em outro ambiente
intelectual, e com outra perspectiva, tambm se pode considerar decisionista a teoria geral do direito de Francesco CARNELUTTI, anotando-se que
ele partiu da realidade do conflito na sociedade e da necessidade de
solucion-lo. No por acaso que CARNELUTTI processualista; observa o
direito desde o processo, que o mecanismo jurdico criado para resolver
conflitos mediante decises. Ainda podemos considerar decisionista a
postura de DWORKIN, j que dirige toda sua preocupao aos processos de
deciso judiciais, ainda que no se possa afirmar que possua uma teoria
do direito, apesar da difuso surpreendente que este autor alcanou; o que
se encontra em DWORKIN u m conjunto de idias, no muito bem
construdas, centradas na deciso do juiz, mas no uma concepo geral
do direito a partir dessa idia bsica.
A adoo do conceito de deciso jurdica como ponto de partida ele-"
mentar da teoria do direito supe um srio inconveniente, que o fato de
ser uma realidade bifronte: a deciso como atividade ou ao e a deciso
como resultado da atividade ou ao. De fato, empregamos a palavra ao
tanto como referncia ao ato de adotar ou tomar uma deciso quanto como
referncia deciso j adotada, ao contedo da prpria deciso. Estes dois
aspectos esto intimamente relacionados entre si, mas constituem analiticamente duas realidades muito diferentes: a primeira a realidade da ao
95
de decidir, enquanto a segunda a realidade do decidido, que s vezes ser

uma ao e s vezes ser uma norma. Por um lado est o processo de decidir, que envolve um ato ou conjunto de atos realizados por determinados
sujeitos em determinadas condies (deliberaes, discusses, exame de
documentos e de provas se for o caso etc); e, por outro lado, est o que
resulta desse processo de deciso, dessa atividade composta por um ato ou
conjunto de atos, o que se decide, que em muitos casos ser uma norma.
Nem sempre tem que ser uma norma; por exemplo, devo uma quantia a
meu credor, e decido pagar-lhe; minha deciso no d lugar a uma norma,
mas sim um ato de execuo da norma jurdica contratual que me obriga a pagar o credor. Mas, alm disso, para que uma deciso seja uma deciso jurdica, deve estar contemplada por normas jurdicas, que so aquelas
que estabelecem os sujeitos da deciso, suas competncias (isto , as decises que podem efetuar) e os procedimentos para decidir (ou seja, os atos
que constituem o processo de deciso). Sem normas jurdicas no h deciso jurdica. Logo, a norma anterior deciso; esta no tem autonomia
prpria como deciso, mas apenas quando contemplada no mbito criado pelas normas do direito previamente estabelecidas.
Todas estas consideraes demonstram que, apesar da importncia
que tem a observao do direito como um conjunto de decises, e da relevncia de atribuir teoria da deciso jurdica o papel de destaque que
merece no mbito da teoria do direito, no parece oportuno adotar o conceito de deciso jurdica como ponto de partida e unidade elementar da
teoria do direito.
Neste aspecto, nossa posio est determinada pela ordem em que
dividimos a teoria do direito: teoria formal, teoria da dogmtica e teoria
da deciso. Nem o conceito de relao jurdica, nem o de instituio, nem
o de deciso entram em nosso esquema como ponto de partida fundamental da construo global da teoria do direito. O primeiro no cobre todo o
mbito da matria jurdica, deixando margem zonas que no tm por
objeto a regulao de relaes entre sujeitos de direito. Os outros dois (instituio e deciso) so excessivamente complexos para serem adotados
como unidades elementares, e ademais pressupem sempre a existncia
das normas: uma instituio jurdica se est regulada por normas jurdicas; uma deciso pertence ao direito (o que equivale a dizer que jurdica)
se sua adoo est de acordo com as normas jurdicas que a regulam. Tan-
96
to a instituio jurdica quanto a deciso jurdica so conceitos complexos

que tm como necessrio elemento configurador a norma que as regula.
O mesmo acontece com a relao jurdica, que s jurdica na medida em
que existe uma norma jurdica que a estabelece.
Parece necessrio concluir, diante de tudo isso, que o ponto de partida da teoria do direito a norma jurdica. Ou, mais exatamente, o ponto
de partida da teoria do direito o conceito de ordenamento jurdico enquanto entidade composta por normas jurdicas. Estas no existem isoladamente, mas apenas em conjuntos, fazendo parte de ordenamentos. A
considerao do todo (ordenamento) e de sua parte elementar (norma)
o verdadeiro ponto de partida da teoria do direito. Adotando-se apenas o
conceito de norma jurdica isoladamente considerada, perde-se de vista a
diversidade funcional e lingstica das normas que compem o todo do
ordenamento. Como as normas no existem isoladas, mas apenas formando cadeias que em seu conjunto configuram o todo do ordenamento jurdico, sua anlise nunca deve estar desvinculada do contexto em que estejam
inseridas.
Ordenamento e norma so os dois conceitos bsicos da teoria do direito em seu aspecto formal, da teoria formal do direito, que somente
uma parte da teoria do direito. Constituem o ponto de partida para o resto da construo conceituai de carter formal. Mas no se pode reduzir a
teoria do direito a teoria da norma jurdica e teoria do ordenamento jurdico (como fizeram os positivistas, como KELSEN e BOBBIO). Ambas constituem a teoria formal do direito, alm da qual - como j expusemos - temos
a teoria da dogmtica jurdica e a teoria da deciso jurdica. As duas partes
da teoria do direito pressupem, de fato, o tratamento da norma jurdica
e do ordenamento jurdico. A teoria da dogmtica jurdica, alm de estudar o mtodo desta - que tambm se denomina cincia jurdica em sentido estrito - atravs da abordagem das singularidades que apresenta a anlise
compreensiva dos ordenamentos jurdicos concretos, constitui o lugar
adequado para inserir o conceito de instituio, atingindo seu pleno desenvolvimento; pois foi exatamente no mbito da dogmtica que mais se
trabalhou e se segue trabalhando o conceito de instituio jurdica como
complexo normativo em torno de uma idia de organizao (a idia
institucional). Todo ordenamento jurdico concreto pode ser decomposto
em um conjunto de instituies, que expressam complexos de normas ao
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redor de uma idia bsica que lhes d sentido; essa idia a idia institucional, que expressa os valores que a instituio jurdica encarna e defende. Como o estudo de um ordenamento jurdico concreto tem que ir alm
da estrutura formal do direito, aprofundando a compreenso do sentido,
no se estranha que um conceito como o de instituio jurdica se destaque como o conceito central da dogmtica.
Outro tanto se pode dizer da deciso. Em nosso esquema da teoria
do direito, a deciso ocupa um lugar de destaque, ao lado da teoria formal
do direito e da teoria da dogmtica jurdica. A teoria da deciso jurdica
concebe o direito em seu criar-se, em sua poiesis. Estuda o aspecto dinmico do direito. Enquanto a teoria formal centra-se na anlise formal, e a
teoria da dogmtica investiga a compreenso hermenutica das instituies que compem o ordenamento jurdico concreto, a teoria da deciso,
pressupondo as consideraes anteriores (teoria formal e teoria da
dogmtica), converte o conceito dinmico de deciso jurdica em centro
de sua indagao. Em torno do conceito de deciso jurdica que se pode
compreender o processo ou gnese do direito, isto , sua criao e aplicao, assim como todos os demais aspectos de ndole formal e material que
a criao e a aplicao do direito supem. Que sentido tem, por exemplo,
o debate de legeferenda sobre a justia ou sobre os valores jurdicos; se no
para considerar que a finalidade do direito deve ser conseguir uma sociedade justa, e que a lei, como instrumento bsico daquele, deve incorporar
os princpios de justia? Pode-se dizer o mesmo da indagao dos valores
jurdicos em relao a outros tipos de deciso, como no caso paradigmtico
da deciso judicial. Por acaso aqui no se reproduz de sententia ferenda o
mesmo debate sobre os valores que a deciso judicial deve realizar? O grande tema da teoria da justia, e o da argumentao que lhe subjacente (teoria da argumentao racional), tem exatamente aqui seu lugar. Desta
maneira, recupera-se o tema bsico da teoria do direito natural e que os
positivistas haviam abandonado, cerceando o panorama completo da teoria do direito.
O conceito de ordenamento jurdico est sempre presente, tanto na
teoria formal do direito como na teoria da dogmtica jurdica e na teoria
da deciso jurdica, ainda que de maneira distinta em cada uma delas. Na
teoria formal, o ordenamento apenas uma estrutura formada por normas. Na dogmtica, sem deixar de ser a estrutura formal global, alcana a
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categoria de totalidade concreta dotada de sentido que pode ser decomposta em instituies. Na teoria da deciso jurdica, o ordenamento aparece como realidade in fieri, em permanente processo de fazer-se e
refazer-se, como uma realidade fluida adaptada ou adaptvel mudana
dos tempos, e por isso relacionada ao mundo exterior do direito, quilo
que chamamos de mundo do direito, que o contexto social em que se insere. O conceito de ordenamento jurdico , portanto, um conceito
onipresente na anlise da teoria do direito em qualquer de seus nveis.
Graas a ele, a teoria do direito tem um permanente ponto de referncia,
que unifica o conjunto de sua investigao e atribui sentido a seus diversos nveis de anlise.
IV. SOBRE 0 PROBLEMA DA VALIDADE

DAS REGRAS JURDICAS
O termo validade est carregado, como tantos outros da linguagem

jurdica habitual, de ressonncias e significados dspares. No se trata de
algo estranho, pois, alm de seu uso polissmico no mundo do direito e,
em geral, dos sistemas de regras, trata-se de um termo de variados usos na
linguagem da vida cotidiana. Expresses como esta roupa no vale nada,
quanto vale a mercadoria?, valha-me Deus, este bilhete ainda vlido, o rbitro declarou o gol invlido, esta atitude no me vale, uma pessoa que vale
muito, a validao pelo monarca etc, bem demonstram a dificuldade de
encontrar um significado razoavelmente aceitvel por todos.
Na teoria do direito se forjaram trs significados que, apesar de reciprocamente excludentes, puseram alguma ordem na discusso. Esses trs
significados correspondem quilo que se convencionou chamar de validade axiolgica, validade emprica e validade normativa.
A primeira prpria de moralistas e jusnaturalistas, que identificam
o direito vlido com o direito valioso e, portanto, a validade com o valor.
O conceito emprico utilizado pelos socilogos e pelos juristas que contemplam todo o fenmeno jurdico atravs da concepo empirista do
conhecimento (sociologistas, psicologistas), para os quais direito vlido
equivale a direito efetivo, isto , realmente implantado na realidade social.

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Atribuindo pragmtica a prioridade que ela merece, a teoria da deciso

II. 0 DIREITO COMO TEXTO

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0 DIREITO COMO TEXTO

O DIREITO COMO TEXTO

crita o significado desses sinais. Dominar o segredo dos smbolos condio

Texto e obra. Obra aquilo que realiza um sujeito capaz de realizar

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para entender hoje o Quixote no basta ler diretamente a obra de CERVANTES

0 DIREITO COMO TEXTO

novela os animais no falam, as montanhas no se movem, no existem

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Creio que a resposta depende da adoo de um duplo ponto de vista: o

0 DIREITO COMO TEXTO

ocorre em inmeras passagens do Antigo Testamento e nas parbolas do

0 DIREITO COMO TEXTO

O DIREITO COMO TEXTO

caracteriza o ponto de vista interno, ao contrrio do externo, que indaga

O texto jurdico. Ao contrrio da novela e da histria, o texto jurdico

tos. o que acontece com o chamado direito consuetudinrio ou direito

O texto jurdico u m texto prescritivo. O que isto significa? Significa,

3 Segundo expresses de Th. GEIGER, Vorstudien

zu einer Soziologie des Rechts,

4.ed., Ed. M. Rehbinder, Berlim, 1987.

O DIREITO COMO TEXTO

A funo reguladora ou prescritiva do texto jurdico no se esgota na

entre mbitos prticos e ntico-prticos em Las Regias dei

O DIREITO COMO TEXTO

narrativo, ainda que nela apaream elementos que, isoladamente, no o

0 DIREITO COMO TEXTO

O DIREITO COMO TEXTO

contenha esta mesma frase no est descrevendo o que a compra e venda,

Pela fora da deciso. Esta outra das caractersticas essenciais do texto

de J.L. AUSTIN e I. SEARLE.

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A ao no direito. Dissemos que o texto jurdico um texto

0 DIREITO COMO TEXTO

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Juegos, op. cit., passim.

0 DIREITO COMO TEXTO

O exemplo paradigmtico da ao que faz parte do texto jurdico total

10 Sobre a relao entre as normas sociais e as normas jurdicas, ver minha

O DIREITO COMO TEXTO

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Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2.ed., Heidelberg, 1960,

P. RicoEUR, "The model of the text: meaningful action considered as a

disciplinas jurdicas, especialmente no direito penal, no direito civil, no

sciences-Essays on language, action and interpretation, 1981, p. 197 e segs.

O DIREITO COMO TEXTO

rdico novo, seja uma ao contemplada no texto (por exemplo, a deciso

Teatro, jogo e direito. No teatro estamos diante da obra ou pea teatral;

O DIREITO COMO TEXTO

varia quanto a modalidades e peculiaridades, pois tal interpretao requer

0 DIREITO COMO TEXTO

O DIREITO COMO TEXTO

distinguir o ser do jogo do mundo do jogo. Enquanto o ser do jogo abstrai

partir do ponto de vista formal (ou lgico-lingstico), possvel verificar

O DIREITO COMO TEXTO

sentido que tem na pea teatral, na qual o ator representa a ao e no tem

III. 0 QUE EA TEORIA

1. A TEORIA DO DIREITO: CONCEITO