MU'fUO DJISlENSO 'fACnO

No tiene una regulacin orgnica en el Cdigo Civil. La jurisprudencia

llena este vaco y para ello acude a los artculos 1602 y 1625 mas no al
artculo 1546 que presupone un contratante cumplido. lElmutuo disenso
mantiene vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se
ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posicin de no
permanecer atado al negocio.

CONDKCWN RESOLU'fORIA 'fACnA

Precisiones sobre los alcances del artculo 1546 del Cdigo Civil.

Corte Suorema de Justicia

Sala de Casacin Civil
Magistrado ponente: doctor Jos Alejandro Bonivento Fernndez.
Bogot, D.E., 16 de julio de 1985.
Se decide el recurso de casacin interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia de 25 de marzo de 1982, dictada por el Tribunal Superior
de Bogot en el proceso ordinario de Francisco Ruiz Mosquera contra
Antonio Malaver, por virtud de la cual se revoc la de primer grado dictada
por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogot con fecha 23 de enero
de 1981. En la de primera instancia se declar probada la excepcin de
contrato no cumplido propuesta por el prometiente comprador demandado
y se denegaron por falta del presupuesto demanda en forma las pretensiones
de la demanda de reconvencin. En la segunda instancia, objeto de la
censura en casacin, se declar resuelto el contrato de promesa de compraventa a instancias del vendedor, sin indemnizacin de perjuicios, ante el
supuesto de hecho de incumplimiento mutuo, y nada se dijo respecto de la
demanda de reconvencin.
1

ANTECEDENTES

Ruiz Mosquera prometi vender a Malaver y ste se oblig a comprar

un lote de terreno de aproximadamente tres hectreas, denominado "Los
Mosqueteros ", ubicado en la parcelacin San Antonio del Municipio de

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GACETA .JUDICIAL

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Viot, distinguido en el plano de la misma con el nmero 191, cuyos linderos

se indicaron en el contrato de promesa y en las demandas. El precio fue la
cantidad de $ 200.000. La promesa se suscribi el 5 de octubre de 1974 y
en ella se estipul que el pago se hara as: $ 50.000 el 19 de noviembre
de ese ao; $ 50.000 el 2 de enero siguiente; $ 50.000 el 19 de marzo y
$ 50.000 el 19 de mayo fechas todas de 1975. Sobre las dos ltimas cuotas
se pagaran intereses al 1. 5% mensual a partir del 2 de enero de ese ao.
La escritura que perfecccionara el contrato prometido se debi otorgar
el da 30 de mayo de 1975, a las 10 :00 a. m., en la Notara Once de Bogot.

JI.

EL LITIGIO

1. En escrito de 10 de octubre de 1978, que por reparto correspondi

. al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogot, Francisco Ruiz Mosquera
demand a Antonio Malaver Ruiz, para que por los trmites de un proceso
ordinario, se declare resuelto el contrato de promesa celebrado el da 5 de
octubre de 1974, que se ordenen las restituciones de rigor y, por ltimo, la
condena en las costas del proceso.
2. Adujo el demandante, luego de referirse al contrato de promesa de
compraventa, que el precio pactado fue de $ 200.000, que el prometiente
comprador se oblig a pagar de la siguiente manera: "$ 50.000 el da 19
de noviembre de 1974; $ 50.000 el 2 de enero de 1975; $ 50.000 el 19 de
marzo de 1975; y $ 50.000 el 19 de mayo de 1975. Sobre cada una de las
cuotas de $ 50.000 por pagarse el 2 de enero y el 19 de marzo de 1975, el
prometiente comprador pagar al prometiente vendedor un inters mensual
del 1.5% que se causar a partir del da dos de enero de 1975, sobre los
saldos insolutos' '. "El seor Antonio Malaver, no pag los susodichos
instalamentosen la forma y fecha convenidas en la promesa. En efecto, el
prometiente comprador pag al demandante las cuotas siguientes, as:
$ 50.000 el da 24 denero de 1975; $ 5.000 el 11 de febrero de 1975;
$ 45.000 el 21 de febrero de 1975; y $ 10.000 el 26 de agosto del mismo
ao. Por lo dems, tampoco pag los intereses sobre los saldos insolutos en
la forma convenida", y que con cargo al precio el prometiente comprador
se comprometi a pagar "el saldo de capital correspondiente al crdito a
favor de la Caja Agraria", que tampoco cumpli; que le hizo entrega a ttulo
de tenencia el inmueble prometido en venta; que el demandado no concurri
a la Notara para otorgar la escritura pblica respectiva; que la inejecucin
sistemtica de las obligaciones a cargo del demandado es indicativa" de la
retractacin" por parte de ste; que la conducta del demandado fue causa
para que l "desistiera de la celebracin de la compraventa prometida"; y
que todas esas circunstancias son suficientes para. dar por desistido tcitamente el contrato por ambas partes.
3. El demandado, por medio de procurador judicial, se opuso a las
pretensiones del actor. Acept unos hechos, neg todos aquellos que se
referan al incumplimiento de su parte de las obligaciones de la promesa
de compraventa. Afirm, por el contrario, que el incumplimiento provino
del demandante. Propuso las excepciones de "no cumplimiento del contrato" y "de inexistencia de la obligacin y falta de ttulo para demandar".
As mismo, demand en reconvencin para que se declarara que con
Francisco Ruiz Mosquera celebr el 5 de octubre de 1974 el contrato de

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promesa de compraventa en el que se pact como precio la suma de $ 200.000,

que pag en su totalidad as: "El da 5 de octubre de 1974 la suma de
$ 50.000. El da 24 de enero de 1975 la suma de $ 50.000. El da 11 de
febrero de 1975 la suma de $ 50.000. El da 21 de febrero de 1975 la
suma de $ 45.000. El da 26 de agosto de 1975 la suma de $ 10.000' '. Que
Ruiz Mosquera "est obligado a otorgar los ttulos de propiedad", o sea,
suscribir la escritura pblica de compraventa correspondiente. Como hechos
seal, bsicamente, que cumpli con todas las obligaciones nacidas del
contrato en referencia: pago del precio y concurrencia a la Notara.
4. A la demanda de reconvencin se opuso Ruiz Mosquera. Neg que
Malaver Ruiz hubiese pagado el precio en la forma convenida, que apenas
cubri la suma indicada en la demanda principal, y que tampoco aqul se
present a la Notara escogida para otorgar la escritura respectiva..
La demanda de reconvencin invoca como causa para pedir que el
demandado prometiente comprador cumpli en exceso su obligacin de
pagar el precio y que concurri a la Notara en el da y hora dichos y que,
por tanto, el nico incumplido ha sido el prometiente vendedor. Con fundamento en ello solicita se condene a ste a cumplir la promesa.
\

IlI.

LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA

La sentencia de primera instancia deneg las splicas de la demanda

principal con fundamento en que el demandante tambin haba incumplido,
motivo por el cual declar prspera en favor del demandado la excepcin
de contrato no cumplido, "situacin que relev al demandado del cumplimiento de sus propias obligaciones" (folio 81). Y en cuanto a la demanda
de reconvencin el Juzgado se declar inhibido para fallar en el fondo por
estimar que carece del requisito formal, por no ser lo pedido objeto de
proceso ordinario. .
De esta decisin apel exclusivamente el demandante, lo cual implica
que el demandado se conf.orm con el fallo inhibitorio recado a su
pretensin.
.
El Tribunal revoc el fallo apelado con fundamento en la siguiente
argumentacin: "Considera la Sala que en el caso sub j1dice se patentiza
el incumplimiento del contrato por parte del demandante y en parte por el
demandado. Lo cual no es bice, segn los planteamientos estudiados y
acatando la doctrina ms reciente de la Corte (la del mutuo disenso de 5 de
noviembre de 1979), para acceder a decretar la resolucin del contrato,
ya que la excepcin de contrato no cumplido, no alcanza a enervar el decreto
de las prestaciones mutuas respectivas. Slo da lugar para no decretar
perjuicios por la mora". Sobre la demanda de reconvencin el ad quera
tuvo ocasin de referirse en la parte motiva de la sentencia, en los trminos
que se sealarn ms adelante.

IV.

LA DEMANDA DE CASACIN

'I'res son los cargos que el recurrente formula contra la sentencia de

segundo grado, todos al amparo de la causal primera del artculo 368 del

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Cdigo de Procedimiento Civil, que la Corte ha de estudiar no en el orden

presentado sino de acuerdo a la lgica de un pronunciamiento.

Primer carqo. Estima el censor que el Tribunal dej de aplicar los

artculos 89 de la Ley 153 de 1887, 1546, 1609, 1610, 1613 a 1()17, 1603,
1604, 1605, 1608, 1502, 1602, 1551 a 1555, 1139 del Cdigo Civil, 223 del
Decreto 960 de 1970, 1857, 1861, 1862, 1880, 1881, 1882, 1884, 1887, 1889,
1893 a 1913, 1914 a 1927, 1929 del Cdigo Civil, 861, 822, 870, 871, 922,
924, 925, 928, 942 del Cdigo de Comercio, 174, 304, 305, 306, 392, 501 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Para el easaeionista el Tribunal, no obstante haber expresado en la
parte motiva de la sentencia su conformidad con las apreciaciones del a
quo de que la demanda de reconvencin propuesta por el demandado contiene una indebida acumulacin, dej, al momento de fallar, sin piso la
decisin inhibitoria contenida en la sentencia de primer grado, por cuanto
la revoc sin pronunciarse sobre el particular. Para el censor la solucin
hu biera sido la de "reconocer la excepcin de incumplimiento que aleg el
demandado y de prosperidad de las pretensiones de su contrademanda".
Concluye en este cargo que el Tribunal incurri en error judicial in
iudicando "toda vez que su actitud constituye yerro de derecho al desconocer la vigencia de las normas prenombradas constitutivas de la premisa
mayor del silogismo, cuya inaplicacin se traduce en desconocer, en primer
lugar, la validez de los contratos".
SE CONSIDERA

1. Observa la Corte que frente al pronunciamiento inhibitorio del

a quo el demandado no se opuso, guard silencio, esto es, no demostr su
inconformidad, quiz asistido de la circunstancia de que haba prosperado
la excepcin de contrato no cumplido, que en su posicin procesal le era
favorable; pero lo cierto es que esa conducta se ha de reflejar, tambin, en
una consecuencia: la aceptacin al calificativo y estimacin dado por el
Juzgado de instancia de inepta a la demanda de reconvencin, que pretenda el cumplimiento o ejecucin del contrato. Entonces, esta. decisin
quedaba al margen de la apelacin, cualquiera que hubiera sido la decisin
del ad quem, por cuanto no poda ser objeto, luego, de impugnacin posterior
al haber concluido en este punto especfico cualquier inconformidad.
2. Mas no poda infringir el Tribunal las normas acusadas puesto que
al decidir sobre la disolucin del contrato, incorporaba, as mismo, todos
los argumentos para desestimar la demanda de reconvencin que se diriga
en sentido opuesto, vale decir, para deprecar el cumplimiento de la promesa
de compraventa. Por eso, en la parte motiva expres su conformidad con el
pronunciamiento inhibitorio del juzgador de primera instancia, sin referirse
en la resolutiva al punto reconvenido. Con todo el Tribunal fij los alcances
de la contrademanda cuando dijo:

, , Interpretando en la forma ms favorable la demanda se colige que en

su peticin primera solicita una declaracin de cumplimiento, cwya tramitacin 'corresponde encasillarla dentro del procedimiento ordinario. Y en las

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splicas posteriores propuestas de manera antitcnica ejercita acciones tendientes a la ejecucin naiuraleea (sic) de una obligacin de hacer".
3'. Adems, el ataque que se hace en este cargo se dirige a mostrar la
violacin directa de las normas sustanciales mencionadas en la censura,
esto es, que se infringieron los preceptos acusados con prescindencia de
cualquier factor probatorio que hubiera jugado un papel importante en la
decisin del Tribunal. Y tal como est planteada la impugnacin ello no es
posible, porque si se persigue que se reconozca la excepcin de contrato no
cumplido y la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda
de reconvencin, habra que combatirse la 'sentencia por la va indirecta
atendida la conclusin a que lleg el ad quem para sostener el mutuo incumplimiento y la consiguiente disolucin del contrato de promesa de compraventa, cuya validez reconoci.
Imprspero el cargo.

Tercer cargo. Estima el recurrente, que se han violado los artculos

1602 y 1546 del Cdigo Civil, por indebida aplicacin y por falta de aplicacin de los artculos 1546 en cuanto autoriza pedir el cumplimiento del
contrato, 89 de la Ley 153 de 1887, 1609, 1610, 1613 a 1617, 1603, 1604,
1605, 1608, 1502, 1551 a 1555, 1139, 1857, 1861, 1862, 1880, 1881, 1882,
1884, 1887, 1889, 1893 a 1913, 1914 a 1927, 1929 del Cdigo Civil; 223 del
Decreto 960 de 1970, 861, 822, 870, 871, 922, 925, 928, 942 del Cdigo de
Comercio; 174, 304, 305, 306, 392, 501 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Para el casacionista el Tribunal incurri en evidente error de hecho en la
apreciacin de las siguientes pruebas:
a) De mutuo disenso de las partes;
b) De inexistencia del testimonio de Ruth Ramrez de Salcedo y Mara
Mlida Uribe Meja;
c) De interpretacin errnea de la demanda de reconvencin, y
d) De interpretacin errnea de las clusulas del contrato de promesa
de compraventa.
Para el censor, la conclusin de "desistencia del contrato de promesa
de compraventa est apoyada en fundamentos errneos de apreciacin de
las pruebas, puesto que la conducta mostrada por el demandado fue la de
que se cumpliera el negocio prometido, tal como se aprecia con las declaraciones aportadas al proceso, la de pago y la de su concurrencia a la Notara
Ll de Bogot, acordada para el otorgamiento de la escritura pblica respectiva". As mismo se queja de que el Tribunal vio una confesin que no
existe en el proceso, la del demandado y, 'en cambio, no repar en la del
demandante, y que lo llev al yerro anotado. Y, luego, afirma:

"Al no existir la prueba del m1duo imcwmplimietito y deducir de l la

reciproca voluntad de terminar el contrato, se haca imperativo valorar la
promesa de compraventa y tomar en cuenta el orden en q1W las prestaciones
deban cumplirse en el tiempo. Se habra encontrado, entonces, que antes de
concurrir a la. Notara el prometiente vendedor deba suminiStrar unos
doeumenios al prometiente comprador y l confiesa que no los entreg. De
maner'a que quien primero incttrri en mora. fue el vendedor. Por consiquienie, deba. prosperar la excepcin alegada por el demandado y prosperar, adems, su demanda de reconvencin. Eso ?LO ocurri ante los errores
S. Civil/8s - 9

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evidentes de hecho del sentenciador, entre otros al apreciar la precitado.

promesa. El fallador no vio sino las obligaciones de concurrir a la Notara.
Pero en primer 17tg;tr, en el texto est claro q7te las prestaciones tenan un
desarrollo en el tiempo y, en sequndo, que el prometiente comprador demostro que concurri a, la Notara, prueba config7lrada por su propio dicho
y el de la testigo Mara Mlida Uribe 1I1.eja, pruebas idneas para, demostrar
el hecho ya que la ley no exige prueba solemne para acreditarlo":

Para el recurrente el incumplimiento, en orden a los deberes contractuales, provino del demandante, mas no del demandado. Y mal hizo, entonces, el Tribunal, en dar cabida a la resolucin del contrato, cuando se estaba
frente a situaciones fcticas y de derecho, que permitan una solucin acorde
con la demanda de reconvencin.
SE

CONSIDERA

1. Es sabido que el mutuo dssenso es una forma de disolucin de un

coniraio por voluntad concordante de las partes. Pero esta forma de destnccin del vncnlo s7l1"ge cuando se acuerda por los otorgantes (ser
entonces mutuo disenso expreso) o cuasuio el querer de los contratantes,
que inicialmente se expresa para crear el nexo negocial, se dirige en sentido
contrario y negativo, sin declaracin de rotuaittui directa sobre el particular
(ser. mutuo disenso tcito}. Uno y otro muestran S7t [uaulamenio prctico
en la conveniencia recproca, de amonedar el vnculo jurdico por motivos
sobrevinientes, pero con la diferencia de que cuando la voluntad se expresa
por Zas partes, en ese sentido, los actos realizados guardan correspondencia
con la disolucin del negocio, en las condiciones que ellos mismos precisan,
mientras que r!n el. tcito, no se dan los instrumentos definitorios por los
otorgantes.
2. El nwtuo disenso tcito no tiene una requlaciow orgnica en el
Cdigo Civil, que permita determinar S7tS efectos o la forma de llegar al
aniqu.ilamiento del negocio jnrdico. T'aai solo queda abierta la regla general
de la disolucin del nexo :iurdico creado. Empero, ante ese vaco normaiioo,
no se pueden. dejar sin solucin aquellas situaciones que dan a comprender
1m aba.ndono recproco de las prestaciones. El esiuerzo que se haga por
darle 7tna apl'icacin tiene que consultor la realidad jurdica del pas y, en
particular, la conveniencia del trfico, porque si se celebra un contrato es
para cumplido j pero si, en el evento del comportamiento posterior de los
ctmiratamtes, se da, a. entender lo contrario, no puede quedar estancado sino
qne requiere la internencin. del Juez, a falta, de 7na [ormulo. especial.

3. ,y cmo se ha de alcanzar, entonces, la intervencin jnd'icial?

Hay que pensar que no es el articuio 1546 el que confa Slt preceptiva para
encontrar la solncin, porque este texto legal gobierna de manera concreta
la forma sustancial de liberarse del negocio como corolario de que el que
no cumple le permite al otro demandar la destruccum del vnculo, con la
exigencia de los per.in7:cios. El incumplimiento de nn contratante legitima
la pretensin de resolucin. Por eso, el instituto de la resolucuni, consagrado
en el artculo 1546, no puede aplicarse a los casos de incumplimiento recproco, que su-pone nn desinters por mantener las consecuencias del
contrato,

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Es que el artculo 1546 est montado sobre la base de que si un contratante contraviene lo pactado da derecho para instar la resolucin o el
cu.mplimiento: y a quin le concede esa facultad? Sencillamente al otro
contratante q7e ha aportado una conducta jurdica, esto es, de parte cumpliente. N o cabe duda alguna, que la accin alternativa que enumcia la
norma en comento slo se ofrece para el contratante que ha observado,
dentro del marco negocial o legal, las obligaciones a su cargo. Por esa
misma razn se permite, como consecuencia inevitable, que se reclamen los
perjuicios, a manera de compensacin por los menoscabos patrimoniales que
se derivan de la inobtencin de los resultados. Es la funcin equilibrtuioro.
de la resotucion que se entiende en beneficio del que ha cumplido.
4. Cuando se dan las circumstamcuie de desatencin, recprocamente
imputables a ambas partes, deber acudirse al artculo 1602, en cuanto previene que un contrato puede invalidarse o, mejor, disolverse por el consentimiento mutuo; esto es, para convenir que cuando se ofrece el incumplimiento recproco, por las conductas negativas de los contratantes, pueda
alg1na de ellas, no permanecer vinculado a un negocio. Entonces, las
prestaciones, contenido propio del contrato, deben ser atendidas en S7
dimensin exacta, para volver las cosas a la situacio anterior. Si el mutuo
disenso quedare excluido de cualquier intervencin judicial, hara difcil
que las prestaciones se restituyeran recprocamente, con el mantenimiento
de u/n. negocio en q1e las partes han dado muestra de todo lo contrario; de
no conservarlo, de deshacerlo. AS', pues, se ha de encontrar el camino para
que el contrato se disuelve por los medios jidiciales.
5. Es un avance importante: a travs de precisar el comportamiento
contractual se puede saber si permite romper el nexo jurdico creado o, por
el contrario, impide una sol1win en este orden. El mutuo disenso, pues,
recoge un aspecto de indiscutible relevancia, para ponerle fin a 1tn contrato.
6. La Corte, en un verdadero esiuereo de actualizacin. de las normas
Jurdicas a la realidad social, particularmente con el auge de las promesas
de compraventa, encontr en el llamado instituto del mutuo disenso una
solucin a los grandes problemas que se originaban en las desatenciones
recprocas y en sentencia de 5 de noviembre de 1979* dijo:
'<Entonces, cabe preguntar cul es el correctivo jurdico que' tienen
las partes contratantes para aniquilar una convencin bilateral cuando
ambas imcumplen. con sus respectivas obligaciones, especialmente, cuando
debieron cumplirse coetnea o simultmeamenie y as no sucedi?
As corno el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos
contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento
deja1'lo sin efecto, pues segn el artculo 1602 del Cdigo Civil" todo contrato legalmente celebrado es uma ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Del
texto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relacin contractual
El fallo de noviembre 5 de 1979 se transcribi en J. y D., tomo VIII, pgs. 940
a 951. La Corte, con el fallo de ahora, retoma su jurisprudencia tradicional y deja a un
lado las interpretaciones que hizo en sentencia de diciembre 7 de 1982, tomo XII, pgs.
]94 a 204. (N. del D.).

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vincula vigorosamente a, sus participantes, no, es bice para que la convencin celebrada quede sin efectos, ora por acuerdo de las partes, ya por los
motivos previstos en la ley.
La primera forma de disol1tcin del contrato auioriecdo por la ley, que
otros denominan "mutuo disenso", "resciliacin" o "distracto contractual", es la prerroqatica que asiste a las partes, fundada en la autonoma
de la voluntad, para deshacer y desligarse del cntrato entre ellas celebrado.
Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente exting1tir sus obligaciones, ia: como lo ensea el primer inciso del articulo 1625 del Cdigo Civil,
en cuanto dice q1W "toda, obligacin puede exting1tirse por una convencin
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer' lioremenie de lo
S1tyO, consientan en darla por nula".
La disolucin del contrato por mniiuo disenso puede provenir de un
consentimiento expreso o tambin tcito. La primera [orma no requiere de
la intervencin judicial, como quiera que la disolucin se produce por el
acuerdo expresa; en cambio, la segunda s requiere de decisin judicial. Esta
ltima manera de disoioerse el contrato se da ante la recproca y sim1tltnea
inejecucin o incnmplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de a,lejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, slo puede considerarse y, por ende
traducirse, como una manifestacin clara de anonadar el vnculo contractual.
En efecto, si los contratantes al celebrar la convencin lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posicin
tozuda y reciproca de las partes de ,inc1tmplir con S1tS obligaciones exterioriza un muto disenso de aniq1tilamiento de la relacin contractual. Esto es
as, porque no es propsito de la ley mantener indefinidamente atados a los
coniroiomtes cuyo comportamiento, respecto de la ejec1win de las obliqociones, slo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato". (G. J.
CLIX, 314).
7. Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia como
mecanismo para disoloer 1tn contrato que se ha incwrnplido por ambas
partes y ante la inocuitable posicin de no permanecer atado G,l negocio;
la intervencin, pues, del Juez se impone para declarar lo que las partes
en 1,(,na u otra forma han reflejado: desatar el uinculo para volver las cosas
al estado que exista al momento de su celebracin.
8. Todas estas reflexiones van dirigidas a hacer las precisiones sobre
los alcances del artculo 1546, p1WStO que se ha sostenido que las acciones
que surgen de este precepto tambin estn conferidas al contratante incum:
pliente, lo que no se ajusta a la normativiclad civil. Don Andrs Bello [ue
ormonico en el sei'a.lamiento de la dema.nda alternativa por incumplimiento,
siempre en favor del contratante cumptienie, que se remonta al proyecto
del Cdigo Civil chileno de 1853, cuando introdujo el equivalente al
artculo 1546 con el siquiente texto: "En los contratos bilaterale va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o
la resolucin, o si no fuere posible cumplirlo, la indemnizacin de perj1ticios". Para lueqo de,jar en S1l redaccin, el actual, (( en los contratos
bilaterales va. enuuelia la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por

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uno de los contratantes lo pactado. PM'O en tal caso podr el otro contratante pedir a St~ arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato
con indemnizacin de perjuicios". Algo ms: no es slo en la norma en cita
donde se plasma el pensamiento del autor del articulado civil sino que en
el artculo 1930 se puede reiterar la voluntad de la ley en este aspecto
cuando dispone que "si el comprador estuviere constituido en mora de
pagar' el precio en el lnura: y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para
exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
O bien del contenido del artculo 1882, cuando al fijar el momento y el lugar
en que el vendedor debe cumplir Stl obligacin de entrega deja abierta la
va. para que el comprador pueda a S1.l arbitrio o perseverar' en el contrato
o desistir de l, en ambos casos con perjuicios, siempre que el comprador
haya pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o el estipulado a plazo.
9. Es decir, el Cdigo Civil, es afirmativo y contundente en ubicar el
fenmeno de la resotsibiudad. o del C1.~mplimiento del contrato en cabeza de
la parte que ha estado puntual para atender las prestaciones a Stl cargo. Y
en este aspecto, como en otros, se acerc al Cdigo Napolenico de 180,1,
que en el artculo 1184: "La condicin resolutoria est siempre subentendida en los contratos sinalagmticos para el caso en qtle tlna de las partes
no satisfaga S1l compromiso. En est caso el contrato no se resuelve de pleno
derecho. La parte a cuyo respecto el compromiso no se ha eiecuicdo, tiene
la accin de forzar a la otra ejecucin de la convencin cuando es posible,
o de pedir la resolucin con daos y perjuicios. La resolucin debe ser
demandada. judicialmente y puede ser acordado a.l demanda.do tln plazo
segn las circumstomciae",
Se cierra, por tanto, el camino para resolver un contrato bilateral o
para exigir su cumplimiento, si se est frente a uru: situacin eustamcia;
definida de desatencin recproca y simtlltnea.. En cambio si un contratante no atiende su compromiso se resiente el otro que s lo ha hecho. Para
salvar, entonces, ese obstculo negocial deviene la resolucin o la exigencia
del cumplirniento, con perjuicios.
10. Por otro lado, la. excepcin de contrato no cunvplido Stlrge, en un
irrimer momento, como uma. defensa indescartoble e indiscutible en el campo
de a.spira.cin de la ejecucin plena de tln negocio. De ah que se diga que
en los contratos bilaterales ningtlna de las partes est en mora dejando de
ctlmplir lo pacicdo mientras el otro no lo cumpla. o se acne a cumplirlo.
Sostener que el artct~lo 1609 hace posible que el articulo 1546 adquiera
aplicacin para. las situa.ciones de incumplimiento correlaivoo es cuestin
diferente. Una cosa. es que ante la no concurrencia de la mora no se pueda
reclamar ms a.l/ de lo que se obtiene de las conductas antijurdicas reci.
procas y otra la de aiirmar que se puede destnlir el vnculo jurdico o exigir
el cump:imiento, sin perjuicios, que se excZt.lyen por razones de la misma
convergente mora, puesto qtle el inters de la prestacin, propio del acreedor,
no encuentra respuesta positiva por las desatenciones mutuos. En otras
palabras, no sirve el articulo 1609 de argumento para disciplinar la resolucin de un contrato que es imcumplido por las partes, puesto que, como ya
se dijo y con apoyo en el articulo 1546, slo se confiere al contratante
ct~mpliente frente al incumplidor, salvo en aquellos casos de contratos con
obligaciones no simultneas, en los que se establece un orden de ejecucin

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de prestaciones para cwmplirse en los trminos' convenidos, en cuya f1wnte

el que contrae un previo compromiso y no lo atiende concede al otro la
oportunidiul para imponer la resolucin, si lo prefiere o defenderse ante las
pretensiones de aqul, con los instrumentos concedidos en el artculo 1609
o exigir el cumplimiento del contrato. Y tiene que ser as si se entiende
que cuando se crea un vnculo jurdico es para comprometer prestaciones
y para que se obtengan las satisfacciones patrimoniales, de acuerdo a la
voluntad expresada.
11. N o puede existir duda alguna, que a travs -de 1ma promesa de
compraventa surqe como obligacin propia la de hacer el contrato. De
manera inequvoca el artculo 89 de la Ley 153 de 1887 as se pronuncia,
que se concreta, entratndose de un inmueble el objeto de la prestacin
prometida, a otorgar la escritura pMica correspondiente. Por eso las partes,
al moldear el neqocso tienen que adoptar las previsiones encaminadas a
que se pueda cumplir lo pactado. Sin embargo, y es frecuente que en una
promesa de compraventa se establezcan clcusula que for.jan unos factores
de condicionamiento particulares y que permiten consagrar compromisos
para las partes de diversa ndole, para ser cum-plidos en la forma prevista,
pero la ms de las veces conoerqenies con el negocio prometido j as, por
ejemplo, al reqular el precio, que lo ser tambin de ste, se disciplina la
forma de pago, unas veces por instalamentos, otras para cubrirse al momento de suscribir la escritura y, en fin, de modo variado, segn el querer
de los contratantes. Igualmente, se hacen referencias y precisiones sobre la
entrega del bien, ora que se anticipe al perfeccionamiento de la venta, o
que se haga, paro. ese momento o con posterioridad. Suelen, adems, reqularse alg1tnos mecanismos pa,ra la e[ectioidad. del negocio, bajo el entendimiento,
y as ha, de ser, que se indiq1wn las pasctae para S1t realizacin.
Por eso, las obligaciones conniencumales pueden alterar la caracterstica
de simultaneidad que se observa en la promesa de compraventa de inmuebles, en cuanto al incorporarse otros factores de atencin neqocial, determinan la forma de cumplimiento, que paro. cada caso debe ser apreciado
en el orden pactado para precisar el cumplimiento del negocio jurdico,
bajo el necesario supuesto de ser compromisos q1W inciden, a S1t vez, en la
obligacin de hacer, propia de las promesas de contrato.

12. Pues bien, la promesa de compraventa de immuebles supone la

obligacin propia y simulineu. de otorgar la escritura pblica respectiva,
y de la que no de.ia duda debe cumplirse, so pena de que su desatencin
permita al q1W s ha estado presto a hacerlo y atendidas todas las obligaciones convencionales, para deprecar la resolucion. o exigir el C1tmplimiento,
y, como es obvio, si los prometientes se apartan de ese designio contractual
no les ser permitido acudir al artculo 1546, si se trata de un negocio civil
o al artculo 870 del Cdigo de Comercio, si versa sobre 1tna. promesa
mercantil, para insta?' la resolucin. Pero, eso s, y tal como se ha, venido
afirmando a lo largo de esta providencia, atendidas las posiciones de las
partes, se abre paso la disolucin de incumiplimienio recproco, o sea, 70,
aplicacin del mutuo disenso tcito.
13. Descendiendo al asunto sub examine, el Tr-ibunal, al revocar la
decisin del a quo, rechaz la excepcin de contrato no cumplido porque
entendi que ambos contratantes desatendieron el compromiso de suscribir

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la escritura pblica que perfeccionara la promesa por haber visto la voluntad recproca de disolucin del negocio. Es decir dio aplicacin al mutuo
disenso tcito.
14. Pero el censor se duele de que el Tribunal convino en la resolucin
por mutuo disenso sin tener de presente que fue el demandante el que incumpli el contrato porque no concurri a la Notara escogida para otorgar
el instrumento pblico de compraventa, como lo reconoci en la demanda
y en la contestacin de la demanda de reconvencin, mientras que el demandado atendi sus compromisos, pago del precio de la cosa prometida y
comparecencia a la Notara en la oportunidad pactada. Entonces, para el
recurrente no se poda disolver el contrato porque hubo cumplimiento de
las obligaciones por el prometiente comprador.
15. Sin embargo, las apreciaciones del casacionista no encuentran
respaldo probatorio en el proceso. No hay constancia de su comparecencia
a la Notara, ni que pagara la suma de dinero que desde la contestacin de
la demanda ha sostenido, y sobre estos factores negoeiales persigue sealar
el error evidente de hecho, en que incurri el Tribunal. Estuvo el demandado en la Notara 1 No est la prueba pertinente. Con la declaracin de
Mara Mlida Uribe Meja, pretende acreditar este hecho, pero sta nada
dice en concreto sobre este punto sino que "como secretaria del seor
Malaver siempre estoy pendiente de todas las citas que l tenga para recordarle, en esa fecha lo hice habindome comentado el seor Malaver que
haba acudido a ella y al llegar a la Notara sealada, se encontr con
que el seor Francisco Ruiz no haba acudido, eso fue lo que me coment
el seor Malaver". Como se advierte al rompe no es un testimonio que se
concrete a la comparecencia sino al dicho de Malaver, que en manera
alguna puede suplir la constancia notarial de presentacin, lo que indica
que el Tribunal, en modo alguno, cay en el error de apreciacin probatoria
alegada.
16. Y es evidente que la obligacin de hacer que surge de las promesas
de compraventa de inmuebles encuentra Stt masjo precisin en la comparecencia a, la, Notara para el otorgamiento de la escritura pblica. Por tanto,
cuando se 'incorporan otros com-promisos en un negocio de policitacin no
per"rnite mermar la, obl'igacin de hacer el contrato prometido. Los convenios, por iomio, sirven para fi.iar las relaciones entre los contratantes, sin
alieraciorc del objeto central de la prestacin. Y tal como lo vio el Tribunal,
ninguna de las partes contendientes en este proceso asisti a cumplir con la
obligacin a su cargo ni dieron muestra de reiterar la voluntad de vinculacin. El demandante adopta una enftica posicin, que se aprecia desde el
libelo incoactivo, 'de no otorgar la escritura, con el pretexto de que el
prometiente comprador no pag las cuotas del precio, en la forma convenida. El demandado no es contundente sobre el particular; pero lo cierto
es que con la insistencia que s c.oncurri a la Notara, sin demostrar esa
circunstancia fctica, refleja, del mismo modo, un inequvoco incumplimiento que no permite apreciar, por esa persistente actitud, la voluntad
de estarse al negocio, y que para no dejar estancada la promesa, pertinente,
como lo vio el Tribunal, fue conducente, pues, deprecar su disolucin.
17. Entonces, no infringi el Tribunal norma sustancial alguna, ni
err en la apreciacin del material probatorio aportado. Adems de acoplar

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su decisin a la corriente jurisprudencial del momento, dio a los textos

legales que apreci, para decretar la disolucin de la promesa tantas veces
aludida, el entendimiento del caso. Por tanto, esto sera suficiente para
advertir que el ad quem, para llegar a la conclusin del mutuo disenso, no
err como 10 afirma la censura.
18. En cuanto al segundo yerro, que el casacionista le endilga a la
sentenciade segundo grado, de que el demandado prometie~te comprador
s pag el dinero sealado como precio del inmueble prometido, el proceso
se resiente de todo 10 contrario; que no cumpli con la clusula del contrato
que regulaba el asunto, porque si bien es cierto que. en los escritos de
contestacin de la demanda y de reconvencin aleg haber pagado en exceso
el precio, tambin 10 es que reconoci haber pagado la suma de $ 50.000
el da 24 de enero de 1975; $ 5.000 el da 21 de febrero de 1985; $10.000
el26 de agosto de 1975, "para un total de doscientos cinco mil pesos" (folio
13 del cuaderno del juzgado).
19. Y quiz en el reconocimiento o mencin de la suma de dinero
pagado, pudo el Tribunal haber incurrido en un error en su conclusin
cuando dijo: "Por tanto, el demandante debe entregar al demandado la
cantidad de doscientos mil pesos ($ 200.000), ms los intereses legales
desde la formulacin de la demanda, hasta que el pago se efecte ;el demandado debe entregar al demandante el inmueble materia de la promesa de
venta, ms los frutos naturales y civiles desde la formulacin de la demanda
que se hayan producido, hasta el da en que el pago se verifique" que lejos
de afectar al demandado principal, lo beneficia frente a las restituciones
que han de hacerse y que por no haberse mostrado inconformidad ninguna
por el demandante se tendr que dejar eomo fuera apreciado por el ad
quemo
El cargo, por lo dicho, no prospera.
.
Segundo cargo. Se formula con fundamento en la causal primera del
artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, por la va directa, "por
aplicacin indebida de los artculos 1602 y 1546 en cuanto autoriza la
resolucin del contrato por incumplimiento del Cdigo Civil por falta de
aplicacin de los artculos 1546 en cuanto autoriza pedir el cumplimiento
del contrato, 89 de la Ley 153 de 1887, 1609, 1610, 1613 a 1617, 1603, 1604,
1605, 1608, 1502, 1551 a 1555, 1139, 1857, 1861, 1862, 1880, 1881, 1882,
1884,1887,1889,1893 a 1913,1914 a 1927,1929 .del Cdigo Civil; 223 del
Decreto 960 de 1970, 861, 822, 870, 871, 922, 925, 928, 942 del Cdigo de
Comercio; 174, 304, 305, 306, 392, 501 del Cdigo de Procedimiento Civil ".
Sostiene 'el recurrente que por un lado el Tribunal reconoci que el
demandado, como prometiente comprador, pag al demandante las sumas
de dineros acordadas, para concluir equvocamente que hubo incumplimiento recproco. Insiste en que el demandado cumpli a eabalidad "luego si esa
es la realidad, llevada, repito, al proceso, porque eso fue 10 que en verdad
sucedi, no poda el Tribunal afirmar que hubo mutuo disentimiento de las
partes en no quer'~r continuar con el contrato, consentimiento expresado
en su conducta de incumplimiento, como lo dice, de concurrir a la Notara
11, para aplicar el artculo 1602 del Cdigo Civil y deducir, como consecuencia, que el recproco parecer de las partes era deshacer su vnculo

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jurdico constituido por la promesa de compraventa y, como resultado, estar

obligada cada una a devolver lo que recibi".
Afirma, as mismo, que" el Tribunal incurre as en yerro al relacionar
la situacin de hecho procesal con el supuesto fctico pr-evisto en el citado
artculo 1602 y hacerle producir la consecuencia jurdica que ante su
ocurrencia l prev: el acuerdo de las partes para deshacer el contrato".
SE CONSIDERA

1. Es cierto, como lo observa el censor, que el Tribunal parti de la

consideracin de que el prometiente comprador pag todo el precio pactado,
que como se dijo al despachar el cargo anterior apoyado en equivocada
apreciacin de las pruebas aportadas al proceso, pero que no puede ser
materia ahora de estudio por no haber sido atacada en casacin. Empero,
tambin lo es que para llegar a declarar la disolucin del contrato entendi,
el sentenciador de segundo grado, que la promesa se haba incumplido por
las partes en lo que atae a la obligacin de concurrir a la Notara para la
celebracin de la compraventa. Es decir, sobre apreciaciones de ndole
probatoria sent las conclusiones el ad quem y slo cuando <;e demuestre el
error en que hubiera incurrido sobre la apreciacin de las pruebas dara
oportunidad para atacar la decisin.
2. En esas circunstancias el cargo no poda formularse por la va
directa sino la indirecta, como lo hizo el recurrente en el tercero, en cuyo
examen la Corte hizo el estudio de fondo sobre el asunto planteado.
3. Lo anterior es suficiente para rechazar el cargo.
RESOLUCIN

En armona con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de

Casacin Civil-, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de
marzo de 1982, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogot. Costas a cargo del recurrente. Tsense.
Cpiese, notifquese, insrtese en la Gaceta Judicial y devulvase el
expediente al Tribunal de origen.