A

CTUALIDAD
MERCANTIL

ANLISIS JURDICO

Dilogo de las fuentes: el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor frente al Cdigo Civil
y a la legislacin especial

317

INFORME PRCTICO

La capacidad mxima de contratacin de las sucursales de empresas extranjeras

331

ACTUALIDAD
LEGISLATIVA Y
JURISPRUDENCIAL

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

Cuadro de nuevas normas y resoluciones del mes
Resumen legal y jurisprudencial mercantil

338
341
343

CONSULTAS

El tenedor del ttulo valor con clusula de prrroga debe firmar y consignar en l cada ampliacin
de vencimiento
Otorgamiento de poder para que abogado ejerza facultades de representacin procesal debe constar
en acta e inscribirse en Registros
Bancos no pueden negar a personas reportadas en centrales de riesgo la apertura de cuentas
de ahorros

JURISPRUDENCIA
COMENTADA

Jurisprudencia
Los criterios de vinculacin y la responsabilidad solidaria en los grupos de empresas

349
350
351
353
354

Dilogo de las fuentes: el Cdigo de Proteccin

y Defensa del Consumidor frente al Cdigo Civil
y a la legislacin especial*
SUMARIO
Introduccin. I. Ventas agresivas. II. Mtodos comerciales coercitivos. III. Clusulas abusivas. IV. Responsabilidad civil por productos defectuosos. V. Regulacin del servicio de estacionamiento vehicular: la acreditacin de la
relacin de consumo frente a la categora del consumidor equiparado.

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Civil: arts. 219.1, 1398, 1401 y 1970.
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley N 29571 (01/09/2010): arts. III inc. 1, 49.1, 50,
51, 52.1, 56, 58.1, 59, 101 y 102.
Ley que regula el servicio de estacionamiento vehicular, Ley N 29461 (27/11/2009): arts. 4 inc. b, y 7.

INTRODUCCIN
Con la irrupcin del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley
N 29571 (01/09/2010), ha surgido una serie de problemas a propsito de la
*
**

Este artculo es el resultado de la investigacin realizada durante el ao acadmico 2011 con el auspicio del
Instituto de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima.
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima. Presidente del Tribunal de Controversias del
Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (Ositran).

ACTUALIDAD JURDICA ABRIL N 221

El autor sostiene que se observan algunas contradicciones al interpretarse

sistemticamente las disposiciones del
Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor con las del Cdigo Civil y
algunas leyes especiales. Este problema se presentara, particularmente, en
la regulacin de las ventas agresivas,
los mtodos comerciales coercitivos,
las clusulas abusivas y la responsabilidad por productos defectuosos, figuras que se analizan en este artculo.
Asimismo, comenta la actual regulacin del servicio de estacionamiento
vehicular, pues en esta se exige que
se acredite necesariamente la relacin de consumo a efectos de plantear
un reclamo, pese a que el rgimen de
proteccin al consumidor contempla la
figura del consumidor equiparado.

317

TEMA RELEVANTE

Juan ESPINOZA ESPINOZA**

A CTUALIDAD MERCANTIL
interpretacin sistemtica y armoniosa de sus disposiciones con las del Cdigo Civil y leyes especiales, como la
Ley N 29461 que regula el servicio de estacionamiento
vehicular (27/11/2009). Este nuevo Cdigo ha introducido,
incluso, nuevas categoras, como la del consumidor equiparado. Ello ha originado una situacin que ha sido calificada magistralmente por Erik Jayme como un dilogo
de fuentes.
Dado que el mbito de comprensin del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor es sumamente amplio, me
centrar en ciertas figuras contractuales como las ventas
agresivas, los mtodos comerciales coercitivos y las clusulas abusivas, as como de un supuesto de responsabilidad civil como es el de responsabilidad por productos defectuosos. Culminar con alguna observacin a propsito
de la Ley N 29461.
Ello puede ser una herramienta til para los operadores jurdicos a todo nivel, sobre todo si se tiene en cuenta de la
novedad del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor y los problemas interpretativos que se estn dando,
incluso, dentro de este.
I. VENTAS AGRESIVAS
El artculo 58.1 del Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor establece que:
El derecho de todo consumidor a la proteccin contra
los mtodos comerciales agresivos o engaosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prcticas que mermen de forma significativa la libertad de
eleccin del consumidor a travs de figuras como el
acoso, la coaccin, la influencia indebida o el dolo.
No obstante que las distintas leyes y cdigos de consumidores que regulan este supuesto asumen un modelo permisivo, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
asume un modelo prohibitivo (pero, como veremos, a nivel
de efectos se generan los mismos resultados). As, el mismo artculo 58.1 contina:
En tal sentido, estn prohibidas todas aquellas prcticas comerciales que importen:
a. Crear la impresin de que el consumidor ya ha ganado, que ganar o conseguir, si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente cuando, en realidad: (i) tal beneficio no existe, o
(ii) la realizacin de una accin relacionada con la obtencin del premio o ventaja equivalente est sujeta a
efectuar un pago o incurrir en un gasto.
b. El cambio de la informacin originalmente proporcionada al consumidor al momento de celebrarse la contratacin, sin el consentimiento expreso e informado
del consumidor.
c. El cambio de las condiciones del producto o servicio antes de la celebracin del contrato, sin el consentimiento expreso e informado del consumidor.

d. Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o realiza proposiciones no solicitadas, por telfono,
fax, correo electrnico u otro medio, de manera persistente e impertinente, o ignorando la peticin del consumidor para que cese este tipo de actividades.
e. Emplear centros de llamada (call centers), sistemas
de llamado telefnico, envo de mensajes de texto a
celular o de mensajes electrnicos masivos para promover productos y servicios, as como prestar el servicio de telemercadeo, a todos aquellos nmeros telefnicos y direcciones electrnicas que hayan sido
incorporados en el registro implementado por el Indecopi para registrar a los consumidores que no deseen
ser sujetos de las modalidades de promocin antes
indicadas.
f. En general, toda prctica que implique dolo, violencia o intimidacin que haya sido determinante en
la voluntad de contratar o en el consentimiento del
consumidor.
No obstante la clusula general contenida en el inciso f,
que se refiere a los vicios tradicionales de voluntad (dolo,
violencia e intimidacin), subyace un nuevo vicio1 que es
justamente la sorpresa, como crear la impresin que se
ha ganado un premio (inciso a), cambio de informacin (inciso b), cambio de las condiciones del producto (inciso c),
visitas no solicitadas o llamadas telefnicas (inciso d).
Los modelos circulantes en Italia, Brasil, Alemania, Francia o en la Directiva Comunitaria (que no prohben las ventas agresivas) reconocen un derecho de reflexin y un derecho a apartarse del contrato. En cambio, el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor (artculo 59) asume
el modelo del derecho a la restitucin. As:
El consumidor tiene derecho a la restitucin inmediata de las prestaciones materia del contrato de consumo en aquellos casos en que el proveedor haya incurrido en alguna de las prcticas indicadas en el
artculo 58, cualquiera sea la modalidad de contratacin empleada.
Para tal efecto, el consumidor cuenta con un plazo de
siete (7) das calendario, contados a partir del da en
que se produjo la contratacin del producto o servicio,
o desde el da de su recepcin o inicio de su ejecucin,
lo que ocurra con posterioridad, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones administrativas pertinentes conforme a las disposiciones del presente Cdigo
o a solicitar la anulacin del contrato en la va jurisdiccional correspondiente.
El derecho a la restitucin se considera vlidamente
ejercido cuando el consumidor comunique fehacientemente al proveedor sobre ello y proceda a la devolucin
de los productos recibidos o solicite la interrupcin del
servicio contratado. Ejercido este derecho, el consumidor no asume reduccin alguna del monto a ser devuelto en caso de que haya efectuado un uso normal del

SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il Contratto. 3a edicin, Tomo I, UTET, Torino, 2004, p. 621.

318

ANLISIS JURDICO MERCANTIL

consumidor, de manera distinta a la que fue expresamente acordada al momento de su suscripcin.

producto o disfrute del servicio, salvo que se haya generado un manifiesto deterioro o prdida de su valor.
Corresponde al consumidor probar la
causal que sustenta su derecho a la
restitucin y el ejercicio de este derecho conforme a lo dispuesto en el
presente artculo.

Hubiera sido deseable asimilar el modelo que permite las

ventas agresivas, pero obliga a los proveedores a informar del derecho que tienen
los consumidores a un periodo de reflexin y a apartarse
del contrato.

Aunque parezca paradjico, si bien el

Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (formalmente) prohbe los denominados mtodos comerciales agresivos o engaosos en el fondo los permite,
por el simple hecho que el derecho a la
restitucin tiene que ser ejercido por el consumidor: si no
lo hace (dentro de un plazo de reflexin de 7 das), la venta ser vlida y producir todos sus efectos. Hubiera sido
deseable asimilar el modelo que permite las ventas agresivas; pero obliga a los proveedores a informar del derecho
que tienen los consumidores a un periodo de reflexin y a
apartarse del contrato. En el fondo, s se admite el apartamiento del contrato, por cuanto la restitucin es una consecuencia de este.
II. MTODOS COMERCIALES COERCITIVOS
El artculo 56 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor establece que:
56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no pueden:
a. En los contratos de duracin continuada o de tracto sucesivo, condicionar la venta de un producto o la
prestacin de un servicio a la adquisicin de otro, salvo
que, por su naturaleza o con arreglo al uso comercial,
sean complementarios. La oferta de productos o servicios no complementarios debe garantizar que puedan
ofrecerse por separado.
b. Obligar al consumidor a asumir prestaciones que no
ha pactado o a efectuar pagos por productos o servicios que no han sido requeridos previamente. En ningn caso puede interpretarse el silencio del consumidor como aceptacin de dichas prestaciones o pagos,
salvo que lo haya autorizado previamente de manera
expresa.
c. Modificar, sin el consentimiento expreso del consumidor, las condiciones y trminos en los que adquiri un
producto o contrat un servicio, inclusive si el proveedor considera que la modificacin podra ser beneficiosa para el consumidor. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptacin, salvo que l as lo
haya autorizado expresamente y con anterioridad.
d. Completar formularios, formatos, ttulos valores y otros documentos emitidos incompletos por el

e. Establecer limitaciones injustificadas

o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a un contrato cuando legal
o contractualmente se le haya reconocido ese derecho, o a emplear los mismos
mecanismos de forma, lugar y medios
utilizados en la celebracin de los contratos para desvincularse de estos.

f. Tomar ventaja indebida en las relaciones contractuales de duracin continuada o de tracto sucesivo, en aquellas situaciones en las que el cambio de un proveedor resulta
significativamente costoso para el consumidor.
g. Exigir al consumidor la presentacin de documentacin innecesaria para la prestacin del servicio que
contrate o la entrega del producto adquirido, pudiendo,
en todo caso, exigirse solo la documentacin necesaria, razonable y pertinente de acuerdo con la etapa en
la que se encuentre la prestacin del producto o ejecucin del servicio.
56.2 Se sujetan a estas limitaciones todas las ofertas
de productos o servicios, sean estas efectuadas dentro o fuera de establecimientos comerciales o mediante mtodos de contratacin a distancia, cualquiera sea
el medio de comunicacin empleado para ello.

Si bien estos supuestos generan una responsabilidad administrativa, no debe perderse de vista que, desde el punto de vista civil, en el caso de los incisos a y f del artculo
56.1, nos encontraramos no frente a un vicio de voluntad,
sino a una falta de manifestacin de esta. Por consiguiente, estamos frente a un supuesto de nulidad ex artculo
219.1 del Cdigo Civil y no de anulabilidad. Mientras que
los incisos b, c y d, son vicios de la voluntad strictu sensu.
III. CLUSULAS ABUSIVAS
El artculo 49.1 del Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor define a las clusulas abusivas de la siguiente
manera:
En los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, se consideran clusulas abusivas y, por lo
tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situacin de desventaja o desigualdad o
anulen sus derechos.
En materia de clusulas vejatorias, siguiendo el modelo
de la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE, el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor se alinea dentro de
los pases que asimilan una tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jurdico alemn) basada en una lista negra
y en una lista gris2. La lista negra (artculo 50) contiene un

Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Las clusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente. En: Thmis, Revista de Derecho. Segunda poca, N 38, Lima, 1998.

ACTUALIDAD JURDICA ABRIL N 221

319

A CTUALIDAD MERCANTIL
elenco de clusulas que estn afectas de ineficacia absoluta y la lista gris (artculo 51) de ineficacia relativa. Esta
ltima es un nmerus apertus (son ejemplificativas, no
taxativas). Evidentemente, solo la autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras que la autoridad administrativa (segn el artculo 52.1) puede inaplicarlas. Ahora bien, se presenta una contradiccin con lo regulado en
el artculo 1398 del Cdigo Civil (que sanciona con nulidad el mismo supuesto). Ello genera en lo que a relaciones de consumo por adhesin se refiere las siguientes
interpretaciones:
a. En aplicacin del principio de especialidad, entender que en la contratacin masiva con el consumidor se tendr el rgimen de ineficacia, mientras
que en las relaciones en las cuales no hayan consumidores, el de nulidad (artculo 1398 del Cdigo
Civil).
b. Entender la ineficacia (sea absoluta o relativa) regulada en el Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor como ineficacia estructural, o sea invalidez, entendiendo a la absoluta como nulidad y
a la relativa como anulabilidad.
Me inclino por esta segunda interpretacin. Un sector de la
doctrina extranjera distingue, aunque en posicin que no
comparto, la ineficacia estructural de la funcional3. As, se
afirma que la distincin entre invalidez e ineficacia no me
parece til. Por un lado, la terminologa es indudablemente arbitraria, puesto que el contrato invlido tiene que ser
tambin por hiptesis ineficaz. Por esto habra que hablar,
en todo caso, de una ineficacia proveniente de la invalidez
y de una ineficacia proveniente de otro tipo de causas o razones4. Es objetable esta argumentacin, ya que como
advirtiera en otra sede, los actos invlidos (aunque precarios) producen efectos jurdicos. En este mismo sentido,
se habla de una ineficacia en sentido amplio, que abarca tanto los hechos inherentes a la estructura del negocio,
que suponen una condicin de invalidez, como los extraos a dicha estructura, que aparejan una estricta ineficacia en los efectos5.
Un sector de la doctrina nacional, siguiendo a esta doctrina extranjera, propone la clasificacin de la ineficacia en
estructural y funcional. La primera (que tambin recibe el
nombre de invalidez) es entendida como aquella que se
presenta al momento mismo de la celebracin del acto jurdico, es decir, se trata de un acto jurdico afectado por
una causal de ineficacia desde el momento mismo de su
celebracin o formacin6. La ineficacia funcional supone en todos los casos un acto jurdico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos sus elementos,

presupuestos y requisitos de orden legal, solo que dicho

acto jurdico por un evento ajeno a su estructura debe dejar de producir efectos jurdicos7.
Comparto plenamente que la invalidez resulta siempre
contempornea con la formacin o estructuracin del acto,
en tanto que, en general y como principio bsico, la ineficacia es un amplio fenmeno (total o parcial; posterior,
inmediato o no, para darse en una fase ya avanzada de
la ejecucin del negocio) que presupone negocios vlidos
y perfectos (regulares) en su ciclo formativo, pero cuyas
consecuencias en nuestro mbito, las que se deriven de
las relaciones contractuales o no se dan o se malogran
en todo o en parte, repercutiendo fundamentalmente sobre los tramos pendientes que quedan as sin virtualidad.
La causa de esa prdida de vigencia rescisin, resolucin, revocacin, caducidad del plazo, condicionalidad de
su operatividad, etc. es exgena, extrnseca, viene desde fuera en razn de factores gravitantes que inciden en
el desenvolvimiento normal del acto8. Por ello, se advierte
que en lo referente a la nulidad y la ineficacia las dificultades comienzan con la variedad del vocabulario utilizado y
la falta de precisin conceptual9.
Si bien como sabiamente sostiene Garca Maynez clasificar es un problema de perspectiva, la distincin de ineficacia estructural y funcional, es cuestionable por el simple
hecho que parte de la premisa equivocada (ya advertida)
que el acto invlido no produce efectos jurdicos. No obstante ello, basndome en el argumento de la coherencia
en la interpretacin normativa (insisto, aunque no compartiendo esta lnea de pensamiento) hara entender que,
cuando el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en sus artculos 50 y 51, regula la ineficacia absoluta
y relativa, hace referencia a la ineficacia estructural, vale
decir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectivamente. Ntese que esta distincin tambin ha tenido acogida a nivel
legislativo. As, en el balotario de las materias en Derecho para los concursos pblicos de mrito para el acceso
a la funcin notarial, aprobado por Resolucin Ministerial
N 0311-2008-JUS (05/06/2008), en la balota 18 se detalla la eficacia estructural del acto jurdico (validez) y en
la balota 39 se hace referencia a la ineficacia funcional.
A nivel de experiencia jurdica comparada, el Cdigo de
los Consumidores italiano, aprobado por el Decreto Legislativo N 206 (06/09/2005) sustituy el rgimen de ineficacia (establecido en la novelacin del Cdigo Civil Italiano, mediante Ley N 52 del 06/02/1996) por el de nulidad,
lo cual ha sido calificado de ms tcnico (...) en actuacin
de la disciplina vigente en materia de produccin normativa, simplificacin y calidad de la regulacin, que impone el

Como pone en evidencia en: LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia. Tratado terico-prctico de las nulidades, reimpresin. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 4.

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, Introduccin a la Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996, p. 457.

MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Ediar, Buenos Aires, 1987, nota a pie de pgina 2, p. 325. Del mismo autor y en el mismo sentido: Negocios simulados, fraudulentos y
fiduciarios. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1974, p. 187.

TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad de Acto Jurdico. 2a edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 30.

Ibdem. Ob. cit., p. 32. En este mismo sentido: CIEZA MORA, Jairo. La nulidad y la impugnacin de acuerdos. Su problemtica en materia civil y societaria. Grijley, Lima, 2009, p. 13.

MORELLO, Augusto. Ineficacia y frustracin del contrato. Librera Editora Platense-Abeledo Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1975, pp. 69-70.

Ibdem, p. 71.

320

ANLISIS JURDICO MERCANTIL

anlisis interno de la normatividad con la finalidad de garantizar la uniformidad de la terminologa usada y a la indispensable coherencia y armona jurdica de la misma al
interior de cada cdigo y con las otras normas del ordenamiento jurdico10. A nivel de legislacin comparada, merece citarse el artculo 382 del Anteproyecto del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin Argentina, del ao 2012, el cual
establece, bajo el ttulo de categoras de ineficacia, que:
Los actos jurdicos pueden ser ineficaces en razn de
su invalidez o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.
Debemos de partir de la premisa que el universo de la
contratacin por adhesin no coincide simtricamente con
la contratacin masiva con los consumidores. Pueden haber casos de contratos por adhesin (con clusulas vejatorias) en la cuales el adherente no es un consumidor. Es
el caso de la contratacin que hara un banco para representar sus valores en anotaciones en cuenta con una empresa que ofrece este servicio. Ahora bien, debido a que la
regulacin especial de las clusulas vejatorias en la contratacin por adhesin con los consumidores est regulada en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
y en el caso de las clusulas de ineficacia relativa (artculo
51 del Cdigo) estamos frente a un nmerus apertus, cabra preguntarse cmo queda el elenco de clusulas vejatorias contenido en el artculo 1398 del Cdigo Civil. Entiendo que ahora se trata de un nmerus clausus (ya que
se trata de nulidades) y solo cabra para el adherente (no
consumidor) invocar supuestos de nulidad especfica regulados en el Cdigo Civil o en leyes especiales, as como
valerse de la interpretacin contro proferentem, contenida
en el artculo 1401 del Cdigo Civil.
Veamos un caso tpico de una clusula abusiva opuesta
a un consumidor: el 19 de julio de 2010, el seor Kresalja
present una denuncia en contra de Foto Digital por presuntas infracciones al (entonces vigente) Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor
debido a que no le habra informado que los rollos de pelculas fotogrficas que dej para su revelado seran trasladados a un local distinto a fin de brindarle dicho servicio.
Asimismo, seal que la denunciada no habra tomado las
medidas de seguridad adecuadas a fin de evitar la sustraccin de los referidos rollos fotogrficos y, pese a ello, pretendera entregarle como indemnizacin nicamente la misma
cantidad de pelculas robadas, en aplicacin de una clusula establecida por la denunciada que resultara abusiva.
La Comisin de Proteccin al Consumidor, Sede Lima Sur,
con Resolucin Final N 2603-2010/CPC (05/11/2010, declar infundada la denuncia en el extremo que la clusula
en cuestin era abusiva, por cuanto:
En su denuncia, el seor Kresalja manifest la clusula impuesta por la denunciada, por medio de la cual seala como nica solucin en caso de prdida de rollos
fotogrficos la entrega de la misma cantidad de pelculas extraviadas, resultaba abusiva.

10

En el comprobante de pago entregado por la denunciada al seor Kresalja se indica lo siguiente:

IMPORTANTE: (...) En el caso de que las pelculas
Kodacolor y Ektachrome se malograsen o extraviasen
en poder de EL LABORATORIO o de alguna compaa asociada, sern reemplazadas por igual cantidad
de pelculas nuevas como toda indemnizacin (...).
Sobre el particular, la Comisin considera que para
evaluar si la citada clusula debe ser considerada como
abusiva, deben concurrir los siguientes presupuestos:
(i) Que no haya existido negociacin entre el consumidor y el proveedor respecto del contenido de la clusula materia de cuestionamiento. Si el proveedor acredita
la existencia de negociacin, la denuncia debe declararse infundada.
(ii) Que sea verosmil suponer que en el mercado no
hay alternativas distintas para los consumidores, es
decir, que sobre el mismo o similar producto o servicio
(sustituto razonable) no existe otro proveedor ofreciendo a los consumidores una clusula diferente a aquella
materia de cuestionamiento. Para tal efecto:
a. No es necesario que la Comisin verifique la conducta de la totalidad de proveedores del mercado
de que se trate, sino que basta una muestra que
resulte razonable segn las circunstancias. El proveedor puede ofrecer como medio de defensa la
existencia de otro proveedor ofreciendo una clusula distinta.
b. No es necesario demostrar que la clusula distinta
tiene mejores o peores condiciones para el consumidor, bastando simplemente que las condiciones
en ella ofrecidas sean distintas a las contenidas en
la clusula materia de cuestionamiento.
(iii) Que exista desproporcin injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes,
en perjuicio del consumidor. Para tal efecto, deber
considerarse lo siguiente:
a. Para el anlisis de la desproporcin injustificada, se tendr en consideracin la naturaleza del
producto o servicio, la informacin brindada por
el proveedor y las dems circunstancias de la
transaccin.
b. Para el anlisis del perjuicio, se tendr en consideracin la existencia de desventaja o desigualdad,
as como la existencia de obstculos que impidan
o anulen el ejercicio de derechos reconocidos a favor del consumidor.
Si no existe desproporcin injustificada, la denuncia
debe declararse infundada.
En ese sentido, corresponde analizar cada uno de los
presupuestos antes descritos, aplicndolos al caso en
concreto.

NUZZO, Mario. Comentario a los artculos 33 al 38. En: Cdice del consumo. A cura de Guido Alpa y Liliana Rossi Carleo, ESI, Napoli, 2005, p. 256.

ACTUALIDAD JURDICA ABRIL N 221

321

A CTUALIDAD MERCANTIL
(i) Respecto a la existencia de negociacin entre
consumidor y proveedor

(iii) Respecto a la desproporcin injustificada de la

clusula

De la revisin del expediente se puede verificar que la

denunciada no ha probado que la clusula materia de
denuncia haya sido negociada o que haya existido la
posibilidad de que ello ocurra. Asimismo, de la revisin
del comprobante de pago entregado por Foto Digital
se puede verificar que no existe posibilidad para que
los consumidores puedan negociar respecto a la forma
como sern indemnizados en caso de prdida, robo o
deterioro de los rollos fotogrficos encargados, al ser
un tipo de contrato por adhesin.

La clusula cuestionada por el seor Kresalja establece que en caso de prdida o deterioro de las pelculas
fotogrficas entregadas por sus clientes para revelado,
ellas sern reemplazadas por igual cantidad de pelculas nuevas como nica indemnizacin.

En conclusin, no ha quedado acreditado que exista posibilidad de negociacin entre las partes respecto a la clusula cuestionada, por lo que corresponde
analizar el siguiente presupuesto descrito en prrafos
precedentes.

En trminos generales, no es desproporcionado

entregar un bien por otro si ambos son idnticos.
As, por ejemplo, si un centro de reparacin de televisores (proveedor) pacta con sus clientes (consumidores) que en caso de prdida de un televisor por causa atribuible al proveedor entregar
al consumidor un televisor idntico al extraviado.

(ii) Respecto a la existencia de alternativas distintas para los consumidores

A fin de evaluar si actualmente en el mercado existen otras alternativas para que el consumidor pueda
elegir contratar el servicio de revelado de pelculas fotogrficas con otros establecimientos con condiciones distintas, el da 15 de octubre de 2010 la Secretara Tcnica de la Comisin efectu tres diligencias
de inspeccin en los siguientes establecimientos de
revelado fotogrfico: (i) Foto Digital Erick S.A.C., con
RUC 20525148786, ubicado en la Avenida Arequipa
N 4651, distrito de Miraflores; (ii) Fujifilm, de la empresa Procolor S.A., con RUC 20100018200, ubicado en la Avenida Benavides N 447, distrito de Miraflores; e, (iii) Importaciones Vialex S.A.C., con RUC
20471861619, ubicado en el Jirn Diez Canseco
N 154, distrito de Miraflores.
De la revisin de las Actas de Inspeccin que se levantaron con motivo de dichas diligencias se puede
constatar que existe una prctica comn en los establecimientos en donde se brindan los servicios materia de denuncia respecto a la forma de indemnizar a
sus clientes en caso de prdida, robo o deterioro de
sus rollos fotogrficos, que es el entregar igual nmero de pelculas nuevas por el nmeros de pelculas
extraviadas.
Asimismo, de la revisin del expediente se puede verificar que la denunciada no ha presentado ningn medio probatorio que permita acreditar que en el mercado existe una clusula con condiciones distintas (que
otorguen mayores o menores beneficios) ofrecidas por
otro proveedor.
Por lo tanto, se puede concluir que, de acuerdo a las
muestras tomadas en establecimientos de revelado de
rollos fotogrficos, es comn que se establezca como
nica posible indemnizacin, la entrega de la misma
cantidad de pelculas nuevas a las extraviadas o deterioradas. En ese sentido, corresponde a la Comisin
analizar el siguiente presupuesto.

322

En consecuencia, corresponde determinar a este Colegiado si hay una desproporcin injustificada en el hecho de entregar igual cantidad de pelculas nuevas por
pelculas usadas.

En el caso materia de anlisis es evidente que para el

propietario de las pelculas usadas, estas tienen un valor superior a las pelculas en blanco. Ese valor superior puede ser tanto patrimonial como extrapatrimonial.
Ser patrimonial por el valor comercial de las imgenes contenidas en la pelcula, es decir, por fotografas
susceptibles de generar ingresos econmicos. Y ser
extrapatrimonial por el valor personal que el propietario asigne a tales imgenes, sea por el motivo que fuere (por ejemplo, de tipo afectivo). Determinadas fotografas pueden tener ambos tipos de valor.
Desde el punto de vista del consumidor denunciante,
el valor patrimonial y/o extrapatrimonial de las imgenes contenidas en las pelculas usadas provoca que
haya una desproporcin injustificada cuando se pretende compensar la prdida de tales bienes con pelculas nuevas (en blanco). Esta circunstancia podra
inducir a considerar que la clusula ser abusiva en
trminos de la legislacin de proteccin al consumidor.
Sin embargo, este colegiado reconoce que no cuenta
con la informacin que le permitira determinar el valor patrimonial y extrapatrimonial de las referidas imgenes, y si pudiera determinar tales valores, ello implicara reconocer daos por concepto de lucro cesante
(por el valor patrimonial de las imgenes) y dao moral
(por el valor extrapatrimonial de las imgenes).
Si este colegiado no est en capacidad de determinar el valor patrimonial y extrapatrimonial de
las imgenes contenidas en las pelculas que el
denunciante entreg a la denunciada, aseverar la
existencia de desproporcin injustificada implicara la expedicin de un pronunciamiento sin certeza, lo que constituira un vicio dentro del objeto y
motivacin del acto administrativo.
La falta de certeza sobre la existencia de desproporcin injustificada impide que se satisfaga el tercer requisito del anlisis propuesto.

ANLISIS JURDICO MERCANTIL

Al no ser posible declarar que la clusula materia de
cuestionamiento es abusiva, debe declararse infundado este extremo de la denuncia.
Queda a salvo el derecho del consumidor de solicitar en el mbito de competencias del Poder Judicial
la correspondiente indemnizacin por lucro cesante y
dao emergente (el resaltado es mo).

aplicacin de esta norma, los proveedores tienen el

deber de brindar los productos y servicios ofrecidos
en las condiciones acordadas o en las condiciones
que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza
de los mismos y a la normatividad que rige su prestacin. Esto ltimo, en la medida que una condicin objetiva que los proveedores de bienes y servicios deben
cumplir son los requisitos que el ordenamiento jurdico
exige, sin que para ello sea necesario que los consumidores o usuarios demanden su cumplimiento. Cabe
resaltar que esta garanta legal se superpone incluso a
las condiciones informadas por los proveedores.

Para este colegiado, los elementos a tenerse en cuenta

para calificar de abusiva (o no) una clusula son: negociacin (o no) entre consumidor y proveedor, existencia de alternativas distintas para los consumidores y desproporcin
injustificada de la clusula. Los modelos
El artculo 1398 del Cdigo Civil seajurdicos circulantes en el Derecho Comla que en los contratos celebrados por
parado admiten unnimemente el primeadhesin y en las clusulas generales
Cuando el Cdigo de Protecro y el ltimo. En mi opinin, la existencia
de contratacin no aprobadas adminisde alternativas distintas es extraa para
cin y Defensa del Consumitrativamente, no son vlidas las clusueste anlisis, por cuanto, si las hay o no,
dor, en sus artculos 50 y 51,
las que establezcan a favor de quien las
igual se podra configurar una clusula
regula la ineficacia absoluta
ha redactado: (i) exoneraciones o limitavejatoria, en atencin a la desproporcin
y relativa, hace referencia a
ciones de responsabilidad; y (ii) facultainjustificada, rectius contraria a la buedes de suspender la ejecucin del conla ineficacia estructural, vale
na fe, en el balance de los derechos y
trato, de rescindirlo o de resolverlo y de
decir, a la nulidad y a la anuobligaciones de las partes contratantes.
prohibir a la otra parte el derecho de opolabilidad,
respectivamente.
La Comisin, al desarrollar sus considener excepciones o de prorrogar o renovar
raciones, dara a entender que si se trata
tcitamente el contrato.
de una prctica comn entre otros proEl artculo 18 del Decreto Legislativo N 1045, Ley
veedores, no habra abuso. Lo cual por dems es errneo:
Complementaria del Sistema de Proteccin al Conqueda claro que puede haber prcticas comunes abusisumidor, establece que en las clusulas generales de
vas. Parecera entenderse que el razonamiento es que no
contratacin y en los contratos por adhesin celebraimportara una raya ms al tigre.
dos entre proveedores y consumidores, se tendrn por
Por otro lado, el (no) anlisis de la desproporcin es cuno puestas las clusulas que, entre otros, tengan por
rioso: al no poder determinar los daos (que son comobjeto: (i) Permitir al proveedor modificar unilateralpetencia del juez o del rbitro) no se puede identificar el
mente las condiciones y trminos del contrato en perdesequilibrio cuando ictu oculi es evidente que si se pierjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de
den rollos con el valor agregado (que se trata de fotograsus obligaciones, sin contar con el consentimiento exfas tomadas) no pueden ser reemplazadas por la misma
plcito e informado del consumidor; o, (ii) establecer la
cantidad de rollos en blanco! El hecho que el proveedor
prrroga del contrato sin contar con el consentimiento
tambin asuma el costo del revelado es irrelevante: el desexplcito e informado del consumidor.
equilibrio es manifiesto, independientemente que se fije el
Es importante resaltar que las clusulas enumeradas
quantum exacto del dao.
en los prrafos anteriores son conocidas a nivel doctriMediante Resolucin N 0078-2012/CS2-INDECOPI
nario como clusulas abusivas o vejatorias.
(11/01/2012), la Sala de Defensa de la Competencia N 2
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la ProEn este orden de ideas, los proveedores no pueden
piedad Intelectual, revoc la decisin de primera instanoponer a los consumidores clusulas que se encuencia, declarando fundada la demanda, pues, a su entender,
tren en los contratos de adhesin o en clusulas gequed acreditado que el denunciado opuso al denunciannerales de contratacin que celebren con ellos, cate una clusula abusiva, transgrediendo lo dispuesto en el
talogadas como abusivas por las normas citadas
artculo 1398 del Cdigo Civil, en atencin a lo siguiente:
precedentemente. Ello, en la medida que tal proceder involucrara una infraccin al deber de idoneidad
III.3. La responsabilidad de Foto Digital por infraccin
establecido por la Ley de Proteccin al Consumidor,
del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
cuya sancin es de competencia de la Comisin (y de
en el extremo referido a la presunta aplicacin de una
la Sala en segunda instancia), tal como ha sido sealaclusula abusiva en perjuicio del seor Kresalja
do por este colegiado en anteriores pronunciamientos.
III.3.1. El uso de clusulas abusivas contra los consuEs importante resaltar que en la dinmica actual del
midores como infraccin del deber de idoneidad
mercado la contratacin masiva se impone como esEl artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor
quema de contratacin en las relaciones de consumo
citado anteriormente establece la responsabilidad
ahorrando numerosos costos de transaccin. Consiste
de los proveedores por la idoneidad y calidad de los
en la celebracin de contratos en serie denominados
productos y servicios que ofrecen en el mercado. En
contratos de adhesin, en los cuales el consumidor

ACTUALIDAD JURDICA ABRIL N 221

323

A CTUALIDAD MERCANTIL
como parte adherente (la que no redact las clusulas) se limita a aceptar o rechazar los trminos contractuales redactados previamente por el proveedor que
es la parte predisponente (la que redact el contrato).
Este Colegiado considera que la finalidad de que el ordenamiento tipifique clusulas abusivas en tal esquema de contratacin, responde a que en estos casos los
consumidores solo tienen la libertad de contratar, esto
es, la capacidad de elegir con qu proveedor contratan, mas no con libertad contractual, es decir, la potestad de establecer el contenido del contrato, la cual est
reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo negociacin alguna. En este contexto, la ley ha
previsto como mecanismo de proteccin la regulacin
de clusulas abusivas, con miras a evitar un eventual
desequilibrio significativo en las posiciones asumidas
por proveedor y consumidor.
Respecto del fundamento econmico de las clusulas
abusivas, cabe traer a colacin el concepto de calidad
del contrato, en virtud del cual el contrato debe maximizar las utilidades de ambas partes, tanto con sus clusulas como por la ejecucin posterior que se realiza
de las mismas. As, cuando un contrato de adhesin
maximice tanto el inters del predisponente como del
adherente, ser considerado como un contrato de alta
calidad o calidad ptima. Por el contrario, cuando el
contrato de adhesin maximice nicamente la utilidad
del predisponente y no la del adherente, se tratar de
un contrato de baja calidad.
En este contexto, el problema fundamental que se presenta en los contratos de adhesin es que la informacin necesaria para que los adherentes tomen sus decisiones con pleno conocimiento de los atributos de un
contrato determinado (y as consigan celebrar un contrato de alta calidad) solo est disponible a un costo muy alto. Ello implica una situacin de asimetra de
informacin entre los adherentes y predisponentes, en
la que estos ltimos tienen incentivos para reducir la
calidad en los atributos de un contrato que no pueden
ser conocidos por los adherentes, lo cual ocasiona que
se llegue a un supuesto tal en que los contratos ofrecidos tienen la mnima calidad posible asociada a un
precio determinado, con lo que los predisponentes extraen todo el excedente de los adherentes.
Debido a que este problema de informacin es demasiado costoso de solucionar, el resultado final es que
no existe la posibilidad de que los trminos de baja calidad contractual sean corregidos. Esto hace necesaria la intervencin de un tercero que, mediante la imposicin de un standard mnimo de calidad del contrato,
mejore la situacin que el mercado no puede corregir.
Como puede apreciarse, la regulacin de las clusulas
abusivas busca corregir una falla del mercado.
Finalmente, es importante tener en cuenta que en el
ordenamiento jurdico nacional, la proteccin al consumidor goza de reconocimiento constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per.

324

Asimismo, el artculo 2.14 de la Constitucin Poltica

del Per establece que toda persona tiene derecho a
contratar libremente siempre que no contravenga las
normas de orden pblico, lo cual se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artculo 1354 del Cdigo Civil, el cual reconoce que las partes pueden determinar libremente el contenido de sus contratos, en
la medida que no sean contrarios a las normas legales
de carcter imperativo.
Por las consideraciones expuestas, la regulacin de
las clusulas abusivas en el ordenamiento jurdico peruano, que declara su invalidez a nivel civil y sanciona administrativamente a los proveedores cuando las
apliquen contra los consumidores, cuenta con fundamento econmico, adems de pleno respaldo constitucional y legal.
III.3.2. Los criterios propuestos por la Comisin
para determinar el carcter abusivo de una clusula
En la resolucin apelada, la Comisin consider que
para determinar el carcter abusivo de una clusula
deban concurrir los siguientes presupuestos:
(i) Que no haya existido negociacin entre el consumidor y el proveedor respecto del contenido de la
clusula materia de cuestionamiento. Si el proveedor acredita la existencia de negociacin, la denuncia debe declararse infundada.
(ii) Que sea verosmil suponer que en el mercado no
hay alternativas distintas para los consumidores,
es decir, que sobre el mismo o similar producto o
servicio (sustituto razonable) no existe otro proveedor ofreciendo a los consumidores una clusula diferente a aquella materia de cuestionamiento.
(iii) Que exista desproporcin injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes, en perjuicio del consumidor.
En opinin de este Colegiado, el primer y tercer requisito responden a la nocin misma de clusulas abusivas. En efecto, como ya se seal, tales clusulas se
presentan en el contexto de los contratos de adhesin
o con clusulas generales de contratacin, donde el
consumidor no negocia las clusulas con el proveedor
sino que se adhiere a un contenido contractual prefijado por este. Asimismo, la definicin misma de clusula abusiva implica el desequilibrio significativo entre
las partes (desproporcin injustificada de prestaciones para la Comisin), conforme a lo sealado lneas
arriba.
Sin embargo, respecto del segundo requisito en virtud
del cual el consumidor no sera tutelado frente a una
clusula abusiva cuando tenga una alternativa distinta
en el mercado, esto es, cuando exista otro proveedor
del mismo bien o servicio con una clusula distinta a la
cuestionada, cabe hacer algunas precisiones.
En primer lugar, dicho requisito no est contemplado
de manera expresa por ley alguna. En efecto, el artculo 1398 del Cdigo Civil y el artculo 18 de la Ley

ANLISIS JURDICO MERCANTIL

Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor citados precedentemente enumeran un elenco
de clusulas consideradas abusivas per se sin sujetar
dicha condicin a ninguna circunstancia externa adicional, como la invocada por la Comisin.
De lo antes sealado se infiere que en los supuestos
sealados, la ley no pretende condicionar la existencia
de clusulas abusivas a factores externos a la clusula
misma y al contrato en el que esta se encuentra contenida, como la existencia de un mercado de clusulas
en donde el consumidor pueda optar por condiciones
contractuales distintas, sino que entiende que el carcter abusivo se encuentra en la apreciacin misma de la
clusula cuestionada.
Ahora bien, incluso si se admitiera que la ley no es clara respecto de la exigibilidad de tal requisito adicional,
conviene recordar que de acuerdo con nuestro ordenamiento debe optarse por la interpretacin ms favorable al consumidor, siendo esta la defendida por
este Colegiado, en el sentido que tal requisito no resulta exigible, pues dicha postura beneficia al consumidor, en tanto no establece restricciones adicionales
para que sea tutelado frente a las clusulas abusivas.
A mayor abundamiento, la legislacin y doctrina comparadas en general no contemplan el requisito esbozado por la Comisin. Por ejemplo, la Directiva 93/13/
CEE de la Comunidad Europea, que constituye un hito
en materia de clusulas abusivas con una serie de
pautas que han guiado a los pases comunitarios en
estos temas, no establece tal requisito. Tampoco lo hacen autores como Guido Alpa o Vincenzo Roppo, especialistas en Derecho Contractual, que interpretan la
directiva comunitaria mencionada.
En segundo lugar, aceptar el segundo requisito desarrollado por la Comisin como regla general en el anlisis de clusulas abusivas (Que sea verosmil suponer que en el mercado no hay alternativas distintas
para los consumidores, es decir, que sobre el mismo
o similar producto o servicio no existe otro proveedor
ofreciendo a los consumidores una clusula diferente
a aquella materia de cuestionamiento), implicara que
cuando se demuestre que existe una alternativa distinta en el mercado, esto es, un proveedor del mismo
bien o servicio con una clusula distinta a la cuestionada, la denuncia del consumidor resultara infundada.
Dicho razonamiento, en opinin de este Colegiado,
parte de la premisa de que en estos supuestos es el
propio consumidor quien en ejercicio de su libertad de
contratar con el proveedor que desee, puede evitar celebrar un contrato con clusulas abusivas, por lo que
no corresponde que sea tutelado, debiendo incentivarse esta aparente autotutela.
No obstante, dicha posicin supone erradamente que
siempre nos encontramos en un mercado de competencia perfecta, en donde el consumidor puede ejercer plenamente su libertad de contratar en los trminos
expuestos.

ACTUALIDAD JURDICA ABRIL N 221

En efecto, en un mercado de competencia perfecta

los consumidores tienen informacin completa, clara,
oportuna y accesible sobre las distintas ofertas de productos o servicios que ponen a su disposicin todos
los proveedores de determinado producto o servicio en
el mercado, incluyendo las diferentes condiciones contractuales que cada uno de estos preestablece. Solo
en dicho contexto sera argumentable que un consumidor, en ejercicio de su libertad de contratar, est en
capacidad de elegir entre varios proveedores de un
mercado especfico, descartando a aquel que tiene
clusulas que a su juicio son abusivas y prefiriendo a
quien no las establece en sus condiciones generales.
Sin embargo, conviene recordar que el escenario planteado es un modelo terico (utilizado para estudiar los
mercados competitivos) y, como tal, no se verifica en la
realidad de la gran mayora de sectores del mercado,
siendo que en ellos, mas bien, el consumidor no cuenta con tal nivel de informacin que le permita ejercer
fcilmente su libertad de contratar dentro de un mercado de clusulas, y elegir al proveedor que ms le
convenga en tanto no establezca clusulas abusivas.
A este respecto, es importante recordar que uno de
los fundamentos del sistema de proteccin al consumidor, desarrollado en reiterados pronunciamientos de la
Sala, es afirmar que los consumidores se encuentran
en asimetra informativa frente a los proveedores. Tal
fenmeno se presenta, en particular, con la celebracin de contratos de adhesin conforme a lo sealado
en el acpite anterior.
En dicho contexto, para remover la asimetra informativa en la fase previa a la contratacin un consumidor
tendra que haber realizado un estudio pormenorizado del mercado de clusulas, analizando todos los
condicionados generales ofrecidos por cada uno de los
proveedores, de modo tal que pudiese elegir uno que
no establezca clusulas abusivas. Solo as, tal consumidor podra evitar, l mismo, ser vctima de una clusula abusiva. No obstante, ello implicara trasladar
excesivos costos de transaccin al consumidor al momento de contratar, obligndolo prcticamente a realizar estudios de mercado.
Pinsese en un consumidor que desea contratar los
servicios de un gimnasio, rubro en el que generalmente se firman contratos de adhesin. Cabe preguntarse si en ese momento, previo a la contratacin, el consumidor tiene acceso a las condiciones contractuales
que preestablece cada uno de los gimnasios de Lima,
o por lo menos de algunos de ellos. Este Colegiado
considera que dicho consumidor no podra acceder
a tal informacin, pues los gimnasios, como otros establecimientos comerciales, solamente comparten la
misma con los consumidores una vez que estn a punto de celebrar el respectivo contrato. De este modo, resulta imposible que el referido consumidor se proteja l
mismo contra una eventual clusula abusiva, tal como
pretende la Comisin.
Por lo expuesto, la premisa de la cual parte la Comisin para sustentar su segundo requisito de anlisis de

325

A CTUALIDAD MERCANTIL
clusulas abusivas, no se condice con la realidad de
la gran mayora de mercados y, de trasladarse su lgica a las condiciones actuales de las relaciones de consumo, sera imposible o muy difcil para los consumidores, por los altos costos de transaccin, protegerse
ellos mismos frente a las clusulas abusivas en los trminos pretendidos por la primera instancia.
En consecuencia, este Colegiado considera que el
segundo requisito planteado por la Comisin para el
anlisis de las clusulas abusivas, no puede admitirse como regla general. Todo ello no implica que la autoridad administrativa deje de considerar los efectos
econmicos de la decisin de declarar abusiva una
clusula al momento de resolver un caso, o que esta
declaracin sea completamente discrecional, sino que
por el contrario, el ejercicio de esta potestad es excepcional y se restringe a los supuestos contemplados por
ley, empleando un esquema de anlisis debidamente
sustentado conforme se ver a continuacin.
III.3.3. Otros criterios de anlisis para determinar el
carcter abusivo de una clusula contractual
Cabe traer a colacin los criterios para el anlisis de
clusulas abusivas adoptados por la legislacin y doctrina comparadas. En tal sentido, es importante destacar que existen clusulas contractuales que per se son
consideradas invlidas o ineficaces por la ley. En tales
supuestos, la determinacin del carcter abusivo de la
clusula depender de la circunstancia de que corresponda a alguno de los tipos de clusulas enumeradas
por la ley correspondiente.
Para otro tipo de clusulas, en donde la ley prevea un
mayor margen de discrecionalidad para el intrprete
que evala su carcter abusivo, puede citarse a modo
referencial la referida Directiva 93/13/CEE de la Comunidad Europea que en su artculo 4 numeral 1 establece que el carcter abusivo de una clusula contractual
se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los
bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del mismo,
todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato,
o de otro contrato del que dependa.
Asimismo, el artculo 4 numeral 2 de la directiva comunitaria es claro al sealar que la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin
entre precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se
redacten de manera clara y comprensible.
En tal sentido, Roppo ha sostenido que el carcter abusivo no concierne a la determinacin del objeto del contrato, en otras palabras, la naturaleza y las caractersticas del bien o servicio contratado quedan sujetas a la
plena autonoma privada de las partes soberana a los
lmites del capricho y no sujeta a valoraciones y tutelas
externas. El citado autor ha resaltado que la economa del contrato en su aspecto crucial representado

326

por el precio es reserva de la autonoma privada, en

la cual la ley y el juez no pueden intervenir.
Sobre el particular, Alpa considera que para determinar
si nos encontramos ante una clusula abusiva debe
constatarse un desequilibrio que presente dos caractersticas: que sea significativo y que se refiera a derechos y obligaciones de las partes, es decir, que tenga
naturaleza jurdica, no econmica, siendo que el juez
no puede valorar la adecuacin econmica de la contraprestacin o del precio. As, para determinar el carcter abusivo de una clusula es necesario que:
(i) La clusula ocasione una desventaja al consumidor;
(ii) la clusula est inserta en un contrato que, interpretado en conjunto, no justifique la desventaja impuesta al consumidor; y,
(iii) la clusula ocasione una desventaja que sea significativa, en el sentido que desequilibre la relacin
entre la posicin del proveedor y la posicin del
consumidor.
En este punto, la Sala considera conveniente destacar como la legislacin y doctrina comparadas resaltan, a su vez, que las normas sobre clusulas abusivas no tienen por objeto la regulacin de precios. Ello
guarda coherencia con la economa social de mercado consagrada como rgimen econmico en el ordenamiento jurdico peruano, el cual tiene como uno de
sus principales pilares la libertad de los privados de fijar los precios de los productos o servicios que ofrezcan en el mercado. De este modo, el desequilibrio que
se evaluar para determinar la existencia de una clusula abusiva no ser analizado en trminos econmicos atinentes al precio, sino ms bien en trminos jurdicos relacionados con los derechos y obligaciones
asumidos por las partes, esto es, las posiciones que
cada una de ellas asume en la relacin contractual
entablada.
Asimismo, es importante subrayar que la determinacin del carcter abusivo de una clusula, no est reservada a la completa discrecionalidad de la autoridad
pertinente, sino que, como se ha podido apreciar, responde a facultades y supuestos legalmente contemplados y a un esquema de anlisis debidamente sustentado. Bajo estos parmetros, y tomando en cuenta
el fundamento econmico de esta regulacin, es que
este Colegiado se avocar al anlisis del presunto carcter abusivo de la clusula utilizada por Foto Digital
en contra del seor Kresalja en el presente caso.
III.3.4. Aplicacin al caso concreto
El artculo 1398 del Cdigo Civil citado anteriormente establece de forma explcita que en los contratos
por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente son invlidas, entre otras, las clusulas que establezcan, en
favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad. Como puede apreciarse,
el Cdigo Civil regula aquellas clusulas que exoneran o limitan la responsabilidad civil de los sujetos que

ANLISIS JURDICO MERCANTIL

preestablecen condiciones contractuales en el mbito
de la contratacin en masa, determinando su carcter
abusivo y, por ende, su invalidez per se.
En el caso, el 17 de mayo de 2010 el seor Kresalja entreg a Foto Digital 3 rollos de pelculas fotogrficas para revelado, pagando como anticipo la suma de
S/. 30,00 conforme al comprobante de pago que obra
en el expediente. Adicionalmente, Foto Digital entreg
al seor Kresala 3 tickets con el respectivo nmero de
orden para el recojo correspondiente, en donde constan las condiciones contractuales preestablecidas por
la referida empresa, a las que el consumidor se adhiri:
IMPORTANTE: Al ingresar su pelcula el cliente se somete expresamente a lo especificado en este taln, lo
que constituye la condicin esencial para que EL LABORATORIO acepte efectuar el servicio contratado.
En el caso de que las pelculas Kodacolor y Ektachrome se malograsen o extraviasen en poder de EL LABORATORIO o de alguna compaa asociada, sern
reemplazadas por igual cantidad de pelculas nuevas
como toda indemnizacin. Aparte de este reemplazo,
la recepcin de pelculas para revelar, copiar ampliar,
ampliar, duplicar o cualquier otro servicio no implica
otra garanta y responsabilidad alguna para EL LABORATORIO. Plazo para recoger: 90 das.
En el caso de los servicios digitales rige el mismo reglamento que el de las pelculas, por la cual el Laboratorio solo se responsabiliza en reemplazar las impresiones digitales y los Cds. No recibimos ninguna
tarjeta de memoria.
Frente a la prdida de los 3 rollos de pelculas fotogrficas ocurrida el 18 de mayo de 2010, cuando se encontraban en poder de Foto Digital, el 19 de mayo de
2010 la empresa comunic al seor Kresalja que nicamente le entregara como resarcimiento 3 nuevos
rollos de pelculas fotogrficas. Ello, en aplicacin de
la clusula citada lneas arriba, en virtud de la cual en
caso que las pelculas se malograsen o extraviasen en
poder del laboratorio, o de alguna compaa asociada
sern reemplazadas por igual cantidad de pelculas
nuevas como toda indemnizacin.
Es importante resaltar que si bien las pelculas fotogrficas del seor Kresalja eran de marca Kodak
Advantix, y la clusula hace referencia a pelculas
Kodacolor o Kodak Ektachrome, lo cierto es que
Foto Digital opuso la citada clusula al denunciante, siendo esta aplicacin de una clusula presuntamente abusiva la que fue denunciada y es materia de evaluacin en este extremo de la Resolucin.
Lo expuesto pone de manifiesto que Foto Digital
emple contra el seor Kresalja una clusula limitativa de responsabilidad civil contenida en un
contrato de adhesin. En virtud de tal clusula, el
denunciado limit el resarcimiento de daos que
tendra que asumir frente al denunciante por la prdida de sus 3 rollos de pelculas fotogrficas, a la
sola entrega de la misma cantidad de rollos vacos,
negndose a pagar una compensacin mayor.

ACTUALIDAD JURDICA ABRIL N 221

Las clusulas limitativas de responsabilidad civil, como

la que aplic Foto Digital al seor Kresalja para negarle un mayor resarcimiento por los daos que le habra
ocasionado, son consideradas per se abusivas por el
artculo 1398 del Cdigo Civil sin necesidad de evaluar
consideraciones adicionales, conforme a lo expuesto
precedentemente.
Por ello, teniendo en cuenta lo desarrollado en el acpite III.3.1. de la presente Resolucin, Foto Digital infringi el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor en el marco del servicio de revelado contratado
por el seor Kresalja, pues le opuso una clusula limitativa de responsabilidad civil, la misma que es abusiva conforme al artculo 1398 del Cdigo Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado debe destacar tres consideraciones que refuerzan el carcter
abusivo de la clusula analizada en el caso concreto.
En primer lugar, la clusula que Foto Digital opuso contra el seor Kresalja es desventajosa para
este ltimo, en la medida que limita el resarcimiento que eventualmente podra recibir en la va jurisdiccional por la prdida de los rollos de pelculas
fotogrficas, a la mera entrega de 3 rollos de pelculas nuevos.
En segundo lugar, las nicas condiciones contractuales que aparecen en el contrato de adhesin, aparte
de la clusula limitativa de responsabilidad, son las siguientes: Al ingresar su pelcula el cliente se somete
expresamente a lo especificado en este taln, lo que
constituye la condicin esencial para que EL LABORATORIO acepte efectuar el servicio contratado (...)
Plazo para recoger: 90 das. En el caso de los servicios
digitales rige el mismo reglamento que el de las pelculas, por la cual el Laboratorio solo se responsabiliza
en reemplazar las impresiones digitales y los Cds. No
recibimos ninguna tarjeta de memoria.
De lo transcrito, no se aprecia en el contrato de adhesin ninguna otra clusula o conjunto de clusulas
que, interpretadas en conjunto con la clusula materia de anlisis, justifiquen la desventaja impuesta al
consumidor. En efecto, ninguna de las otras clusulas
contiene alguna condicin que constituya una ventaja
para el consumidor y, menos an, una ventaja que legitime la limitacin de la eventual responsabilidad civil
de Foto Digital.
En tercer lugar, es importante destacar que las pelculas fotogrficas entregadas a los proveedores del servicio de revelado, tienen por lo general un valor extrapatrimonial para los consumidores de tal servicio,
relacionado con las fotografas contenidas. Pinsese
en las fotografas de cumpleaos, matrimonios o vacaciones familiares, las cuales constituyen testimonios
de eventos irrepetibles. Adems, es importante sealar que las pelculas pueden llegar a tener, incluso, un
valor patrimonial por las fotografas que contienen. Por
ejemplo, las fotografas de una reserva natural tomadas por el consumidor en sus vacaciones de verano,

327

A CTUALIDAD MERCANTIL
que pueden ser vendidas a una revista especializada
en temas ecolgicos.

que los rollos entregados poseen el valor extrapatrimonial o patrimonial del que se habl lneas arriba.

De all que la prdida de tales bienes por parte del proveedor pueda ocasionar daos extrapatrimoniales y patrimoniales a los consumidores, resarcibles de acuerdo
con las normas de la responsabilidad civil. En efecto, si
se pierden las pelculas del consumidor que contenan
las fotos de su matrimonio, cumpleaos o vacaciones
familiares; ello sin duda generara afliccin en aquel,
sobre todo si se trata del nico registro flmico de tal
evento familiar o amical. Asimismo, si el proveedor pierde las pelculas fotogrficas de la reserva natural generara un perjuicio econmico al consumidor, en la medida que este perdera la suma dineraria que iba a recibir
por la comercializacin de tales fotografas.

En este contexto, a criterio de este Colegiado la clusula citada lneas arriba introduce un desequilibrio significativo entre Foto Digital y el seor Kresalja en perjuicio de este ltimo, respecto de los beneficios, riesgos
y costos asumidos por ambas partes en el marco del
servicio de revelado contratado.

En tales supuestos, el consumidor tendr expedito su

derecho de recurrir a la va jurisdiccional para demandar al proveedor por el resarcimiento de los daos ocasionados. El juez evaluar si la afliccin padecida califica como dao moral o si la prdida pecuniaria califica
como un lucro cesante y, de configurarse los otros elementos de la responsabilidad civil (relacin causal, criterio de imputacin, etc.), establecer un monto resarcitorio a cargo del demandado.
Lo antes expuesto pone de manifiesto que en el marco del servicio de revelado, los rollos de pelculas fotogrficas de los consumidores tienen tanto un valor extrapatrimonial como patrimonial, por lo que su prdida
por parte del proveedor puede dar lugar al resarcimiento de los daos ocasionados a cargo del proveedor, el
mismo que ser dilucidado en sede jurisdiccional.
En el caso, frente a la prdida de los 3 rollos de pelculas fotogrficas, Foto Digital opuso al seor Kresalja una clusula contenida en el contrato de adhesin celebrado entre ambos, en virtud de la cual solo le
corresponda entregar igual cantidad de rollos nuevos
como nico resarcimiento.
Es importante resaltar que el seor Kresalja ha presentado un itinerario, elaborado por la correspondiente
agencia de viajes, as como su pasaporte y el de su esposa, a efectos de acreditar las ciudades que ambos
visitaron entre el 17 de abril y el 15 de mayo de 2010:
Madrid, El Cairo, Estambul y Casablanca. Teniendo en
cuenta que el seor Kresalja dej los rollos de pelculas fotogrficas en el establecimiento de Foto Digital el
17 de mayo de 2010, y contrariamente a lo sealado
por la Comisin, este Colegiado considera que es razonable inferir que las pelculas contenan fotografas
del viaje efectuado por el denunciante con su esposa,
por lo que tenan un valor extrapatrimonial para l conforme a lo expuesto previamente.
A mayor abundamiento, incluso si no se contara con
los indicios sealados lneas arriba, lo usual es que en
el mercado de revelado los consumidores dejen sus
rollos de pelculas fotogrficas porque valoran su contenido y, precisamente por ello, desean obtener las fotografas all contenidas; por lo que cabra presumir

328

Tal desequilibrio radica en que pese a que los 3 rollos fotogrficos tenan un valor extrapatrimonial para
el seor Kresalja, que incluso podran dar lugar a un
eventual resarcimiento de daos en la va jurisdiccional de acuerdo con lo antes expuesto, la citada clusula dispone que ante su prdida en poder de Foto Digital, este pague por toda compensacin al denunciante
nicamente la misma cantidad de rollos nuevos, esto
es, en blanco.
Ello implica que frente a la prdida de los rollos entregados, el seor Kresalja est asumiendo prcticamente todo el costo de los perjuicios generados por el
propio Foto Digital, pues no est siendo compensado
suficientemente por la prdida de dichos bienes que,
sin duda, valan ms que unos rollos en blanco. Por su
parte, el proveedor est compensando al consumidor
nicamente con la entrega de bienes que claramente
no son equiparables a los perdidos. Lo anterior, en la
medida que los rollos en blanco, incluso con el servicio
de revelado gratuito que ha ofrecido Foto Digital, nunca tendrn para el seor Kresalja el mismo valor que
los originalmente entregados, que contenan fotografas del viaje que realiz con su esposa.
Un razonamiento contrario, que niegue un desequilibrio significativo en el caso del seor Kresalja, llevara
al absurdo de legitimar que frente a la prdida de un libro por parte de una tienda fotocopiadora, entregado
por el consumidor para su fotocopiado, dicha empresa
pague por todo resarcimiento un paquete de hojas en
blanco equivalente a las pginas que tena el libro. O
que una tienda, dedicada a la restauracin de obras de
arte, compense a un consumidor por la prdida de su
cuadro entregndole nicamente un lienzo en blanco.
En atencin a lo expuesto, corresponde revocar el
pronunciamiento venido en grado y declarar fundada
la denuncia del seor Kresalja en contra de Foto Digital por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo referido a la aplicacin de una clusula limitativa de responsabilidad y,
reformndolo, declarar fundada la denuncia en dicho
extremo pues qued acreditado que el denunciado
opuso al denunciante una clusula de ese tipo, transgrediendo lo dispuesto en el artculo 1398 del Cdigo
Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe subrayar que el
presente pronunciamiento no aborda el resarcimiento de daos que estara obligado a pagar Foto
Digital, pues ello es de competencia del Poder Judicial, sino que, en el marco del deber de idoneidad

ANLISIS JURDICO MERCANTIL

impuesto a los proveedores por la Ley de Proteccin

debido a que el defecto no ofrece la seguridad a que
al Consumidor y de acuerdo con las competencias
las personas tienen derecho, el fundamento del factor
legalmente otorgadas a este Colede atribucin es (por ello la invocacin
al artculo 1970 del Cdigo Civil) el riesgiado, versa sobre la utilizacin por
go. Con el artculo 101 queda zanjada
parte de dicha empresa de una clula discusin sobre la diferencia del oriPara que la justicia adminissula proscrita por ley en contra del
gen de la objetividad de la responsaseor Kresalja, conforme a lo setrativa proteja a la seora que
bilidad civil por productos defectuosos
alado precedentemente (el resalse cae en un local abierto o a
y aquella basada en el riesgo: ambas
tado es mo y la numeracin ha sido
quien es asaltado cuando intienen el mismo fundamento (el riesgo,
omitida).
gresa al mismo, bastar caliregulado en el artculo 1970 del Cdificarlos como consumidores
No puedo ms que estar de acuerdo con
go Civil).
equiparados, sin necesiesta resolucin. La nica precisin que
La nica diferencia relevante que se
dad de inventar situaciones
me permito hacer es que, bajo el ammantiene entre ambos supuestos es
paro de la Ley de Proteccin al Consupotenciales.
que la responsabilidad ex artculo 1970
midor, se argumenta que se infringe el
del Cdigo Civil es calificada como exdeber de idoneidad al oponer al consutracontractual, mientras que el supuesmidor una clusula abusiva. Con el Cdigo de Protecto del artculo 101 del Cdigo de Proteccin y Defencin y Defensa del Consumidor, al amparo del artculo 50,
sa del Consumidor, al establecer que la responsabilidad
la clusula es declarada inoponible por la autoridad
de los proveedores es solidaria, sin distinguirse si se es
administrativa.
productor o intermediario, supera la distincin contractual versus extracontractual. Por ello, el consumidor daado podr elegir la va que ms le convenga atendienIV. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
do a que, mediando contrato o no, al haberse afectado
DEFECTUOSOS
su integridad o patrimonio, tiene expedito el derecho de
En la actualidad, el artculo 101 del Cdigo de Proteccin
opcin.
y Defensa del Consumidor, establece que:

El proveedor es responsable de los daos y perjuicios

causados a la integridad fsica de los consumidores o
a sus bienes por los defectos de sus productos.
La responsabilidad civil por productos defectuosos es
objetiva, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 1970 del Cdigo Civil. La responsabilidad de los
diversos proveedores de un producto conforme a este
artculo es solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que le suministr
el producto defectuoso u origin el defecto.
En atencin a ello, la responsabilidad de los proveedores de productos defectuosos es solidaria y objetiva. El
artculo 102 prescribe que:
Es producto defectuoso el que no ofrece la seguridad
a la que las personas tienen derecho, tomando en consideracin las circunstancias relevantes, tales como:
a. El diseo del producto.
b. La manera en la cual el producto ha sido puesto en
el mercado, incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo y el empleo de instrucciones o advertencias.
c. El uso previsible del producto.
d. Los materiales, el contenido y la condicin del
producto.
Interpretando sistemticamente los artculos 101 y 102
del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,

11

V. REGULACIN DEL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO VEHICULAR: LA ACREDITACIN

DE LA RELACIN DE CONSUMO FRENTE A
LA CATEGORA DEL CONSUMIDOR EQUIPARADO
El artculo 7 de la Ley N 29461 (27/11/2009), que regula
el servicio de estacionamiento vehicular, impone al reclamante la carga de acreditar la relacin de consumo. Por
otro lado, el inciso1 del artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor establece que:
El presente Cdigo protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido
por una relacin de consumo o en una etapa preliminar a esta.
El consumidor equiparado no es ms que aquel que se
encuentra expuesto a una relacin de consumo, independientemente que esta se concrete o no. Siguiendo con
la metfora (que emple en otra sede11) del ltimo eslabn
en la cadena produccin-consumo (que correspondera al
consumidor), la situacin del (ahora) consumidor equiparado era la de un eslabn perdido: tcnicamente no era
consumidor por no estar dentro de una relacin de consumo y los operadores jurdicos hacan malabares interpretativos para ensanchar (innecesariamente) el concepto de
relacin de consumo o creando un consumidor potencial
(concepto que siempre gira en torno a una potencial relacin de consumo). En realidad, lo que haba que ensanchar era el concepto de consumidor y comprender dentro

Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Hacia la proteccin del eslabn perdido. El reconocimiento de la categora del consumidor equiparado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 188,
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, pp. 313-315.

ACTUALIDAD JURDICA ABRIL N 221

329

A CTUALIDAD MERCANTIL
de esta categora como ya se advirti a aquellas situaciones en las cuales, independientemente se concrete (o
no) una relacin de consumo, el consumidor se encuentra expuesto a ella. No debemos olvidar que el consumidor no deja de ser una persona que interacta en el mercado y, en atencin al artculo 3 de la Constitucin, merece
una amplia proteccin y tutela, que no debe ser limitada a
la concrecin de una relacin de consumo. De esta manera, para que la justicia administrativa proteja a la seora
que se cae en un local abierto o a quien es asaltado cuando ingresa al mismo, bastar calificarlos como consumidores equiparados, sin necesidad de inventar situaciones
potenciales, tal como ahora lo reconoce el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.
Ahora bien, qu pasara en el caso de robo del radio de
un automvil de una persona que lo parquea en un establecimiento comercial, en el cual el servicio de estacionamiento es complementario, sin que haya constancia de
ingreso del vehculo y no haya la acreditacin de consumo alguno? Ac (siguiendo la recomendacin hecha anteriormente) partimos de la premisa que hay una constatacin policial (refrendada por la denuncia) que seala que
el robo se efectu en el estacionamiento mencionado. Ntese que la Ley N 29461, que regula el servicio de estacionamiento vehicular, establece en el inciso b del artculo
4 que el titular del estacionamiento est obligado a:

330

Entregar la constancia de ingreso del vehculo y,

cuando se entregue, la de la llave, de ser el caso.
De esta manera, al no cumplir el proveedor con este deber
(impuesto por ley), mal se hara en exigir al afectado que
presente esta prueba. El inciso c del citado artculo 4 tambin establece como obligacin que el titular del establecimiento debe cumplir, la de:
Entregar el correspondiente comprobante de pago
que acredite la cancelacin de la retribucin por el servicio contratado, de ser el caso.
Ntese que, es prctica comn de algunos proveedores
que adicional y gratuitamente prestan servicio de estacionamiento, el de no entregar comprobante alguno. Ahora bien, se debe presentar el comprobante del consumo
del servicio principal? Si bien el inciso 3, del artculo 7
de la Ley N 29461, que regula el servicio de estacionamiento vehicular, establece que se debe acreditar la relacin de consumo, frente a la situacin del consumidor
expuesto a la relacin de consumo (consumidor equiparado) y en aplicacin del inciso1 del artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, no sera exigible este requisito. Es el caso de la
persona que entra a un local (en el que adicionalmente
se da servicio de estacionamiento) para ver los productos o servicios, sin que ello importe adquisicin alguna.