APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: CONTRATACIN

ADMINISTRATIVA

PROF. CHRISTIAN ROJAS CALDERN

BORRADOR, 2006.-

INTRODUCCIN

1) DEFINICIONES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Los contratos en la Administracin pblica constituyen una importante herramienta por
la cual satisface el inters pblico, con el fin de la ejecucin de un servicio pblico, de la
construccin de una obra pblica o la adquisicin de bienes o la prestacin de servicios.
La persistencia y vitalidad de la categora de los contratos administrativos en el derecho
chileno, encuentra una ratificacin legislativa an ms actual y plena que en la anterior dispersa
legislacin sobre la materia (donde destacaba especialmente la relativa a los contratos de
concesin de obras pblicas), en la Ley 19.886 del ao 20031, denominada Ley de bases sobre
contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios (LBCA).
La ltima ley aludida, si bien se refiere en forma preponderante a los contratos de
provisin de bienes muebles y servicios que celebren los organismos de la Administracin del
Estado2, establece tambin un conjunto de normas de aplicacin general y supletoria para el
resto de la actividad administrativa contractual3, que reafirman la actualidad de las clsicas
categoras del contrato administrativo en el Derecho chileno.
En tal contexto, y en lo que a la sustantividad de los contratos administrativos se refiere,
dicha ley llega al extremo de crear una jurisdiccin contencioso administrativa especial para
conocer de la accin de impugnacin que interpongan los interesados en contra de los actos u
omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos de contratacin con los
organismos administrativos regidos por esta ley, entre la etapa de aprobacin de las bases de
una licitacin y la adjudicacin del contrato, ambas inclusive 4; avanzando con ello, en aspectos
de tipo procesal que, en contradiccin con nuestra clusula general de competencia de los
tribunales ordinarios de justicia, segn ya qued dicho, aproximan an ms a nuestro Derecho
nacional con aquellos ordenamientos jurdicos donde la existencia del contrato administrativo y
sus categoras conceptuales especiales son uno de los mbitos clsicos de vigencia del derecho
administrativo como excepcin a la aplicacin de las reglas del derecho comn de los contratos
entre privados5.
En general, es posible afirmar que en estos contratos, a diferencia de lo que ocurre en
materia civil donde el principio bsico es la igualdad contractual, opera el principio de la
desigualdad entre las partes contratantes, lo que en la prctica se traduce en una
subordinacin del particular o cocontratante a las decisiones de la Administracin. Adems
1

Publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2003, y vigente a partir de 30 das despus de su publicacin
(artculo 39).
2
Artculo 1 inciso 1 ley 19.886.
3
Artculo 3 inciso letra e) y artculo 24, ambos de la ley 19.886.
4
Artculo 24 ley 19.886.
5
Como se ver ms adelante en el desarrollo de este trabajo, la especialidad de los mecanismos de control y
resolucin de controversias, es otro de los aspectos que, tambin en el caso de la regulacin que la legislacin
chilena establece para los contratos de concesin de obras pblicas, es uno de los elementos que reafirma la
vigencia de las categoras del contrato administrativo entre nosotros. De esta ley 19.886, parafraseando al profesor
Gonzlez Prez, en sus comentarios a otra ley de simultnea aprobacin en el ordenamiento chileno, tambin
podemos decir, que ha sido una ley sensiblemente esperada y necesaria.., Cfr. Jess GONZLEZ
PREZ, La ley chilena de procedimiento administrativo, en Revista de Administracin Pblica, N 162, 2003, pp.
359-389.
2

como estos contratos le es aplicable el Derecho Administrativo, la Administracin goza de una

serie de prerrogativas en razn de la finalidad pblica del contrato.
Los principios que rigen esta contratacin administrativa son:
i) principio de legalidad, que se traduce en la obligacin que tiene la Administracin de
actuar conforme a lo que la ley seala (ver art. 1 del Reglamento de Contratos de Obra
Pblica (RCOP),
ii) principio de equilibrio financiero, que constituye una garanta para el co-contratante
particular respecto de la mantencin de condiciones pactadas en el acuerdo original con la
Administracin, dado que esta ltima puede modificar las condiciones originales en razn del
inters pblico,
iii) principio de mutabilidad del contrato, del cual se deriva que la Administracin puede
introducir modificaciones en el objeto mismo del contrato, tendientes a asegurar una mejor
realizacin del servicio pblico, o una mejor adaptacin a sus fines. Indudablemente y en razn
del principio de la seguridad jurdica se mantendrn inmutables los aspectos relativos al
equilibrio econmico y el fin mismo del contrato,
iv) principio de la colaboracin, en virtud del cual la Administracin considera al
particular que contrata con ella, como un colaborador voluntario cuyos intereses no son
totalmente opuestos y que coinciden en el inters de llevar adelante el contrato; y,
v) principio general de la ejecucin de buena fe6.
Las principales consecuencias jurdicas derivadas de tales principios, son las siguientes: a]
la inalterabilidad de la oferta por parte de la Administracin, b]la aceptacin o rechazo en
bloque de la oferta por parte del cocontratante, c] el ejercicio de la potestad disciplinaria por
parte de la Administracin sobre el cocontratante, d] modificaciones unilaterales al contrato
realizado por la Administracin, e] posibilidad de poner trmino al contrato unilateralmente
por la Administracin, etc.

Los principales contratos administrativos EN ESTE AFN INTRODUCTORIO

los que resumidamente se explican, sin perjuicio de los desarrollos posteriores:

SEALADO-,

son

(A) CONTRATO DE OBRA PBLICA

Es el ms tradicional en la normativa chilena, y en su regulacin se trasluce claramente el
inters pblico, que explica, por ejemplo, la proteccin que se le da al cocontratante al ser ste
un colaborador de la actividad administrativa. Por ejemplo el art. 34 del Reglamento de
Contratos de Obra Pblica (RCOP), Decreto Supremo N 1340/65, del Ministerio de Obras
Pblicas, declara la inamovilidad del precio o valor convenido para los precios unitarios de las
obras contratadas, pero sealando adems las posibles bonificaciones o castigos que se otorgan
6

Conforme lo indica el artculo 1546 del Cdigo Civil, Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella, de lo cual se deriva un principio general de derecho.
3

al contratista en el caso de un aumento de jornales, materiales, gastos variables, derechos de

aduana y leyes sociales.
(B) CONTRATOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIN DE SERVICIOS
Una novedad en materia de contratacin administrativa constituye la Ley N 19.886,
Sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios, conocida en la prctica como
Ley de Compras Pblicas. Segn el artculo 2 de esta Ley N 19.886: Para los efectos de esta
ley se entender por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con
opcin de compra, de productos o bienes. En los hecho, toda la Administracin, esto es, los rganos
y servicios indicados en el artculo 1 de la Ley N 18.575 de Bases de la Administracin del
Estado, salvo las empresas pblicas creadas por sta y dems casos que seale la ley, queda
sujeta a esta Ley, para toda contratacin que supere las 1.000 unidades tributarias debiendo
entonces efectuarse una licitacin pblica. Para aquellos casos en que los montos involucrados
sean inferiores la adjudicacin se podr realizar a travs de licitacin privada o bien a travs de
la va de contratacin directa. La normativa en comento es una contribucin a la transparencia
y probidad de la Administracin. En la prctica y en cumplimiento del artculo 19 de la Ley N
19.886, fue creado el Sistema Electrnico de Informacin de Compras Pblicas, vigente y
disponible en el sitio web www.compraschile.cl, con 11 servicios en lnea. Su proyeccin
operativa es dar lugar a un mercado de ms de US$ 7 mil millones, con ms de 400 mil
transacciones potenciales y ahorros por ms de US$ 200 millones para el Estado 7. Luego,
gracias a la incorporacin de tecnologas de la informacin a la gestin estatal, cualquier
ciudadano puede a travs de internet, conocer los datos de todas las licitaciones y condiciones
del contrato, informacin sobre el organismo contratante y la empresa adjudicada; el objeto,
precio, plazos del contrato y tipo de bienes o servicios que se licitan, adems del procedimiento
de contratacin empleado.

I.- DEFINICIONES
7

Datos estadsticos extrados de: RAMREZ ALUJAS, Alvaro: Modernizacin de la gestin pblica. El caso chileno (19942000), Universidad de Chile, 2001.
4

Para CASSAGNE es CONTRATO ADMINISTRATIVO todo acuerdo de voluntades generador de

obligaciones, celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa,
caracterizado por un rgimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos
con relacin a terceros. Agrega que en el contarto administrativo, a diferencia de los contratos
regidos por el Derecho privado, la Administracion procura la satisfaccin de un inters pblico
relevante, de realizacin inmediata o directa, que se incproora al fin u objeto del contrato,
proyectndose en su rgimen sustativo (ius variandi, interpretacin, equilibro financiero, etc.)8
De este modo, habr contrato administrativo aquel:
(i) en que las partes declaran expresamente que lo es;
(ii) en que a lo menos una de las partes es un ente de la Administracin del Estado;
(iii) en que se contiene una serie de clusulas exorbitantes al derecho comn;
(iv) en que probablemente las divergencias que ocurran entre las partes estn sometidas a
un tribunal especial establecido por la ley; y
(v) en que el rgimen jurdico del contrato en su preparacin, adjudicacin, ejecucin y
terminacin-, queda conformado con mayor o menor intensidad por normas de Derecho
Pblico.

II.- CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Son las siguientes:
1) Extensin de las obligaciones que asumen las partes
La Teora de las Obligaciones Inherentes explica que el contratante particular no est
obligado nicamente a cumplir su obligacin como lo hara un particular con relacin a otro.
Las obligaciones del contratante con la Administracin del Estado se extienden a todo lo que sea
necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico con el cual se
consiente en colaborar. Tambin, la Administracin estar obligada ms all de lo que es
propio del Derecho comn, puesto que deber indemnizar al contratante en caso que la
ampliacin de sus obligaciones le cause un perjuicio anormal o extraordinario, no previsible al
momento de contratar.
2) Desigualdad de las partes
Existe una desigualdad en la posicin jurdica de las partes contratantes, atendida la
supremaca posicional y de prerrogativas de la Administracin a cuyo cuidado est la
satisfaccin de las necesidades de inters general. Se trata de una posicin supraordenadora de la
Administracin que se manifiesta en sus potestades de direccin del contrato y en la intensidad de los
controles y regulaciones que puede ejercer la Administracin a su respecto.
3) Rgimen de Derecho Pblico
Hay un rgimen de Derecho Pblico que va a permitir que el contrato sea ms un
procedimiento contractual que un contrato que es fijado en el momento de su celebracin. En
efecto, todo el procedimiento de preparacin, adjudicacin y celebracin del contrato administrativo est
regulado y sancionado por el Derecho Pblico, para as asegurar la consecucin de la finalidad
pblica del bien comn y garantizar la igualdad de trato de todos los oferentes para obtener
8

Ver a CASSAGNE, Juan Carlos: El contrato administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15.
5

una justa distribucin de los beneficios entre los ciudadanos y una adecuada participacin en la
obra comn. Los contratos propios del derecho comn que celebra la Administracin del
Estado no escapan a esta regla. En ellos, el procedimiento de preparacin y adjudicacin se
rige sin excepciones por el Derecho Pblico. Se podrn aplicar al contrato las normas del Derecho
Privado de forma supletoria. Ello podr ser en materias referidas a la interpretacin de sus
clusulas, a algunos principios generales de contratacin y al objeto, es decir, la reglamentacin
de las prestaciones en cuanto sea compatible con el fin pblico del contrato que haya celebrado
la Administracin. En otras palabras, la aplicacin del derecho comn debe hacerse de forma
supletoria al Derecho Administrativo y nicamente en la medida que no contrare los
principios que informan este ltimo derecho.
4) Pueden recaer sobre una cosa que se encuentra fuera del comercio jurdicoprivado
A diferencia de los contratos del derecho comn, los administrativos pueden recaer
vlidamente sobre un objeto que se encuentra fuera del comercio jurdico privado -tal es el caso de los
BIENES PBLICOS, por ejemplo, una playa, un camino pblico, un aeropuerto, etc.-, o pueden
implicar el ejercicio de actividades que de otra manera se miran como delictivas -el juego y las
apuestas que slo pueden explotar por ciertas y especficas municipalidades y que, de otra
forma recaeran en un objeto ilcito por tratarse de una actividad criminal. Con lo anterior,
queremos explicar que es posible entregar a privados DERECHOS REALES o PERSONALES
ADMINISTRATIVOS, por cuya virtud stos quedan facultados para usar bienes de naturaleza pblica
en condiciones de preferencia, privilegio o con cierta exclusividad o, alternativamente, que les
otorgan el ejercicio privado de funciones o actividades sobre bienes que componen dicho
Dominio Pblico.
5) Principio de Mutabilidad de las obligaciones vs. Inmutabilidad de la ecuacin
econmicafinanciera
Algunos contratos administrativos se ejecutan durante un tiempo muy prolongado. Ello
ha ameritado que se introduzcan estipulaciones que otorguen alguna cierta flexibilidad a las
prestaciones que son su objeto, de modo de mantener el equilibrio econmico-financiero
previsto al momento de su celebracin. Adems, es de reconocer que la Administracin puede
afectar el contrato en que es parte, con potestades que le son propias, sea que se consignen en el
contrato (y sern pues, clusulas contractuales explcitas), o no (y ser ejercicio de potestades
extra-contractuales o prerrogativas implcitas). Debido a la propia desigualdad jurdica de las
partes, la jurisprudencia y la doctrina han especificado que debe reconocerse y respetarse el
derecho de que es titular el particular contratante de que la Administracin mantenga
inalterable el equilibrio econmico- financiero del contrato, lo que se traducir en el derecho de ser
indemnizado por hechos sobrevinientes, o producto de casos fortuitos o de fuerza mayor o
provenientes o imputables a la propia Administracin, o como compensacin por el ejercicio
de un ius variandi de ella.
6) Contratacin controlada administrativamente por Contralora General de la
Repblica
Toda la contratacin administrativa se encuentra sometida a controles de legalidad y de
mrito, pero ste ltimo solamente radicado en la propia Administracin Activa, a travs de
sus poderes jerrquicos.
Los contratos quedan sujetos a control preventivo de juridicidad de CGR, por va del
trmite de toma de razn de las Bases de Licitacin y del decreto supremo o la resolucin que
6

adjudica el contrato. Adicionalmente, los actos que aprueben modificaciones posteriores al

rgimen contractual quedan tambin sujetos a trmite de toma de razn, circunstancia en la
que CGR puede controlar con amplias atribuciones la juridicidad de aquellos.
El control que se ejerce por va de la toma de razn se encuentra previsto en una norma
legal que as lo dispone o, en su defecto, s as lo prescribiere la Resolucin N 520, de 15 de
noviembre de 19969: quedan sujetos a este trmite de control jurdico preventivo, entre otros,
(a) todos los decretos supremos firmados por el Presidente de la Repblica que recaigan en
cualquier materia sobre contratacin administrativa; (b) la ejecucin y contratacin y
modificacin de obras pblicas de un monto superior a UTM 4.000; (c) los proyectos y
estudios de ms de UTM 1.000 cuando estn directamente relacionados con la ejecucin de
una obra pblica especfica; (d) concesiones de servicio pblico, su modificacin y terminacin;
contratos de suministro cuya cuanta exceda de UTM 3.000, salvo los celebrados a travs de la
Direccin de Compras y Contratacin Pblica antes la Direccin de Aprovisionamiento del
Estado- o por las empresas pblicas. Por su parte, los contratos y sus respectivos actos
administrativos adjudicatorios que quedan exentos, se sujetarn a los controles posteriores de
reemplazo que define la CGR en el Prrafo V de la Resolucin N 520, y que bsicamente
consisten en la remisin de dichos actos administrativos a la CGR, dentro de un plazo no
superior a 15 das desde su emisin.
Ya en una oportunidad, CGR se ha pronunciado sobre la amplitud de sus atribuciones de
control, especficamente en materia de concesiones de obras pblicas, aseverando que ... si la
transferencia por parte del Estado en favor del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa
pactada est inserta dentro del mbito del derecho pblico y que se trata de ingresos del mismo carcter, cuyo
rendimiento, adems, afecta el patrimonio estatal, resulta aplicable an cuando la actividad la realiza una
persona jurdica privada- lo previsto en los artculos 87 de la Constitucin Poltica y 1 de la ley 10.336,
conforme a lo cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversin de los fondos del Fisco.
Por tanto, resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede requerir directamente al concesionario los
antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas de auditora que
permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados 10. Con este
pronunciamiento, CGR colisiona con opiniones doctrinarias que afirman que en materia de
Administracin Concedida, ser habitualmente la propia Administracin activa la que someta
estas actividades a inspeccin o fiscalizacin por intermedio de sus propios rganos, y que slo
excepcionalmente se da injerencia a rganos de control externo para fiscalizar por va indirecta,
es decir, requiriendo la informacin que le es pertinente directamente al Ministerio que ha
adjudicado la concesin, para que ste se la requiere al propio concesionario. Lo anterior, se
entiende sin perjuicio de posibles pruebas de validacin de informacin del concesionario que
bien pueden ser verificadas en terreno por personal del Ministerio respectivo en conjunto con
personal de CGR11.
En apoyo de una posicin ms conservadora sobre las facultades de fiscalizacin de la
CGR, es posible agregar que nicamente si el concesionario tuviere carcter de sociedad de
economa mixta podra aplicrsele por CGR los controles dispuestos en el artculo 16, inciso 2
de la Ley N 10.336 orgnica de Contralora-, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines
de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones; hacer efectivas las responsabilidades
9

Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Resolucin N 55, de 1992, de la CGR que
establece Normas sobre Exencin del Trmite de Toma de Razn.
10
Dictamen N 23.701, de 1999.
11
Dictamen N 32.795, de 1996.

de sus directivos o empleados y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance
Nacional.

III.- TIPOLOGA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Entre los principales contratos administrativos se cuenta el Contrato de Trabajos de
Consultora o Prestacin de Servicios Profesionales calificados, el Contrato de Concesin de
Servicio Pblico, el Contrato de Suministro o Aprovisionamiento, el Contrato de Obra Pblica
y el Contrato de Concesin de Obra Pblica. Sin embargo, el contrato de suministro y la
concesin merecen una mencin especial, en cuanto se los reconoce como las figuras
contractuales ms utilizada por la Administracin en todos los tiempos y lugares.

1) CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO

El contrato de suministro tiene un sustrato jurdico de compraventa de cosas muebles12.
Sin embargo, el artculo 2 de la Ley N 19.88613 declara que tambin quedan
comprendidos en el concepto de contrato de suministro los contratos de o sobre: (i)
adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus
dispositivos y programas y la cesin de derecho de uso de estos ltimos, (ii) mantenimiento de
equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas cuando
se contrate conjuntamente con la adquisicin o arrendamiento, y (iii) fabricacin, por lo que las
cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las
caractersticas fijadas previamente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar,
total o parcialmente, los materiales. Excepcionalmente, el literal a) del artculo 2, que
analizamos, califica como contrato de servicios, que no de suministro, la adquisicin de
programas de computacin a medida.
El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado o prefijado
de forma alguna: lo nicamente especfico es que el suministro puede tener por objeto
productos, utensilios, insumos, es decir, bienes muebles que son necesarios para el
cumplimiento de los deberes administrativos. Por lo mismo, tanto de suministro tiene el
contrato para la adquisicin de tinta para la impresora de las oficinas de la Direccin General
de Obras Pblicas, como la confeccin de buques de guerra por parte de ASMAR para la
Armada de Chile. Sin embargo, lo antes dicho no ha impedido al Legislador excepcionar de las
normas de la Ley N 19.886, cierta clase especial de suministros, como son los de materiales de
guerra y ciertas especies de uso militar y policial y los bienes y servicios necesarios para
prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional o a la seguridad pblica, calificados por
decreto supremo del Ministerio de Defensa Nacional a proposicin del Comandante en Jefe
que corresponda o, en su caso, del General Director de Carabineros o del Director de
Investigaciones14.

2) CONCESIN
12

Artculos 1793 y 1996, inciso 1 del Cdigo Civil.

Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y Prestacin de Servicios.
14
Artculo 3, letra f), Ley N 19.886.
13

Las CONCESIONES forman parte de la facultad reconocida a la Administracin para

intervenir en los actos que dicen relacin con el inters colectivo y que suponen siempre, en
mayor o menor medida, el ejercicio de un poder administrativo.
La institucin de la CONCESIN en el Derecho Administrativo tiene diversas acepciones
que originan instituciones diversas15.
(2.1.) Concepto
En efecto, el vocablo CONCESIN se aplica a la idea de privilegios en favor de un
individuo determinado para la explotacin de ciertas riqueras, fundamentalmente naturales (ej.
tpico: concesin minera, concesin marina, etc.)
Un segundo significado, lo encontramos en la autorizacin de la Administracin para que
un individuo determinado o empresa construya una obra pblica y la explote bajo ciertas
condiciones y por el tiempo que la autoridad concedente seale.
Un tercer significado, en el acto por el cual la Administracin confiere a un individuo o
empresa determinada una funcin que le es propia, entregndole la realizacin de un servicio
pblico, que puede considerar incorporada o no la realizacion de una obra previa.
En fin, en cuarto lugar, hay concesin tambin en el acto por el cual la Administracin
confiere a un particular un uso especial sobre bienes pblicos, bajo las condiciones que ella
determine16.
Vemos as que este vocablo es multisignificante, por el cual el legislador con mayor o
menor fortuna ha hablado de esta institucin.
Se tratar en delante de ser lo ms explcito y estricto en el anlisis sistemtico, sin
perjuicio de las aclaraciones y correcciones en el lenguaje desde la dogmtica-, que sean
necesario realizar.
(2.1.) Clasificaciones
En general, las CONCESIONES pueden clasificarse conforme a dos criterios fundamentales:
el origen de los derechos y el contenido de la concesin.
Segn el origen de los derechos del concesionario; ellas pueden ser constitutivas, esto
es, el derecho del concesionario deriva del propio ordenamiento jurdico, y se forma ex novo
en el particular, sin que importe una transferencia o delegacin de derechos desde la
Administracin. Este es el caso de las concesiones de personalidad jurdica o de ttulos
honorficos, en que realmente no es posible visualizar sustrato convencional alguno. Pero, las
concesiones tambin pueden ser translaticias cuando transfieren derechos de la Administracin
a los particulares (cedente - cesionario), caso en el que se encuentran las concesiones de obras
pblicas y las de servicios pblicos.
Segn el contenido; las concesiones se clasifican en aquellas que confieren al particular
una situacin jurdica de carcter general y preexistente, oponible erga omnes, v.gr.: la concesin de
nacionalidad o la concesin de personalidad jurdica a una corporacin o fundacin; o aquellas
que atribuyen al particular un derecho subjetivo de carcter individual, por ejemplo, las concesiones
de bienes fiscales, de pensiones de gracia, jubilaciones y montepos17; o aquellas que
15

Como se colocar de manifiesto ms adelante en el desarrollo sobre: CONCESIONES Y AUTORIZACIONES

UNA EXPLICACIN CLSICA DE DOS TCNICAS JURDICAS DE INTERVENCIN: CONCESIONES Y
AUTORIZACIONES.
16
Cfr. RETAMAL PINTO, M.: Las concesiones de bienes y su procedimiento, Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales de la U. de Chile, Editorial Universitaria, Santiago, 1962, pp. 99-101.
17
Artculo 32 N 11, CPR.
ADMINISTRATIVAS.

confieren la facultad de prestacin de un determinado servicio pblico o de ejecucin de

una obra pblica. En este caso, el particular interviene como un colaborador interesado
de la Administracin en la satisfaccin de una necesidad colectiva. Por ejemplo: servicios
sanitarios, de electricidad, comunicaciones o construccin de obras pblicas.
(2.3.) Naturaleza jurdica
La concesin en su modalidad de translaticia- tiene una naturaleza contractual y, en
lo esencial, es de carcter administrativa. Sin embargo, no siempre se entendi de esta
manera. En una primera aproximacin, se trat a la concesin como un contrato de derecho
privado. En efecto, fundado en la caduca teora de la doble personalidad del Estado,
tradicionalmente se estim que era un contrato sometido al Derecho Comn, partiendo del
supuesto que si el Estado realizaba actos de gestin privada y actos de autoridad, la
concesin slo poda tener cabida dentro de los primeros.
Una segunda aproximacin doctrinaria considera que la concesin es un acto
unilateral del Estado. Esta posicin asevera que toda institucin, derechos y deberes del
concesionario nacen de la determinacin espontnea y voluntaria del Estado. Su
fundamento no es otro que la subordinacin total y absoluta del individuo al inters general
que aqul personifica.
Finalmente, la tercera aproximacin doctrinaria explica que la concesin es un
actomixto o de doble configuracin jurdica. La concesin admitira esta doble
configuracin si se atiende al hecho que a un mismo tiempo es un acto de poder pblico en
cuanto a su otorgamiento por el Estado y normas de vigilancia o polica a que se somete
(aspecto reglamentario), y es contrato administrativo en lo relativo a los derechos y deberes
que recprocamente se fijan concedente y concesionario (aspecto convencional).
Otros autores dirn, a mayor abundamiento, que la concesin reviste un doble carcter: Es
un servicio pblico cuya gestin ha de hacerse buscando el predominio del inters general; y es
una empresa industrial, que entraa la compensacin econmica al concesionario por las
onerosas cargas que la concesin le impone. Precisamente en ligamen con estos aspectos, un
antiguo informe del Consejo de Defensa Fiscal chileno, de 1936, ratificaba que la concesin era
un acto mixto: ... la concesin crea dos situaciones jurdicas: una legal o reglamentaria, que es de derecho
pblico, sin duda la ms importante, y otra contractual, que, segn algunos, no es de derecho civil sino
administrativo, la cual junto con atribuir derechos impone obligaciones al concesionario. La concesin
considerada as, resulta un acto mixto de imperio y de gestin. La parte de imperio que existe en este acto mixto
rige en lo que respecta a la existencia misma de la concesin; la contractual, tiene aplicacin slo en lo que dice
relacin con la parte econmica de la concesin.

10

CONCESIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. UNA EXPLICACIN CLSICA

DE DOS TCNICAS JURDICAS DE INTERVENCIN: CONCESIONES Y AUTORIZACIONES

INTRODUCCIN (RESUMEN):
La idea concesional siempre ha estado presente en el derecho de los bienes y
servicios pblicos; y an de las obras pblicas.
En el derecho provincial romano existe ya perfectamente diseado un
procedimiento concesional, a travs del cual se otorgaba a los particulares derechos
reales de aprovechamiento de bienes pblicos, como para el litoral, para explorar y
explotar, respectivamente los minerales; uso de algunas aguas, y para usos privativos
de otros bienes pblicos. Igualmente para llevar adelante actividades econmicas
publificadas, que hoy calificamos como servicio pblico.
En el derecho romano post-clsico, la tcnica se generaliza, producindose una
variopinta terminologa, que hasta hoy no se uniforma, a partir de institutos como
registros, licencias, autorizaciones, mercedes, etc. Pero a pesar de toda esta
variada gama de trminos, en definitiva, ello se homogeneizara (al menos en doctrina)
en una nica institucin, en una nica abstraccin y precioso instrumento del derecho:
la concesin. A partir de aqu, el papel de la concesin como centro nervioso o centro
motor de todo el rgimen jurdico de los bienes y servicios pblicos, y obras pblicas,
no perder jams vigencia en toda la historia jurdica.
Un procedimiento concesional rigi en el derecho espaol medieval, a travs de
licencias y mandados y mercedes, lo que en la poca moderna se perfecciona a
travs de la introduccin de los registros. Estas ideas se trasladan al derecho indiano,
donde, desde un inicio, se exige licencia para los aprovechamientos de bienes
pblicos y para el desarrollo de servicios pblicos, desembocando luego, en los
ordenamientos locales, en un sistema concesional que exiga previos registros, con
una regulacin y terminologa que an perdura en las legislaciones hispanoamericanas.
En la ltima etapa de la evolucin histrica reseada, el derecho
contemporneo, el sistema concesional opera a travs de tramitaciones
administrativas (ya sea en sede propiamente administrativa; o incluso en sede judicial,
como es el caso de las concesiones mineras) perfectamente diseadas, pasando a ser la
nica forma de obtener derechos de aprovechamiento privativos en los bienes
pblicos.
En suma, en materia de bienes y servicios pblicos, y aun de obras pblicas, la
institucin ms tradicional y persistente en su historia, es la concesin, que, a travs de
diversas terminologas, siempre ha sido, en esencia, lo que hoy llamamos como tal.
Y esto es as pues la concesin ha venido a encajar en el sistema jurdicoadministrativo con una precisin tcnica difcil de reemplazar. Es la concesin el
gozne que permite articular estos tres elementos tan dismiles:
1) la existencia previa de una publicatio, esto es, de una publificacin (la
prohibicin preventiva de actividad de los particulares) sobre un sector completo de
bienes, servicios y obras, en otras palabras, de un dominio pblico sobre bienes; de

11

una declaracin de servicio pblico sobre actividades; de una declaracin de obra

pblica sobre infraestructuras, todo lo cual deriva en que slo se permite al
Estado/Administracin su administracin o gestin, directa o indirecta, para entregar
a los ciudadanos a travs de la concesin su aprovechamiento comn o privativo (en
el caso de los bienes pblicos); o para delegar en los ciudadanos su gestin o
construccin (en el caso, respectivamente, de los servicios y obras pblicas).
El traspaso de estos bienes, como tales, a los particulares, no es permitido por
la misma lgica del sistema: siempre sern pblicos, para defender lo cual se crea la
figura de la inalienabilidad. Lo mismo respecto de los servicios pblicos (mientras se
mantengan tales actividades como tales, lo que variar en los ltimos aos, a
consecuencia de la aplicacin del principios de subsidiariedad, en que muchas
actividades que antiguamente eran consideradas de servicio pblico, hoy ya no lo
son). El caso de la obra pblica igualmente, se acondiciona, en lo posible, a tal
principio, pero aqu usualmente, la tcnica concesional se transforma en tcnica
contractual (vid. ms adelante).
2) la creacin administrativa de un derecho real de aprovechamiento a favor de
los particulares que no involucre, jurdicamente, el traspaso del dominio estatal sobre
estos bienes, ya que, es inalienable; y
3) la mantencin de potestades estatales en el sector, con el objeto de tutelar, a
travs de la intervencin administrativa, el cumplimiento de los fines de inters
pblico.
As, a travs de la institucin de la concesin tanto los particulares como el
Estado/Administracin han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos
intereses propios:
a) el inters del pblico, de los particulares, de aprovechar en comn alguno de
estos bienes (como los caminos) o de adquirir un derecho de explotacin privativo
respecto de otros (como las minas o las aguas); de llevar adelante la actividad
econmica de gestionar un servicio pblico comercial o abierto a la competencia
(como las actividades elctricas, de agua potable o de telecomunicaciones); o, en fin,
de construir una obra de infraestructura (como una carretera o un puente; incluso, de
gestionarla despus de construida) y satisfacer as su deseo de obtener ventajas
personales; y,
b) el inters del Estado/Administracin de satisfacer el inters pblico
permitiendo y promoviendo la explotacin comn o privativa de los bienes pblicos; o
de permitir la gestin de los servicios pblicos; o, en fin, de permitir la construccin de
las obras pblicas, sin menoscabo del inters comn.
I. LA TCNICA CONCESIONAL
La concesin, como figura tpica del Derecho Administrativo, se encuentra
ubicada en la llamada teora general de la relacin jurdico-administrativa. La concesin
est dirigida a ampliar la esfera jurdica de los privados que la obtengan.
La teora general de la concesin, hoy, como se ver, se nos presenta un tanto
ambigua, dada la perplejidad o confusin doctrinal (en la que an me siento incluido,

12

obviamente) y legislativa sobre la materia, a raz de la intensa aplicacin del principio

de la subsidiariedad.
La concesin es una de varias figuras del acto administrativo, y ello es as, pues
si se entiende por acto administrativo un acto de un poder pblico sujeto al Derecho
Administrativo, de carcter unilateral y no normativo, analizando la declaracin que
contiene toda concesin se llega fcilmente a dicha conclusin.
Los actos administrativos, como hechos jurdicos voluntarios que son,
contienen una declaracin, la que puede ser de voluntad, de deseo de conocimiento, o
de juicio. Pues bien, las concesiones son de aquellos actos en que se contiene una
declaracin de voluntad.
Pero como hay muchos tipos de actos administrativos que pueden significar
una declaracin de voluntad, y no slo la concesin, la doctrina ha propuesto una serie
de clasificaciones para su exposicin dogmtica, entre las cuales la ms satisfactoria es
aquella que distingue entre: (1) actos que amplan la esfera jurdica de los
administrados; (2) actos que modifican o resuelven relaciones jurdicas; y, (3) actos
que restringen la esfera jurdica de los administrados.
La concesin es de aquellos actos que amplan los derechos del administrado,
pues la palabra misma -concesin- indica que el Estado, a travs de la Administracin
entrega alguna facultad o derecho, poder en fin, al interesado. Por lo tanto, el
concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, ex novo, el que antes no
formaba parte de sus titularidades privadas. De esta manera, la concesin se configura
como un acto de la Administracin que ampla la esfera de los derechos del
administrado, regulando as parte del sistema general de las intervenciones
administrativas sobre las situaciones jurdicas privadas.
Las medidas de intervencin de actividades privadas por la Administracin
pueden alcanzar grados muy intensos, en especial, mediante esta tcnica. Implica una
eliminacin de la totalidad de las titularidades privadas que pudieren haber existido en
el sector del gas que nos interesa y su traslado a la titularidad pblica, desde donde
puede aprovecharse las posibilidades de ejercicio que permite la Administracin a
travs de la concesin, instrumento del cual se vale para que, en una conjugacin de la
potestad y la libertad se logre, en toda actividad relacionada con un sistema
concesional, se logre por los particulares un pleno aprovechamiento de los bienes
pblicos, o la gestin del servicio pblico, por ejemplo. De esta manera, se equilibra la
libertad de los particulares con la potestad del Estado para desarrollarlas y, en este
caso, velar por su cumplimiento.
La Administracin, mediante el mecanismo de la concesin, crea las situaciones
jurdicas de las cuales se va a valer para lograr su objetivo. Esta es una labor realizada
por el concesionario, en su carcter de colaborador de la Administracin en la gestin
de un servicio pblico, por ejemplo, debiendo ser la concesin, por lo tanto, y en
atencin a ser un mecanismo para lograr los objetivos de la Administracin, un
elemento de relacin de carcter duradero, permanente.
La verdadera razn del desarrollo de estas actividades por parte de particulares,
se debe a un deber del Estado, a una necesidad pblica de que se desarrolle la
actividad.

13

II.- TEORA DE LA CONCESIN.

1. La idea concesional siempre ha estado presente en el derecho de los bienes
pblicos y en el derecho de los servicios pblicos. El uso se ampla, y se generaliza,
producindose una variopinta terminologa, que hasta hoy no se uniforma, a partir de
institutos como registros, licencias, autorizaciones, mercedes, etc. Pero a pesar
de toda esta variada gama de trminos, en definitiva, ello se homogeneizara (al menos
en doctrina) en una nica institucin, en una nica abstraccin y precioso instrumento
del derecho: la concesin. A partir de aqu, el papel de la concesin como centro
nervioso o centro motor de todo el rgimen jurdico de los bienes pblicos no perder
jams vigencia en toda la historia jurdica.
Un procedimiento concesional rigi en el derecho espaol medieval, a travs de
licencias y mandados y mercedes, lo que en la poca moderna se perfecciona a
travs de la introduccin de los registros. Estas ideas se trasladan al derecho indiano,
donde, desde un inicio, se exige licencia para aprovechamientos, desembocando
luego, en los ordenamientos locales, en un sistema concesional que exiga previos
registros, con una regulacin y terminologa que an perdura en las legislaciones
hispanoamericanas.
En la ltima etapa de la evolucin histrica reseada, el derecho
contemporneo, el sistema concesional opera a travs de tramitaciones
administrativas (ya sea en sede propiamente administrativa o en sede judicial)
perfectamente diseadas, pasando a ser la nica forma de obtener derechos de
aprovechamiento privativos en los bienes pblicos u obteniendo la delegacin de
servicios pblicos.
En suma, en materia de bienes y servicios pblicos, la institucin ms
tradicional y persistente en su historia, es la concesin, que, a travs de diversas
terminologas, siempre ha sido, en esencia, lo que hoy llamamos como tal.
2. Y esto es as pues la concesin ha venido a encajar en el ordenamiento
pblico con una precisin tcnica difcil de lograr. Es la concesin el gozne que
permite articular estos tres elementos tan dismiles:
la existencia previa de una publicatio sobre: i) un sector completo de bienes, en
palabras tradicionales, de un dominio pblico sobre bienes, que slo permite al
Estado su administracin para entregar a los ciudadanos su aprovechamiento comn o
privativo; el traspaso de estos bienes como tales, a los particulares, no es permitido
por la misma lgica del sistema; o sobre: 2) una actividad reservada al Estado,
denominada de servicio pblico, que implica un monopolio estatal su prestacin, o
su traspaso a travs de delegaciones a los particulares.
la creacin administrativa: 1) de un derecho real de aprovechamiento a favor
de los particulares que no involucre, jurdicamente, el traspaso del dominio estatal
sobre estos bienes, ya que, es inalienable; o 2) de un derecho derivado de la concesin
o delegacin del servicio pblico; y
la mantencin de potestades estatales en el sector, con el objeto de tutelar, a
travs de la intervencin administrativa, el cumplimiento de los fines de inters
pblico.

14

As, a travs de la institucin de la concesin tanto los particulares como el

Estado han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos intereses propios:
1 en el rea de los bienes pblicos: el inters del pblico, de los particulares, de
aprovechar en comn alguno de estos bienes (como los caminos) o de adquirir un
derecho de explotacin privativo respecto de otros (como las minas o las aguas), y
satisfacer as su deseo de obtener ventajas personales; y el inters del Estado de
satisfacer el inters pblico permitiendo y promoviendo la explotacin de los bienes
pblicos, sin menoscabo del inters comn.
2 en el rea de los servicios pblicos, la posibilidad de obtener de los
particulares la colaboracin excepcional en la prestacin de servicios que se estiman
como originariamente de titularidad estatal.
3. La concesin es una de varias figuras del acto administrativo, y ello es as,
pues si se entiende por acto administrativo un acto de un poder pblico sujeto al
derecho administrativo, de carcter unilateral y no normativo, analizando la
declaracin que contiene toda concesin llegamos fcilmente a dicha conclusin.
No obstante que me ocupar, en general, de precisar los conceptos bsicos de la
teora concesional, hay dos criterios bsicos, o limitaciones en este tratamiento, que se
debe tener en cuenta:
en primer lugar, me ocupar slo de la concesin de dominio pblico, en
especial, y de los efectos que en ella ocasiona -o puede ocasionar- esa teora general,
teora que hoy, como se ver, se nos presenta un tanto ambigua, dada la confusin
doctrinal (en la que an me siento incluido, obviamente) y legislativa sobre la materia;
y,
en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, esto supone dejar fuera
los dems tipos ms caracterizados de concesiones [segn la clasificacin tripartita
aceptada por la doctrina y la legislacin, que distingue entre: concesiones de servicio
pblico; concesiones de obra pblica; y, concesiones de dominio pblico]. As, no se
estudiarn aqu las concesiones de servicio pblico, ni de obra pblica. Slo se usarn
como conceptos generales, en ocasiones, para hacer ms patentes o distinguibles
algunas caractersticas de la concesin de dominio pblico.
Qu tipo de acto administrativo es la concesin? Los actos administrativos,
como hechos jurdicos voluntarios que son, contienen una declaracin, la que puede
ser de voluntad, de deseo, de conocimiento, o de juicio . Pues bien, las concesiones
son de aquellos actos en que se contiene una declaracin de voluntad.
Pero como hay muchos tipos de actos administrativos que pueden significar
una declaracin de voluntad, y no slo la concesin, la doctrina ha propuesto una serie
de clasificaciones para su exposicin dogmtica, entre las cuales la ms satisfactoria es
aquella que distingue entre:
actos que amplan la esfera jurdica de los administrados;
actos que modifican o resuelven relaciones jurdicas; y,
actos que restringen la esfera jurdica de los administrados.

15

La concesin, como demostrar, es de aquellos actos que amplan los derechos

del administrado, pues la palabra misma -concesin- indica que el Estado, a travs de
la Administracin entrega alguna facultad o derecho -poder, en fin- al interesado. Por
lo tanto, el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, ex novo, el que
antes no formaba parte de su patrimonio.
El Diccionario de la Lengua Espaola, define concesin, desde el punto de
vista tcnico-jurdico, por lo dems muy correctamente, as: Otorgamiento
gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones,
disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio pblico, segn acontece en
minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas, o bien para
ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracin general o local.
De este modo, surge aqu la justificacin del uso de esta tcnica, que es un
modo ms del sistema general de las intervenciones administrativas sobre las
situaciones jurdicas privadas, y es desde esta perspectiva como se comprender mejor
lo que hemos dicho supra, sobre los elementos que armoniza la concesin: (a) el
dominio pblico; (b) la creacin de un derecho ex novo; y, (c) la intervencin
administrativa subyacente. Estos elementos, por lo dems, incardinados en torno a la
concesin, como estn, configuran dogmticamente todo el sector minero, desde el
punto de vista jurdico.
Las medidas de intervencin de actividades privadas por la Administracin
pueden alcanzar grados muy intensos mediante esta tcnica especfica: la eliminacin
total de las titularidades privadas previas en el sector de que se trate y su traslado a la
titularidad pblica, desde la cual se dispensan posibilidades parciales de ejercicio a los
particulares mediante la frmula concesional.
Es el caso, obviamente, de la dominicalizacin pblica (o publicatio) previa de
las minas. Cfr. el texto del art. 19 n 24 inc. 6 de la Constitucin: El Estado tiene el
dominio () de todas las minas.
As, la libertad queda sustituida por una concesin administrativa otorgada por
el poder, que configura facultades, pero tambin configura, a la vez, el deber de
ejercerlas en un determinado sentido y siempre con la extensin que la Administracin
determine. La Administracin, en este caso, no se encuentra con situaciones jurdicas
previas: las crea, las configura, las delimita. Y esto es muy importante, pues no se trata
la concesin de una tcnica que limite derechos, que supondra su existencia previa y
su contenido normal, sino de algo en esencia distinto, de una delimitacin
originaria de los mismos, que surgen como tales, originariamente, de la accin
administrativa.
En definitiva, para que la Administracin pueda disponer de estos poderes
configuradores de derechos privados, ha de apoyarse en una titularidad previa y
exclusiva sobre un sector de actividad (como es el caso del sector minero, existiendo
previamente en l una afectacin pblica total), y desde dicha titularidad funda un
rgimen concesional de actuacin privada en ese sector.
No debe perderse de vista, que adems, la concesin permite:

16

 elegir los sujetos ms capaces o con mayores garantas para que la indicada
actividad se cumpla en el sentido que al inters pblico convenga (posibilidad que
-agrego- no siempre, sin embargo, aprovecha la legislacin);
tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de
ejercicio que se transmiten, en funcin del objetivo social que con ello se pretende;
imponer, a la vez, el ejercicio de una manera forzosa, de modo que elimine la
posibilidad de un no ejercicio, que se juzga contrario al inters general, todo ello bajo
la fiscalizacin administrativa;
en fin, reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o
de un rescate de los mismos, o de una reversin a tiempo establecido, en virtud de una
titularidad remanente y ltima que permanece en la Administracin, desde la cual se
efecta y se apoya todo el proceso interventor descrito y que puede recuperar la
plenitud de facultades con vistas, o bien a una explotacin directa ulterior de la propia
Administracin, o bien a una nueva distribucin concesional a favor de nuevos
titulares (todo ello, es obvio, por lo dems, previa expropiacin y pago de la
indemnizacin correspondiente).
A partir de estas ideas sobre la tcnica interventora, es posible efectuar
cualquier desarrollo dogmtico ulterior sobre cada sector en que est configurada. En
este sitio, obviamente, la desarrollar en relacin a los bienes pblicos, a travs del
planteamiento dogmtico que sigue, no sin antes precisar algunos conceptos sobre la
naturaleza jurdica de la concesin administrativa en general, gnero del que es especie
la concesin de bienes pblicos.
Para saber ms sobre la tcnica concesional, vase en general: GARCA TREVIJANO, J. A.,
Los actos administrativos (Madrid, Editorial Civitas, 1986) pp. 232 y ss.; GARCA DE ENTERRA,
Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho Administrativo (Madrid, Editorial Civitas,
1981) 2, pp. 131 y ss.; ARIO ORTZ, Gaspar, Tres lecciones sobre servicio pblico (Alcal de Henares,
Enap, 1971), pp. 53 y ss.

III. LA TCNICA CONCESIONAL FRENTE A LA TCNICA AUTORIZACIONAL.

Actualmente, en virtud de la ambigedad doctrinal existente en la materia, no
hay una clara diferencia entre la concesin y otras figuras afines, como ocurre con la
autorizacin; situacin sta que, entre otras razones, ha sido provocada por la actitud
vacilante y, en ocasiones, contradictoria de la propia legislacin.
La ambigedad que se ha derivado en la construccin de la categora
concesional es, en nuestra opinin, manifestacin de una larga crisis conceptual, an
no solucionada totalmente por la actual dogmtica, y es fruto de la moderna y
creciente intervencin estatal en amplios sectores de la actividad privada. Por lo tanto,
as como Sandulli, en 1957, visualiza una crisis conceptual de la categora de la
autorizacin administrativa, muy vinculada se encuentra esta otra crisis de la categora
de la concesin administrativa; y en tal grado vinculada que es precisamente la
confusin (o la no exacta delimitacin de cada cual) entre concesin y autorizacin lo
que ha provocado en gran parte esta crisis conceptual.
Entonces, delimitar a continuacin, lo ms breve y claramente posible, las
diferencias entre la concesin y la autorizacin (incluyendo dentro de este gnero, el

17

permiso, la licencia, etc.), por constituir esta ltima las figura con la que ms suele
confundirse.
Frente al sistema concesional y dentro del mismo mbito de incidencia de la
accin administrativa sobre las situaciones jurdicas del administrado, existe la tcnica
autorizatoria. Fue en el siglo pasado cuando se construy el concepto jurdico de
autorizacin, con el objeto de englobar en l toda la suerte de intervenciones
autorizatorias que se arroga la Administracin, a travs de las obras de dos grandes
autores del derecho pblico, uno alemn y otro italiano: Mayer y Ranelletti.
Para Mayer la institucin de la autorizacin se desarrolla como un acto que
remueve un obstculo previo: la prohibicin de polica con reserva de permiso, que
es una autorizacin previa establecida para ejercer algn tipo de empresa. Para Mayer
no se trata de la creacin de nuevos derechos a favor de los individuos, ni de una
previa publicatio de un sector de actividad por la Administracin, sino simplemente
de la comprobacin de que el ejercicio de dicha empresa no produzca ninguna
perturbacin en la cosa pblica.
La construccin de Ranelletti configura a la autorizacin como un acto
destinado a remover lmites de polica administrativa a derechos y facultades que ya el
particular posea con anterioridad. As, supone en el sujeto autorizado la preexistencia
de un derecho verdadero y propio, y que la autorizacin slo permitira su ejercicio.
Pero, como lo han puesto de manifiesto Garca de Enterra y Fernndez, la
realidad ha demostrado ser ms compleja que lo que las construcciones de Mayer y
Ranelletti permitan sospechar. De tal modo que la distincin no es tan simple, y
permite efectivamente hablar, con la entrada en escena de nuevas y cada vez ms
complicadas figuras de la intervencin administrativa, pues los derechos del particular
normalmente ya no sern tales, sino consistirn en ciertas facultades genricas al libre
desenvolvimiento, sirviendo la autorizacin como ttulo de concrecin; en tal
situacin, como dicen Garca de Enterra y Fernandez, se hace cada vez ms ilusoria
(la) imagen de un derecho preexistente.
En todo caso, y a pesar de la agudizacin de la crisis de la idea tradicional de la
autorizacin, ella sigue siendo distinguible, en aspectos esenciales, de la concesin.
Hay aspectos en los que insistentemente se producen acercamientos entre las
concesiones y las autorizaciones, tanto que la doctrina ha llegado a pensar en figuras,
hbridas. Este es el caso de las llamadas autorizaciones concesionales (Garca
Trevijano), o de la denominada autorizacin ut facies (De Valles). Estos
acercamientos son dos: por un lado, como se ha dicho, la nota del derecho
preexistente ya no es posible seguir sostenindola sino en un tipo de autorizaciones
(aquellas de carcter reglado), existiendo en las otras cierto derecho antes inexistente;
por otro lado, con la irrupcin definitiva de las autorizaciones en el campo econmico
(y ya no slo en su mbito propio del orden pblico, en su triple dimensin
comprensiva de la tranquilidad, seguridad y salubridad ciudadanas, en funcin de lo
cual fue pensado su esquema inicial), ya no se puede hablar de un desentendimiento
posterior de la Administracin en lo que dice relacin con la actividad o funcin
autorizada, pues, por el contrario, con la creciente intervencin del poder en dicho
campo, en muchos casos se sigue manifestando una relacin tan estrecha y
permanente como en el campo concesional.

18

Por lo tanto, la diferencia fundamental que sigue siendo til a los efectos
dogmticos para diferenciar ambos genus o tcnicas administrativas (esto es, la
concesin de la autorizacin), es el dato de la existencia de una prohibicin general
previa que acta sobre las actividades que se considera como propias de los
particulares (que sera el campo de la tcnica autorizatoria); y la intervencin a travs
de una previa publicatio o reserva formal del sector a los entes pblicos (que sera el
campo de la tcnica concesional).
An cuando los elementos anteriores tambin siguen siendo tiles en algunos
casos (derecho preexistente en la autorizacin y creacin de derechos en la concesin;
levantamiento de una prohibicin simplemente en la autorizacin y relacin
permanente en la concesin), la diferencia fundamental para distinguir,
dogmticamente, en mi opinin, entre una tcnica y otra, es el aspecto apuntado: por
un lado, mera prohibicin de una actividad particular cuyo obstculo es removido, en
la autorizacin, y, por otro, previa publicatio en la concesin.
En otras palabras, sea cual sea la terminologa que adopte la legislacin, ello no
escapar a que el jurista pueda, con su ojo avizor, enmarcar, dogmticamente, la
situacin respectiva dentro de una tcnica u otra.
Para saber ms sobre el tema de la diferenciacin de la concesin con otras figuras con las que
usualmenete se la confunde, vase entre otros: VILLAR PALAS, Concesiones administrativas, (cit.), p. 696;
ZANOBINI, L'esercizio (cit.), p. 430; ZANOBINI, Corso, (cit.) 1, p. 194 y ss. y 3, p. 385; GARCA TREVIJANO, (cit.),
p. 240 y ss.; DALBERTI, (cit.), p. 330 y ss.; SILVESTRI, Concessione, (cit.), p. 371. La gnesis de muchas de estas
reflexiones se encuentran en el trabajo de RANELLETI, Facolt create (cit.), especialmente, en cuanto al punto
sealado: Rivista Italiana per le scienze giuridiche, XXII, fasc. l, (1896), p. 251 y ss. Sobre la crisis conceptual
analizada, vase: SANDULLI, Aldo, Notazione in tema di provvedimenti autorizzativi, en: Rivista trimestrale di diritto
pubblico, VII, (1957), p. 785.; MEILN GIL, J.L., Sobre la determinacin conceptual de la autorizacin y la concesin (a
propsito del rgimen jurdico de las centrales lecheras), en: Revista de Administracin Pblica, 71, (1973), p. 80.; DE
VALLES, Arnaldo, I servizi pubblici, en: Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, VI, 1, (Miln,
Societ editrice-libraria, 1930), p. 616.

IV. DEBATE SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA CONCESIN.

La naturaleza jurdica de la concesin ha sido un aspecto muy debatido en el
derecho pblico, llegndose incluso a afirmar que el trmino concesin sera uno de
los ms vagos del derecho administrativo (Vedel), lo que no es sino consecuencia de
esta misma discusin doctrinal, y del hecho innegable que en la terminologa del
derecho pblico la palabra concesin se emplea con frecuencia en sentidos
diferentes, lo que provoca fastidiosas confusiones, como asimismo (y este es el caso
ms frecuente, en general, en la legislacin) el hecho que a la figura abstracta
concesin (acto que crea derechos ex novo, en sntesis, a nuestro juicio), se le otorga
con frecuencia otras denominaciones por las propias leyes (ya permiso, ya, incluso,
confundiendo genus, autorizacin, etc.), cuando su naturaleza corresponde
precisamente a la de concesin.
Pues bien, en doctrina se han formulado tres teoras sobre la naturaleza jurdica
de la concesin:
la concesin como acto bilateral, o como contrato de derecho pblico, tesis de
origen predominantemente francs, y con alguna acogida en la doctrina chilena; y,
espaola; y,

19

 como un reflejo de la anterior: la teora del acto mixto (por lo que las
estudiaremos conjuntamente).
la concesin como acto unilateral, tesis de origen predominantemente italiano
i) La concesin como contrato y como acto mixto
Estas teoras contractualistas fueron adoptadas, desde un inicio, por la doctrina
francesa, y estn fundadas en la idea central de que en toda concesin existe una base
contractual, indisolublemente ligada a ella misma.
Desde el siglo XIX y hasta comienzos del actual, la concesin fue considerada
por la doctrina francesa como un contrato puro y simple, en virtud del cual (como un
contrato privado ms, pero con los aspectos diferenciales que se acotaban) un
particular se obligaba con la Administracin a una determinada prestacin, siempre de
carcter pblico. Los autores que propugnaban esto unan inseparablemente el
carcter convencional de la concesin con la presencia del servicio pblico; ellos no
podan concebir que un acuerdo bilateral no fuese otra cosa que un contrato. Por lo
tanto, la concesin de servicio pblico era analizada como un contrato que
comportaba una obligacin del poder pblico para los efectos de ocupar el dominio
pblico y de percibir las tasas sobre los usos del servicio respectivo.
Criticada ampliamente por los grandes autores del derecho administrativo
moderno francs, esta concepcin puramente contractual ha sido abandonada desde
hace largo tiempo por la doctrina. Las razones de este abandono son: de una parte, la
situacin de los terceros beneficiarios que, al no ser mencionados, produce una
desfiguracin en la teora de la estipulacin por otro; y, de otra, en las relaciones entre
el concedente y el concesionario el acuerdo de voluntad no puede ser considerado
como contractual en razn del objeto sobre que recae el acuerdo. Este objeto es la
organizacin y funcionamiento de un servicio pblico del que la administracin debe
conservar constantemente la direccin; un materia tal escapa -obviamente- al dominio
contractual en virtud del principio fundamental segn el cual la organizacin de los
servicios pblicos es de la competencia unilateral y exclusiva de los poderes pblicos.
Por estas razones, se comienza a elaborar en Francia, fundamentalmente, una
concepcin ms moderna para explicar la naturaleza jurdica de la concesin: la teora
del acto mixto. Si la concesin no es pura y simplemente un contrato, ello no significa
que no pueda serlo de algn punto de vista. La concesin es, en efecto, para la
naciente nueva doctrina francesa, y predominante hoy en da, un acto mixto, una
mixtura: mitad reglamentario, mitad contractual (mi-rglamentaire, mi-contractuel). Esta
idea, que es hoy unnimemente admitida en Francia, puede ser comprendida en dos
sentidos diferentes, pero que, en el fondo dicen relacin con una idea fundamental: el
acto mixto. Siempre se parte de la presencia en el acto concesional de un aspecto
reglamentario y de otro contractual, y, segn los casos, normalmente sern de carcter
reglamentario todas las condiciones que afecten directamente al servicio pblico, y
contractuales, las que determinen relaciones entre ambas partes.
ii) La concesin como acto unilateral.
Las teoras unilateralistas son propugnadas por aquellos que, estimando
inadmisible la figura del contrato de derecho pblico, y considerndolo fuera del
sistema de los actos administrativos, estiman que estos actos (entre los que se ubica la

20

concesin) slo pueden concebirse como resultado de la voluntad unilateral de la

Administracin.
En sntesis, para llegar a tal conclusin, se parte de la base de que tanto en su
origen como en su desarrollo, el concepto de inters pblico, ejerce una eficacia
decisiva, frente al cual toda manifestacin de ndole contractual queda desvirtuada por
la absoluta preeminencia de aqul elemento. Ello impide, obviamente, la aplicacin de
cualquier principio de derecho contractual.
La teora de la concesin en Ranelletti. Dentro de esta corriente, merecen una
atencin particular los escritos de Oreste Ranelletti, Cmo desarrolla su tesis? El
problema de fondo sobre la naturaleza jurdica de la concesin dice relacin con el
hecho de si de la relacin concesional subsisten obligaciones recprocas para las dos
partes, en particular obligaciones del concesionario. Algunos sectores de la doctrina
italiana y francesa haban considerado al acto fuente de obligaciones para el
concesionario, como contrato, resultante de la voluntad del concesionario mismo y de
la aceptacin de la administracin; o bien como declaracin unilateral del privado
formando contrato con el acto de concesin. Para resolver el problema, Ranelletti
aplica la indicacin ya de la doctrina unilateral de lengua alemana, ya de la prevalente
doctrina italiana, inspirada en la lnea de pubblicizzazione, trazada por Mantellini y
Orlando, anteriormente, en Italia.
As, la causa obligationis del concesionario es diferente a la que persigue la
administracin: la utilidad pblica; el inters general. Y cuando el fin directo de la
actividad administrativa es el cuidado del inters pblico, la Administracin obra
como autoridad, segn la norma de derecho pblico: todo esto revela la calidad de acto
de imperio del acto de concesin. De aqu Ranelletti concluye que si tal acto es de
imperio, no es concebible que en su formacin participe el privado concesionario,
que por su condicin no puede comportarse como autoridad, y no es posible la
unin de dos voluntades y de actos de naturaleza diversa.
En definitiva, para Ranelletti, en las concesiones que comportan obligaciones
para el concesionario hay fundamentalmente dos negocios jurdicos distintos: (a) de un
lado, la declaracin de voluntad del privado, que se expresa en la solicitud y en el acto
de obligacin, del cual derivan, como efecto jurdico, obligaciones para el
concesionario y derechos para la administracin concedente. Este es un negozio
unilaterale di diritto privato, que no forma con tal aceptacin un contrato, pues la
aceptacin de la administracin en cuanto dirigida al cuidado del inters pblico, es un
acto unilateral de imperio o preparatorio de la concesin, y, como tal, no tolera fusin
con declaraciones de voluntad privada; y, (b) de otro lado, el acto de concesin es un
atto amministrativo unilateral d'impero, del cual derivan obligaciones para la
administracin y derechos para el privado concesionario.
De esta construccin dogmtica resultaran importantes consecuencias para la
institucin concesional, vinculando definitivamente a la concesin con el acto de
imperio, que en derecho pblico es siempre acto administrativo, y, por lo tanto, la
imposibilidad del engendro contrato de derecho pblico entre el Estado y el sbdito.
Posteriormente, tal tesis pas a adquirir carta de ciudadana en la doctrina
italiana, a partir de los trabajos de Zanobini, que se suscribi por la idea de la
concesin como un acto administrativo unilateral, y gran parte de la doctrina italiana
sigue tal predicamento. En Alemania tambin sigue esta opinin Mayer, para quien es

21

muy claro que la concesin es un acto administrativo, y que la nica razn que explica
todos estos esfuerzos doctrinales, todos esos rodeos que slo sirven para confundir
las cosas ms simples, es el hecho que no hay todava una idea bastante clara y precisa
del acto administrativo. En definitiva, para l se trata de un acto jurdico de derecho
pblico, en virtud del cual se crean derechos y deberes. En Espaa, en esta misma
lnea, incluso, Garca Trevijano ha llegado a sealar que la concesin es el acto
administrativo por antonomasia.
En conclusin, de acuerdo a esta tesis, que, en el fondo, es abiertamente
anticontractualista, la concesin surgira en esencia, de un acto constituido de la sola
voluntad de la Administracin. Entonces, las dos declaraciones de voluntad que, sin
embargo, concurren (aqulla del Estado, a travs de la Administracin y aqulla del
interesado), se concretan en dos actos distintos y unilaterales. Uno asume la posicin
de acto principal y por eso mismo operativo de la relacin; mientras que el otro -el del
privado-, segn si interviene antes o despus del acto de concesin, asumira el relieve
de simple presupuesto o de condicin de eficacia del mismo.
V. HIPTESIS SOBRE EL CONCEPTO DE CONCESIN ANTE EL DERECHO VIGENTE.
Para comprender el concepto global de concesin, deben tenerse presente tres
ideas fundamentales:
la vinculacin estrecha de la idea concesional a su evolucin histrica;
la dificultad de elaborar un concepto unitario, comn a toda concesin
(minera, de aguas, o, en general, de dominio pblico, o de obra pblica, o de servicio
pblico) como resultado de involucrar, todas ellas, dogmticamente, una idea nica; y,
que toda concesin es siempre un acto administrativo, a partir del cual, que
adems del derecho creado, surge en su torno una relacin jurdica concesional.
A partir de estas hiptesis se configura lo que es, en general, una concesin
administrativa; concepto del cual se desgaja un tipo especfico de concesin: la
concesin minera.
i) La evolucin histrica de la idea concesional.
La idea concesional ha tenido una gran pervivencia histrica. La concesin
administrativa no slo ha pervivido a los cambios de orientacin poltica, sino que se
ha ido ajustando flexiblemente a las nuevas exigencias del tiempo; en efecto, de las
antiguas concesiones de la poca romana a las ms modernas, hay, por lo tanto, no
slo una mera comunidad genrica remota, sino un comn origen de trayectoria y un
parentesco histrico.
Cfr.: VILLAR PALAS, voz: Concesiones administrativas, en: Nueva Enciclopedia Jurdica
(Barcelona, Francisco Seix Editor, 1952), 4, p. 687. Agrega que el progreso de cada
forma especfica de concesin ha ido esfumando esta comunidad genrica, ms es
evidente que pese a tales diferencias, no hay necesariamente que renunciar a la
construccin de una idea unitaria, basada en la comunidad genrica y de gnesis de las
formas concesionales de la actualidad (p. 687).

22

Esta previvencia histrica que se ha constatado respecto de la idea concesional

en materia de bienes pblicos, se repite respecto de las otras especies de esta
institucin: desde la primitiva cesin vectigal, hasta la moderna concesin; es la
muestra de la energa potencial tremenda (en la expresin de Villar Palas) de la idea
concesional, adaptable entonces, a cualquier tiempo y Estado u organizacin social, y
que, en su nocin matriz, ha sobrevivido a veinte siglos de historia jurdica.
ii) Existe un concepto unitario de concesin?
La misma vetustez de la concesin es la que deja en evidencia la necesaria
bsqueda de unas ideas comunes, an cuando ya parece claro que, en el estado actual
de cosas, es muy difcil la elaboracin de un concepto unitario.
Si la concesin ha aparecido (o, ms correctamente, se ha mantenido)
persistentemente a travs de toda la historia jurdica, desde su aparicin en el derecho
romano en general, es posible pensar que ella debe obedecer a una idea comn, a una
sola idea central.
As, la posibilidad abstracta de configurar esta nocin nica, puede ser posible.
Esta base comn recoge el elemento ms caracterstico y notorio: el desgajamiento de
una funcin de la Administracin que se entrega al concesionario. De aqu parte una
idea comn, una idea matriz: la transmisin de funciones (en fin, una transmisin de
poder); a partir de esta idea es posible identificar las ms diversas especies de
concesiones: todas parecen tener tienen esta raz comn.
iii) La concesin es un acto del cual surge una relacin jurdica.
Como qued expuesto antes, a mi juicio, la naturaleza jurdica de la concesin
es la de un acto administrativo; adems, a partir del acto constitutivo de la concesin
(que, como tal acto, es un mero instrumento), surge una relacin jurdica concesional,
un especial tipo de relacin jurdico administrativa.
En el caso de las especiales relaciones que surgen a partir de la concesin
minera, por ejemplo, es posible vislumbrar un indudable y recproco entrelazamiento
de poderes y deberes (segn la expresin de Gonzlez Navarro) y, obviamente, en su
centro mismo, el derecho real administrativo que ha surgido de la concesin, como
ttulo de derecho. Se est en presencia, entonces, de un conjunto relacional complejo,
en el que hay incluidas potestades (de la Administracin), deberes (de la
Administracin y del concesionario) y derechos (en nuestro caso, el ms importante: el
derecho real de aprovechamiento, especie de derecho real administrativo, al rededor
del cual giran los dems). Por ltimo, segn la clasificacin ofrecida por la doctrina
para este caso, podra tratarse de un conjunto relacional estatutario, por partir de todo
un complejo normativo que lo establece.
Y este concepto de la relacin jurdica concesional es la que explicar, con una
fluidez insospechada, la especial conformacin del derecho de aprovechamiento
minero, en que se entrelazan facultades y obligaciones (o: derechos-deberes) de su
titular, lo que se produce, precisamente, por estar imbuido este derecho minero en
medio de una relacin jurdica administrativa.
Es sta, la concesin de bienes pblicos, una institucin puramente ius
publicista, y en su construccin no se deben confundir dogmas del derecho civil (an

23

cuando tengan una gran riqueza jurdica), sin una previa criba, como ha ocurrido desde
largo tiempo en esta disciplina. Obviamente, a menos que se trate de conceptos
generales del derecho, que hasta ahora ha venido utilizando slo el derecho civil.
d) Caracterizacin y virtualidad de las concesiones
A la hora de analizar, dogmticamente, lo que sean las concesiones de bienes,
servicios y obras pblicas, como corolario, es posible decir, entonces, que la concesin
administrativa es el gnero de los especficos tipos: concesin de bien pblico,
concesin de servicio pblico y concesin de obra pblica. Trtase de la ms
clebre clasificacin en esta materia.
Es la concesin entonces, un acto administreativo de aquellos en cuya virtud se
crea un derecho subjetivo en favor del particular, llamado en este caso concesionario.
En efecto, la concesin de bienes, servicios y obras pblicos es de aquellos actos
administrativos que conceden al particular/concesionario un derecho subjetivo. En la
concesin, en fin, hay la creacin de un derecho a favor del privado sobre la base de
un mito (cuya actual vigencia depende de la interpretacin del principio de
subsidiariedad): la titularidad de que el Estado (ya sea a travs de la publicatio, o de
otro modo) se arroga monopolsticamente un bien, un servicio o una obra. En
definitiva: la concesin, entonces, es un acto, cuyo plus es la creacin de un derecho
administrativo (calificado como tal por su origen).

24

(2.2.) TIPOS DE CONCESIONES

(A) LA CONCESIN DE USO PBLICO
Su regulacin particular se contiene en el DL N 1.939, de 1977, modificado por Ley N
19.478, de 1996. Esta concesin constituye un permiso de la autoridad para utilizar un bien
pblico o fiscal para ciertos objetos preestablecidos. Por ejemplo: la concesin de playa y de
litoral. Aqu, el titular se obliga bsicamente a usar del bien concedido de manera temporal y
precaria. Temporal, en cuanto la concesin regularmente se otorga por un plazo no superior a
5 aos, prorrogables por perodos iguales y sucesivos. Sin embargo, si las bases de licitacin as
lo sealan, el plazo puede ser mayor pero, en todo caso, no puede exceder de 50 aos. Y es
precaria, puesto que la Administracin se reserva el derecho de ponerle trmino cuando existe
inters pblico en ello.
(B) LA CONCESIN DE SERVICIO PBLICO
En el caso de las concesiones de servicio pblico, sus estatutos jurdicos se han fijado en
leyes y reglamentos especiales segn el tipo de actividad o materia sobre la que recae la
concesin. As por ejemplo, las concesiones en materia de electricidad se regulan en el DFL N
1, de 1982, del Ministerio de Minera; las concesiones ferroviarias se contienen en el Decreto
Supremo N 1.157, de 1931, que contiene la Ley General de Ferrocarriles; las concesiones en
materia de telecomunicaciones se regulan en la Ley N 18.168.
El nacimiento del servicio pblico concedido tiene su origen en la decisin del Estado de
desprenderse de la obligacin de cumplir directamente su cometido para entregarlo a un
particular (concesionario), quien acepta someterse en sus relaciones con el Estado a un
procedimiento y a una relacin jurdica propia del Derecho Pblico (SILVA). En palabras de la
Contralora ... el servicio concedido arranca siempre .... de la voluntad de la autoridad que opta por no
ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen, y que es de inters pblico, para entregar a un
particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho pblico, el desarrollar la respectiva
actividad18.
La concesin de servicio pblico constituye un contrato administrativo por el que la
autoridad administrativa concede a una persona la facultad de ejercitar en beneficio pblico
cierta parte de las actividades que corresponden al concedente, no a nombre pblico y en
representacin de ste, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. Tambin, se la define
como el permiso administrativo para ejercer cierta actividad, por un plazo definido o
indefinido, sobre un territorio operacional delimitado, en condiciones de los llamados
monopolio natural (ej.: distribucin de gas, agua potable y alcantarillado) o de cierta
competencia (ej. telecomunicaciones), en que el Estado usualmente regular el rgimen
tarifario y sus condiciones operativas. Aqu, entonces, un particular se encarga del
funcionamiento de un servicio pblico, mediante el pago de una retribucin que,
ordinariamente, puede consistir en la percepcin de tasas o rentas provenientes de los
individuos que usan dicho servicio.
Se observa que si bien durante muchos aos la publicatio fue la explicacin adecuada para
comprender las vas de acceso de los particulares a ciertas actividades declaradas previamente
como servicios pblicos, en un sistema que estaba basado en un alto grado de intervencin
18

Dictamen N 23.701, de 1999.

25

estatal, y con un igual grado de discrecionalidad en el otorgamiento de titularidades privadas.

Fue una explicacin para la poca del Estado del Bienestar.
Pero ahora, en materia de actividades de SERVICIOS ABIERTOS A LA COMPETENCIA, en un
sistema basado en la intensa aplicacin del principio de la subsidiariedad, en que la
intervencin estatal queda relegada a ser el sucedneo de la preferente actividad privada, ya no
cabe aplicar la figura de la publicatio del mismo modo que antes. Hoy, en efecto, a la luz de la
CPR19 lo que hay en realidad es un libre acceso para la realizacin de actividades que antes eran
conseideradas servicio pblico y por ende monopolios naturales, para ser reemplazados por un
nuevo paradigma: el de la LIBERTAD DE EMPRESA y en la REGULACIN en vez de la CONCESIN O
20
AUTORIZACIN .
(C) LA CONCESIN DE OBRA PBLICA
La Concesin de Obra Pblica Fiscal es un contrato administrativo celebrado entre el
Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud del cual ste asume, en un rgimen de
riesgo compartido, la ejecucin, conservacin o reparacin de una obra pblica fiscal a cambio
del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de
acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes.
Resulta curiosa la tautologa que encierra la definicin que la Ley de Concesiones de
Obras Pblicas entrega en su artculo 39, inciso 1, acerca del concepto de obra pblica fiscal:
... se entender por obra pblica fiscal a cualquier inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la
concesin temporal de su explotacin o sobre bienes nacionales de uso pblico o fiscales destinados a desarrollar
reas de servicios. De esta definicin resultara que no hay un lmite natural o legal a las obras
que pueden ser concesionadas mediante esta ley. Objeto de una concesin de esta clase puede
ser un estadio deportivo, un camino pblico, un puente, una crcel, un teatro, una lnea de
ferrocarril, un tnel, un embalse de agua, un hospital, etc. Como se advierte, todo atender
finalmente a la obligacin que debe asumir el concesionario -construir, reparar o conservar una
obra pblica- y del derecho correlativo que se le confiere para explotar por un tiempo
determinado la concesin. De aqu tambin resulta, que la concesin de obra pblica puede
tener por objeto la construccin de una cosa inmueble inexistente todava o simplemente la
reparacin o conservacin de una obra ya construida por el Estado o por un concesionario
anterior.

19

Arts. 19 N 21, 23 y 24 CPR.

Sobre el particular ver a SENDN GARCA, Miguel ngel: Regulacin y servicios pblicos, Comares, Granada, 2003, 188
pp.; EL MISMO: Hacia un servicio pblico europeo: el nuevo Derecho de los servicios pblicos, Comares, Granada, 2003, 376
pp.; GONZLEZ-VARAS IBEZ, S.: Los mercados de inters general: telecomunicaciones y pstales, energticos y de
transportes, Comares, Granada, 2001, 607 pp.; y especialmente a VERGARA BLANCO, A.: El nuevo servicio pblico
abierto a la competencia: de la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas tcnicas concesional y
autorizacional, en RDAE, N 12, 2004, pp. 33-49.
20

26

V.- BASES LEGALES DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Si bien no hay en Chile una ley general de contratos administrativos, las bases de la
contratacin administrativa se encuentran consagradas en lo medular en el artculo 63 de la
Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), en el artculo 9, de la Ley 18.575 y en la Ley N
19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios.
En la CPR, en cuanto en ella se establece que slo son materias de ley, las referidas a la
contratacin de emprstitos por parte del Estado, de sus organismos y de las municipalidades,
destinados a financiar proyectos especficos; las referidas a cualquier clase de operaciones que
puedan comprometer en forma directa o indirecta el crdito o la responsabilidad financiera del
Estados, sus organismos y de las municipalidades; las que fijen las normas con arreglo a las
cuales las empresas del Estado y aquellas en que ste tenga participacin puedan contratar
emprstitos, los que en ningn caso podrn efectuarse con el Estado, sus organismos o
empresas; las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin; y las que fijen las bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica21.
En la Ley 18.575, en cuanto el artculo 9 prescribe sobre los sistemas de contratacin
administrativos, en los siguientes trminos: Los contratos administrativos se celebrarn previa
propuesta pblica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir por los principios de libre
concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen al contrato. La
licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la
naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo.

1) LA LOCBGAE SANCIONA DE UN MODO GENERAL LA FORMA COMO MANIFESTAR LA

VOLUNTAD ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL

El artculo 9 de la Ley 18.575 ha establecido el procedimiento vlido y general para la

formacin de voluntad contractual administrativa: la propuesta pblica. A su turno, el numeral 7.
del artculo 62 de la misma ley ha cuidado de sancionar la omisin o elusin de la propuesta
pblica en los casos en que la ley la dispone, como una conducta que contraviene
especialmente el principio de Probidad Administrativa.
Complementariamente, la CGR ha precisado que la expresin contrato administrativo
que se utiliza en el artculo 9 tiene un alcance amplio y, por tanto, hace referencia a los
contratos administrativos propiamente tales, como a los contratos que se sujetan a las reglas
del Derecho Privado, los que, en consecuencia, tambin quedaran sujetos a la obligacin de
ser perfeccionados previa propuesta pblica22.
Finalmente, la ley ha prescrito que la licitacin privada y el trato directo, como
procedimientos formativos del consentimiento contractual administrativo, sean vlidos
nicamente all donde la Administracin del Estado est en condiciones de justificar racional y
objetivamente las razones por las cuales no cabe o no le es posible utilizar la regla general, es
decir, la propuesta pblica. Nada impedira, no obstante, que esa justificacin se diera en una
resolucin previa o en el mismo acto que finalmente aprueba el contrato de que se trate23.

21

Artculo 63 N 7, 8, 9, 10 y 18 CPR.
Dictamen N 46.532, de 2000.
23
Idem.
22

27

2) LA LOCBGAE POSITIVIZA PRINCIPIOS QUE ANTES SLO TENAN RECONOCIMIENTO

DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

Dichos principios son los de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de
igualdad ante las bases que rigen al contrato.
(2.1.) Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo
Toda persona es un potencial contratante de la Administracin del Estado, ya que tiene
el derecho de participar en un llamado de Licitacin Pblica, sin que la Autoridad licitante
pueda impedir esa participacin. Adicionalmente, el principio tambin hace ver que la
concurrencia libre del participante es aquella en que la Administracin no pone ms
restricciones que las expresamente dispuestas en la ley. Pero, bien debemos aclarar que no
constituira una afectacin de este principio, los llamados a licitacin en que slo pueden
participar quienes no se vean afectos a causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas
en leyes y reglamentos; o que los interesados deban acreditar una cierta o mnima capacidad o
situacin econmica24 o una determinada experiencia o calidad tcnica o profesional. Por lo
mismo, el inciso 1 del artculo 4 de la Ley N 19.886 establece un claro mecanismo de control
por la Administracin de quienes pretenden contratar con ella. Se trata, en la especie, de exigir
a las personas y entidades particulares que acrediten su situacin financiera y econmica y su
idoneidad tcnica, profesional o moral conforme lo disponga un reglamento, cumpliendo con
los dems requisitos que ste seale y con los que exige el derecho comn.
Tambin, se ha dado atribucin a la Administracin para exigir que los interesados en
participar en un proceso licitatorio se inscriban previamente en Registros Generales25 o Especiales
de Precalificacin o Licitacin, de manera tal que slo estarn habilitados para presentar ofertas
quienes efectivamente se encuentren inscritos en l. Por ejemplo, el artculo 16 de la Ley N
19.886 exige de una manera general que aquel que desee contratar con la Administracin los
suministros o prestaciones de servicios, y que no se encuentre afecto a causal de inhabilidad, se
inscriba en el registro electrnico oficial de contratistas de la Administracin, a cargo del
servicio pblico denominado Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Inclusive, la ley
autoriza a los organismos pblicos contratantes a exigir a los proveedores su inscripcin en el
sealado registro para poder suscribir los contratos definitivos.
Estos registros permiten a la Administracin llevar a cabo un cierto control sobre las
personas que concurren a las licitaciones del Estado. En efecto, DROMI explica que la
inscripcin en registros no es un simple requisito de forma, sino un acto que tiende a caucionar
para el Estado que quienes participen en la licitacin tengan la real potencialidad de cumplir
con el objeto del contrato administrativo, sea porque demuestran su capacidad econmica,
experiencia, conocimientos u otra aptitud especial. RUFIN describe la funcin dual que
cumplen los registros de contratistas o de licitadores, sealando que ellos permiten al ente
licitante: (i) identificar interesados en el proyecto u objeto de la licitacin que se llamar en lo
futuro, (ii) calificar la idoneidad profesional, tcnica, de experiencia y capacidad econmica de
los interesados, y (iii) difundir el llamado a licitacin antes que se realice el mismo, que permite
informar a los interesados sobre la licitacin, lo que facilita, a su vez, conocer el grado de
inters que despertar la licitacin.
24

V.gr., el inciso 1 del artculo 69 del DS MOP N 15, de 1992, prescribe: Ser condicin indispensable para
que un contratista pueda participaren una licitacin, acreditar una capacidad econmica disponible mnima del
15% del valor del presupuesto oficial o estimativo, segn proceda.
25
Por ejemplo: Registro de Contratistas o de Consultores, a que se refieren los DS N 15 MOP/1992 y DS N 48
MOP/1994, respectivamente.
28

Y, por otro lado, esa inscripcin previa en un registro es funcional a los propios
competidores puesto, que: (i) les da tiempo suficiente para contactar a posibles financistas, y
(ii) les permite conocer a sus futuros competidores y analizar su comportamiento en
licitaciones anteriores, pudiendo determinar con anticipacin las ventajas y desventajas de cada
uno de ellos.
(2.2.) Principio de igualdad ante las Bases
Dentro de un procedimiento administrativo destinado a adjudicar un contrato, debe
prevalecer la garanta que los participantes en l, as como la propia entidad licitante, se
encuentren en todo momento en la obligacin de sujetarse estrictamente a las bases de
licitacin que normen el procedimiento de contratacin26.
Este principio se satisface reconociendo, entre otros, que est vedado para la
Administracin modificar las Bases de Licitacin, lo que las hace ser irrevocables. Por de
pronto, y para precisar, verdaderamente las bases se hacen inmodificables recin a partir del
momento en que se da inicio al acto de entrega de ofertas y hasta que no se adjudique ni
perfeccione el contrato, puesto que, como se ver ms adelante, el ius variandi de la
Administracin autoriza a sta a modificar posteriormente ciertos aspectos del contrato, aun
sin el consentimiento del contratante privado. A modo de ejemplo, el artculo 3 del
Reglamento para Contratos de Obra Pblica27 prescribe que Las bases administrativas de una
licitacin no podrn modificarse una vez que sta haya sido abierta, es decir, una vez que se hayan
presentado las ofertas de los licitadores o interesados.
Como se ha dicho ms arriba, en lo que respecta a los participantes, el principio supone
el deber de someterse estrictamente a las Bases de Licitacin, so pena de presentar una oferta
no vlida o inadmisible y, por tanto, de ser descalificados del procedimiento.
La igualdad ante las Bases hace significar que debe mantenerse y garantizarse, adems,
una igualdad jurdica -que no de hecho, material o fsica- de los participantes para el ejercicio
de los derechos de que son titulares28, lo que se alcanza por medio de la actuacin imparcial de
la Administracin, que establezca en las Bases de Licitacin requisitos impersonales y de
aplicacin general, vinculantes de igual manera para todos los participantes.

26

El artculo 10, inciso 3, primera parte, de la Ley N 19.886 prescribe: Los procedimientos de licitacin se
realizarn con estricta sujecin, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y tcnicas
que la regulen.
27
DS MOP N 15, de 1992.
28
Corte de Santiago, autos Rol N 3.028-93, de 09 de marzo de 1994.
29

VI.- LEY

19.886 DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PRESTACIN DE SERVICIOS (LBCA)
N

DE SUMINISTRO Y

1) ANTECEDENTES GENERALES
Esta ley fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de 2003, por aplicacin
del inciso primero del artculo 39 entr a regir 30 das despus de esa publicacin29.
El contenido de la ley simplifica y moderniza los procesos de adquisiciones, mediante el
uso de la informtica, creando un verdadero mercado electrnico de compras pblicas, con
una natural tendencia a la internacionalizacin. Aquel contenido normativo puede dividirse en
tres grandes reas.
La primera se refiere a las reglas generales de los contratos administrativos, la normativa
que los integra, los procedimientos formadores y perfeccionadores de la voluntad contractual,
garantas, cesin de contratos, facultades o prerrogativas de la Administracin, causales de
terminacin y otras.
La segunda consiste en la implementacin y regulacin de un Sistema Electrnico de
Informacin e Intermediacin de Compras y Contratacin Pblica. La finalidad de este sistema
es permitir el conocimiento pblico de todas las licitaciones y contrataciones realizadas por la
Administracin, salvo las que se excluyan por razones de seguridad o inters nacional; facilitar
que se licite, contrate y cotice por medios electrnicos; posibilitar el intercambio de
informacin entre las reparticiones de la Administracin, acerca de los procesos de
contratacin y los valores resultantes, y entre stas y los contratistas.
La tercera consiste en la creacin de un tribunal especial llamado Tribunal de
Contratacin Pblica- a quien se le confiere la competencia para conocer de impugnaciones
contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, que ocurran en los procedimientos
administrativos de contratacin.

2) LAS EXCLUSIONES

Las exclusiones establecidas en el artculo 3 de la LBCA tienen su causa en la

circunstancia que ciertos contratos se encuentran tipificados por leyes especiales; o debido a
que ciertos contratos no pueden ser asimilados de manera alguna al de suministro de bienes
muebles o de servicios que se requieren para el desarrollo de las funciones de la
Administracin del Estado; o porque en razn de la naturaleza del contrato o la calidad de las
partes contratantes, ste debe necesariamente someterse a procedimientos de negociacin y
contratacin especiales, que son incompatibles con los procesos licitatorios de la LBCA.
Son los siguientes:
- Contratos que se encuentran tipificados y regulados en leyes especiales, y que por tal
motivo se excluyen de las regulaciones dispuestas por la LBCA.
- Contratos que no pueden ser asimilados a los contratos de suministro o de servicios
que se requieren para el desarrollo de las funciones de la Administracin del Estado.
29

Hace excepcin, el caso de las Municipalidades, respecto de las cuales la ley entra en vigencia a partir del 1 de
enero de 2004. No obstante, se deja abierta la posibilidad que las municipalidades opten voluntariamente por
sujetarse a sus disposiciones con anterioridad a esa fecha. Tambin, el inciso 3 del artculo 39 ha dispuesto que la
ley entre a regir el 1 de enero de 2005 para el caso de las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pblica. De
igual manera, la ley permite que por decreto supremo del Ministerio de Defensa se establezca la incorporacin
anticipada de esos cuerpos militares y policiales a la Ley N 19.886.

30

- Contratos que, en razn de su naturaleza o la calidad de los intervinientes, debe

necesariamente someterse a procedimientos de negociacin y contratacin especiales, que son
incompatibles con los procesos licitatorios de la LBCA.

3) SISTEMAS DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

(3.1.) MODALIDADES PROCEDIMENTALES
La seleccin del contratista de la Administracin est sujeta a unos procedimientos
especiales y reglados por el Derecho Pblico. Dichos procedimientos tienen por finalidad
adjudicar un contrato y, bsicamente son: la licitacin pblica, la licitacin privada y el trato
directo.
a) La licitacin pblica
La Ley de bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios
presta una eficiente colaboracin al operador jurdico, ya que define la licitacin o propuesta
pblica de un modo general, facilitando su entendimiento no tan slo en aquella clase de
contratos de la Administracin, sino que a cualquier otro que se sujete al procedimiento de
licitacin pblica. Pues bien, ste es el procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual
la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases
fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente30.
La licitacin pblica est llamada a ser el procedimiento administrativo general para la preparacin de
la voluntad contractual de la Administracin. En efecto, por su virtud, un ente pblico en ejercicio
de la funcin administrativa invita a todos quienes estn interesados para que, sujetndose a las
bases fijadas en el pliego de condiciones (las Bases), formulen propuestas de entre las cuales
seleccionar y aceptar la ms conveniente. Se aprecia, entonces, que la licitacin pblica no es
ni un contrato administrativo, ni es tampoco un acto administrativo. Es realmente un
procedimiento administrativo.
Instituciones emparentadas con la licitacin o propuesta pblica son el remate pblico y
el concurso pblico, propiamente tal. Mientras el remate pblico se utiliza en la compra y venta
de bienes en pblico, previa publicidad del llamado, sin limitacin de concurrencia y al mejor
postor, efectuando la adjudicacin en un mismo acto a quien haya ofrecido el precio ms
elevado; el concurso pblico es el procedimiento de seleccin del contratista o profesional por el
que se pretende elegir de entre los participantes al que rena la mayor capacidad tcnica,
cientfica, econmica - financiera, cultural o artstica-. En otras palabras, es un medio de
seleccin de la persona ms idnea para ejecutar una prestacin pblica, diferencindose de la
licitacin pblica, en que en aquella no slo atiende a la oferta econmica, sino que a dichos
aspectos tcnicos, cientficos y otros. El concurso pblico cobra especial relieve en aquellos
casos en que los mismos participantes deben proponer el proyecto a la Administracin, o
cuando la solucin o proyecto de esta ltima puedan y deban ser mejorados tcnicamente con
los ofrecimientos que hagan los participantes, o en aquellos casos que requieren de una
tecnologa especialmente avanzada o cuya ejecucin sea muy compleja.

30

Art. 7, letra a) Ley N 19.886.

31

b) La licitacin privada
Hay casos en los que la licitacin pblica no se efecta o falla sin que se presenten
oferentes o sin que ninguna de las ofertas cumpla con todos los requisitos que exigen las Bases
de Licitacin. En estas excepcionales circunstancias, y mediante resolucin administrativa que
fundadamente as lo disponga, la Administracin puede prescindir del procedimiento licitatorio
pblico, para utilizar en su defecto otros sistemas de formacin de voluntad contractual, tales
como el trato directo o la propuesta privada.
La LBCA define la Licitacin o propuesta privada como el procedimiento administrativo
de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la
Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las bases fijadas,
formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente.
Suele denominrsela tambin licitacin cerrada. A diferencia de la Propuesta Pblica,
en la propuesta o licitacin privada intervienen como oferentes slo las personas o entidades
expresamente invitadas por el ente administrativo. En otras palabras, se trata de una invitacin
o pedido de ofertas dirigido a empresas o personas determinadas regularmente de un modo
discrecional para cada caso.
c) El trato directo o contratacin directa
Aqu, el Estado o ente pblico elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u
oposicin de oferentes. Como se advierte, una particularidad de esta modalidad de
contratacin administrativa es que siempre habr un escenario de negociacin entre las partes.
El trato directo se materializa frecuentemente en la simple orden de trabajo que
despacha el ente administrativo al privado que ofrece la prestacin de servicio o el bien
requerido por aqul, bastndole tener a lo menos cotizaciones de diversos competidores, que
sirvan para justificar la razn para haber preferido al elegido.
Como condicin de validez de la contratacin por trato directo, la ley espaola exige un
nmero no inferior de tres ofertas dadas por empresas capacitadas para prestar el servicio o
cumplir el objeto del encargo. Algo similar ocurre en Chile, en que la LBCA 31 requiere un
mnimo de tres cotizaciones previas, pero es posible obviarlas en casos tan extraordinarios
como emergencia, urgencia e imprevistos, si slo existe un proveedor, si se trata de servicios de
naturaleza confidencial o cuya difusin pudiere afectar la seguridad o el inters nacional o
cuando, por la naturaleza de la negociacin, existan circunstancias o caractersticas del contrato
que hagan del todo indispensable acudir al trato directo o contratacin directa, segn los
criterios o casos que seale el reglamento respectivo.
(3.2.) EL

USO DE LA LICITACIN PRIVADA Y EL TRATO DIRECTO, EN DEFECTO DE LA PROPUESTA

PBLICA

Los casos de liberacin del deber de licitar pblicamente puede deberse a diversas
razones, de variada naturaleza, explicitados en el art. 8 LBCA, segn se pasa a detallar a
continuacin:
- Escasa envergadura econmica del contrato involucrado.
- Urgencia o emergencia debidamente calificada por la autoridad correspondiente.

31

Artculo 8, inciso 4, Ley N 19.886.

32

- Necesidad de ejecutar inversiones u obras nuevas o adicionales dentro del marco de un

contrato administrativo ya perfeccionado por va de una licitacin pblica.
-Falta de propuestas de interesados o presentacin de ofertas inconvenientes,
provocando que la licitacin pblica se tenga por desierta.
-Contratos entre entes administrativos, o interadministrativos.
-Existencia de un proveedor del bien o servicio.
-Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusin pudiere afectar la seguridad o el
inters nacional.
-Contratos que, por la naturaleza de la negociacin o el lugar en que se prestan servicios,
hacen necesario acudir a la licitacin privada o al trato directo.

4) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LICITATORIO.

La voluntad administrativa contractual se forma dentro o como consecuencia de un
procedimiento administrativo. Ms an, cualquiera de las modalidades de adjudicacin de un
contrato de la Administracin licitacin pblica y privada y el trato directo, inclusive- son
realmente procedimientos administrativos, ms o menos complejos, solemnes y formales. Para
efectos de lo que ahora nos interesa, se puede afirmar que no es importante la cantidad y
heterogeneidad de actos procedimentales que deben sucederse uno tras otro para permitir
adjudicar vlidamente un contrato, puesto que en cualquier caso las licitaciones pblicas y
privadas y el trato directo, cuando procedan, son la forma que prescriba la ley, de la que habla el
artculo 7, inciso 1, de la CPR. Dentro del procedimiento licitatorio, se destaca las siguientes
etapas o fases:
(4.1.) Realizacin de Estudios
Esta fase tiene por objeto permitir a la Administracin determinar el objeto y contenido
especfico del contrato que se pretende perfeccionar. Esta actividad puede ser efectuada
directamente por la Administracin o contratndola a firmas especializadas. Por ejemplo, en el
caso de un camino pblico, el proyecto de ingeniera y, por tanto, el objeto del contrato puede
ser definido por la propia Direccin de Vialidad actuando con sus recursos profesionales, o
bien, contratando los servicios de una firma de ingeniera especializada.
Adicionalmente, hay casos en que la propia legislacin incentiva la participacin de
los particulares para que sean ellos mismos quienes propongan a la Administracin el
objeto del contrato. As se encuentra consagrado, por ejemplo, en la Ley N 19.865 sobre
Financiamiento Urbano Compartido, que regula los Contratos de Participacin, y en la Ley
de Concesiones de Obras Pblicas. Esta ltima distingue entre iniciativas pblicas e
iniciativas privadas. Ejemplo de iniciativas privadas en materia de infraestructura vial han
sido: el proyecto de ampliacin del Camino SantiagoColina-Los Andes; el futuro
camino Acceso NorOriente a Santiago y el proyecto de Tren Rpido Santiago
ValparasoVia del Mar.
(4.2.) Elaboracin de las Bases de Licitacin o del Concurso
A estas bases tambin se las denomina Pliego de Condiciones o Bases Generales o
Bases de Licitacin. Regularmente, las Bases de Licitacin se componen de dos partes: una
primera, denominada bases administrativas en que se regula la propia convocatoria al
concurso y se establece el objeto, contenido, requisitos, derechos y deberes que impone el

33

contrato a cada contratante; y una segunda parte, denominada bases o especificaciones

tcnicas, que reflejan el proyecto que deber ejecutarse o el servicio que deber prestarse, con
indicacin precisa de los estndares mnimos de calidad y servicio que se exigir al contratante.
As, las Bases constituyen un estatuto nico y unitario de carcter pblico al que deben ceirse,
en forma estricta, todos y cada uno de los oferentes. Se trata de la proposicin pblica y especfica
que se formula a los oferentes para que participen en la licitacin que se iniciar con el aviso de
invitacin al concurso pblico.
(4.3.) Control de Juridicidad de las Bases
Existe la eventualidad de que las Bases de Licitacin, antes de convocarse pblicamente
al concurso o licitacin deban ser controladas por la CGR. As, por ejemplo, la Resolucin N
520, de 1996, somete a toma de razn al acto administrativo que aprueba las Bases
administrativas y tcnicas de contratos de obras pblicas que, a su turno, tambin deban estar
afectos a toma de razn.
(4.4.) El Aviso de Invitacin al Concurso y la Publicidad de la Convocatoria
Slo mediante la debida publicidad del llamado a concurso es posible lograr la diafanidad
del obrar pblico, fundamentalmente en el manejo de los fondos pblicos, del patrimonio
pblico y de los procedimientos de actuacin y decisin gubernativos.
Asimismo, esta publicidad es necesaria para alcanzar la mxima competencia posible
entre distintos interesados y para garantizar el libre e igual acceso de dichos interesados en la
contratacin administrativa. Normalmente, la convocatoria misma comienza con el anuncio del
llamado a licitacin, por va de la publicacin de una insercin en el Diario Oficial y en un
peridico de amplia difusin.
(4.5.) Consultas y Aclaraciones
En esta fase, el ente licitante permite a los interesados que formulen consultas o
aclaraciones a los trminos de las Bases de Licitacin, las que son contestadas e informadas por
el ente licitante a todos quienes participen del concurso, sin importar si han formulado o no
consultas, por medio de lo que se conoce como circulares aclaratorias.
(4.6.) Presentacin y Apertura de las Ofertas
Esta es una fase compleja dentro de la licitacin o concurso pblico. Se trata de un acto
solemne, pblico, que no puede ser interrumpido. Quedan comprendidas en esta etapa varias
distintas actuaciones, ya de parte de los licitadores, ya de parte de la Administracin, que bien
pueden sintetizarse en: la presentacin de ofertas por parte de esos licitadores; la recepcin de las
mismas por parte del rgano licitante, actuando normalmente a travs de una comisin ad-hoc
designada especialmente al efecto; la apertura de los sobres que contienen la oferta; las aclaraciones y
observaciones que pueden formular los dems licitadores respecto de la oferta presentada por los
oponentes o, en su defecto, por la propia Administracin; y el levantamiento y suscripcin de un acta
de recepcin de las ofertas, que debe contener los datos necesarios, a lo menos, para
individualizar las propuestas.
(4.7.) Evaluacin de las Ofertas y Adjudicacin del Contrato
La adjudicacin del contrato no se hace en ese mismo acto, sino en una oportunidad
posterior, que permite al ente licitante primeramente evaluar cada una de las ofertas
presentadas y que fueron declaradas admisibles. En otras palabras, en esta etapa intermedia, el
ente licitante estudia, coteja y, finalmente, elige la mejor oferta o aquella que se ajuste de mejor
34

manera a sus requerimientos, es decir, busca de entre todas las proposiciones aquella que le sea
ms conveniente.
Para efectos de poder evaluar las ofertas y reconocer de entre ellas cul es la mejor, la
Administracin debe estarse exactamente a las condiciones que se establecieron en las bases de
licitacin como presupuestos necesarios para alcanzar la combinacin ms ventajosa entre todos los
beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus asociados, presentes y futuros, segn as se manifiesta el
Legislador de contratos de suministro y de prestacin de servicios en la primera parte del inciso
1 del artculo 6 de la LBCA.
(4.8.) Perfeccionamiento del Contrato Administrativo
El perfeccionamiento del contrato administrativo depender de la forma que prescriba la
ley en cada caso particular o, en su defecto, de la decisin que adopte el ente licitante en cada
oportunidad. As, a modo de ejemplo, las municipalidades que han dado en concesin el
subsuelo de bienes nacionales de uso pblico o de bienes municipales, formalizan el contrato
mediante la elaboracin de un verdadero documento contractual que es suscrito por el alcalde
y por el apoderado del adjudicatario, el que, junto con las Bases de Licitacin, Circulares
Aclaratorias y la oferta del particular, son protocolizados en una notara, dentro de un plazo
especfico.
Otro caso distinto es el de las concesiones de obras pblicas en que el perfeccionamiento
del contrato se produce una vez hecha en el Diario Oficial la publicacin del decreto supremo
que adjudica la concesin.
La concesin de uso pblico, a su turno, se otorga mediante decreto supremo del
Ministerio de Bienes Nacionales y se perfecciona con su publicacin en el Diario Oficial
dentro de los 30 das siguientes a su dictacin, y con la suscripcin del respectivo contrato de
Concesin que consta de escritura pblica, el que debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes Races del lugar donde se encuentre el inmueble
objeto de la concesin.
El contrato de obra pblica (tradicional) se perfecciona y rige desde la fecha en que la
resolucin o decreto que acept la propuesta o adjudic el contrato, una vez totalmente
tramitado, ingrese a la oficina de partes correspondiente (de la Direccin General o de la
Direccin, segn proceda). Con lo anterior, el adjudicatario debe suscribir ante Notario tres
transcripciones de la resolucin, en seal de aceptacin de su contenido, debiendo
protocolizarse ante el mismo notario uno de los ejemplares. Dentro de los 30 das contados
desde de la fecha de ingreso de la resolucin a la oficina de partes correspondiente, el
adjudicatario deber entregar una de las transcripciones de la resolucin o decreto adjudicatario
a la Direccin correspondiente y una segunda a la Fiscala del MOP.
Finalmente, en el caso de los contratos de suministro y de prestacin de servicios, el
artculo 10, inciso 1 de la Ley N 19.886 solamente dispone acerca de la adjudicacin del
contrato, pero no menciona su perfeccionamiento. Sobre esto, el artculo 4 inciso 2 de la
misma ley distingue entre la adjudicacin y el perfeccionamiento del contrato, como actos
diferenciados. En efecto, la ley dispone que cada entidad licitante podr establecer, respecto del
adjudicatario, en las respectivas bases de licitacin, la obligacin de otorgar y constituir, al momento de la
adjudicacin, mandato con poder suficiente o la constitucin de sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la
extranjera, segn corresponda, con la cual se celebrar el contrato y cuyo objeto deber comprender la ejecucin de
dicho contrato en los trminos establecidos en esta ley.

5) PRERROGATIVAS QUE SE RESERVA EL ENTE ADMINISTRATIVO CONTRATANTE

35

La Administracin no tan slo tiene el derecho de exigir la prestacin debida por el

particular contratante, en tiempo y forma, bajo apercibimiento de imponer las sanciones
dispuestas por el ordenamiento jurdico o por el propio contrato, sino que tambin es titular de
ciertas prerrogativas generales o especiales exorbitantes al Derecho Privado. La doctrina francesa ha
explicado que las prerrogativas exorbitantes, que se plasman en el contenido del contrato,
hacen referencia a clusulas que estn fuera del marco normal de contratacin privada, sea
porque no es usual convenirlas o porque seran antijurdicas, gravemente atentatorias del orden
pblico, leoninas o gravemente lesivas a la luz de las normas del derecho comn.
Entre las prerrogativas exorbitantes que CGR entiende se ejercen por los organismos de
la Administracin del Estado en cuanto se trata de rganos dotados de imperio 32- se puede
distinguir el poder de direccin, fiscalizacin y control; el ius variandi; el poder sancionatorio y
el poder de terminacin del contrato.
(5.1.) El Poder de Direccin, Fiscalizacin y Control
Este poder se manifiesta en atribuciones de polica para velar por el correcto ejercicio
de la gestin del contratante, con facultades de dirigir la forma y modo en que deber
cumplirse el objeto del contrato.
(5.2.) El Poder de Modificacin del contrato (ius variandi)
Este permite y, tambin, obliga a la Administracin a modificar el objeto o las
prestaciones debidas por el contratante para as mantener vigente el inters pblico que fuera
comprometido desde el primer da de perfeccionado el contrato. Estas modificaciones deben
tener en vista el bien de la colectividad, sin que el contratante particular pueda oponerse a ello.
Se trata, en definitiva, de permitir a la Administracin exigir del contratante que adecue, mejore
o ample las prestaciones que debe otorgar, para conciliarlas con nuevas necesidades pblicas.
(5.3.) El Poder Sancionatorio de la Administracin
La sancin tiene por fundamento la necesidad de asegurar el cumplimiento de lo
pactado, sea ello, la efectiva y regular prestacin de un servicio, el oportuno suministro o
arriendo de una cosa muebles, la construccin, conservacin o reparacin de una obra pblica,
entre otros. Se trata de una atribucin que no debe confundirse con las sanciones que pueden
aplicarse al contratante en caso de infraccin de normativas generales o sectoriales que le son
obligatorias en todo caso, ejemplo, las leyes laborales, de proteccin del medio ambiente u
otras.
(5.4.) El Poder de Terminacin
Esta atribucin autoriza a la Administracin para poner trmino anticipado al contrato.
Regularmente, su ejercicio supone la existencia de un inters pblico o general que le sirva de
fundamento, como es el caso ejemplar de las concesiones municipales 33. De otra naturaleza es
la mayor o menor discrecionalidad en la interpretacin de los hechos que seran la causa de la
terminacin con que se dota a la autoridad administrativa. De lo que se trata en la especie, es
de afirmar que el trmino de un contrato de la administracin no puede ser dispuesto en forma
unilateral o sin que exista un pronunciamiento previo del rgano jurisdiccional, en juicio de
lato conocimiento.
32
33

Dictamen N 23.701, de 1999.

Artculo 36, inciso 3, LOC de Municipalidades.

36

6) LA EXTINCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Los contratos administrativos terminan o concluyen por causas normales o por causas
extraordinarias, previstas en el propio contrato o en la legislacin especial que fuere aplicable.
Desde un punto de vista comparado, es normal la utilizacin de las voces resolucin o
terminacin como comprensivas de todas las formas de extincin del contrato, que no sean ni el
cumplimiento del mismo ni la declaracin de nulidad34.
(6.1.) CAUSAS NORMALES DE TERMINACIN DEL CONTRATO
a) Cumplimiento del objeto
El contrato administrativo termina normalmente por el cumplimiento del objeto, es decir, por
la confeccin de la cosa mueble encargada, o por la construccin de la obra pblica o la
prestacin del servicio o consultora debidos, a satisfaccin de la Administracin. El
cumplimiento del objeto del contrato supone que las partes verificarn en la prctica que ello
as ha ocurrido en los trminos contratados y que las obligaciones de ambas se encontrarn
debidamente cumplidas35. Solamente una vez que se hayan acreditado estas circunstancias, se
otorgar la recepcin y liquidacin final del contrato.
b) Vencimiento del plazo
Otra modalidad normal de terminacin del contrato administrativo la constituye el
vencimiento del plazo convenido, es decir, por la llegada del plazo pactado, con lo que cesan
automticamente los efectos del contrato. Regularmente, esta causal de terminacin del
contrato administrativo se encuentra en las concesiones y en los contratos de consultora o
servicios.
c) Resciliacin o mutuo acuerdo
Tambin, los contratos pueden terminar por mutuo acuerdo de las partes. El mutuo
acuerdo opera vlidamente toda vez que las partes que consienten en l reconocen que es
innecesario o inconveniente la permanencia del contrato a la luz del inters pblico concreto
que le motiva. El artculo 13, literal a) de la LBCA, reconoce que el mutuo acuerdo de las
partes es causal suficiente para terminar anticipadamente un contrato, es decir, de manera
previa al cumplimiento ntegro de su objeto o de la llegada del plazo convenido. Ahora bien, en
cuanto a la forma como debe implementarse esta convencin, el inciso segundo de la
disposicin legal que comentamos, solamente previene que las resoluciones o decretos que dispongan
tales medidas debern ser fundadas. Sin embargo, como bien se advertir, la resciliacin requiere de
un acuerdo expreso de voluntades. Ello hace suponer, entonces, que necesariamente las partes
deben proceder a extender y suscribir un instrumento en el que conste su voluntad de poner
trmino de comn acuerdo al contrato, y que ser entonces este instrumento el que se
aprobar por resolucin o decreto fundado. Alternativamente, cabe tambin visualizar que la
convencin resciliatoria se pueda materializar por va de la dictacin del decreto o resolucin
34

V.gr. artculos 183, inciso 1, y 187 del Reglamento para Contratos de Obra Pblica, DS MOP N 15, de 1992.
Alguna doctrina espaola explica que las actuaciones materiales y jurdicas de comprobacin de cumplimiento
del objeto contratado tienen por finalidad cumplir con una exigencia contenida en la ley, a saber, que el
cumplimiento debe ser a satisfaccin de la Administracin.
35

37

que manifiesta la voluntad orgnica administrativa de resciliar el contrato, imponiendo al

contratista, por su parte, el deber de suscribir el mismo acto administrativo resciliatorio, en
seal de aceptacin de su contenido.
d) Renuncia
Otra forma de dar por terminado un contrato administrativo es la renuncia del contratante
privado, en los casos que ella sea aceptada para cada contrato en especial. Debe hacerse
constar que en los casos en que no se encuentre expresamente sancionada la figura de la
renuncia del contratista, su ejercicio material puede llegar a constituir una figura ilegtima y, en
cuanto tal, que comprometa la responsabilidad del renunciante. Especialmente sucede ello, en
los casos de contratos administrativos que regulen acerca del abandono del contrato o de la
concesin, como una causal de terminacin anticipada del contrato. A modo de ejemplo, el
inciso 1 del artculo 37 de la Ley de Concesiones de Obras Pblicas.
(6.2.) CAUSAS ANORMALES DE TERMINACIN DEL CONTRATO
a)Revocacin por razones de oportunidad o, tambin, el rescate
El contrato administrativo especialmente el de gestin de servicio pblico- termina de
un modo extraordinario por la revocacin o el rescate, esto es, por la decisin unilateral de la
Administracin, aduciendo razones de inters pblico o general, en los casos que el propio
contrato y la ley del ramo lo aceptan, e indemnizando debidamente al contratista que se ve
afectado por ella.
b) Muerte o incapacidad sobreviviente
La terminacin extraordinaria de un contrato administrativo opera en los casos de muerte
o incapacidad sobreviniente, quiebra o procesamiento por delito que merezca pena aflictiva del contratante o
consultor persona natural, o de alguno de los socios o directores del contratante o consultor
persona jurdica. Por el contrario, no siempre la declaracin de quiebra produce la terminacin
del contrato administrativo. Es ms, con el objeto de incentivar el financiamiento de grandes
proyectos de inversin y para proteger los derechos de los financistas y aseguradores de los
recursos necesarios para ejecutar las obras pblicas, en la concesin de esta clase no se produce
directa y necesariamente la terminacin de ella por la declaracin de quiebra del concesionario,
puesto que primeramente la Junta de Acreedores del fallido debe pronunciarse, a proposicin
del sndico o de dos o ms acreedores, por subastar la concesin o por la continuacin efectiva
del giro del concesionario. Solamente en caso de no haber acuerdos sobre una u otra de las
materias precedentemente sealadas, se procede a subastar la concesin36. Por el contrario, la
declaracin de quiebra del contratista o de alguno de sus socios o accionistas s produce la
terminacin del contrato tradicional de obra pblica. Tambin, en el caso de los contratos de
suministro y de prestacin de servicios, la causal que comentamos opera cuando el contratista
se encuentra en estado de notoria insolvencia, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las
existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato37.
c) Caducidad o resolucin
No cualquier incumplimiento contractual da origen a una resolucin del mismo. En
efecto, regularmente cuando el estado de incumplimiento es de la Administracin, el
36
37

Artculo 38, inciso 1, DS MOP N 900, de 1996.

Artculo 13, letra c) Ley N 19.886.
38

contratista solamente tendr derecho a ser indemnizado. Por el contrario, si es este ltimo
quien cae en incumplimiento, muy probablemente la Administracin castigar ese estado por
va de sanciones, de entre las cuales siempre sobresale la multa en dinero. Pero, tambin podr
en casos algo ms graves proceder a ejecutar las garantas constituidas y, solamente en casos
excepcionales y expresamente contemplados en el contrato, la Administracin proceder a
darlo por terminado. Por ello, se afirma que cabe dar por terminado los contratos
administrativos por la caducidad, a modo de sancin ante el incumplimiento grave de las
obligaciones del contratante imputable al mismo, y que interrumpe el curso o desarrollo de un
contrato que se encuentra recientemente perfeccionado o en plena ejecucin. Por ejemplo, hay
caducidad en la terminacin anticipada del contrato de obra pblica, por no haber iniciado el
contratista oportunamente las obras, una vez que el MOP le hubo entregado los terrenos en
que ella deba construirse. De igual manera, en los contratos de suministro y de prestacin de
servicios, regulados por la LBCA en el art. 13 letra b), se autoriza la terminacin anticipada de
ellos, cuando existe un incumplimiento grave de las obligaciones contradas por el contratante38.
38

Con respecto a este modo, cabe agregar que al respecto existen dos vas de abordarla:
1. La caducidad en el derecho civil: es la duracin prefijada de los derechos. Desde el punto de vista del
derecho civil, se ha entendido tradicionalmente que una de las causas particularmente importante de la extincin
de los derechos (en conjunto con la prescripcin extintiva) es la caducidad. Desde esta perspectiva del derecho
civil, se ha entendido que la caducidad afecta a derechos que la ley concede con vida ya limitada de antemano,
por lo que se extinguirn totalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera
taxativa. Se seala que en la caducidad el tiempo fija el principio o el fin del derecho: cuanto tiempo, tanto
derecho, se dice en alemn. Entonces, la caducidad desde esta perspectiva dice relacin con situaciones
temporales, delimitadas de antemano, de manera que se sabe cuando terminarn. Segn la doctrina civilista la
justificacin de la caducidad est en la naturaleza del mismo derecho que caduca, que tiene una duracin
prefijada. Este concepto tan simplificado de caducidad (el mero transcurso del tiempo), ha sido sometido a
intensa crtica por su confusin con el concepto de prescripcin extintiva, ha sufrido evoluciones, indicando
tambin la prdida o no consolidacin de un derecho por falta de algn requisito considerado esencial, por
omitirse alguna diligencia complementaria o por desaparecer las circunstancias excepcionales en que un acto fue
otorgado. Pero este concepto de caducidad ha sido en Chile ms bien doctrinario; es una explicacin de la
doctrina civilista a la extincin de derechos por el mero plazo; que no ha tenido sino desarrollo jurisprudencial, y
ninguna consagracin explcita en la legislacin civil. Ms bien la doctrina civilista utiliza ese concepto para
distinguirlo de la forma de extincin paralela: la prescripcin extintiva; y no se ha ofrecido un desarrollo
dogmtico mayor.
2. La caducidad en el derecho administrativo.
a) La caducidad como sancin. Como en el caso del derecho civil, trtase la caducidad en derecho
administrativo de un concepto aplicable respecto de derechos ya nacidos, usualmente en virtud de una concesin
definitiva; caducidad que se produce con posterioridad a la creacin del derecho por la sealada concesin, por
alguna causa legal de incumplimiento de obligaciones, operando sta como una sancin que extingue el derecho
respectivo. En estos casos, la sancin que establece la ley no opera por el mero transcurso de un plazo (como en
el caso de las caducidades civiles), sino como la consecuencia de una nueva actividad administrativa, que, ante la
configuracin de una causal de caducidad, opera la extincin del derecho respectivo, el cual decae, desaparece. La
hiptesis de esta caducidad es la de un derecho en pleno ejercicio, pero que ante una actuacin de su titular,
prohibida por la legislacin, se habilita una potestad administrativa para operar esta caducidad-sancin, que
extinguir su derecho. Se trata de un derecho ya adquirido; ya nacido, y que usualmente es el resultado de una
concesin definitiva.
Ejemplos legislativos vigentes de estas caducidades-sancin son, por ejemplo, las caducidades de los derechos
nacidos de concesiones elctricas (DFL N 1, de 1982, Ley General de Servicios Elctricos); o de concesiones
sanitarias (DFL 382, de 1989). En el mbito de la legislacin minera no existen estas caducidades postconcesionales, y tales derechos slo pueden extinguirse por anulacin del ttulo (art. 95 Cdigo de Minera), o por
declaracin judicial (declaracin de terreno franco: art. 155 Cdigo de Minera), por ejemplo. En el mbito de la
vigente legislacin de aguas, igualmente, estas caducidades post-concesionales, esto es, que operan una vez que se
ha adquirido definitivamente un derecho de aprovechamiento de aguas, no se aplican, y la legislacin las excluye
expresamente, al sealar el art. 129 Cdigo de Aguas, que [e]l dominio sobre los derechos de aprovechamiento se
extingue por las causas y en la forma establecidas en el derecho comn. Y si por derecho comn, debemos
39

d) La nulidad
Nada impide que un contrato administrativo se extinga por declararse a su respecto que
se encuentra viciado de nulidad. En efecto, los contratos de la Administracin son nulos o
anulables cuando no sea vlido alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicacin o
cuando concurra alguna de las causales que constituyan un vicio que haga anulable el contrato,
propias del Derecho Administrativo o generales del Derecho Civil (especialmente por
aplicacin del art. 1 LBCA).

entender el derecho civil, los derechos de aguas slo se extinguirn: por prescripcin extintiva o caducidad civil
(por ejemplo, hiptesis de derechos con plazo, cuyo nico caso es el de los derechos provisionales de agua
subterrnea: art. 66 del Cdigo de Aguas de 1981). Es, entonces, en las situaciones post-procedimentales donde
opera este tipo de caducidad. Lo que es muy restrictivo, y dice relacin con las hiptesis contenidas en la
legislacin, y en la medida que no quebranten principios generales de derecho, como se desarrolla a continuacin.
En otras palabras, en la medida que esta sancin se origine en quebrantos a la legalidad originados en conductas
del titular del derecho, esto es, en causales legales y no en la mera voluntad administrativa. Es necesario una
tipificacin normativa que origine la potestad administrativa en orden a caducar. No existe una posibilidad abierta
a que la administracin declare caducidades sin previa causal, pues eso originara una precariedad hoy claramente
insoportable para el sistema de derecho vigente.
b) Rechazo a la caducidad como tcnica al servicio de la precariedad. La precariedad como anti principio
del Estado de derecho. Un ejemplo jurisprudencial. En el derecho comparado se ha aceptado, en general, que los
derechos previamente adquiridos por la va concesional estn sujetos a caducidades, esto es, a una situacin de
cierta precariedad, en especial en las concesiones de bienes pblicos. Esta precariedad esta en ningn caso es un
principio aplicable hoy en Chile. En especial, respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas ya
existentes; y con una tradicin muy antigua, respecto de los derechos mineros nacidos de concesiones mineras.
No hay causal ninguna para que la Administracin intervenga. La precariedad no es admisible en ningn caso,
salvo causal expresa establecida por la ley. Ni siquiera es aceptable en el caso que la propia ley as lo establezca,
como es el caso de la supuesta precariedad que establece el artculo 36 inciso 2 de la LOC de Municipalidades.
Deseo demostrarlo con un caso, muy grfico: En efecto, en el caso de las concesiones de bienes nacionales de uso
pblico (llamadas permisos en la legislacin municipal, para gatillar la precariedad) hay una claro desprecio por
el Estado de Derecho, y la jurisprudencia (de la cual doy un ejemplo) ha aceptado mansamente los abusos
administrativos. i) Errnea distincin entre permiso y concesin. La ya tradicional distincin entre permiso
y concesin que establece el artculo 36 de la Ley 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades no tiene
asidero desde el punto de vista dogmtico, pues cualquiera sea la denominacin legal, siempre habr una
concesin, acto ste en virtud del cual siempre surgir un derecho ex novo, esto es, una titularidad a favor del
particular. Entonces, dogmticamente, el acto concesional (aunque la legislacin quiera llamarlo: permiso o
concesin, y en la prctica as le llamen autores y aplicadores del derecho vigente), siempre es el mismo y de l
surgirn siempre unos derechos, unas titularidades del mismo contenido jurdico. Estas titularidades, adems, per
se, por su carcter de tales derechos, tienen una misma e igualitaria proteccin jurdica, bajo el estatuto
garantstico de la Constitucin. En todos los casos estarn bajo la proteccin de los artculos 19 Ns.3, 24 y 26 de
la Constitucin. O alguien podr decir que estas titularidades no son derechos? Y si son derechos, aplicando
incluso ese abuso dogmtico de la propietarizacin de los derechos, acaso no merecen la proteccin de cualquier
cosa incorporal como tales derechos? Por lo tanto, a pesar del contenido -errneo- del artculo 36 de la Ley
18.695, por el slo hecho de operar esta figura jurdica de la concesin, ha nacido un derecho, y ese derecho
merece proteccin. Este es un desarrollo dogmtico, con estricto apego a nuestro esquema constitucional. Es una
base constitucional del Derecho Municipal de obligada referencia, por lo dems. ii) Pueden existir derechos
precarios? La respuesta es, claramente, no. Nuestro Estado de Derecho se sustenta en el principio de juridicidad
de los actos de la Administracin; su sometimiento al control judicial; y la garanta patrimonial de los
administrados. La precariedad es, a mi juicio, un resabio casi feudal, que nuestra doctrina y jurisprudencia
(siguiendo servilmente un texto legal abusivo)) mira en forma superficial sin observar, con ojo avizor, la iniquidad
que conlleva. Por lo tanto, en todos estos casos, se debe recurrir a la justicia (principio del control judicial) para el
efectivo control judicial de las motivaciones del acto de caducidad (principio de legalidad), y verificar los posibles
daos patrimoniales del afectado (principio de la garanta patrimonial). La interpretacin contraria es
sencillamente dejar al concesionario (permisionario) de bienes municipales desnudo de toda proteccin
40

7) MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

Las controversias que se suscitan entre la Administracin y los particulares, con ocasin
de procesos de contratacin administrativa, pueden provocarse durante el proceso previo o
luego de perfeccionado el contrato respectivo. A su turno, los conflictos jurdicos que nacen
durante el desarrollo de un proceso licitatorio y de contratacin administrativa pueden ser
entre los distintos participantes o entre uno o ms de stos con la Administracin del Estado.
Por el contrario, una vez que el contrato se encuentra perfeccionado, las eventuales
controversias sern en lo medular entre las partes que han contratado.
Adems, cuando una de las partes es la Administracin del Estado y ella se ha reservado
prerrogativas exorbitantes al derecho privado, muchas controversias se solucionan a travs de
sistemas de autotutela administrativa, para luego pasar a un escenario de heterocomposicin,
frecuentemente iniciado por el particular contratante que no se conforma con la decisin
ejecutoria tomada por su co-contratante y luego de haber agotado la va impugnaticia
administrativa de rigor, si la ley as lo exigiere. En ambos casos antes o luego de celebrado el
contrato-, el conflicto o controversia entre la Administracin contratante y un contratante o
licitador pasa a ser un verdadero asunto contencioso administrativo, que debe ser resuelto por
el tribunal que establezca la ley.
Regularmente estaremos en presencia de un tribunal ordinario juez de letras o Corte de
Apelaciones-. Excepcionalmente, sin embargo, en ciertos contratos administrativos la ley
permitir que la controversia sea resuelta por un ente colegiado y especialsimo, que actuar
primeramente en calidad de conciliador y, luego, si fuere necesario, como tribunal o comisin
arbitral.
(7.1.) EL TRIBUNAL DE CONTRATACIN PBLICA
El Captulo V de la Ley N 19.886 ha creado y fijado las atribuciones y competencia de
un tribunal especial, con el nombre de Tribunal de Contratacin Pblica. Es, adems, un
tribunal que integra el Poder Judicial y, como tal, est sometido a la superintendencia directiva,
correccional y econmica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el artculo
79 de la CPR. Lo anterior explica, tambin, que sea un auto acordado, dictado por la Corte
Suprema, el cuerpo jurdico que deber regular las materias relativas a su funcionamiento
administrativo interno, velando por la eficaz expedicin de los asuntos que conozca el
Tribunal39.
Por aplicacin de lo dispuesto en los artculos 1, 2 y 3 de la LBCA, el Tribunal es
competente para conocer de controversias que se planteen durante un proceso licitatorio de
contratos de suministro y de prestacin de servicios que se requieran para el desarrollo de las
funciones de la Administracin del Estado, entendindose por tal en cuanto parte
contratante- cualquier rgano o servicio que la integra, en los trminos dispuestos por el
artculo 1 de la Ley N 18.575, excluyendo las empresas pblicas creadas por ley y dems
casos que seale la ley. A lo anterior, debe adicionarse ciertas controversias pre-contractuales
que pueden ocurrir en contratos que no se tipifican ni como de suministro ni como de
jurisdiccional.

39

Artculo 22, inciso 8.

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prestacin de servicios; en la especie, nos referimos a: (i) contratos de ejecucin de obras

pblicas y de concesin de obras pblicas, (ii) contratos de obra que celebren los Servicios de
Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento de sus fines, y (iii) contratos destinados a la
ejecucin, operacin y mantencin de obras urbanas, con participacin de terceros, que
suscriban de conformidad a la Ley N 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento
Urbano Compartido.
(7.2.) MECANISMOS

DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS QUE OPERAN EN DOS INSTANCIAS

SUCESIVAS Y DE DIFERENTE NATURALEZA

El sistema jurdico chileno ha creado o establecido mecanismos especiales de solucin de

controversias, destinados a conocer de problemas que acontezcan una vez que el contrato
respectivo se encuentra perfeccionado. Las formas ms especiales son aquellas en que se opera
en dos distintas sedes o instancia: una primera que es nicamente de conciliacin, esto es, de
carcter compositiva, y una segunda eventual o contingente- que tiene carcter jurisdiccional
propiamente tal.
a) Acuerdos transaccionales
El ordenamiento jurdico chileno acepta la posibilidad que los rganos de la
Administracin del Estado puedan celebrar contratos de transaccin. Sucede, sin embargo que
salvo casos excepcionales, la autorizacin de perfeccionar un acuerdo auto-compositivo tiene
por objeto poner trmino a un juicio o litigio pendiente, pero no precaver un litigio eventual.
No obstante, sobresale como una transaccin que bien puede precaver un litigio eventual
o poner trmino a un juicio pendiente, el convenio que puede celebrar una entidad expropiante
con un particular expropiado, cuando el objeto del mismo comprende la definicin
consensuada del valor de la cosa expropiada u otras condiciones patrimoniales que al ser
aceptadas libre y voluntariamente por el privado, suprimen para la Administracin el riesgo de
entrar a una reclamacin judicial del monto de la indemnizacin provisional 40. Igualmente, en
el caso de las municipalidades, sus facultades transaccionales son relativamente amplias. A ellas,
la Ley Orgnica Constitucional les faculta para celebrar transacciones judiciales y
extrajudiciales, que cuenten con el acuerdo del Concejo 41, indistintamente si el acuerdo
transaccional tiene por objeto poner trmino a un pleito ya iniciado o solamente para precaver
no entrar a un juicio que puede ser ms o menos inminente.
b) Comisiones conciliadoras
Un caso ejemplar de lo que acabamos de esbozar es la Comisin del artculo 36 de la Ley
de Concesiones. Ella, en cuanto rgano de conciliacin, est llamada a proponer unas bases de
40

Artculos 11 y 12 de la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones (DL 2.186, de 1978).

Los incisos 1 y 2 del artculo 11 prescriben:
El expropiante y el expropiado podrn convenir el monto de la indemnizacin, su forma y plazo de pago, incluso la dacin en pago
de bienes determinados, y el acuerdo prevalecer sobre cualquier otro procedimiento destinados a fijar la indemnizacin definitiva.
Dicho acuerdo podr adoptarse en cualquier momento antes de expirar el plazo para deducir los reclamos previstos en el artculo 12
o antes de que quede ejecutoriada la sentencia, si stos hubieren sido deducidos.
El inciso 1 del artculo 12 prescribe: La entidad expropiante y el expropiado podrn reclamar judicialmente del monto
provisional fijado para la indemnizacin y pedir su determinacin definitiva, dentro del plazo que transcurra desde la notificacin del
acto expropiatorio hasta el trigsimo da siguiente a la toma de posesin material del bien expropiado.
41
Artculo 65, letra h), del DFL N 1-19.704, de 2001, del M. del Interior, que fij el texto refundido,
coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N 18.695.
42

arreglo que puedan ser aprobadas por ambas partes y que eviten entrar a resolver el conflicto
mediante el ejercicio de la jurisdiccin.
Conforme al artculo 36 de la Ley del ramo, las controversias o reclamaciones que se
produzcan con motivo de la interpretacin o aplicacin del contrato de concesin o a que de
lugar su ejecucin, se elevar al conocimiento de una Comisin Conciliadora
c) El acuerdo de conciliacin
Las conciliaciones, en caso de alcanzarse y quedar plasmadas en un acta que se firma por
las partes y por todos los miembros de la Comisin y por su secretario, debe entenderse que
participan de los caracteres de un contrato de transaccin42 y de un equivalente jurisdiccional que evita el
inicio y la prosecucin futura del juicio arbitral sustituyendo a la sentencia que debera recaer en la
causa. Lo anterior, se sustenta en el reconocimiento jurisprudencial que existe de que lo
estipulado en un acta de conciliacin, tiene estrictamente el carcter de declaracin hecha en una sentencia firme
que produce todos sus efectos43. Por lo dems, este pronunciamiento judicial no hace ms que
explicar los trminos del artculo 267 del Cdigo de Procedimiento Civil, que prescribe: De la
conciliacin total o parcial selevantar acta, que consignar slo las especificaciones del arreglo; la cual
subscribirn el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimar como sentencia ejecutoriada para todos
los efectos legales.
La conciliacin que analizamos, en cuanto participa de los caracteres de un contrato de
transaccin que se perfecciona en una instancia que no es propiamente jurisdiccional es
siempre la etapa de conciliacin que le antecede-, tiene la particularidad de poner fin a un
estado de incertidumbre jurdica de las partes a raz de las posturas enfrentadas que adoptan
ellas mismas recprocamente a la luz de una materia controvertida que es susceptible de
disposicin por las partes, y que siempre es jurdica y usualmente, tambin, econmica.

42
43

Libro IV, Ttulo XL, artculos 2446 a 2464, del Cdigo Civil.
Por ejemplo: Corte Suprema, 23 de enero de 1968, R., t. 65, sec. 1, p. 89.

43