RE 661.

256

DESAPOSENTAO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

Ementa: PREVIDNCIA

SOCIAL.

REGIME

GERAL.

POSSIBILIDADE

DE

DESAPOSENTAO. NORMAS APLICVEIS.

1. O Regime Geral da Previdncia Social RGPS, aplicvel a

todos os trabalhadores da iniciativa privada, informado por
mandamentos constitucionais que incluem o equilbrio financeiro e
atuarial, a isonomia entre os segurados e a justia intergeracional. O
sistema estruturado em torno de dois vetores: a) o carter contributivo e
(b) o princpio da solidariedade.
2. A solidariedade decorre, entre outros fatores, do modelo de
financiamento, que abrange no apenas as contribuies dos empregados,
mas tambm dos empregadores, alm de recursos oramentrios e outras
fontes de custeio. O carter contributivo resulta do pagamento de
contribuies pelos empregados, em troca de coberturas a serem
fornecidas pelo sistema, que incluem a percepo de proventos com base
no tempo e no valor das contribuies.
3. Em razo do princpio da solidariedade, no se exige uma
correspondncia estrita entre contribuio e benefcio, at porque o
sistema ampara pessoas que nunca contriburam ou contriburam de
maneira muito limitada. Por outro lado, tendo em vista o carter
contributivo do modelo, exige-se algum grau de comutatividade entre o
que se recolhe e o que se recebe. Como consequncia, no legtima a
cobrana feita ao segurado sem qualquer contraprestao efetiva ou
potencial.
4. A figura da desaposentao consiste na renncia a uma primeira
aposentadoria para obteno de uma nova, em melhores condies, com

utilizao de contribuies posteriores, pagas em razo da volta

atividade. A Lei n 8.213/91 e seu art. 18, 2 , no cuida da
desaposentao, por ter sido editada ao tempo em que as contribuies
posteriores aposentadoria eram restitudas ao segurado sob a forma de
peclio.
5. No sendo vedada pela legislao, a desaposentao possvel.
No entanto, falta de legislao especfica e at que ela sobrevenha ,
a matria sujeita-se incidncia direta dos princpios e regras
constitucionais que cuidam do sistema previdencirio. Disso resulta que
os proventos recebidos na vigncia do vnculo anterior precisam ser
levados em conta no clculo dos proventos no novo vnculo, sob pena de
violao do princpio da isonomia e do equilbrio financeiro e atuarial do
sistema.
6. At que seja editada lei que trate da matria, ser adotado o
seguinte critrio: no clculo dos novos proventos, os fatores idade e
expectativa de vida devem ser aferidos com referncia ao momento de
aquisio da primeira aposentadoria. Tal interpretao se impe em razo
da finalidade de tais fatores luz do sistema constitucional: graduar o
valor dos benefcios em funo do tempo estimado de permanncia do
segurado no sistema. Do contrrio, o servidor desaposentado receberia
benefcios por prazo muito maior do que os outros segurados com a
mesma idade e o mesmo tempo de contribuio.
7. Tal soluo destina-se a colmatar uma lacuna existente no
sistema jurdico em relao desaposentao. Por essa razo, somente
ser aplicada 180 (cento e oitenta) dias aps a publicao do presente
acrdo. Nesse intervalo, se os Poderes Legislativo e Executivo
entenderem que devem prover diferentemente acerca da matria,
observadas as diretrizes constitucionais aqui traadas, o ato normativo
que venham a editar dever prevalecer.
8. Recursos extraordinrios aos quais se d provimento parcial,
assentando-se a validade da desaposentao, observada a condio
enunciada no item anterior.

I. A HIPTESE

1.

Os presentes recursos extraordinrios discutem a existncia ou no do

direito chamada desaposentao, consistente na renncia a uma aposentadoria concedida

no Regime Geral da Previdncia Social (RGPS) para fins de aquisio de um novo vnculo,
em condies mais favorveis, no mesmo sistema. De forma especfica, a melhoria seria
decorrente do fato de o segurado haver continuado em atividade laboral ou a ela haver
retornado aps a concesso do primeiro benefcio, tendo efetuado novas contribuies
previdencirias obrigatrias, as quais pretende ver consideradas no clculo do novo
benefcio.

2.

O caso concreto subjacente envolve segurado ao qual foi concedida

aposentadoria especial em 08.10.1992. Aps o deferimento do benefcio, o autor

permaneceu em atividade remunerada e alega ter completado 35 (trinta e cinco) anos de
contribuio. Com base nisso, pleiteou a cessao da aposentadoria especial e, ato
contnuo, a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio, com data
de incio (DIB) em 21.09.2006, valendo-se das contribuies posteriores ao primeiro
vnculo previdencirio.

3.

O primeiro acrdo recorrido, proveniente do Tribunal Regional Federal da

4 Regio, reconheceu o direito desaposentao, condicionada devoluo integral dos

proventos j recebidos pelo segurado com base na aposentadoria original. Veja-se a ementa
do provimento judicial impugnado:
EMENTA:

PREVIDENCIRIO.

DESAPOSENTAO

PARA

RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.

AUSNCIA

DE

NORMA

IMPEDITIVA.

NECESSIDADE

DE

DEVOLUO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGNCIA DO

BENEFCIO ANTERIOR.
1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de carter
disponvel, passvel de renncia. 2. Pretendendo o segurado renunciar
aposentadoria por tempo de servio para postular novo jubilamento, com
a contagem do tempo de servio em que esteve exercendo atividade
3

vinculada ao RGPS e concomitantemente percepo dos proventos de

aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciria a ttulo
de amparo devero ser integralmente restitudos. Precedente da terceira
Seo desta Corte. 3. O art. 181 B do Dec. n 3.048/99, acrescentado
pelo Decreto n 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a
irreversibilidade

das

aposentadorias

por

idade,

tempo

de

contribuio/servio e especial, como norma regulamentadora que ,

acabou por extrapolar os limites a que est sujeita, porquanto somente a
lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5 da
CRFB).

4.

Esse acrdo foi objeto de recursos especial e extraordinrio, interpostos

tanto pelo particular quanto pelo INSS Instituto Nacional da Seguridade Social. O
Superior Tribunal de Justia negou provimento ao recurso da autarquia e deu provimento
parcial ao recurso do segurado, afastando o dever de restituir os proventos percebidos em
razo da primeira aposentadoria. Esse segundo acrdo, objeto de um segundo recurso
extraordinrio manejado pelo INSS, tem a seguinte ementa:
PROCESSUAL
REGIMENTAL

CIVIL
NO

PREVIDENCIRIO.

RECURSO

SOBRESTAMENTO.

ESPECIAL.

AUSNCIA

DE

AGRAVO

PEDIDO

AMPARO

DE

LEGAL.

VIOLAO CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO.

INEXISTNCIA.
CONSTITUCIONAIS

APRECIAO
EM

INADMISSIBILIDADE.

SEDE

DE
DE

RENNCIA

DISPOSITIVOS

RECURSO
A

ESPECIAL.

BENEFCIO

DE

APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL

DISPONVEL. DEVOLUO DOS VALORES RECEBIDOS. NOOBRIGATORIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No subsiste o pleito de se determinar o sobrestamento do julgamento
do presente recurso, sob a alegao de que o Supremo Tribunal Federal
est apreciando a constitucionalidade do art. 18, 2, da Lei n. 8.213/91,
tanto por se tratar de pedido desprovido de amparo legal, quanto pelo fato
de que a Suprema Corte no est decidindo a questo em tela em sede de
controle abstrato de constitucionalidade.
4

2. Tambm no prevalece a alegao de ofensa clusula de reserva de

plenrio, uma vez que a deciso hostilizada, sequer implicitamente,
declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
3. A via especial, destinada uniformizao da interpretao do direito
federal infraconstitucional, no se presta anlise de dispositivos da
Constituio da Repblica, ainda que para fins de prequestionamento,
com o intuito de interposio de recurso extraordinrio.
4. Permanece inclume o entendimento firmado no decisrio agravado,
no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponvel, o
segurado pode renunciar sua aposentadoria com o propsito de obter
benefcio mais vantajoso, no regime geral de previdncia social ou em
regime prprio de previdncia, mediante a utilizao de seu tempo de
contribuio, sendo certo, ainda, que, tal renncia no implica em
devoluo dos valores percebidos.
5. Agravo regimental desprovido.

5.

Em ambas as impugnaes, o INSS alega trs violaes Constituio: (i)

garantia do ato jurdico perfeito (CF/88, art. 5, XXXVI); (ii) violao ao princpio da
solidariedade (CF/88, arts. 40, 194 e 195); e (iii) violao ao princpio da isonomia,
aplicvel entre os segurados (CF/88, art. 5, caput e 201, 1). De forma mais especfica, o
INSS sustenta que a legislao em vigor, informada pelos elementos constitucionais acima
referidos, conteria vedao expressa desaposentao, a qual teria sido desconsiderada
pelo acrdo recorrido. O dispositivo em questo o art. 18, 2, da Lei n 8.213/91, cuja
dico a seguinte:
2 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia SocialRGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, no
far jus a prestao alguma da Previdncia Social em decorrncia do
exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-famlia e reabilitao
profissional, quando empregado. (Redao dada pela Lei n 9.528, de
1997).

6.

Como se extrai da leitura, o artigo estabelece que o aposentado que passar a

exercer atividade sujeita ao RGPS aps a aposentadoria no far jus a prestao alguma em
5

decorrncia disso, com exceo do salrio-famlia e da reabilitao profissional, quando

empregado. Sem prejuzo disso, a mesma Lei n 8.213/91 prev, em seu art. 11, 3, a
cobrana da contribuio social incidente sobre os rendimentos do trabalho posterior
aposentadoria, nos mesmos termos aplicveis para os trabalhadores em geral. Veja-se o
dispositivo:
3 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia SocialRGPS que
estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este
Regime segurado obrigatrio em relao a essa atividade, ficando
sujeito s contribuies de que trata a Lei n 8.212, de 24 de julho de
1991, para fins de custeio da Seguridade Social.

7.

Existem, portanto, dois pontos a serem enfrentados: (i) a existncia do

direito nova aposentadoria no RGPS, considerando as contribuies efetuadas antes e

depois da cessao de aposentadoria anterior, bem como a alterao da idade; e (ii) caso se
conclua pela existncia de tal direito, saber se h necessidade de devoluo dos valores
recebidos com base no primeiro vnculo previdencirio, objeto de renncia.

8.

Antes de concluir a apresentao da matria em exame, cumpre registrar que

tramita na Corte o RE 381.367, atualmente sob a relatoria do Ministro Marco Aurlio, no

qual se discute a mesma questo de fundo. Esse recurso foi distribudo ao Ministro
Maurcio Corra em 15.04.2003, muito antes de ser introduzida a sistemtica da
repercusso geral. O julgamento de mrito foi iniciado em 16.09.2010, tendo sido
interrompido, por pedido de vista, aps o voto do Ministro relator, que reconhecia o direito
desaposentao. Na ocasio, S. Exa. no se pronunciou quanto necessidade ou no de
restituio dos proventos j recebidos. Vale transcrever passagem conclusiva do voto
proferido pelo Ministro Marco Aurlio:
Em sntese, ao trabalhador que, aposentado, retorna atividade cabe o
nus alusivo contribuio, devendo-se a ele a contrapartida, os
benefcios prprios, mais precisamente a considerao das novas
contribuies para, voltando ao cio com dignidade, calcular-se, ante o
retorno e as novas contribuies e presentes os requisitos legais, o valor a
que tem jus sob o ngulo da aposentadoria. Essa concluso no resulta na
6

necessidade de declarar-se inconstitucional o 2 do artigo 18 da Lei n

8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentneo com a Carta
Federal, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de benefcio mas no
o novo clculo de parcela previdenciria que deva ser satisfeita. como
voto na espcie.

9.

Identificado o objeto da controvrsia, passo ao exame do mrito.

II. PRELIMINARMENTE: INEXISTNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIO

10.

Em sua manifestao, o Ministrio Pblico Federal sustenta que os acrdos

recorridos seriam nulos por violao ao art. 97 da Constituio, que condiciona a

declarao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deciso da maioria absoluta
dos membros de tribunal ou do seu rgo especial. Segundo o Parquet, as Cortes de
origem teriam negado aplicao ao art. 18, 2, da Lei n 8.213/91, cuja textualidade seria
incompatvel com qualquer leitura que autorize a desaposentao. A hiptese atrairia,
assim, a aplicao da Smula Vinculante n 10, com a qual se pretende evitar a prtica de
negar vigncia a determinado dispositivo legal sem a declarao explcita da sua
invalidade.

11.

Embora o argumento seja plausvel, penso que no deve acolhido. O

Superior Tribunal de Justia, encarregado de uniformizar a interpretao da legislao

federal, analisou a Lei n 8.213/91 e entendeu que a figura da desaposentao no foi
objeto de disciplina especfica, sendo possvel luz dos fundamentos em que se apoia o
sistema previdencirio. De forma especfica, considerou que o art. 18, 2, trata das
relaes previdencirias em curso, e no cuidando da possibilidade ou no de renncia e
requerimento de novo vnculo. No considero essa leitura artificial, sobretudo pela
inexistncia de dispositivo legal que impea a abdicao da aposentadoria e/ou que associe
a esse ato a consequncia de impedir que as contribuies vertidas ao sistema tornem-se
imprestveis para aquisio de um novo benefcio.

12.

Em rigor, na linha do raciocnio que ser desenvolvido ao longo do voto,

entendo que a controvrsia se origina de uma deficincia na legislao que rege a matria,
7

que deixa de equacionar de forma compatvel com a ordem constitucional a situao

dos aposentados que retornam ao mercado de trabalho e efetuam novas contribuies
obrigatrias para o RGPS. Essa insuficincia da Lei n 8.213/91 no decorre de uma
suposta invalidade do art. 18, 2, mas da falta de dispositivos especficos sobre o tema.
Diante disso, os tribunais de origem extraram a soluo que entenderam correta do sistema
em vigor, inclusive das diretrizes constitucionais pertinentes. Essa operao, como se sabe,
independe da chamada reserva de plenrio.

13.

De toda forma, a fim de evitar que esse Supremo Tribunal Federal deixe de

poder apreciar a matria de fundo por dvidas de ordem formal, requisitei a subida de
outro recurso extraordinrio que versa sobre a mesma questo, com a ressalva de que o
rgo a quo considerou necessrio pronunciar a inconstitucionalidade do art. 18, 2, da
Lei n 8.213/91, na linha do que alega o Ministrio Pblico. E o fez observando a reserva
de plenrio. A controvrsia acerca da possibilidade de desaposentao tem suscitado
profunda dvida na sociedade, com milhares de processos parados espera de uma
resposta definitiva por parte do STF. Retardar o exame da matria apenas aumentaria a
insegurana jurdica e a compreensvel ansiedade dos potenciais afetados.

III. OS

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL:

CARTER CONTRIBUTIVO E SOLIDRIO DO SISTEMA

14.

O direito previdncia social tem sede na Constituio de 1988, que institui

os parmetros bsicos para o financiamento do sistema previdencirio e o

dimensionamento dos benefcios. Para o presente caso, interessa analisar o Regime Geral
de Previdncia Social (RGPS), de filiao obrigatria para os trabalhadores da iniciativa
privada. Embora no entre em pormenores, a Constituio institui um sistema baseado em
duplo fundamento: contributivo e solidrio.

15.

A dimenso contributiva encontra-se prevista, de forma expressa, no art.

195, II, que determina a cobrana de contribuies previdencirias dos trabalhadores e

demais segurados do sistema1. Como se sabe, o art. 195, I, prev a cobrana tambm sobre
1

CF/88, art. 195: A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos

os empregadores2, o que no deixa de ser uma forma de captao de recursos a partir do

mercado de trabalho. A meno ao aspecto contributivo reiterada no art. 201, que
enuncia as coberturas mnimas do sistema e algumas normas bsicas quanto ao seu
financiamento, dentre as quais se destacam as seguintes:
(i) a diretriz geral a busca por equilbrio atuarial, de modo a que a
previdncia seja sustentvel3;
(ii) em harmonia com essa premissa, a aposentadoria voluntria
condicionada a requisitos de idade e tempo de contribuio4, do que decorre tanto uma
exigncia de aportes mnimos quanto uma limitao do perodo provvel de fruio dos
benefcios;
(iii) os ganhos habituais do empregado devem ser computados para fins de
clculo das contribuies e dos benefcios5, o que revela a correspondncia entre esses
elementos e os rendimentos do segurado em atividade. Reforando essa correlao, a EC n
20/98 revogou a previso de que seriam considerados apenas os ltimos trinta e seis
salrios de contribuio, passando a levar em conta o histrico completo de cada segurado;
(iv) todos os salrios de contribuio considerados para o clculo do
benefcio devem ser atualizados6, confirmando que o montante das contribuies um dos
fatores determinantes para a definio das prestaes a que o segurado far jus;

Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (...) II - do
trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre
aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art.
201; (...). (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998).
2

CF/88, art. 195, I: do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a
receita ou o faturamento; c) o lucro; (...). (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998).
3

CF/88, art. 201: A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (...). (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20,
de 1998).
4

CF/88, art. 201, 7: assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos
termos da lei, obedecidas as seguintes condies: I - trinta e cinco anos de contribuio, se
homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem,
e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais
de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar,
nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 20, de 1998).
5

CF/88, art. 201, 11: Os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados
ao salrio para efeito de contribuio previdenciria e conseqente repercusso em benefcios,
nos casos e na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998).
6

CF/88, art. 201, 3: Todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio
sero devidamente atualizados, na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n

(v) seguindo a mesma lgica, os prprios benefcios devem ser atualizados

com o objetivo de que se preserve o seu valor real7.

16.

A segunda dimenso da seguridade em geral, e do sistema previdencirio

em particular, marcada pelo princpio da solidariedade. Em termos abrangentes, essa

dimenso pode ser reconduzida ao prprio dever estatal de proteger a dignidade humana,
no que se inclui a criao de uma rede social mnima que impea as pessoas de carem em
situaes de indignidade. De forma mais especfica, esse aspecto pode ser extrado da
previso de que a seguridade deve ser custeada por toda a sociedade, e no apenas pelos
seus beneficirios imediatos. Isso ganha contedo concreto com a j mencionada
possibilidade de emprego de recursos dos oramentos pblicos e, sobretudo, pela
autorizao constitucional para a criao de outras fontes de custeio, em paralelo com as
contribuies sociais8. Como se sabe, a solidariedade foi um dos fundamentos utilizados
pelo Supremo Tribunal Federal para assentar a validade da cobrana de contribuies
previdencirias dos servidores inativos9.

17.

O sistema normativo descrito at aqui permite constatar que a Constituio

no teve a pretenso de impor uma frmula rgida para o clculo das contribuies e dos
benefcios, deixando uma ampla margem de conformao ao legislador ordinrio. De
forma particular, no se extrai da ordem constitucional a exigncia de que haja correlao
estrita entre os aportes dos segurados e as prestaes que recebero futuramente. De modo
compatvel com esse cenrio normativo, a legislao brasileira consagra, historicamente, a
opo por um modelo de repartio simples, em que todas as contribuies atuais formam
um fundo geral para o custeio das prestaes devidas no presente. Inexistem, assim, contas
individuais vinculadas a cada segurado.

20, de 1998).
7

CF/88, art. 201, 4: assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em

carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 1998).
8

CF/88, art. 195, 4: A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou
expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
9

STF, ADI 3.105, DJ 18.02.2005, Rel. originria Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acrdo Min. Cezar
Peluso.

10

18.

Reforando ainda mais essa perspectiva, as regras do sistema podem dar

origem a situaes de aparente injustia comutativa, nas duas direes. Com efeito,
possvel que segurados contribuam durante toda a vida sem que isso reverta em benefcio
algum e.g., nos casos de falecimento antes da aposentadoria, quando no haja
pensionistas , mas tambm possvel que os beneficirios recebam prestaes, relevantes
ou mesmo permanentes, a despeito de haverem contribudo de forma incipiente e.g. em
casos de aposentadorias precoces por invalidez. A ideia geral, portanto, a de um seguro
social, que fornece coberturas para situaes adversas a partir de uma determinada frmula
de equilbrio atuarial, que inclui algumas variveis aleatrias.

19.

Isso no significa, contudo, que o legislador disponha de liberdade absoluta

para formatar o sistema segundo quaisquer critrios de convenincia. Em vez disso, h

pelo menos dois limites principais sua atuao. Em primeiro lugar, a falta de uma
comutatividade absoluta ou rgida entre contribuies e benefcios no significa que a
correspondncia possa ser inteiramente desprezada. Ao contrrio, a Constituio deixa
claro que os salrios de contribuio compem a base de clculo para a definio das
prestaes previdencirias e que estes, assim como os prprios benefcios resultantes,
devem ser atualizados a fim de que preservem a sua expresso econmica. Essas
circunstncias tm levado este Supremo Tribunal Federal a destacar a existncia de uma
relao necessria entre os aportes dos segurados e as prestaes estatais10.

20.

Em segundo lugar, e com maior relevncia, o modelo concebido pelo

legislador precisa ser compatvel com o princpio da isonomia, repartindo de forma

equitativa os nus e bnus do sistema previdencirio. Essa uma exigncia expressa do
art. 201, 1, da Constituio, que impe a adoo de critrios uniformes para a concesso
de aposentadorias11. Da a necessidade de que a legislao institua uma frmula estvel de
10

A ttulo de exemplo, v. STF, MC na ADI 2010, DJ 12.04.2009, Rel. Min. Celso de Mello: (...) O
REGIME CONTRIBUTIVO , POR ESSNCIA, UM REGIME DE CARTER EMINENTEMENTE
RETRIBUTIVO. A QUESTO DO EQUILBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, 5). CONTRIBUIO
DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSES E PROVENTOS: AUSNCIA DE CAUSA
SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, no se justifica a instituio (ou a majorao) da
contribuio de seguridade social, pois, no regime de previdncia de carter contributivo, deve
haver, necessariamente, correlao entre custo e benefcio. A existncia de estrita vinculao
causal entre contribuio e benefcio pe em evidncia a correo da frmula segundo a qual no
pode haver contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio. Doutrina. Precedente do
STF. (...).
11

CF/88, art. 201, 1: vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a

concesso de aposentadoria aos beneficirios do regime geral de previdncia social, ressalvados

11

correspondncia entre contribuies e benefcios, aplicvel a todos os segurados. Essa

frmula conter, inevitavelmente, algumas variveis indeterminadas a priori, desde a
maior ou menor extenso do perodo de fruio dos benefcios at a existncia ou no de
pensionistas. de se notar, porm, que essas incgnitas aplicam-se ao conjunto de
segurados de forma impessoal, e no seletivamente.

21.

Feitas essas observaes tericas, j possvel analisar o tema especfico da

desaposentao.

IV. A DESAPOSENTAO LUZ DO SISTEMA CONSTITUCIONAL

22.

Como referido inicialmente, a chamada desaposentao consiste na

renncia aposentadoria vigente, seguida da aquisio de novo vnculo em condies mais

vantajosas. Na prtica, a melhoria poderia decorrer de duas circunstncias: (i) o
envelhecimento do segurado desde a concesso do primeiro benefcio, sendo essa uma das
variveis positivas no clculo do fator previdencirio12; ou (ii) a realizao de novas
contribuies aps a primeira aposentadoria, as quais o segurado pretende ver computadas
para a obteno de proventos em valor superior ao que vinha percebendo. A primeira
hiptese no constitui objeto dos recursos extraordinrios ora em exame e, de toda forma,
parece envolver clara burla s regras da previdncia. A anlise ficar concentrada na
segunda situao, na qual o segurado permaneceu em atividade laboral, efetuou novas
contribuies e pretende v-las consideradas. O ponto de partida h de ser a identificao
dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes matria.

IV.1. O sistema normativo em vigor

os casos de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a

integridade fsica e quando se tratar de segurados portadores de deficincia, nos termos definidos
em lei complementar. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005).
12

Lei n 8.213/91, art. 29, 7: O fator previdencirio ser calculado considerando-se a idade, a
expectativa de sobrevida e o tempo de contribuio do segurado ao se aposentar, segundo a
frmula constante do Anexo desta Lei. (Includo pela Lei n 9.876, de 26.11.99).

12

23.

Nos termos do art. 195, II, da Constituio, os aposentados pelo Regime

Geral de Previdncia Social so imunes cobrana da contribuio social incidente sobre

os rendimentos do trabalho13. Isso faz com que o pagamento desses benefcios guarde
relao apenas com o conjunto de contribuies vertidas durante a atividade. Nessa
situao, o eventual dever de continuar a contribuir com o financiamento do sistema,
fundado na solidariedade, estar sujeito s mesmas condies aplicveis s pessoas que
no sejam filiadas ao RGPS isto , a sociedade em geral. O cenrio diverso, portanto,
daquele atualmente verificado em relao aos regimes de previdncia dos servidores
pblicos, que podem ser obrigados a pagar contribuies previdencirias sobre os seus
proventos, na linha da autorizao introduzida pela Emenda Constitucional n 41/2003.

24.

Nada impede, contudo, que o aposentado pelo regime geral permanea em

atividade inclusive sob o mesmo vnculo empregatcio existente ao tempo da

aposentadoria , ou ento que a ela retorne. Nesses casos, a legislao vigente contm
dispositivo claro quanto ao dever de recolher a contribuio social sobre os rendimentos do
trabalho ativo o j transcrito art. 11, 3, da Lei n 8.213/91 , tendo a sua validade sido
assentada por este Tribunal14. Ou seja, a lei segrega a relao jurdica anterior, que deu
origem aposentadoria, do novo perodo laboral, que dar respaldo cobrana regular da
contribuio social. Assim, no que concerne aos deveres, h igualdade entre as situaes
dos trabalhadores em geral e a dos aposentados que continuem a trabalhar.

25.

Tal simetria no se reproduz, todavia, no que concerne aos direitos. Nos

termos do art. 18, 2, da Lei n 8.213/91, o aposentado que permanea trabalhando e

contribuindo no far jus a prestao alguma da Previdncia Social em decorrncia do
exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-famlia e reabilitao profissional, quando
13

Embora o dispositivo j tenha sido transcrito, repete-se por facilidade, com destaque no trecho
relevante: CF/88, art. 195: A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (...) II - do
trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre
aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201; (...). (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998).
14

STF, Re 437.640, DJ 02.03.2007, Rel. Min. Seplveda Pertence: Contribuio previdenciria:

aposentado que retorna atividade: CF, art. 201, 4; L. 8.212/91, art. 12: aplicao espcie,
mutatis mutandis, da deciso plenria da ADIn 3.105, red.p/acrdo Peluso, DJ 18.2.05. A
contribuio previdenciria do aposentado que retorna atividade est amparada no princpio da
universalidade do custeio da Previdncia Social (CF, art. 195); o art. 201, 4, da Constituio
Federal "remete lei os casos em que a contribuio repercute nos benefcios".

13

empregado. Ficam excludas, portanto, as prestaes mais tpicas e relevantes, que

consistem na aposentadoria e na penso. Ademais, na linha do que observou o denso
parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, os dois benefcios concedidos so de fruio
pouco provvel por parte do universo de segurados em questo: o salrio-famlia pressupe
que o segurado tenha dependentes menores de idade, o que no constitui situao
corriqueira para indivduos que j se aposentaram e retornaram atividade laboral;
tampouco parece provvel o uso efetivo da reabilitao profissional, igualmente por razes
etrias.

26.

Em suma, fato inequvoco que os aposentados em atividade contribuem

em igualdade de condies e tm acesso a benefcios inexistentes ou extremamente

limitados. E aqui interessante observar que nem sempre foi assim. Em verses anteriores,
a legislao previa, para esses segurados, o benefcio adicional do peclio, que consistia
justamente na devoluo das contribuies efetuadas aps a aposentadoria, corrigidas pelo
ndice da poupana. Esse pagamento era feito no momento em que o segurado se afastasse
da atividade laboral, ingressando em definitivo na inatividade15. Isso praticamente anulava
os efeitos financeiros das contribuies posteriores, restabelecendo a isonomia entre essas
pessoas e os demais trabalhadores vinculados ao RGPS. Esse benefcio foi extinto pela Lei
n 9.032/95, que deu nova redao ao j referido art. 18, 2, da Lei n 8.213/91. Como se
sabe, tal medida se insere, junto a outras, no esforo de reduzir o dficit especfico da
previdncia.

27.

Vale o registro, alis, de que o referido dficit foi o fundamento central para

o arquivamento do Projeto de Lei n 2.687/2007, de autoria do Deputado Federal Clber

Verde, que se destinava a reconhecer o direito desaposentao, dispensando
expressamente a necessidade de restituio dos proventos j recebidos. A proposta foi
arquivada na Cmara dos Deputados, por deciso da Comisso de Finanas e Tributao,

15

Lei n 8.213/91, art. 81: Sero devidos peclios: (...) II ao segurado aposentado por idade ou
por tempo de servio pelo Regime Geral de Previdncia Social que voltar a exercer atividade
abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar. (...); Art. 82: No caso dos incisos I e II, o peclio
consistir no pagamento nico de valor correspondente soma das importncias relativas s
contribuies do segurado, remuneradas de acordo com o ndice de remunerao bsica dos
depsitos de poupana com data de aniversrio no dia primeiro. (Dispositivos revogados pela Lei
n 9.032, de 1995).

14

com base no voto do relator ento designado, Deputado Zeca Dirceu 16. Em sua
manifestao, S. Exa. destacou uma estimativa, elaborada pelo Ministrio da Previdncia
Social, segundo a qual a admissibilidade de desaposentaes tenderia a produzir, no longo
prazo, um impacto de 69 bilhes de reais.

28.

Como referido, essa projeo leva em conta um cenrio em que os valores j

recebidos seriam conservados pelos segurados. Mesmo que essa varivel fosse alterada,
evidente que admitir a desaposentao impactaria o financiamento do RGPS. Embora esse
fator deva ser seriamente analisado, os direitos que efetivamente decorram do sistema no
podem ser simplesmente postos de lado a partir do clculo utilitrio de que novos encargos
devem ser evitados a qualquer custo, ainda que disso resulte prejuzo inconstitucional para
um conjunto de beneficirios. O sistema previdencirio tem um de seus pilares na ideia de
solidariedade, permitindo que a sociedade seja chamada a contribuir para o custeio de uma
rede social, em bases gerais e equitativas. Disso no se extrai uma carta branca para
legitimar o esvaziamento seletivo de direitos, imputando nus excessivos ou
desproporcionais a determinados segmentos. luz dessas consideraes que se passa a
analisar a figura da desaposentao.

IV.2. O equilbrio entre as dimenses contributiva e solidria

29.

Como se procurou demonstrar, a Constituio estabelece as diretrizes

essenciais do Regime Geral de Previdncia Social, fundado no carter contributivo e no

princpio da solidariedade. A partir dessas balizas, o Congresso Nacional dispe de ampla
liberdade de conformao para estruturar o regime de financiamento e as prestaes
estatais, tendo em vista a necessidade de promover o equilbrio atuarial do sistema e
garantir a sua integridade para as geraes atuais e futuras. Nessa linha, o legislador
instituiu o chamado fator previdencirio que desestimula aposentadorias precoces17 e

16

A tramitao legislativa registra, porm, a existncia de recurso para suscitar a apreciao da

matria no Plenrio da Cmara dos Deputados, pendente de apreciao pela Mesa Diretora. Para
acesso ao andamento da proposta, ao texto do projeto e ao parecer apresentado na Comisso de
Tributao e Finanas, bem como nas demais Comisses que analisaram o tema, v.
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=381947.
17

Lei n 8.213/91, art. 29, 7: O fator previdencirio ser calculado considerando-se a idade, a
expectativa de sobrevida e o tempo de contribuio do segurado ao se aposentar, segundo a
frmula constante do Anexo desta Lei. (Includo pela Lei n 9.876, de 26.11.99)

15

criou limites para a reviso de benefcios, incluindo um prazo decadencial de dez anos,
considerado vlido em julgado recente, do qual fui relator18.

30.

No caso em exame, a despeito da falta de uma vedao legal explcita19, o

INSS sustenta que o art. 18, 2, da Lei n 8.213/91, tornaria ilcita a renncia
aposentadoria para fins de obteno de novo vnculo, mais vantajoso, que leve em conta
contribuies posteriores concesso do benefcio original. J a cobrana de tais
contribuies seria vlida, justificando-se pelo componente de solidariedade inerente ao
sistema. Com a devida vnia, essa construo radical no parece compatvel com as
normas constitucionais que tratam do tema.

31.

Isso porque a prpria Constituio que estabelece uma relao direta entre

a cobrana da contribuio prevista no art. 195, II, incidente sobre os rendimentos do

trabalho, e o direito ao conjunto de prestaes da previdncia social comeando pela
mais importante, que o direito aposentadoria. Nessas condies, no razovel que o
Poder Pblico pretenda fazer incidir plenamente a primeira parte do sistema impondo aos
aposentados que continuem a trabalhar o dever de recolher a contribuio social, em
paridade com os demais trabalhadores , mas paralise a segunda parte, esvaziando a
consequncia jurdica favorvel associada a essa forma de tributao vinculada. A
invocao genrica da ideia de solidariedade no suficiente para autorizar esse tipo de
recorte ou aplicao seletiva das normas constitucionais.

32.

De forma sintomtica, alis, esse Supremo Tribunal Federal entendeu que a

incidncia da contribuio previdenciria sobre os proventos dos servidores inativos

dependia de expressa previso constitucional. Tambm aqui, a ideia de solidariedade no
foi suficiente para se admitir que a legislao ordinria excepcionasse a simetria ento

18

STF, RE 626.489, julgado em 16.10.2013, Rel. Min. Lus Roberto Barroso.

19

Embora o ponto no seja enfatizado nem mesmo pelo INSS, cabe registrar que o Decreto n
3.048/99 (Regulamento do RGPS), em seu art. 181-B, estabelece que a aposentadoria seria
irreversvel e irrenuncivel. Na linha do que sustentou a Procuradoria-Geral da Repblica, fora
de dvida a impropriedade de que se pretenda proibir a renncia a um direito individual por ato
infralegal, ainda mais quando se trate, como no caso, de projees patrimoniais disponveis.
Apenas para facilitar a compreenso, veja-se o teor do dispositivo regulamentar: Art. 181-B. As
aposentadorias por idade, tempo de contribuio e especial concedidas pela previdncia social, na
forma deste Regulamento, so irreversveis e irrenunciveis. (...). (Includo pelo Decreto n 3.265,
de 1999).

16

existente entre contribuies e prestaes20. O caso em tela envolve um tipo de exceo

ainda mais sensvel. No caso dos servidores, o que se admitiu foi a possibilidade de que os
inativos sejam chamados a ajudar no financiamento do caixa geral que suporta os seus
benefcios e o sistema como um todo. No presente caso, o que a Administrao pretende
tratar o trabalho aps a aposentadoria exatamente da mesma forma que a atividade anterior,
mas apenas em relao aos nus.

33.

Vale dizer: a Constituio criou uma tributao sobre os rendimentos do

trabalho e um conjunto de direitos da decorrentes. O fato de a correlao entre esses

vetores no se materializar em uma equao comutativa estrita no significa que o
legislador infraconstitucional esteja autorizado a afastar a correspondncia mnima. isso
o que ocorre quando se cria uma classe de pessoas que apenas contribuem, em igualdade
de condies com os demais trabalhadores, mas no tm acesso a prestaes minimamente
semelhantes. Alm de no estar prevista nas normas constitucionais que tratam
especificamente do tema, esse tipo de disparidade seria de difcil compatibilizao com a
diretriz de valorizao da funo social do trabalho, prevista como um dos fundamentos da
Repblica e como princpio fundamental da ordem econmica.

34.

Em suma: a possibilidade de renncia a uma aposentadoria anterior para

requerimento de uma nova uma decorrncia do sistema normativo em vigor, notadamente

da combinao entre: (i) a imunidade dos proventos do RGPS em relao contribuio
social incidente sobre os rendimentos do trabalho; (ii) a cobrana da contribuio dos
aposentados que retornam ao mercado de trabalho, sob o mesmo regime dos demais
trabalhadores; e (iii) a inexistncia de benefcios previdencirios especficos que
justifiquem a incidncia dessa tributao vinculada. Por tudo isso, se a legislao ordinria
vedasse a desaposentao de forma expressa, a sua compatibilidade com o atual texto
constitucional seria no mnimo duvidosa.

20

Sobre a sequncia normativa determinada pela edio de emendas, v. STF, AgRg no RE

424.055, DJ 05.05.2006, Rel. Min. Joaquim Barbosa: (...) inconstitucional a cobrana, aps o
advento da EC 20/1998, de contribuio previdenciria sobre os proventos de inativos e
pensionistas, conforme jurisprudncia firmada neste Supremo Tribunal Federal. Essa orientao
aplica-se at o advento da Emenda Constitucional 41/2003, cujo art. 4 foi declarado constitucional
por esta Corte, no julgamento das ADIs 3105 e 3128. ().

17

35.

Como visto, contudo, o Superior Tribunal de Justia interpretou o art. 18,

2, da Lei n 8.213/91, como uma vedao concesso de benefcios adicionais no mbito

da relao previdenciria existente, sem que disso se extraia um obstculo renncia do
vnculo original, seguida da celebrao de um novo. Ainda que no seja evidente, essa
uma leitura possvel do dispositivo em tela, sendo a nica que o torna compatvel com a
Constituio. Foi essa, igualmente, a linha adotada pelo Ministro Marco Aurlio no RE
381.367, j mencionado. Para completar o raciocnio, necessrio tecer algumas
consideraes quanto aos proventos recebidos na constncia da primeira aposentadoria.
Esse o objeto do prximo tpico.

IV.3. A necessidade de que sejam levados em conta os proventos j recebidos

36.

Uma vez assentado que o sistema constitucional brasileiro atual no

compatvel com uma vedao absoluta desaposentao, resta analisar a necessidade de

restituio dos valores j recebidos a ttulo de proventos, com base no vnculo anterior.
Quanto a esse tema, o Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento de que a
devoluo seria indevida, uma vez que os valores foram percebidos de forma lcita na
vigncia de uma relao vlida21. O relator na ocasio, Ministro Herman Benjamin,
ressalvou seu entendimento pessoal no sentido de ser necessria a restituio a fim de que

21

STJ, REsp 1.334.488, Dje 14.05.2013, Rel. Min. Herman Benjamin: RECURSO ESPECIAL.
MATRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUO STJ 82008. RECURSO
REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. DESAPOSENTAO E REAPOSENTAO.
RENNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO.
DEVOLUO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com
intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renncia a aposentadoria e, por parte do
segurado, de dispensa de devoluo de valores recebidos de aposentadoria a que pretende
abdicar. 2. A pretenso do segurado consiste em renunciar aposentadoria concedida para
computar perodo contributivo utilizado, conjuntamente com os salrios de contribuio da
atividade em que permaneceu trabalhando, para a concesso de posterior e nova aposentao. 3.
Os benefcios previdencirios so direitos patrimoniais disponveis e, portanto, suscetveis de
desistncia pelos seus titulares, prescindindo-se da devoluo dos valores recebidos da
aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concesso de novo e posterior jubilamento.
Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto necessidade de
devoluo dos valores para a reaposentao, conforme votos vencidos proferidos no REsp
1.298.391RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667PR, 1.305.351RS, 1.321.667PR,
1.323.464RS, 1.324.193PR, 1.324.603RS, 1.325.300SC, 1.305.738RS; e no AgRg no AREsp
103.509PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito desaposentao,
mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefcio
anterior, razo por que deve ser afastada a imposio de devoluo. 6. Recurso Especial do INSS
no provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo 82008 do STJ.

18

ambas as partes sejam recolocadas no status quo ante22. Com alguns temperamentos de que
tratarei mais frente, considero ser essa a posio correta. E isso pelos mesmos
fundamentos tericos que me levam a admitir a desaposentao.

37.

Com efeito, a questo que se coloca no tem a ver com a validade ou

invalidade dos proventos j recebidos cuja percepo era inequivocamente lcita segundo
o vnculo ento existente , e sim com a necessidade de universalizao da frmula atuarial
bsica oferecida a todos os segurados. Assim, da mesma forma que o Poder Pblico no
pode, aplicando a Constituio pela metade, criar uma categoria de contribuintes
destitudos dos direitos a todos reconhecidos, tambm no pode outorgar um regime mais
vantajoso queles que, por circunstncias diversas, venham a optar pela desaposentao.
isso o que ocorreria caso o segundo vnculo pudesse ser estabelecido com desprezo aos
valores j recebidos do sistema previdencirio. A demonstrao do ponto no banal, mas
pode ser feita tanto conceitualmente quanto por meio de uma comparao objetiva entre
situaes.

38.

No plano conceitual, sabido que o clculo do benefcio previdencirio

feito a partir de algumas variveis, a saber (i) o tempo de contribuio; (ii) a mdia
aritmtica do valor das contribuies; (iii) a idade do segurado; e (iv) a expectativa de
sobrevida. Esses elementos so inseridos em uma equao atuarial, cujo resultado
dimensiona o montante das prestaes devidas pelo Poder Pblico. Colocando a questo
nesses termos, parece evidente que, no caso da pretenso dos postulantes a um novo
vnculo, no se pode desprezar os valores que eles j tenham recebido do sistema
previdencirio. Essa uma quinta varivel central, presente apenas nesses casos, e que
precisa ser considerada para que todos os segurados recebam tratamento semelhante. Ainda
mais quando se tem em conta que o administrado no pretende o reconhecimento de um
22

Veja-se a seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin, que ilustra a
compreenso de S. Exa.: Enfim, um perodo determinado de contribuies do segurado
representa parte do custeio de uma aposentadoria a contar do momento de sua concesso. Se
este mesmo benefcio desconstitudo para conceder um novo, obviamente mais vantajoso, o
perodo contributivo deste ltimo (em parte anterior e em parte posterior aposentadoria
renunciada) serve para custear o valor maior a partir da nova data de concesso. Pois bem, se na
mesma situao acima o segurado for desobrigado de devolver os valores recebidos do benefcio
renunciado, ocorrer ntido desequilbrio atuarial, pois o seu "fundo de contribuies" acaba sendo
usado para custear duas aposentadorias distintas. Essa construo baseada no equilbrio atuarial
decorre de interpretao sistemtica do regime previdencirio, notadamente quando disciplinada
a utilizao de tempo de contribuio entre regimes distintos.

19

novo vnculo em paralelo com o primeiro, apenas com base em suas novas contribuies, e
sim de um vnculo substitutivo, calculado tambm com base nas contribuies passadas.
necessrio computar, portanto, o proveito econmico que elas j haviam gerado para o
particular.

39.

Para confirmar o acerto da lgica empregada e facilitar a compreenso por

parte dos destinatrios da deciso, possvel aplicar esse raciocnio em um comparativo

hipottico simples. Imagine-se um segurado que se aposenta por tempo de contribuio aos
50 anos e, com base nisso, faz jus a proventos mensais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil
reais). Esse indivduo permanece no mercado de trabalho e, admitindo-se a
desaposentao, obtm uma nova aposentadoria aos 65 anos, agora no valor de R$
3.000,00 (trs mil reais). Como natural, o clculo desse segundo valor resultante das
variveis gerais acima indicadas, aplicveis a todas as pessoas. Por isso mesmo, o valor
dos proventos seria idntico para uma segunda pessoa que haja se aposentado
originalmente no mesmo momento e com os mesmos indicadores (idade, tempo total de
contribuio, valor das contribuies, etc) com a diferena de que esta ltima no ter
recebido quaisquer proventos nos quinze anos anteriores.

40.

Essa uma diferena de tratamento quantificvel, que se soma a uma outra,

imaterial: o trabalhador que recebia uma aposentadoria proporcional durante todo esse
perodo e a ela somava a remunerao percebida pela volta atividade tinha uma
situao financeira mais favorvel do que aquele outro que somou todo o tempo de
contribuio antes de requerer um vnculo definitivo. De certa forma, o primeiro ter
utilizado a Previdncia como uma fonte de renda complementar, lanando-se s incertezas
do mercado de trabalho com uma vantagem inexistente para os demais. E aqui no se trata
de condenar essa postura ou supor que ela deva ser sancionada com a obrigao de
restituir valores. Cuida-se apenas de no criar uma equao atuarial favorecida para alguns
em detrimento de outros, seja em um sentido ou no outro.

41.

Antes de avanar, cabe fazer uma observao relevante quanto aos limites

do que se pode decidir em sede jurisdicional. Ao ser chamado a avaliar a

constitucionalidade da desaposentao, entendo que o STF no pode deixar de reconhecer
a invalidade da interpretao radical pretendida pelo INSS, que aplica a Constituio para
justificar a tributao dos aposentados que voltam a trabalhar, mas invoca uma lei ordinria
20

e uma noo vaga de solidariedade para sustentar que ficariam paralisadas as

consequncias constitucionais daquela espcie de tributao. Isso to arbitrrio quanto
imaginar que o legislador infraconstitucional possa utilizar um critrio censitrio para
excluir determinados contribuintes da perspectiva de receber proventos, criando uma
seletividade no contemplada pela Constituio.

42.

Por outro lado, o Tribunal no pode caminhar para o outro extremo,

afirmando que a falta de uma disciplina legislativa especfica e adequada para a

desaposentao deve resultar em tratamento privilegiado para as pessoas que, por
circunstncias variadas, chegaram condio de potenciais postulantes dessa medida
atpica. Inclusive pela considerao de que interpretar o sistema dessa forma seria uma
deturpao da lgica ordinria da previdncia, criando-se um estmulo a que os
trabalhadores ativos requeiram suas aposentadorias na primeira chance possvel e faam
trocas posteriores, convertendo o que deveria ser uma rede de segurana em mecanismo de
complementao da renda individual, subsidiado pela coletividade.

43.

O que se impe, portanto, que haja alguma forma de computar os valores

j recebidos do sistema. O prximo tpico destina-se a analisar os mecanismos j

suscitados e uma frmula alternativa que se entende mais compatvel com a Constituio.

V. A

SOLUO DO PROBLEMA: CONSIDERAO ADEQUADA (I) S CONTRIBUIES PAGAS

APS A APOSENTADORIA E (II) AOS PROVENTOS J RECEBIDOS

44.

Entre os dois extremos de negar a desaposentao ou permitir que seja feita

de forma ilimitada, a soluo de que se tem cogitado condicionar o reconhecimento do

novo vnculo previdencirio restituio dos valores j recebidos, devidamente
atualizados. Essa uma forma objetiva de restabelecer o status quo ante, evitando
enriquecimento indevido para ambas as partes. preciso reconhecer, contudo, que essa
uma providncia de difcil realizao prtica para a maioria dos contribuintes, sobretudo
para os que tenham permanecido por um perodo adicional mais longo no mercado de
trabalho ou seja, justamente aqueles que seriam mais prejudicados pela impossibilidade
de computar as contribuies posteriores.

21

45.

Talvez se pudesse atenuar essa barreira com a possibilidade de restituio

parcelada, e.g. pelo nmero de meses correspondentes expectativa de vida do segurado,

aferida segundo a tabela oficial utilizada para o clculo do benefcio. Mesmo com esse
temperamento, clculos simples apontam que a frmula seria invivel para a imensa
maioria dos potenciais afetados23. Essa no , portanto, uma soluo afinada com a
Constituio: em alguns casos, reconhecer um direito ainda invivel porque dependente
de atuao do legislador at pode se justificar como uma afirmao de princpio. Isso
muito pouco, contudo, quando o direito em questo consista na contrapartida de uma
tributao vinculada, imposta em correlao direta com o acesso a determinadas prestaes
individuais.

46.

Tais dificuldades no devem ter o efeito lgubre de fazer com que a

declarao de invalidade da prtica atual seja incua. Constatada a inconstitucionalidade de

o Estado continuar a exigir as contribuies vinculadas com excluso das contrapartidas
associadas, necessrio buscar uma soluo que permita o retorno normalidade
constitucional. Caso no houvesse nenhuma alternativa extravel do sistema normativo
vigente, seria o caso de exortar o legislador a conceber uma equao atuarial especfica
para essas situaes, de modo a que tanto os proventos j recebidos quanto as
contribuies posteriores pudessem ser computadas.

47.

Sem prejuzo de que o Congresso Nacional possa efetivamente introduzir

uma inovao normativa nessa linha, ponderando razoavelmente os diferentes interesses

em jogo, perfeitamente possvel identificar uma soluo satisfatria a partir da
interpretao dos dispositivos constitucionais e legais j vigentes. A despeito da
complexidade de toda a matria de fundo, o ponto relativamente simples.

48.

Como visto, o que se convencionou chamar de desaposentao consiste na

renncia a uma aposentadoria em vigor para o fim de se obter uma nova, calculada a partir
23

A titulo de exemplo, um segurado que haja recebido benefcio de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos
reais), por um perodo de cinco anos, teria a devolver o valor histrico de R$ 97.500,00 (noventa e
sete mil e quinhentos reais). Assumindo que se projete a devoluo em vinte anos, e novamente
sem computar os acrscimos de atualizao, o desconto mensal teria de ser efetuado no valor de
R$ 406,00 (quatrocentos e seis reais), equivalente a mais de 25% do benefcio original. Em
valores atualizados e em cenrios menos favorveis ao segurado, o encargo seria ainda maior. Na
prtica, a imensa maioria dos segurados teria de efetuar descontos superiores ou muito prximos
ao potencial proveito decorrente da desaposentao, por toda ou quase toda a vida.

22

dos elementos verificados no momento presente. Nos termos do art. 29, I, da Lei n
8.213/91, o clculo do novo benefcio ser feito a partir da multiplicao da mdia
aritmtica de contribuies elegveis pelo fator previdencirio aplicvel ao requerente24.
Na linha dos argumentos desenvolvidos no voto, legtimo e necessrio que as novas
contribuies, somadas s anteriores, sejam efetivamente levadas em conta, aplicando-se
ao postulante a regra atuarial vlida para todos os segurados. Vale dizer: assim como todos
os demais aposentados, o indivduo em questo ter o seu benefcio calculado a partir de
todo o seu histrico contributivo.

49.

Resta analisar, portanto, a forma de incidncia do fator previdencirio

hiptese, cuja frmula inclui as seguintes variveis adicionais: (i) tempo de contribuio;
(ii) alquota de contribuio; (iii) idade; e (iv) expectativa de vida25. Dentre esses fatores,
igualmente legtimo e necessrio que o tempo de contribuio corresponda ao perodo
total, ou seja: a fase anterior ao primeiro vnculo e a fase posterior, que se pretende
acrescer. A lgica aqui, uma vez mais, assegurar a essas pessoas a mesma equao
atuarial de todos os demais segurados, cujos proventos so calculados com base na
integralidade do tempo em que contriburam para o sistema.

50.

certo que o cmputo de novas contribuies e do tempo adicional tendem

a produzir um aumento no valor da aposentadoria devida ao segurado, mas apenas na exata

medida em que ele efetivamente contribuiu. Essa a regra geral do sistema, sendo
ilegtimo que o INSS pretenda se eximir de atribuir efeito a esses dados da realidade. A
partir daqui, porm, indispensvel que a determinao do fator previdencirio aplicvel
leve em conta a situao atpica dos candidatos desaposentao.

51.

De forma especfica, necessrio identificar, luz do sistema constitucional

da previdncia, qual o papel desempenhado pelos fatores idade e expectativa de vida,

24

Lei n 8.213/91, art. 29: O salrio-de-benefcio consiste: I - para os benefcios de que tratam as
alneas b e c do inciso I do art. 18, na mdia aritmtica simples dos maiores salrios-decontribuio correspondentes a oitenta por cento de todo o perodo contributivo, multiplicada pelo
fator previdencirio; (Includo pela Lei n 9.876, de 26.11.99). As alneas b e c, referidas no
dispositivo, referem-se precisamente s hipteses de aposentadoria por idade e por tempo de
contribuio, relevantes para fins de desaposentao.
25

Com efeito, o fator previdencirio foi introduzido pela Lei n 9.876/99, sendo calculado com base
nas seguintes variveis: (i) expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria; (ii) tempo de
contribuio at o momento da aposentadoria; (iii) idade no momento da aposentadoria; e (iv)
alquota de contribuio.

23

intimamente relacionados entre si. A resposta intuitiva: tais elementos destinam-se a

graduar o valor dos benefcios em funo do tempo estimado de fruio por parte dos
destinatrios. Na comparao entre segurados equiparados no tempo e no valor mdio das
contribuies, a idade inferior de um deles do que decorre sua maior expectativa de vida
far com que os proventos resultantes sejam menores. Em outras palavras, o que esses
dois indicadores pretendem captar o tempo em que o segurado figurar como
beneficirio do RGPS, onerando o fundo de recursos disponveis para o pagamentos das
prestaes suportadas pelo sistema.

52.

Pois bem. Nos casos ordinrios, em que o segurado requer a concesso da

primeira e nica aposentadoria, a idade e a expectativa de vida a serem consideradas so,

por motivos bvios, as do momento do pedido. O clculo que se faz inteiramente linear:
assumindo que aquela pessoa passar, naquele momento, a figurar como recebedora das
prestaes estatais, o valor devido ser influenciado pelo tempo provvel de permanncia
no sistema a partir dali. A situao diversa, porm, no caso dos requerentes de uma
segunda aposentadoria. A menos que essas pessoas estejam dispostas a devolver o que j
receberam e restabelecer o status quo ante, seria ilegtimo ignorar a verdadeira data em que
elas se tornaram beneficirias do sistema. Foi a partir desse marco que elas passaram a
produzir um custo para o sistema. Essa , portanto, a grandeza que o RGPS precisa medir
para a definio do benefcio devido.

53.

luz dessas consideraes, a concluso objetiva a seguinte: no clculo da

nova aposentadoria, a idade e a expectativa de vida a serem consideradas so aquelas

referentes ao momento em que o primeiro vinculo foi estabelecido. Foi a partir dali, afinal,
que o sistema contributivo-solidrio passou a custear prestaes para o indivduo.
Desconsiderar esse fato permitindo a desaposentao incondicionada seria injusto para
com os aposentados que no se enquadram nessa situao peculiar. Na prtica, pessoas
com o mesmo tempo de contribuio, em valores tambm iguais, receberiam prestaes
acumuladas substancialmente desiguais, instituindo um privilgio atuarial injustificvel.

54.

A aplicao da frmula ora descrita, ao revs, faz com que o segundo

benefcio, resultante da desaposentao, seja intermedirio em relao s duas situaes

extremas. Tal concluso decorre da aplicao matemtica da soluo proposta, tendo em
vista a frmula do fator previdencirio. Como natural, o resultado depender das
24

variveis de cada caso concreto (idade na primeira aposentadoria, tempo de contribuio,

valor mdio dos salrios de contribuio). Ainda assim, assumindo que a mdia dos
salrios de contribuio tenha se mantido constante, possvel estabelecer um termo de
comparao ntido entre a desaposentao sem condicionantes e o modelo aqui cogitado:

Varivel

Aposentadoria Desaposentao Desaposentao em

original
2006

Idade

em em

2014, 2014,

incondicionada

no

modelo

proposto

53

61

53

35

43

43

26

20,9

26

0,684

1,112

0,853

+ 62,57

+ 24,7

Tempo de
contribuio
Expectativa de
sobrevida
Fator
previdencirio
Variao no
valor do
benefcio

55.

Ou seja, assumindo que o valor das contribuies tenha permanecido pelo

menos similar, o aumento no tempo de contribuio far com que a segunda aposentadoria
seja mais elevada do que a primeira auferida pelo mesmo segurado. Ser inferior, contudo,
quela que seria percebida por outro indivduo que, com a mesma base contributiva,
obtenha um primeiro e definitivo vnculo. A razo da diferena objetiva: um deles vem
recebendo valores h determinado nmero de anos, ao passo que o outro passar agora
condio de beneficirio. No h razo constitucionalmente vlida para equiparar essas
duas situaes, o que seria to anti-isonmico quanto admitir que a cobrana das novas
contribuies possa se dar sem qualquer contrapartida efetiva.

56.

Veja-se que no h, aqui, nenhuma dose de inovao normativa, mas to

somente a interpretao do regime vigente luz dos seus fundamentos constitucionais. O

que se fez foi isolar o sentido dos fatores idade e expectativa de vida, tal como j constam
da legislao, tendo em vista a funo que desempenham na graduao dos benefcios sob
25

a lgica de um sistema contributivo-solidrio. Esse um componente absolutamente bsico

em qualquer sistema previdencirio.

57.

Nos regimes baseados na mera capitalizao dos recolhimentos individuais,

o que se tem uma conta atuarial estrita: o segurado recebe o produto do valor aportado.
No sistema pblico brasileiro, a questo torna-se ainda mais premente em razo do forte
componente de solidariedade a ele inerente. Nesse cenrio, garantir a uniformidade da
frmula atuarial deixa de ser apenas uma considerao pragmtica e passa a ser, tambm,
uma questo de isonomia e justia distributiva entre os atuais cidados e, de forma mais
abrangente, entre a gerao presente e as futuras.

58.

Com efeito, os aportes individuais respondem, na maioria dos casos, apenas

por uma frao do valor acumulado dos benefcios projetados no tempo. O restante
custeado por outras fontes, com destaque, na quadra atual, para as contribuies cobradas
dos empregadores com base na solidariedade. Caso essas fontes diretas de financiamento
tornem-se insuficientes, o desequilbrio do sistema teria de ser compensado por recursos
dos oramentos pblicos, estendendo e agravando o impacto financeiro suportado por toda
a sociedade. Longe de constituir especulao ad terrorem, a situao dos pases mais
desenvolvidos revela um quadro grave de deteriorao da base de custeio da previdncia
social, o que tem exigido medidas severas de realinhamento dos respectivos sistemas.

59.

Na Alemanha, a ttulo de exemplo, o Tribunal Constitucional acaba de

confirmar a validade de mudanas legislativas que tiveram, na prtica, o efeito de

condicionar o reajuste dos benefcios evoluo da pirmide etria e conjuntura
econmica. A partir de projees atuariais at o ano de 2030, o legislador entendeu
necessrio intervir no presente a fim de evitar que as prximas geraes recebessem um
sistema invivel ou excessivamente gravoso. Ao referendar essa avaliao legislativa, a
Corte destacou que a lgica do regime, tal como acontece no Brasil, simultaneamente
contributiva e solidria. Disso decorre a exigncia de que os nus e bnus da tributao
vinculada sejam repartidos de forma equnime entre o conjunto de beneficirios, atuais e
futuros26.

26

BVerfG, 1 BvR 79/09, deciso de 03.06.2014. Vejam-se os seguintes trechos da deciso, em

traduo livre, feita pelo assessor Eduardo Mendona: No teste de violao ao direito de
propriedade por parte de regulaes legislativas relacionadas ao valor das prestaes

26

60.

Assim, preservar a probidade atuarial da previdncia no tem nada a ver

com o antigo e superado discurso das razes de Estado. O equilbrio da frmula atuarial
pressuposto para que o conjunto de segurados sejam contemplados com a mesma resposta
estatal bsica. Dentro desse marco principiolgico, o legislador dispe de considervel
margem decisria para equilibrar contributividade e solidariedade. Nessa linha, a lei pode,
e.g., elevar ou reduzir a alquota das contribuies impostas a empregados e empregadores.
Esticando um pouco mais a corda, seria possvel cogitar da instituio de alquotas
progressivas para ambos os conjuntos de destinatrios, estratificando faixas de riqueza.
Ainda no campo da discricionariedade poltica, o legislador pode destinar Previdncia
uma maior ou menor quantidade de recursos obtidos pela tributao em geral idealmente
captados, de toda a sociedade, com observncia das exigncias de justia fiscal.

61.

O que o legislador no pode fazer porque no compatvel com a

Constituio agravar a tributao vinculada sobre um conjunto heterogneo de pessoas,

sem quaisquer contraprestaes efetivas. Afinal, o universo de candidatos
desaposentao cobre uma ampla gama de situaes desde o trabalhador rural que se
aposentou cedo porque comeou a trabalhar na infncia at o empregado urbano de maior
especializao e rendimentos mais elevados, passando por incontveis matizes
intermedirios. O princpio da solidariedade no uma mera expresso retrica, apta a
autorizar que todo esse contingente de pessoas seja obrigado a contribuir, em paridade de
condies com os empregados ativos, sem as contrapartidas associadas a essa tributao
especfica.

62.

Tais contrapartidas que decorrem, como visto, do carter contributivo do

sistema devem estar presentes mesmo em cenrios nos quais no seja admitida a
previdencirias, o Tribunal Constitucional reconheceu que o legislador deve conservar flexibilidade
suficiente para assegurar o sistema previdencirio e, sobretudo, o seu financiamento. Assim, a
garantia da propriedade no enrijece o sistema a ponto de torn-lo imutvel e incapaz de se
adaptar a circunstncias alteradas. Sem prejuzo disso, medidas legislativas destinadas a
preservar a funcionalidade e a performance da previdncia devem ser proporcionais e justificadas
por um interesse pblico relevante. () Em particular, a introduo de uma contribuio para as
aposentadorias e do fator de sustentabilidade na frmula de atualizao do valor atual dos
benefcios pode ser includas nas medidas pelas quais o legislador, com observncia do princpio
da justia intergeracional, buscou assegurar a estabilizao de longo prazo das finanas do
sistema previdencirio. Ao fazer isso, ele considerou a proteo da justia intergeracional como
uma questo existencial para a previdncia legal, uma vez que, em razo do sistema de
financiamento continuo, jovens e velhos, contribuintes e beneficirios esto ligados por um
contrato entre geraes.

27

desaposentao. Nessa linha, caso prevalea a compreenso de que o art. 18, 2, da Lei n
8.213/91 veda a renncia a uma aposentadoria para obteno de uma nova, impe-se a sua
interpretao conforme a Constituio. Surge, aqui, uma outra alternativa para lidar com o
tema, com a feio de uma sentena aditiva que importaria na criao de uma norma nova.
Trata-se de frmula simples, que consistiria na devoluo, pelo INSS, do percentual de
50% (cinquenta por cento) das contribuies pagas. Os 50% no devolvidos decorreriam
do carter solidrio do sistema. Tal frmula, que tem menos impacto fiscal, aproxima-se do
modelo de peclio que vigia anteriormente. Idealmente, porm, esta deveria ser uma
escolha do legislador, e no uma imposio judicial.

63.

Antes de concluir esse tpico, preciso deixar consignado que no se est

afirmando a impossibilidade de que o legislador conceba outras frmulas alternativas para

o cmputo dos proventos j recebidos, pela qual as dimenses contributiva e solidria
sejam equacionadas de outra forma igualmente razovel. Tampouco se supe que as
interpretaes ora propostas sejam capazes de resolver os graves problemas presentes e
em estado latente do Regime Geral de Previdncia Social no Brasil. O que se est
fazendo interpretar o sistema atual da melhor forma possvel luz da Constituio.
Mudanas mais abrangentes somente podem ser introduzidas pelo legislador, a comear
por um debate sincero e republicano acerca da necessidade da instituio de uma idade
mnima para a concesso de aposentadorias pelo RGPS, na linha do que se verifica na
quase generalidade dos pases27. Ou, como se tem alvitrado, a frmula socialmente mais
justa de se somar o tempo de contribuio com a idade (95 para homens; 85 para
mulheres). a falta dessa regulao que gera distores graves e cria a necessidade de
figuras anmalas como a desaposentao.

64.

Por isso mesmo, adequado que a soluo ora apresentada comece a

produzir efeitos somente a partir de 180 (cento e oitenta) dias aps a sua publicao. O
diferimento dos efeitos da interpretao aqui adotada justifica-se por duplo fundamento. O
primeiro o de permitir que o INSS e a prpria Unio se organizem para atender a
demanda dos potenciais beneficirios, tanto sob o ponto de vista operacional quanto de
custeio. O segundo, e mais relevante, o de prestigiar na maior medida legtima a
27

O debate atual em boa parte dos pases europeus gira em torno de propostas de elevao da
idade mnima j fixada. Na Alemanha, e.g., a idade mnima de 63 anos para os trabalhadores
que hajam completado o tempo exigido de contribuio. Caso no o tenham feito, a exigncia
passa a ser de 67 anos.

28

liberdade de conformao do legislador, que poder instituir regime alternativo que atenda
s diretrizes constitucionais aqui delineadas. Na falta de ao legislativa ou at que ela
sobrevenha, a deciso a ser tomada pelo STF deve garantir que o direito dos segurados seja
observado. Evita-se, assim, que a falta de deciso poltica ou de consenso quanto a
modelos alternativos resulte na perpetuao de uma situao injusta e incompatvel com a
Constituio.

VI. EXAME ESPECFICO DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO EXTRAORDINRIO

65.

Embora os itens anteriores j tenham desenvolvido o que considero ser a

soluo constitucionalmente adequada para a questo jurdica a que se reconheceu

repercusso geral, importante analisar os fundamentos especficos do recurso
extraordinrio, com os quais o INSS pretende demonstrar a invalidade da desaposentao.
So eles: (i) violao ao ato jurdico perfeito (CF/88, art. 5, XXXVI); (ii) violao ao
princpio da solidariedade, que seria o suporte da alegada vedao legal extrada do art. 18,
2, da Lei n 8.213/91; e (iii) violao ao princpio da isonomia, com tratamento
injustificadamente favorvel ao recorrente e aos segurados em situao similar. Passa-se ao
exame objetivo de cada uma dessas alegaes.

VI.1. Violao ao ato jurdico perfeito

66.

O primeiro argumento desenvolvido pelo INSS o de que a possibilidade de

desaposentao produziria ofensa garantia constitucional do ato jurdico perfeito (art. 5,

XXXVI). O recorrente parte da premissa de que o requerimento e a concesso da primeira
aposentadoria teriam aperfeioado uma relao jurdica, de modo que os sujeitos
envolvidos no poderiamsimplesmente exigir a sua alterao, principalmente quando a
opo feita for onerosa para uma das partes (no caso, para o INSS) (fls. 162). O parecer
do Ministrio Pblico Federal afasta a alegao por considerar que os direitos
fundamentais no protegem o Poder Pblico, e sim os particulares contra investidas
estatais ilegtimas.

29

67.

Em linha de princpio, estou de acordo com a tese de que o Poder Pblico

no pode invocar direitos fundamentais para se eximir de cumprir as determinaes por ele
mesmo institudas ou de reconhecer as consequncias jurdicas indissociveis de seus
prprios atos, inclusive por conta da vedao do venire contra factum proprium. No
entanto, ainda que seja imprprio estender automaticamente todos os direitos fundamentais
ao Estado, seria excessivo afirmar que a Administrao estaria, e.g., impedida de
argumentar com a lgica de preservao da segurana jurdica ou de postular a observncia
do devido processo legal em demandas judiciais de que seja parte. No caso da garantia do
ato jurdico perfeito, perfeitamente legtimo que a Administrao utilize o conceito para
exigir, e.g., que um concessionrio de servio pblico cumpra os deveres constantes do
contrato, bem como para justificar a eventual imposio de sanes pelo descumprimento.

68.

No caso de que se trata, no necessrio aprofundar a instigante discusso

sobre os limites e condies para a invocao de direitos fundamentais por parte do Poder
Pblico como direitos subjetivos ou ainda como materializao objetiva dos valores mais
importantes da ordem jurdica. Basta constatar a impropriedade tcnica de se cogitar da
incidncia, hiptese, da garantia constitucional do ato jurdico perfeito. E isso por pelo
menos dois fundamentos.

69.

Em primeiro lugar, a relao previdenciria de natureza estatutria, de

modo que seria necessrio relativizar a prpria ideia de que eventuais mudanas seriam
vedadas a priori. certo que o aperfeioamento das condies previstas em lei pode dar
origem a direitos adquiridos, mas isso no se confunde com a suposta imutabilidade do
regime jurdico aplicvel. No fosse assim, alis, teria sido impossvel instituir a cobrana
de contribuio previdenciria sobre os proventos recebidos pelos servidores inativos. De
toda forma, ainda que a aposentadoria possa ser conceituada como ato jurdico perfeito,
disso no se extrai automaticamente a impossibilidade de extino de um primeiro vnculo
e posterior criao de um segundo.

70.

Em segundo lugar, tratando especificamente da situao em exame, o

contedo que se pretenda atribuir ao ato de aposentadoria no pode ser incompatvel com
as exigncias constitucionais. Como demonstrado, a legislao busca fundamento no art.
195, II, da Constituio, para instituir a cobrana de contribuies sociais sobre os
aposentados que retornam ou permanecem no mercado de trabalho. No entanto, inexiste
30

dispositivo constitucional que autorize o esvaziamento das consequncias jurdicas

favorveis decorrentes dessa cobrana. Essa opo legislativa assumindo-se que tenha
sido efetivamente realizada seria inconstitucional e, portanto, insuscetvel de gerar atos
juridicamente perfeitos.

71.

De certa forma, a linha argumentativa do recorrente acaba por revelar o

vcio material da tese por ele sustentada. No fundo, o que se pede que os rendimentos do
trabalho possam ser tributados com base na Constituio, ao mesmo tempo em que os
deveres estatais constitucionalmente atrelados a essa cobrana seriam paralisados por lei
ordinria. Seria esse o peculiar ato jurdico perfeito a ser protegido por este Supremo
Tribunal Federal.

VI.2. Violao ao princpio da solidariedade

72.

O recorrente sustenta que a assimetria entre os deveres e benefcios dos

segurados, verificada na hiptese, seria uma opo legislativa legtima, justificada pelo
princpio da solidariedade. Em suporte a essa tese, invoca o precedente firmado na ADI
3.105, na qual o STF assentou a validade da cobrana de contribuio previdenciria sobre
os proventos dos servidores pblicos inativos. Menciona, ainda, que este Tribunal j
reconheceu a validade da cobrana de novas contribuies sobre os aposentados do RGPS
que retornam atividade produtiva, o que seria uma espcie de chancela sistemtica
atual. Com a devida vnia, entendo que os argumentos no procedem.

73.

Na linha do que j se demonstrou, a Constituio serve de fundamento

especfico tanto para a incidncia da contribuio social referente ao RGPS (art. 195, II),
quanto para os benefcios previdencirios devidos aos segurados, incluindo a contagem do
tempo de contribuio para fins de concesso de aposentadoria e clculo dos respectivos
proventos (art. 201). H, portanto, uma dimenso comutativa de base constitucional, ainda
que mitigada ou mitigvel por fatores diversos, incluindo o princpio da solidariedade. Isso
no significa, naturalmente, que o legislador disponha de liberdade absoluta para distribuir
encargos e vantagens.

31

74.

No que toca especificamente ao tema em exame, a Constituio no fornece

qualquer fundamento normativo que confira respaldo pretenso de fazer incidir a

tributao especfica sem que se reconhea o direito s prestaes substanciais
correspondentes. A invocao genrica do princpio da solidariedade no suficiente para
justificar esse recorte legislativo no sistema constitucional que trata da matria. Por isso
mesmo, os precedentes citados pelo recorrente no tm o alcance por ele pretendido.

75.

Em primeiro lugar, no h qualquer controvrsia quanto ao fato de o STF

haver reconhecido a validade da cobrana das contribuies sobre os aposentados que

retornam atividade laboral, na linha do que determina o art. 195, II, da Constituio. Em
rigor, se a Constituio determinou que os rendimentos do trabalho devem ser tributados
por essa via, essa incidncia apenas natural. Da no se pode extrair qualquer concluso
acerca da possibilidade ou no de renncia aposentadoria anterior para constituio de
uma nova, matria que no foi objeto de exame nos julgados mencionados.

76.

Em segundo lugar, com maior pertinncia para a questo em estudo,

tampouco possvel equiparar a presente situao ao reconhecimento da validade da

cobrana de contribuies sobre os proventos dos inativos. De forma reveladora, alis, essa
possibilidade foi introduzida por emenda constitucional, aps este Supremo Tribunal
Federal haver rechaado inovao semelhante instituda por lei ordinria. Essa orientao
da Corte j seria um forte indcio de que a legislao infraconstitucional encontra limites
na sua pretenso de temperar a dimenso contributiva da relao previdenciria a partir de
consideraes fundadas na ideia de solidariedade. H mais, porm.

77.

Para alm dessa questo formal de hierarquia das espcies normativas, h

diferenas materiais relevantes entre as duas situaes. O fundamento central para se

declarar a validade da EC 41/2003 foi a constatao de que os servidores inativos, assim
como as pessoas em geral, no tinham direito adquirido a no sofrerem a incidncia de
uma nova forma de tributao. O princpio da solidariedade, nesse contexto, constituiu um
relevante argumento de reforo para se entender pela validade da imposio desse nus aos
aposentados pelos regimes prprios mantidos pelos entes federativos28. Como se sabe, a

28

STF, ADI 3.105, DJ 18.02.2005, Rel. originria Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acrdo Min. Cezar
Peluso: (...) No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem sistemtica, que
atribua condio jurdico-subjetiva da aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar

32

medida guardava relao com o dficit vivenciado por esses sistemas, agravado pelas suas
peculiaridades e pelos perodos em que o carter contributivo inexistiu ou operou de forma
atenuada.

78.

As circunstncias do Regime Geral de Previdncia Social so outras,

inclusive pelo fato de sempre haver se pautado pela lgica contributiva e, por conseguinte,
sempre haver ostentado um aspecto parcialmente comutativo. Em relao a esse regime, a
Constituio continua a manter a separao rgida entre a fase de recolhimento das
contribuies que se d durante o trabalho ativo e a fase de gozo dos benefcios, que
so imunizados quanto cobrana de novas contribuies. A eventual modificao desse
quadro, com a extenso do dever de contribuir aos inativos, dependeria, inequivocamente,
de emenda constitucional.

79.

O que est em discusso nos presentes recursos uma questo diversa,

referente validade de fazer incidir a contribuio j prevista no art. 195, II incidente no

sobre proventos, mas sobre os rendimentos do trabalho sem que se atribua ao trabalhador
o conjunto de vantagens tipicamente associados a essa forma de tributao vinculada. Em
ltima anlise, portanto, o que se pretende instituir uma desequiparao seletiva entre o
trabalho realizado antes e depois da aposentadoria. A referncia ao princpio da
solidariedade muito vaga para justificar a imposio de tal nus adicional a essas pessoas
apenas pelo fato de haverem retornado ou permanecido em atividade laboral. Com base no
referido princpio, a Constituio admite a criao de fontes adicionais para o custeio da
direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos proventos e
penses incidncia de lei tributria que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia de
contribuio previdencial. Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma
jurdica vlida que, como efeito especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os
proventos e as penses, de modo absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer que
seja a modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o
aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor pblico.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria, por fora de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias
individuais. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria.
Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de
atuao do Estado na rea da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do
equilbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade,
equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de financiamento. Ao
julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao
dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No
inconstitucional o art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que
instituiu contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos
servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes. (...).

33

previdncia, que podem recair sobre a sociedade em geral incluindo, portanto, os

segurados do RGPS. Coisa diversa exigir a contribuio especfica sem as contrapartidas
pertinentes.

VI.3. Violao ao princpio da isonomia

80.

Por fim, o recorrente alega que a figura da desaposentao produziria ofensa

isonomia entre os segurados, em violao ao art. 5, caput, e ao art. 201, 1, que veda
especificamente a adoo de critrios diferenciados para a concesso de aposentadorias no
RGPS, ressalvados os casos de trabalho desenvolvido em condies especiais. Sem
surpresa, o INSS concentra seus argumentos na disparidade que seria gerada pela
desaposentao desacompanhada do dever de restituir os proventos j recebidos, o que
colocaria esses segurados em posio privilegiada em relao aos demais. Essa linha
argumentativa vai ao encontro do raciocnio desenvolvido na parte inicial do voto, no
sentido de no ser possvel conceder um novo benefcio previdencirio sem levar em
considerao as prestaes estatais j efetuadas em favor dos beneficirios.

81.

Assim, de forma indireta, a argumentao do recorrente parece confirmar o

entendimento, adotado no presente voto, de que a desaposentao deve ser possvel desde
que tal varivel seja devidamente sopesada. Com efeito, vedar taxativamente a criao do
novo vnculo equivale a chancelar a quebra da isonomia exigida pelo art. 201, 1. Ao fim
e ao cabo, o que se teria so segurados que trabalharam pelo mesmo nmero de anos e
contriburam de forma semelhante para o financiamento do sistema de interesse comum a
toda a sociedade, mas que ainda assim fariam jus a benefcios substancialmente mais
reduzidos.

82.

certo que essas pessoas fizeram a opo de firmar um primeiro vnculo

previdencirio e, dessa forma, comearem a receber proventos mais cedo, em valor

reduzido e por um perodo de tempo provavelmente mais longo. Nada impede que optem
por permanecer nessa situao, mantendo o benefcio de aposentadoria no patamar original
e conservando os valores que j receberam. No entanto, uma vez que a legislao impe a
cobrana de novas contribuies obrigatrias tendo por base de clculo os novos
rendimentos do segurado , afigura-se ilegtimo que o Poder Pblico se oponha de forma
absoluta obteno de um novo vnculo mais vantajoso, apto a refletir a eventual evoluo
34

financeira obtida pelo segurado ao longo da vida, considerada para o clculo da tributao
vinculada.

83.

Inexistem elementos constitucionais que confiram suporte a esse tipo de

postura do Poder Pblico, que no deve ser autorizado a, de forma consciente e deliberada,
oferecer uma equao atuarial menos vantajosa a determinados segurados. O que se extrai
do mandamento da solidariedade o dever de distribuir os nus do sistema de forma
equitativa entre os segurados, com a ajuda da sociedade em geral e no uma autorizao
genrica para que o Estado faa uma alocao seletiva de encargos mais pesados sobre
determinado grupo de beneficirios. Solidariedade no oportunismo e, muito menos, uma
carta branca para qualquer medida que o legislador introduza com o objetivo de reduzir o
dficit especfico da Previdncia.

VII. CONCLUSO

84.

O presente voto, que se fez inevitavelmente longo, procurou lidar com um

conjunto de valores e mandamentos constitucionais, bem como com variveis atuariais, de

modo a produzir uma soluo de equilbrio entre os direitos dos segurados e os interesses
fiscais legtimos. Foram considerado e sopesados os conceitos de justia comutativa e
justia distributiva, de equilbrio financeiro e atuarial, assim como de justia
intergeracional. Quanto a esta ltima, bem de ver que cada novo benefcio criado hoje
ser suportado pela prxima gerao, que no deve ter o seu futuro e sua seguridade
inviabilizados. Por fim, a deciso aqui lanada, sem abdicar do papel prprio dos tribunais,
que a tutela de direitos, fez questo de abrir um dilogo institucional e respeitar a
separao de Poderes. A soluo aqui alvitrada decorre da interpretao sistemtica e
teleolgica da Constituio e da legislao, mas certamente inovadora, na medida em que
supre uma lacuna referente ao tratamento jurdico da desaposentao. Nessa linha, fixou-se
um prazo de 180 (cento e oitenta) dias para o incio de sua aplicao, facultando-se ao
Legislativo e ao Executivo prover acerca da matria, sanando a lacuna de maneira diversa,
se assim entenderem.

85.

As premissas extradas do sistema constitucional e legal, que serviram de fio

condutor concluso a seguir enunciada objetivamente, foram as seguintes:

35

a) o Regime Geral da Previdncia Social constitui um sistema

baseado em duplo fundamento: contributivo e solidrio;
b) inexiste comutatividade estrita entre contribuio e benefcio, em
razo do carter solidrio do sistema. De outra parte, no
legtima a cobrana de contribuio sem oferta de qualquer
benefcio real, em razo do carter contributivo do sistema;
c) compromete o equilbrio financeiro e atuarial do sistema o
incentivo a aposentadorias precoces. Sobretudo, viola o princpio
da isonomia que aqueles que tenham passado inatividade
precocemente desfrutem de situao mais favorvel do que
aqueles que permaneceram mais tempo em atividade, sem se
beneficiarem do sistema previdencirio;
d) o art. 18, 2 da Lei n 8.213/91 no contempla a situao de
algum que tenha se aposentado e, havendo voltado atividade,
deseje renunciar primeira aposentadoria para obter uma nova.
Vale dizer: existe uma lacuna na legislao.
e) a lacuna explicvel porque, anteriormente, at o advento da Lei
n 9.032/95, vigorava um sistema de peclio com a devoluo
das contribuies efetuadas aps a aposentadoria no momento
em que o segurado passasse, em definitivo, inatividade. Diante
disso, a questo da desaposentao no se colocava.

86.

Por todo o exposto, dou provimento parcial aos recursos interpostos para

assentar o direito desaposentao isto , renncia aposentadoria anterior e aquisio

de uma nova , observados os critrios aqui estabelecidos. Como consequncia, a tese a ser
firmada, com os efeitos inerentes ao instituto da repercusso geral, a seguinte: inexistem
fundamentos legais vlidos que impeam a renncia a uma aposentadoria concedida pelo
RGPS para o fim de requerer um novo benefcio, mais vantajoso, tendo em conta
contribuies obrigatrias efetuadas em razo de atividade laboral realizada aps o
primeiro vnculo. A fim de preservar a uniformidade atuarial, relacionada isonomia e
justia entre geraes, essa possibilidade condicionada exigncia de que sejam levados
em conta os proventos j recebidos por parte do interessado. A despeito da falta de
disciplina legal especfica sobre o tema, possvel interpretar o sistema constitucional e
legal vigente, para assentar a seguinte orientao geral: no clculo dos novos proventos, os
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fatores idade e expectativa de vida devem ser aferidos com referncia ao momento de
aquisio da primeira aposentadoria. Com isso se impede que tais fatores tenham
deturpada a sua finalidade de graduar os benefcios segundo o tempo estimado de sua
fruio por parte do segurado.

87.

Tal orientao passar a ser aplicada 180 (cento e oitenta) dias aps a

publicao do presente acrdo, caso os Poderes Legislativo e Executivo no optem por

instituir disciplina diversa, compatvel com as premissas da presente deciso, mediante ato
normativo primrio prprio.

88.

como voto.

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