Introduccin
En primer lugar, quisiera agradecer muy sinceramente al Centro de Alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile mi alma mater, por invitarme a
participar de este Congreso Estudiantil de Derecho y Teora Constitucional. Es la
primera vez que vuelvo en condicin de profesor de Derecho a estas aulas, sin perjuicio de
participar, desde hace un tiempo, en algunas actividades acadmicas en el Centro de
Estudios de la Justicia y en el Programa de Doctorado en Derecho que desarrolla esta
Facultad. Espero que no sea la ltima y est a la altura de lo que esperan mis anfitriones.
En esta oportunidad se me ha solicitado que exponga sobre la relacin entre
Democracia y Control Constitucional, es decir, de las vinculaciones entre aquella forma
de gobierno cuyo principio bsico no nico, por cierto es la regla del gobierno de la
mayora y los instrumentos de control que operan en un Estado constitucional de Derecho,
entendido estos ltimos en su dimensin francesa de inspeccin, fiscalizacin, intervencin
y no de dominio o preponderancia 1 . Ahora bien, el control as entendido, en un Estado
democrtico de Derecho, tiene una dimensin amplsima, en la que participan rganos de
distinta naturaleza del sistema, verificando stos la regularidad en el ejercicio del poder
pblico, de acuerdo a una regla preestablecida, haciendo efectivo principio de frenos y
contrapesos que caracteriza a los Estados democrticos. Ello pondr en relacin dos
conceptos o caractersticas predicadas de los Estados constituc ionales modernos y
estrechamente vinculadas aunque distintos: Estado democrtico y Estado de Derecho. De la
forma como este binomio juega en un ordenamiento o sistema jurdico determinado,
Este trabajo forma parte del proyecto Fondecyt N1030316 titulado El Recurso de Proteccin como
instrumento de control jurisdiccional de la Administracin del Estado, del que el autor es el investigador
principal.
1
Rubio Llorente, F. La forma del poder, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp.206-207.
depender los instrumentos de control dispuestos para el control del ejercicio del poder y
como ellos condicionarn el ejercicio de dichas potestades pblicas.
No obstante como salta a la vista, la amplitud del tema enunciado excedera con
creces el tiempo destinado a esta exposicin y an quizs la capacidad del expositor para
abordar con propiedad esta materia, abusando gratuitamente de la audiencia aqu
convocada. De este modo, esta exposicin se concentrar en dos aspectos concretos
relacionados con el sistema de control en un Estado democrtico: por un lado, abordar
algunos aspectos del sistema integral de control constitucional vigente en nuestro
ordenamiento jurdico; y, por otro, en forma ms especfica, el control constitucional que
realizan los tribunales de justicia, a partir de la tutela de los derechos fundamentales de las
personas mediante el denominado Recurso de Proteccin. A ello, aadiremos algunas
breves precisiones iniciales acerca de la relacin entre Estado democrtico y el Estado de
Derecho desde una perspectiva doctrinal, tratando de precisar el rol del control en este tipo
de Estados y, en particular, del control constitucional.
I.
1.
Ferrajoli, L. Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid, 5 edicin, 2001, pp.855 y ss.
As el profesor Soto Kloss sostiene, por ejemplo, que de acuerdo a lo dispuesto por la Constitucin (Art.4),
una de las bases esenciales de la institucionalidad chilena sera el carcter republicano de su gobierno. Esto
implica, segn el autor haciendo una referencia histrica al concepto, un rgimen jurdico
institucionalizado, contrapuesto a monarqua, es decir, donde todas las autoridades son responsables, estos
es, responden en el Derecho y dan cuenta de sus actos y conductas; en otros trminos, donde no hay sujetos
fuera del Derecho (las cursivas son mas).
4
Ferrajoli, L. Derecho y razn, ob.cit., pp.857-862.
5
Por todos, Bckenfrde, E. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Editorial Trotta, Madrid,
2000, p.119.
6
dem, ob.cit., p.120.
2.
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, vigsima primera edicin,
1992.
9
Fernndez, E. Diccionario de derecho pblico, Astrea, Buenos Aires, 1981, p.101.
10
Aragn, M. Constitucin y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p.69.
3.
El control constitucional
Por todos, Parejo, L; Jimnez, A. y Ortega, L. Manual de Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 1994,
pp. 43 y ss.
12
Como sostiene Triepel el Derecho pblico no tiene absolutamente otro objeto que lo poltico. Y ms
adelante, agrega que toda la investigacin jurdica y debate doctrinal en Alemania slo puede entender a partir
de esta afirmacin, lo que supone entender a la Constitucin como una declaracin poltica, adems de norma
jurdica. Triepel, H. Derecho pblico y poltica, Cuadernos Civitas, Madrid, 1986, pp.42-43.
18
En este sentido, Hberle plantea que la teora constitucional debe entenderse actualmente como ciencia
jurdica de los textos y la cultura, donde la comunidad poltica, a travs de sus usos y prcticas determina los
alcances y contenido del texto constitucional, ms all incluso de su letra. Hberle, P. El Estado
constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, pp. 3-6 , 83 y 149 y ss.
19
Como seala Hberle, la mutacin constitucional a travs de la interpretacin, es decir, sin modificacin
expresa del texto de la Constitucin, se produce de manera relativamente discreta y sin formalizacin. Por la
sola va de la interpretacin, ya sea de los tribunales, la de prctica estatal, la de la opinin pblica o la
doctrina, o como producto de la combinacin de ellas, es que una norma constitucional puede adquirir un
significado nuevo o diferente. Hberle, P. El Estado constitucional, ob.cit., pp.62-63
20
Ver, Prieto Sanchs, L. Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1999, p.62.
21
Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp.81
y ss.
II.
1.
22
Rubio, F. La forma del poder, ob.cit., p.588. En el mbito nacional, citando doctrina de nuestro propio
Tribunal Constitucional (STC 325/2001), Zapata, P. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Parte
general, Biblioteca Americana, Santiago, 2002, p.26.
2.
23
Ver, Gmez, G. Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en Chile, en La jurisdiccin
Constitucional Chilena ante la Reforma, Cuadernos de Anlisis Jurdico N41, Universidad Diego Portales,
mayo 1999,
24
En este sentido, sigo la caracterizacin de Rubio Llorente del control jurdico, en oposicin al control
poltico. El citado profesor seala en este sentido que el control jurdico no existe dominio ni superioridad
del rgano controlante sobre el controlado, pues aqul carece de criterio o voluntad propios. Sus decisiones,
que por eso han de ser motivadas, no hacen otra cosa que aplicar al caso concreto la regla preestablecida (en
principio al menos, formulada siempre en forma general y abstracta) y no operan sobre la existencia del
rgano controlado, sino simplemente sobre los resultados de su actuacin. Rubio, F. La forma del poder,
ob.cit., p.208.
25
Sobre los alcances de esta clasificacin de la actividad de control y sus efectos, ver Aragn, M.
Constitucin y control del poder, ob.cit., pp.82 y ss. En anlogo sentido en nuestra doctrina, aunque
distinguiendo algunas subcategoras, Urza, G. Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1996, pp.323 y ss.
10
11
funcionarios, los que obviamente deben tener como parmetro primario y bsico las
obligaciones que le impone la Carta Fundamental, pero tambin los sealados en la
normativa infraconstitucional de desarrollo.
As, como queda en evidencia, el control que realiza el Senado en esta caso es un
verdadero juicio al comportamiento de las autoridades que all se sealan juicio
poltico dir la doctrina, en base a la regla jurdica establecida en la Constitucin, lo que
generar alguna discusin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica o poltica de este
control28 . Sin entrar en profundidad en esta polmica que excede por cierto los objetivos
de este trabajo, baste decir por ahora que, de acuerdo a lo sealado anteriormente y la
prctica seguida por el propio Senado, parece evidente el carcter jurdico del control
realizado por dicha Cmara, sin perjuicio de reconocer la dimensin poltica del mismo29 ,
atendido el rgano que lo realiza Esto no supone, eso s, reconocer como lo ha hecho la
mayora de la doctrina nacional carcter jurisdiccional a este mecanismo de control, lo
que a mi juicio parece incompatible con la naturaleza del rgano que realiza esta
funcin30 .
Asimismo, tambin se considera una especie de control constitucional, la actividad
del Senado de resolucin de contiendas de competencia entre autoridades polticas y/o
administrativas y los tribunales superiores de justicia (Art.49 N3)31 , particularmente esto
sera admisible cuando esa contienda tiene como base una interpretacin dismil del texto
constitucional que atribuye competencias a distintos rganos del Estado. Esta potestad, que
28
Sobre los orgenes de esta institucin y su inclusin en nuestro ordenamiento jurdico, tomando como
modelo el sistema norteamericano y sus diferencias con el sistema ingls del que precede, ver Silva Bascuan,
A. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo VI Congreso Nacional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2000 (2 edicin), p.200.
29
En este punto, es oportuno traer a colacin las palabras de Hamilton acerca de esta materia, en momentos
en que se discuta la Constitucin de Estados Unidos: Un tribunal bien constituido para los procesos de los
funcionarios, es un objeto no menos deseable que difcil de obtener en un gobierno totalmente electivo. Su
jurisdiccin comprende aquellos delitos que proceden de la conducta indebida de los hombres pblicos o, en
otras palabras, del abuso o violacin de un cargo pblico. Poseen una naturaleza que puede correctamente
denominarse poltica, ya que se relacionan sobre todo con daos causados de manera inmediata a la sociedad
(la cursiva es ma). Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J. El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1994, p.277.
30
Sobre la interpretacin restrictiva que debe darse a la actividad jurisdiccional, ver Bordal, A y Ferrada, JC.
Las facultades juzgadoras de la Administracin: una involucin en relacin al principio clsico de la divis in
de poderes, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XIII, diciembre 2002, pp.187 y ss.
31
Ver, Gmez, G. Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en Chile, ob.cit., p.94.
12
3.
13
Arstica, I. El trmite de toma de razn de los actos administrativos, en Revista de Derecho Pblico,
N49, enero-junio 1991, pp.132 y ss.
14
hecho referencia, en el caso de que dicha impugnacin se dirija contra el acto de toma de
razn mismo.
4.
Por todos, Ros, L. Control difuso de constitucionalidad de la ley en la Repblica de Chile, Revista de
Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, Actas de la XXXII Jornada Chilena de Derecho Pblico, Vol.
II, pp. 37 y ss.
36
Por todos, Colombo, J. Proteccin jurisdiccional de la Constitucin. La Declaracin Judicial de
Inconstitucionalidad, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII (Justicia
Constitucional), agosto 2001, pp.25-26, Bertelsen, R. Anlisis y revisin del Recurso de Inaplicabilidad, en
La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, ob.cit., pp.157 y ss. y ms recientemente, Ziga, F.
y Perramont, A. Acciones constitucionales, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pp.14-15.
37
El profesor Gmez llega a hablar de el fracaso de la inaplicabilidad para expresar su insatisfaccin frente
a este mecanismo procesal. Ver, Gmez, G. Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en
Chile, ob.cit., pp.96-98.
15
16
42
Ver, en este sentido, Bordal, A. Temas de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Fallos del Mes,
Santiago, 2002, pp.27 y ss.
43
Ntese que el Tribunal Constitucional tiene como regla bsica para entrar al anlisis constitucional, que a
partir de lo dispuesto en el Art.63 CPR debe analizarse caso a caso si las normas legales en cuestin tienen
este rango orgnico constitucional, sin importar la naturaleza de las leyes involucradas. Ello, adems de
contrariar el texto literal de la Constitucin (Art.82 N1 CPR), genera una inseguridad jurdica, lo que se
manifiesta en que queda entregado al legislador, en primera instancia, y al propio Tribunal despus, calificar
tal circunstancia analizando el contenido de la misma. Sin embargo, curiosamente, no hace tal distingo para
los tratados internacionales, en que pese a contener normas de tal carcter y exigir el respectivo qurum, no
exige el control preventivo obligatorio de constitucionalidad de estas mismas normas (STC 309/2000).
44
Esto se aprecia con claridad si se compara las STC 276/1998 y STC ..../2003 (4 de julio de 2003), en que la
planta de cargo crticos es declarado inconstitucional en el primer caso y constitucional en el segundo, sin
17
apreciarse claramente los fundamentos para fallar distinto en uno u otro caso, salvo la amplitud del acuerdo
poltico para apoyar una u otra norma.
45
Un anlisis a la jurisprudencia del Tribunal hasta 1998, en Carmona, C. Tendencias del Tribunal
Constitucional en la relacin ley-reglamento, Revista de Derecho Pblico, Vol.61 (1998/1999), pp.180 y ss.
18
1.
46
19
caracterice al Estado constitucional actual como una cultura o sociedad de los derechos
fundamentales, destacando la funcin legitimadora del orden jurdico que ostentan stos 48 .
Estas concepciones han sido recogidas por nuestra doctrina y jurisprudencia, en
trminos bastantes acrticos e irreflexivos, como lo constata acertadamente Aldunate49 ,
generndose algunas consecuencias poco deseadas para un funcionamiento adecuado del
sistema jurdico. As a partir de la falta de teorizacin y comprensin adecuada de la
doctrina alemana antes sealada y su trasposicin imperfecta al derecho chileno llegando
a entender la doctrina de la Drittwirkung, como una habilitacin general para la aplicacin
directa e inmediata de los derechos fundamentales entre particulares y no como deber del
Estado de criterio interpretativo para resolver los conflictos entre stos 50 , unido a
concepciones pontificias en palabras de Ruiz- Tagle 51 de amplia aceptacin en
nuestra doctrina y jurisprudencia, que entremezclan ideologas y posiciones morales sin
fundamento jurdico, llegando a construcciones jurdicas absurdas, que ponen en entredicho
todo el sistema jurdico 52 .
Todo este proceso se ve complementado por la afirmacin tan absoluta que hace
nuestra doctrina y jurisprudencia de la aplicacin directa e inmediata de las normas
constitucionales derivada de la clusula general de supremaca constitucional que proclama
nuestra Carta Fundamental (Art.6 CPR). Esta doctrina positiva y alentadora en trminos
generales se desperfila totalmente en el derecho chileno, al simplificar todos los
conflictos jurdicos en una simple confrontacin de derechos constitucionales de baja
densidad normativa, donde la solucin jurisprudencial no descansa en reglas generales y
abstractas emanadas el legislador normas legales de desarrollo, como en el sistema
europeo continental o del propio juez sobre la base de precedentes, como en el sistema
48
20
2.
53
Bien vale la pena en estos momentos recordar la frase Krie le en esta materia: una regla metodolgica que
se aplica unas veces s y otras no, es una regla que no vale. Kriele. Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt
am Problem der Verfassungsinterpretation, Berln, 1967, p.25. Citado por Rubio, F. La forma del poder,
ob.cit., p.579.
54
Aldunate, E. La desconstitucionalizacin de la Constitucin, Revista de Derecho, Universidad Catlica
de Valparaso, tomo XXII, 2001, Vol.I, Actas de la XXXII Jornada Chilena de Derecho Pblico, p.32.
55
Ruiz-Tagle identifica muy bien estas distintas valoraciones y jerarquizaciones de los derechos
fundamentales en la doctrina y jurisprudencia chilena, poniendo el acento en las concepciones intuitivas que
proclaman un importante sector doctrinal. Ver, Ruiz-Tagle, P. Una dogmtica general para los Derechos
Fundamentales en Chile, ob.cit., pp. 182 y ss.
21
56
22
60
SCS 4701/01, Conservera Sacramento S.A. con Tesorero y Juez Substanciador de la Tesorera General de
la Repblica Dcima Regin y SCS 4897/01, Inversiones San Damin S.A. con Juez Tributario y Director
Regional del Servicio de Impuestos Internos Cuarta Regin.
61
Ver, al respecto, SCS 4665/01, Luengo con Subdirector de Salud del Ambiente, Servicio de Salud de
uble.
62
As, ver SCA de Valparaso 251/01, Rizo con Gobernador Provincial de Valparaso y otro (confirmada
por la CS); SCS 58/02, Avendao con Direccin General de Carabineros y SCA de Antofagasta 14632/02,
Astudillo con I. Municipalidad de Calama (ambos confirmados por la CS).
63
Este contraste entre la actividad administrativa y las normas legales correspondientes es habitual en las
sentencias de proteccin, omitiendo en ocasiones un pronunciamiento sobre derecho fundamental alguno o
dndole una interpretacin amplsima a stos, incluyendo todo tipo de ventaja o beneficio patrimonial o no.
Ver, en este sentido, SCS 833-02, Hotelera Aguas Verdes S.A. con Secretaria Regional Ministerial de
Vivienda u Urbanismo Novena Regin y SCA de Puerto Montt 3250/01, Troncoso con Alcalde de Puerto
Montt y otro.
23
64
Ver, en este sentido, Evans de la Cuadra, E. Los derechos constitucionales, Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1986, pp.28 y ss.
65
Sobre este punto, y de forma ms extensa, ver Bordal. A. y Ferrada, JC Las facultades juzgadoras de la
Administracin: una involucin en relacin al principio clsico de la divisin de poderes, ob.cit., pp.187 y ss.
66
Este razonamiento se ha seguido con especial contundencia en aquellos casos en que las inspecciones del
trabajo, haciendo aplicacin de sus potestades establecidas en el Cdigo del Trabajo y la Ley Orgnica de la
Direccin del Trabajo, imponen multas a empresas por infringir la normativa laboral, las que son reclamables
a travs de procedimientos administrativo y judicial. Ver, en este sentido, entre otros, SCA de Rancagua
2074/01, Rancagua Store con Inspeccin Provincial del Trabajo de Rancagua; SCA de Temuco 1610/01,
Empresa Indusmetal Construcciones Ltda., con Fiscalizadora de la Inspeccin del Trabajo y SCA de
Santiago 4512/01, Sociedad Educacional La Estrella Ltda.. con Inspeccin Comunal del Trabajo de La
Florida (todas confirmadas por la Excma. Corte Suprema).
67
As se afirma con absoluto desparpajo sin mucha reflexin y conocimiento por cierto que cabe tener
presente que tanto la doctrina administrativa como la jurisprudencia de los tribunales se han uniformado en el
sentido de declarar que los actos administrativos deben ser revocados e invalidados cuando por ellos se
produzca un atentado a los derechos adquiridos al amparo del acto anterior, en los casos en que sus titulares
han actuado de buena fe; puesto que, se razona, de aceptar un proceder contrario, ello significara consagrar
una especie de autotutela declarativa, excluyendo la actividad jurisdiccional, nica con facultades
constitucionales y legales para preservar el orden jurdico cuando ste ha sido transgredido (la cursiva es
24
global de las potestades administrativas conferidas en las leyes especiales a partir de una
norma general y abstracta de la Constitucin. Valdra la pena preguntarse, que pasa con
todas las normas legales que reconocen expresamente esta potestad en el orden jurdico 68
son inconstitucionales?, Estarn derogadas tcitamente? y, an ms grave, como se
explica esto a la luz de la reciente Ley N19880 que establece las bases del procedimiento
administrativo, consagrando entre sus normas expresamente este efecto.
Afortunadamente algo est cambiando en nuestra jurisprudencia. Hoy algunas salas
ya empiezan a negar la supuesta propiedad sobre el empleo pblico, declarando el
carcter extrapatrimonial de la relacin funcionarial69 , a reconocer la potestad invalidatoria
de la Administracin del Estado al menos en aquellos casos en que est expresamente
previsto en el ordenamiento 70 , en fin, a rechazar la proteccin simple y directa contra la
actividad administrativa resolutiva, aunque por ahora slo sea por aplazar la discusin a un
procedimiento especializado 71 . Se sienten nuevos aires en nuestros tribunales, con
construcciones an un poco frgiles, pero que espero que resistan el embate de aquellos que
en otros tiempos llevaron el pandero 72 .
Conclusiones
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