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17/11/2015

NULIDAD DEL DESPIDO - www.i-juridica.com

Historia de la Ley
Art. 162 Cdigo del Trabajo

Lnea Jurisprudencial
El artculo 162, incisos quinto y suguientes consagran lo que la prctica laboral ha denominado la nulidad o ineficacia del
despido. Las Cortes han desarrollado los siguientes criterios.
I.- Concepto de cotizaciones previsionales
El artculo 162 del Cdigo del Trabajo, en sus incisos quinto, sexto y sptimo sealan que si se despide al trabajador por
aplicacin de las causales de los nmeros 4, 5 6 del artculo 159 o una o ms de las sealadas en el artculo 160 o la
contenida en el inciso primero del artculo 161 "necesidades de la empresa" el empleador le deber informar por escrito el
estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen.
La aludida norma agrega que si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al
momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo y, para tal efecto, el empleador
podr convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicar a ste
mediante carta certificada acompaada de la documentacin emitida por las instituciones previsionales correspondientes,
en que conste la recepcin de dicho pago.
La citada disposicin contempla, adems, que el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems
prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el perodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de
envo o entrega de la referida comunicacin al trabajador.
La jurisprudencia se ha abocado a resolver el alcance de la expresin "cotizaciones previsionales" que utiliza el inciso
quinto del artculo 162 del Cdigo laboral.
Se refiere slo a las de previsin del Sistema de Pensiones o tambin a las de salud (Fonasa e Isapre, segn
corresponda). Qu ocurre con la cotizacin voluntaria de los trabajadores en una AFP si el empleador no las enter?
Opera la causal?
Respecto del primer punto, esto es, el alcance de la expresin "cotizaciones previsionales" y por tanto determinar si
alcanza a las de salud, la Cuarta Sala de la Corte Suprema, en sentencia del 31 de octubre de 2006, Rol 2465-2005, se
pronunci sealando que el artculo 162 del Cdigo del Trabajo, en la redaccin introducida por la Ley N 19.631, utiliza las
expresiones cotizaciones previsionales, sin distinguir, de manera que en ellas deben entenderse incluidas no slo las
imposiciones realizadas en un rgimen previsional, sino tambin los aportes a las entidades que se relacionan con la
salud, en la medida en que los dineros que se destinan a esos fondos pertenecen al trabajador, sin que pueda admitirse
una distraccin por parte del empleador y atendido adems el destino que a ellos se dar en el evento de que el
dependiente vea afectada sus fuerzas laborales. La Cuarta Sala del mximo tribunal justifica su decisin en el mtodo de
interpretacin gramatical de la ley, en la especie el artculo 19 inciso primero del Cdigo Civil, sin perjuicio de considerar
los efectos nocivos de una interpretacin contraria que podra significar ir en contra de la voluntad legislativa.
En cuanto a la segunda interrogante, esto es si las cotizaciones previsionales voluntarias del trabajador caben en la
expresin "cotizaciones previsionales" del artculo 162 inciso quinto del Cdigo del Trabajo y, en el caso que el empleador
no las entere surja el despido no produce efectos y adems se genera su obligacin de seguir pagando las
remuneraciones hasta que se solucionen dichas cotizaciones, dicha situacin fue abordada por la Cuarta Sala de la Corte
Suprema, en sentencia de 25 de octubre de 2006, Rol 659-2005. En dicha sentencia, se seala que si bien es cierto lo
indicado por el actor (el trabajador) en cuanto a que tanto las cotizaciones obligatorias como las voluntarias han sido
contempladas en el sistema previsional y que el empleador, una vez que el trabajador ha optado, deber hacer los
descuentos y pagos pertinentes tambin respecto del segundo tipo, ambas no son tratadas de igual forma y, por ende, no
pueden surtir los mismos efectos. Lo anterior es posible extraerlo, por ejemplo, del hecho que existe una presuncin legal
respecto del descuento de las cotizaciones obligatorias, que no se concibe en el caso de las de origen voluntario. Otro
ejemplo lo constituye, precisamente, la sancin que el artculo 162 del Cdigo del ramo prev cuando el empleador efecta
un despido, encontrndose pendiente el pago de la carga ya mencionada, ya que, ajustndose al espritu de la norma, en
el contexto de la ley que la concibi "Ley Bustos", el efecto suspensivo de la terminacin de la relacin laboral y las
gravosas consecuencias pecuniarias que tal vulneracin conlleva, obligan a su interpretacin y aplicacin restrictiva. Tal
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delimitacin se basa en la proteccin que pretende la normativa en cuestin respecto de los derechos sociales de los
trabajadores y en el incentivo que pretende para que el agente retenedor cumpla con su papel legal, el cual se ha instituido
en relacin a las cotizaciones previsionales obligatorias. Aade la sentencia, que finalmente, la mencionada diferencia
resulta razonable desde que el origen voluntario del pago de que se trata, permite descartar cualquier perjuicio para el
trabajador cuando, en casos como el de autos, no ha habido descuento de monto alguno, quedando el trabajador en
condiciones de enterar la diferencia discrecional cuando lo estime. La interpretacin finalista en este fallo, atendiendo ms
que a las palabras de la ley sino que a su objetivo y considerando la historia de su establecimiento, restringe la aplicacin
de la sancin del artculo 162 inciso quinto al no pago de cotizaciones previsionales, excluidas las voluntarias a decisin
del trabajador
II.- Procede nulidad del despido si relacin laboral se declara en sentencia?
En este punto se ha advertido una interesante evolucin de la jurisprudencia.
a) Criterio de que la nulidad del despido no procede si es la sentencia la que declara la existencia de la relacin laboral
Inicialmente se consolid un criterio uniforme en la Cuarta Sala de la Corte Suprema, consistente en que al declararse la
existencia de la relacin laboral en la respectiva sentencia, no podra entenderse que el empleador se constituy en mora
en el pago de las cotizaciones previsionales y aplicrsele por tanto la sancin contenida en el artculo 162, inciso quinto,
del Cdigo Laboral.
As se unific la jurisprudencia en el sentido que la sancin prevista en los incisos quinto y sptimo del artculo 162 del
Cdigo del Trabajo, no puede recibir aplicacin cuando ha sido la sentencia la que ha determinado el vnculo contractual
laboral entre las partes, evento en que el empleador no ha tenido el rol de agente de intermedio ya que no ha retenido
suma alguna de las remuneraciones que haya debido enterar en los organismos de seguridad social (Corte Suprema,
Cuarta Sala, 14 de agosto de 2013, Rol 2392-2013).
El criterio surgi en fallo del 18 de diciembre de 2007, Rol 3378-2007, al indicar la Cuarta Sala que la punicin establecida
en el artculo 162 del Cdigo del Trabajo, encuentra su fundamento basal en el hecho de quien ha asumido el rol del
empleador, ha realizado los descuentos -o se presume que as ha procedido por el hecho de haber pagado las pertinentes
remuneraciones- para fines previsionales desde el inicio del contrato de trabajo y para enterarlos en los organismos
correspondientes, actuando como un mero agente retenedor e intermediario entre las instituciones administradoras de
fondos de pensiones y de salud y el trabajador, sin que pueda admitirse la distraccin de esos fondos en finalidades
diversas, considerando, especialmente, que se trata de dineros que pertenecen al dependiente, circunstancias que no
concurren en el presente caso.
La posicin antes desarrollada ha sido seguido por las Cortes de Apelaciones. As se ha resuelto que cabe tener presente
que el artculo 162 del Cdigo del trabajo consagra una sancin para aquel empleador que habiendo celebrado un contrato
de trabajo en el que se reconoce expresamente la relacin laboral con el empleado y por ende se encuentra obligado por
la sola suscripcin del mismo, a retener y posteriormente integrar el porcentaje de remuneracin correspondiente a las
cotizaciones previsionales y de salud, no efecta el pago de las mismas, perjudicando con ello el futuro previsional del
empleado. En la especie, tal como lo alega la demandada, sta entendi que por el tenor de los contratos suscritos,
estaba celebrando un contrato civil, -cuestin errada como qued acreditado en la sentencia que se revisa-, por lo tanto
entendiendo de buena fe, que no se encontraba obligado a dicha retencin, no la efectu, salvo en cuanto al impuesto se
refiere. La relacin laboral de autos slo ha quedado determinada en la sentencia apelada, por lo que si bien al no
encontrase discutido el pago de las remuneraciones se presume de derecho que el empleador ha efectuado las
retenciones de conformidad con el inciso 2 del artculo 3 de la ley 17.322, de modo que el empleador debe enterar todas
aquellas correspondientes al perodo fijado como de relacin laboral esto es entre el 1 de junio de 2003 al 31 de marzo de
2008, entienden estos sentenciadores que no le resulta aplicable la sancin impuesta por el inciso 5 del artculo 162
citado, entre la fecha del despido y aquella en que el presente fallo quede ejecutoriado, sino slo entre sta ltima
oportunidad y la fecha en que efectivamente se paguen las imposiciones relativas al periodo antes citado (Corte de
Apelaciones de Santiago, 5 de noviembre de 2010, Rol 10848-2009).
En el mismo sentido se ha fallado que si la empleadora no pag al actor la remuneracin correspondiente a los tiempos
de espera, materia que aparece dirimida a favor del demandante en la sentencia atacada, al determinar que este ltimo
tiene derecho a las diferencias de remuneraciones sealadas. Sin perjuicio de lo anterior, durante la vigencia de la relacin
laboral, la demandada retuvo y cotiz respecto de las remuneraciones que reconoca al actor. De este modo, no se verifica
el supuesto de procedencia de la sancin remuneratoria contemplada en el artculo 162, inciso quinto, del Cdigo del
Trabajo (Corte Suprema, 24 de julio de 2013, Rol 2385-2013).
El criterio anterior se advierte al sealarse que la denominada Ley Bustos (artculo 162 incisos 5 a 7 del Cdigo del
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previsionales y no las entera en los rganos respectivos, de modo que distrae y se apropia de dineros que no le
pertenecen. En tanto sancin y conforme al principio de legalidad, tiene una aplicacin estricta por lo que no cabe aplicarla
por analoga, sino slo en la medida que el empleador retenga y no entere las cotizaciones respectivas, antes de proceder
al despido del trabajador, cuestin que no se verifica en el caso de marras, toda vez, que ste durante la sustanciacin del
proceso desconoci la existencia de la relacin laboral, siendo la sentencia declarativa respecto del vnculo laboral que
existi entre las partes, y desde esa perspectiva mal pudo retener y no pagar sumas imputables a dichas cotizaciones, sin
que se haya acreditado adems la existencia de retenciones por tal concepto por parte de la empleadora.
As entonces, en el contexto de lo recin indicado, y contrariamente a lo que por estas circunstancias se pretende por la
demandante, el hecho de que siendo efectivo que cuando fue despedida sus cotizaciones previsionales no estaban
ntegramente pagadas, ello no produce la nulidad de su despido ni la obligacin que por esa omisin le imponen al
empleador los incisos 6 y 7 del Art. 162 del Cdigo Laboral. Esto, porque, como se dijo, esa sancin se aplica en el caso
que el empleador hubiere descontado las imposiciones del trabajador y en vez de enterarlas en el organismo previsional
que corresponda se hubiere apropiado de las mismas y se las hubiere dejado para s, lo que no sucede en la especie y,
por ende, no procede entonces acceder a estas peticiones de la demandante. Esta sancin de la denominada "Ley
Bustos" exige un actuar doloso del empleador, que debe manifestarse en un propsito cierto de querer perjudicar al
trabajador, a extremos de descontarle las cotizaciones y quedarse con ellas cuando pertenecen a su dependiente ya que
estn destinadas a fines previsionales irrenunciables (Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 2015, Rol 12332014).
b) Criterio vigente: Procede nulidad del despido aun cuando sea la sentencia la que declare la existencia de la relacin
laboral
En recurso de unificacin de jurisprudencia, la Cuarta Sala de la Corte Suprema, en fallo del 4 de marzo de 2015, Rol 83182014, seal que conforme a lo razonado en la sentencia de la instancia, el empleador no dio cumplimiento a la obligacin
establecida en el inciso quinto del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, de modo que corresponde aplicarle la sancin que
la misma contempla, esto es, el pago de las remuneraciones y dems prestaciones del trabajador que se devenguen
desde la fecha del despido hasta la fecha de la convalidacin del mismo, mediante el entero de las cotizaciones
adeudadas.
A lo anterior no obsta que haya sido la sentencia impugnada la que dio por establecida la existencia de una relacin de
naturaleza laboral entre las partes, por cuanto al efecto debe tenerse en cuenta que, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, han distinguido dos grandes tipos de pretensiones que dan origen a igual naturaleza de sentencias: de
cognicin y ejecucin, que por su parte pueden ser desestimatorias o estimatorias. Las primeras, por su parte, se dividen
en declarativas, constitutivas y de condena.
La "sentencia definitiva estimatoria constitutiva civil es aquella por la cual el tribunal, considerando fundada la pretensin
extraprocesal, crea, modifica o extingue una situacin jurdica", "estas pretensiones procesales se llaman constitutivas
porque en los tres casos se solicita, en ltimo trmino, una constitucin", la creacin de un estado de cosas inexistentes,
puesto que "si se pide que se modifique una situacin, se est reclamando la creacin de una nueva en cuanto la anterior
sea modificada; si se pide la extincin, se reclama, aunque indirectamente, la constitucin de un nuevo estado de cosas",
como por ejemplo si se pide la legitimacin de un hijo, la impugnacin de la paternidad, la nulidad de un contrato y la
prescripcin adquisitiva, se dan generalmente cuando el sujeto activo de la pretensin no puede obtener satisfaccin de
parte del sujeto pasivo de ella, sino por medio de una sentencia del juez. Lo que ocurre es que por medio de tal sentencia
se est creando o interviniendo una situacin jurdica que el Derecho no reconoca, por lo que le reserva a los tribunales
este poder por consideraciones de seguridad jurdica, cuando una pretensin legtima ha sido infundadamente resistida.
De lo anterior fluye que, en los ejemplos propuestos, los efectos no se retrotraen en el tiempo, sin perjuicio de las
prestaciones mutuas a que den origen.
la posicin de la Cuarta Sala del mximo tribunal se sustenta en fallo que seal que el empleador no dio cumplimiento a
la obligacin establecida en el inciso 5 del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, de modo que corresponde aplicarle la
sancin que la misma contempla, esto es, el pago de las remuneraciones y dems prestaciones del trabajador que se
devenguen desde la fecha del despido hasta la fecha de su convalidacin, mediante el entero de las cotizaciones
adeudadas. A lo anterior no obsta que haya sido el fallo recurrido de nulidad el que dio por establecida la existencia de una
diferencia existente entre las remuneraciones pactadas y las efectivamente enteradas, por cuanto se trata de una sentencia
declarativa.
Las reflexiones anteriores tienen su sustento en que la finalidad de la citada norma es proteger los derechos de los
trabajadores afectados por el incumplimiento del empleador en el pago de sus cotizaciones de seguridad social (Corte
Suprema, Cuarta Sala, 17 de agosto de 2015, Rol 26067-2014).
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En el mismo sentido, en las Cortes de Apelaciones se ha fallado que la sancin de nulidad del despido no depende de la
retencin de las cotizaciones del trabajador
En este caso, encontrndose determinado que el actor fue desvinculado verbalmente, sin justa causa y, adems, sin
encontrarse enteradas ante los organismos de previsin sus cotizaciones, como se lee de la fundamentacin sptima de
esta sentencia, corresponde dar aplicacin a la normativa antes dicha, esto es, a lo dispuesto en los incisos 5 y 7 del
artculo 162 del Cdigo del Trabajo.
Como ya se dijo, la juez de mrito, como se aprecia del razonamiento quinto de la sentencia en estudio, no dio curso a la
sancin contenida en el mencionado artculo 162 del estatuto en estudio, argumentando que: ..si no ha existido verdadera
retencin de cotizaciones y posterior no entero de las mismas, no procede la sancin del artculo 162 del Cdigo del
Trabajo, como ocurre en los casos de informalidad laboral..
Tal planteamiento no se ajusta a la ley, pues basta advertir que la norma en comento no distingue lo que la juez de fondo
hace, por consiguiente al determinar la improcedencia de dar curso a la sancin dispuesta en el inciso 7 del artculo 162
del estatuto laboral, encontrndose justificado que a la data del alejamiento del trabajador demandante de la empresa
demandada, esta no haba enterado en los organismos de previsin sus cotizaciones, se ha incurrido en la infraccin de
ley denunciada (Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de julio de 2015, Rol 505-2015).
III.- Procedencia de nulidad del despido si relacin laboral termino por despido indirecto
En este punto se han dado dos posiciones marcadas en la jurisprudencia:
1.- Posicin de que es procedente la nulidad del despido en el autodespido del trabajador
En sentencia dictada el 4 de diciembre de 2003, Rol 229-2003, Corte de Apelaciones de Santiago, estableci que las
sanciones del artculo 162 del Cdigo del Trabajo son aplicables en el caso de despido indirecto. os argumentos de la
Corte son que si bien, de acuerdo a lo establecido en el inciso quinto del artculo 162 del Cdigo del Trabajo procede la
sancin denominada de nulidad del despido en aquellos casos en los que el empleador despide al trabajador sin haber
enterado las cotizaciones previsionales que han sido previamente descontadas y retenidas de sus remuneraciones,
corresponde determinar si ella es aplicable en los casos de despido indirecto, esto es, cuando es el trabajador quien pone
trmino al contrato, por haber incurrido aquel en causal de caducidad del contrato. A tal efecto, debe tenerse presente lo
sealado en el Mensaje con que el Presidente de la Repblica enva el proyecto de ley a la H. Cmara de Diputados
(Boletn 2317-13), en cuanto seala que como puede inferirse de la normativa que se propone, la finalidad del proyecto
consiste en que el empleador, quien ha descontado de las remuneraciones de sus trabajadores las cotizaciones
correspondientes, cumpla con la subsecuente obligacin de pago, a la que lo obliga la ley, antes de dar por terminada la
relacin de trabajo. Agrega el mensaje que se estima pues, que el trmino del contrato no debe surtir sus plenos efectos
jurdicos, mientras el empleador se encuentre en mora en el pago de los compromisos previsionales relativos a los
descuentos que para el efecto hizo al trabajador. De lo sealado precedentemente, queda en claro que el objetivo principal
de la sancin, ha sido cautelar los derechos previsionales de los trabajadores, cuando de la conducta del empleador se
produce el ilcito en orden a haber practicado el descuento de las remuneraciones y no haber enterado las sumas de
dinero al fin previsto en la ley. En consecuencia, el bien jurdico protegido en el artculo 162 es de una parte, la seguridad
social, en trminos de que se busca otorgar amparo al trabajador cmo al rgimen mismo de seguridad social que
requiere para su funcionamiento del cumplimiento de las normas legales que lo rigen, y de otra, el debido cumplimiento de
la ley, en cuanto se trata de obligaciones de hacer y de dar impuestas al empleador, relativas a un patrimonio afecto a un
fin determinado, y cuyo incumplimiento debe ser sancionado efectivamente, lo que se obtiene con las sanciones que se le
imponen en su caso.
La sentencia aade un argumento de principios al sostener que cabe establecer que tiene plena vigencia en el derecho
chileno, el principio de la estabilidad en el empleo, que cmo por lo dems lo seala expresamente el encabezado del
Ttulo V de Libro I del Cdigo del Trabajo, consiste en que no se puede poner trmino al contrato de trabajo, sino en virtud
de causal legalmente justificada, y se establecen las sanciones correspondientes a los despidos que no se ajustan al
tenor de lo establecido en la ley. Entendidas as las cosas, debe concluirse que en los casos de despido indirecto, resulta
asimismo procedente dicha sancin, toda vez que atendidos los antecedentes que lo causan, esto es, la ruptura del
contrato en va de hecho de parte del empleador cmo acto previo y causal, el trabajador no ha tenido otra alternativa que
recurrir al despido indirecto, acto que no viene sino en consolidar una situacin de ruptura de la legalidad contractual ya
producida. Por ello es concordante con la parte final del citado inciso que dispone que Si el empleador no hubiere
efectuado el integro de dichas cotizaciones provisionales al momento del despido, esto es, cuando en uno u otro sentido
se produce la ruptura del vnculo jurdico que ha ligado a las partes. Que no entenderlo as, dejara sin actuacin la norma
sancionadora, toda vez que bastara que el empleador incurriere en causales de caducidad incluidas las que
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corresponden al no pago de las remuneraciones y de las cotizaciones provisionales, como es el caso para perpetuar un
estado de ilicitud cuando el trabajador no recurre al despido indirecto, liberndose adems de la carga que significa la
sancin establecida en dicho artculo.
El criterio en anlisis se fij como uniforme por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, en sentencia del 7 de agosto de
2014, Rol 15323-2013, al sealar que La sancin que contempla el artculo 162 del Estatuto Laboral debe ser aplicada en
el caso de autos, pues si bien es facultad del trabajador poner trmino a la relacin laboral, esta decisin constituye una
renuncia forzada ante el incumplimiento grave de su empleadora a las obligaciones que le impone el contrato, y en tal
sentido no puede la norma amparar conductas que atentan contra los derechos que se le han conculcado al trabajador por
desidia del empleador, ello repugna al sentido protector que gobierna el derecho laboral.
De esta manera la institucin del artculo 171 del Cdigo del Trabajo produce el mismo efecto sancionatorio establecido en
el artculo 162 del cdigo laboral, cuando es el trabajador quien pone trmino a la relacin laboral por motivos que se
originan en la parte empleadora, toda vez que se cumple cabalmente con la situacin de hecho que la hace surgir, esto es,
que se adeuden cotizaciones previsionales al trmino del contrato de trabajo, siendo irrelevante quin dio origen a la
accin.
En relacin con la materia, resulta de inters tener presente que la razn que motiv al legislador para modificar el artculo
162 del Cdigo del Trabajo, por la va de incorporar, por el artculo N 1, letra c), de la Ley N 19.631, el actual inciso 5, fue
proteger los derechos previsionales de los trabajadores por la insuficiencia de la normativa legal en materia de
fiscalizacin, y por ser ineficiente la persecucin de las responsabilidades pecuniarias de los empleadores a travs del
procedimiento ejecutivo; cuyas consecuencias negativas en forma indefectible las experimentan los trabajadores, en
especial los ms modestos, quienes ven burlados sus derechos previsionales, y, por ello, en su vejez no les queda otra
posibilidad que recurrir a las pensiones asistenciales, siempre insuficientes, o a la caridad; sin perjuicio de que, adems,
por el hecho del despido quedan privados de su fuente laboral y, por lo mismo, sin la posibilidad de solventar sus
necesidades y las de su grupo familiar.
Como esas infortunadas consecuencias tambin se presentan cuando es el trabajador el que pone trmino a la relacin
laboral por haber incurrido el empleador en alguna de las causales contempladas en los nmeros 1, 5 7 del artculo 160
del Cdigo del Trabajo, esto es, cuando el trabajador ejerce la accin destinada a sancionar al empleador que con su
conducta afecta gravemente sus derechos laborales, por lo tanto, podra estimarse que equivale al despido disciplinario
regulado en el artculo 160 del mismo cdigo, unido al hecho que el denominado "autodespido" o "despido indirecto" "... es
tcnicamente desde el punto de vista laboral una modalidad de despido, y en ningn caso una renuncia..." (Jos Luis
Ugarte Cataldo, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador, Legal Publishing, 2010, p. 94), de manera que los
efectos de su ejercicio deben ser los mismos que emanan cuando la relacin laboral se finiquita por voluntad del
empleador.
En este contexto, si el empleador durante la relacin laboral infringi la normativa previsional corresponde imponerle la
sancin que contempla el artculo 162, inciso 5, del Cdigo del Trabajo, independiente de quien haya deducido la accin
pertinente para ponerle trmino, pues, sea que la haya planteado el empleador o el trabajador, el presupuesto fctico que
autoriza para obrar de esa manera es el mismo, y que consiste en que el primero no enter las cotizaciones previsionales
en los rganos respectivos en tiempo y forma.
En consecuencia, si es el trabajador el que decide finiquitar el vnculo laboral mediante la figura que la doctrina laboral
denomina "autodespido", puede reclamar que el empleador no ha efectuado el ntegro de las cotizaciones previsionales a
ese momento, y, por consiguiente, el pago de las remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el contrato de
trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido indirecto y la de envo al trabajador de la misiva
informando el pago de las imposiciones morosas, sin que exista motivo para excluir dicha situacin del artculo 171 del
Cdigo del Trabajo, unido al hecho que, como se seal, la finalidad de la citada norma es precisamente proteger los
derechos de los trabajadores afectados por el incumplimiento del empleador en el pago de sus cotizaciones de seguridad
social, la que no se cumplira si slo se considera aplicable al caso del dependiente que es despedido por decisin
unilateral del empleador.
De seguir una interpretacin opuesta, se dejara de aplicar la norma del artculo 162 del Cdigo del Trabajo latamente
mencionada, ya que bastara que el empleador incurriere en causales de caducidad, incluidas las relativas al no pago de
cotizaciones previsionales, para mantener un estado de ilicitud en el evento que el trabajador no haga uso de la institucin
del despido indirecto, restndose as de la carga que implica la sancin establecida en dicha norma, promoviendo de esta
manera la inobservancia de dicha disposicin, en relacin al artculo 171 del cdigo laboral.
Conforme a lo razonado, concurriendo en la especie los presupuestos fcticos que permiten aplicar la sancin
remuneratoria establecida en el artculo 162, incisos quinto, sexto y sptimo, del Cdigo del Trabajo, la accin de nulidad
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del auto despido intentada por la actora debe ser acogida.


El criterio se mantiene en fallo de la Cuarta Sala al indicar que si es el trabajador el que decide finiquitar el vnculo laboral
mediante la figura que la doctrina laboral denomina "autodespido", puede reclamar que el empleador no ha efectuado el
integro de las cotizaciones previsionales a ese momento, y, por consiguiente, el pago de las remuneraciones y dems
prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido indirecto y la
de envo al trabajador de la misiva informando el pago de las imposiciones morosas, sin que exista motivo para excluir
dicha situacin del artculo 171 del Cdigo del Trabajo, unido al hecho que, como se seal, la finalidad de la citada norma
es precisamente proteger los derechos de los trabajadores afectados por el incumplimiento del empleador en el pago de
sus cotizaciones de seguridad social, la que no se cumplira si slo se considera aplicable al caso del dependiente que es
despedido por decisin unilateral del empleador (Corte Suprema, Cuarta Sala, 18 de diciembre de 2014, Rol 4299-2014).
La tendencia se sustenta tambin al fallarse que es procedente sancin del artculo 162 inciso quinto del Cdigo del
Trabajo en caso de auto despido
El despido indirecto constituye un reproche a la conducta del empleador que incurre en una causal de caducidad del
contrato y que los efectos del ejercicio de la facultad otorgada al dependiente en el artculo 171 del Cdigo del Trabajo, no
pueden sino ser los mismos que derivan del despido ejercido por el empleador. En ese contexto, estableci que la
sancin contemplada en el artculo 162 del Cdigo del Trabajo debe ser aplicada cuando es el trabajador quien pone
trmino al contrato, en la medida que se cumpla cabalmente con la situacin de hecho que la hace surgir, cual es que se
adeuden cotizaciones previsionales al trmino de la relacin laboral. La sentencia argumenta en el sentido que la finalidad
de la llamada Ley Bustos fue la de proteger los derechos previsionales del trabajador, ante el incumplimiento del
empleador en el integro de sus cotizaciones, la que no se cumplira si slo se considerara aplicable la sancin al caso del
dependiente que es despedido por voluntad unilateral del empleador. De seguirse la interpretacin opuesta, concluye esta
Corte al unificar jurisprudencia, se estara avalando un estado de ilicitud que contrara el fin perseguido por la Ley 19.631 y
promoviendo un estado de cosas que en ltimo trmino favorece y promueve el incumplimiento del empleador.
En tal circunstancia, yerran los sentenciadores de la Corte de Apelaciones de Santiago cuando al fallar el recurso de
nulidad interpuesto por el demandante y recurrente en estos autos resuelven que la sentencia del grado no incurri en
error de derecho al dejar de aplicar la sancin del artculo 162 del Cdigo del Trabajo a una situacin de auto despido o
despido indirecto (Corte Suprema, Cuarta Sala, 18 de mayo de 2015, Rol 23638-2014).
Las Cortes de Apelaciones han seguido esta posicin. As se ha resuelto que la sancin que contempla el artculo 162
inciso 5 del Cdigo del Trabajo tiene lugar ya sea que el despido lo realice el empleador, como tambin cuando es el
trabajador quien se auto despide, porque ha sido su contraparte quien ha incumplido gravemente las obligaciones que le
impone el contrato de trabajo, toda vez que en ambos casos, nos encontramos ante la misma situacin fctica que exige la
norma para tutelar los derechos del trabajador: que se adeuden cotizaciones previsionales al trmino del contrato de
trabajo, careciendo de relevancia quien ha comunicado el despido, puesto que el objeto que se busca por esta medida en
ambos casos es el mismo: compeler a que el empleador cumpla con el pago ntegro y oportuno de las cotizaciones, por la
va de invocarse este instituto contemplado en la legislacin laboral, dado que otras medidas ha resultado ineficaces.
Sustentar lo contrario, permitira dejar de aplicar la norma contenida en el artculo 162 del Cdigo del Trabajo, toda vez que
bastara con que el empleador incurriere en causales de caducidad, incluidas las que corresponden al no pago de
cotizaciones previsionales, como es el caso de autos, para mantener un estado de ilicitud, puesto que el trabajador se
encontrara impedido de recurrir a dicho instituto para proteger los derechos que la norma tutela, estimulando adems la
inobservancia de las normas laborales y, en especial, la del artculo 171 del mismo cuerpo legal.
La expresin "despido" debe interpretarse de manera amplia, como corresponde hacerlo cuando se encuentra en juego la
tutela de derechos que la ley reconoce a la persona, puesto que conforme al principio pro homine, tal proceso debe
hacerse de manera que se potencie la garanta y no que ella se vea afectada en su esencia, regla de hermenutica que,
como lo seala el recurrente, se encuentra reconocida en el derecho laboral, en el principio que la doctrina ha denominado
indubio pro operario, por lo que no corresponde realizar una interpretacin restrictiva, que limite o afecte la garanta,
cuestin que aconteci en este caso, al considerarse que dicha sancin se refiere nicamente al llamado despido
disciplinario, en circunstancias que deba entenderse comprensivo tambin al denominado despido indirecto, careciendo
de todo fundamento liberar al empleador incumplidor, de la sancin que impone el artculo 162 inciso 5 del Cdigo del
Trabajo, si en ambos casos se da el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para que opere la sancin: no
enterar como corresponde las cotizaciones previsionales y de salud del trabajador (Corte de Apelaciones de Santiago, 16
de septiembre de 2015, Rol 806-2015).
2.- No es procedente la nulidad del despido en caso de autodespido del trabajador
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Esta fue durante varios aos la posicin de la La Cuarta Sala de la Corte Suprema. As en sentencia dictada el 1 de julio
de 2011, Rol 9752-2010, seal que para decidir el litigio planteado se hace necesario considerar que la accin
interpuesta por la actora es la consagrada en el artculo 171 del Cdigo del Trabajo, conocida en doctrina como despido
indirecto, pues imputa a su empleador, haber incurrido en la causal de terminacin del contrato de trabajo del N 7 del
artculo 160 del mismo texto legal, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones que impone dicho contrato. En otros
trminos, es el trabajador quien decide finalizar su relacin laboral habida con el demandado. Luego de transcribir el
artculo 162 del Cdigo Laboral la sentencia aade que del tenor literal de la norma antes transcrita, se pude advertir que la
sancin pecuniaria impuesta al empleador, de mantener la remuneracin a sus dependientes, exige que dicho sujeto haya
tenido una actitud activa en el despido de sus trabajadores, es decir, que haya sido el empleador quien por decisin
unilateral haya puesto trmino a la relacin laboral.
Posteriormente, la Cuarta Sala procedi a unificar la jurisprudencia en el sentido que el efecto previsto en el inciso quinto
del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, como sancin por no estar ntegramente enteradas las cotizaciones previsionales
del trabajador al momento de su despido, slo tiene aplicacin cuando dicho despido se produzca por decisin y
manifestacin de voluntad del empleador, y en cambio, no rige la norma ya analizada en la situacin de auto despido, esto
es, en aqulla que regula el artculo 171 del cuerpo legal citado (Corte Suprema, Cuarta Sala, 24 de marzo de 2010, Rol
6510-2010).
Otro fallo seal que claramente el legislador se refiere a la situacin en que el empleador sea quien decida la
desvinculacin del dependiente encontrndose en mora en el pago de las cotizaciones previsionales, cuyos montos ha
descontado y retenido de las remuneraciones respectivas sin enterarlas en los organismos pertinentes. En otros trminos,
se sanciona al empleador que insta por la exoneracin, que adopta un rol activo en la desvinculacin o trmino de la
relacin laboral. En caso alguno se hace referencia a la conclusin del nexo laboral decidida por el dependiente, evento
que se produce en este proceso.
La sancin prevista en los incisos quinto, sexto y sptimo del artculo 162 del Cdigo del Trabajo no se aplica al caso del
despido indirecto establecido en el artculo 171, todas disposiciones del Cdigo del Trabajo (Corte Suprema, Cuarta Sala,
26 de septiembre de 2013, Rol 4079-2013).
La Cuarta Sala ha sustentado el criterio al argumentar que de la normativa transcrita se desprende claramente que el
legislador se refiere a la situacin en que el empleador sea quien decida la desvinculacin del dependiente encontrndose
en mora en el pago de las cotizaciones previsionales, cuyos montos ha descontado y retenido de las remuneraciones
respectivas sin enterarlas en los organismos pertinentes. En otros trminos, se sanciona al empleador que insta por la
exoneracin, que adopta un rol activo en la desvinculacin o trmino de la relacin laboral. En caso alguno se hace
referencia a la conclusin del nexo laboral decidida por el dependiente, evento que se produce en este proceso.
En ese contexto, debe estarse al sentido que fluye del tenor literal de las disposiciones mencionadas, desde que la
primera regla de hermenutica es aquella que impone atender al sentido de ese tenor literal, sin que ste pueda desorse
bajo pretexto de consultar el espritu de la norma, de modo que no se incurre en infraccin del artculo 162 del Cdigo del
Trabajo al concluirse que la sancin prevista en los incisos quinto, sexto y sptimo de dicho artculo no se aplica al caso
del despido indirecto previsto en el artculo 171 del mismo cdigo.
Por consiguiente, la figura que contempla el artculo 162 del estatuto laboral no puede ser aplicada en el caso de autos,
pues la institucin del artculo 171 del Cdigo del Trabajo no produce el efecto sancionatorio establecido en la referida
norma legal (Corte Suprema, Cuarta Sala, 12 de noviembre de 2015,Rol 6372-2015 y 12 de noviembre de 2015, Rol 51462015)
La posicin del mximo tribunal se haba planteado con anterioridad, atendido que en fallo del 24 de mayo de 2005, Rol
672-2004, fall que no se acceder a la aplicacin del artculo 162 del Cdigo del ramo, en la redaccin introducida por la
ley N 19.631, por cuanto ya se ha sostenido que del tenor literal de la referida norma se puede advertir que la sancin
pecuniaria impuesta al empleador, de mantener la remuneracin a sus dependientes, exige que dicho ente haya tenido
una participacin activa en el despido de sus trabajadores, es decir, que haya sido el empleador quien por decisin
unilateral haya puesto trmino a la relacin laboral.
Las Cortes de Apelaciones han seguido el mismo criterio, fallndose que en el caso sublite, no es un hecho controvertido
en la causa que el trmino de los servicios se produjo por autodespido de la trabajadora con arreglo a lo previsto por el
artculo 171 del Cdigo del Trabajo.
A partir de lo antes expuesto no es aplicable en la especie el efecto sancionatorio de nulidad del despido previsto en el
inciso 5 del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, ya que como se dijo, el supuesto fctico para que esta opere supone que
el despido ha tenido lugar por decisin unilateral del empleador, lo que en este caso no ocurri (Corte de Apelaciones de
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Santiago, 29 de mayo de 2014, Rol 1890-2013).


La misma posicin se advierte en fallo que indica que distinto es el caso en que el trabajador es quien decide poner
trmino a la relacin laboral, por cuanto dicha situacin no est contemplada en la ley, y, como dice la sentenciadora, no es
posible extender dicha sancin por analoga. Aun ms, resultara un contrasentido disponer el pago de los conceptos
previsionales preteridos si su omisin ha motivado, precisamente, al dependiente a concluir el vnculo laboral (Corte de
Apelaciones de Santiago, 29 de enero de 2014, Rol 1505-2013).
IV.- Sancin por nulidad del despido en caso de contrato a plazo fijo
No es aceptable, ni armoniza con la correcta interpretacin de la norma en anlisis, considerar que, tratndose de la
terminacin de una relacin laboral por motivos preestablecidos o conocidos por las partes, como lo es el vencimiento del
plazo estipulado, se sancione al empleador moroso en el pago de cotizaciones, con la mantencin de su obligacin de
remunerar. Tal conclusin es lgica, si se estima que, no obstante la referencia que se hace en el inciso primero del
artculo 162, a la causal contemplada en el artculo 159 N 4 del mismo Cdigo, la que debe entenderse relacionada con la
obligacin de enviar el aviso respectivo, el trabajador no queda desprotegido, porque igualmente est provisto de las
acciones y procedimientos legales para obtener el entero de sus cotizaciones (Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de
febrero de 2009, Rol 4495-2008).
En un fallo ms reciente se ha sealado que no se armoniza con la correcta interpretacin de la norma en anlisis,
considerar que, tratndose de la terminacin de una relacin laboral por motivos preestablecidos o conocidos por las
partes, verbigracia, vencimiento del plazo estipulado, se sancione al empleador moroso en el pago de cotizaciones, con la
mantencin de su obligacin de remunerar.
Tal conclusin es lgica, si se estima que, no obstante la referencia que se hace en el inciso primero del artculo 162, a la
causal contemplada en el artculo 159 N 4 del mismo Cdigo, tal referencia debe entenderse relacionada nicamente con
la obligacin de enviar el aviso respectivo.
Debemos entender que la terminacin del contrato en tal caso no es ms que la ejecucin o cumplimiento de una de sus
clusulas, cuya eficacia es la misma de las restantes estipulaciones acordadas y que se convino al nacimiento del vnculo;
y el despido, por su parte, supone un acto que se perfecciona o nace a la vida jurdica no al inicio sino durante el desarrollo
del vnculo laboral.
Cabe agregar que otro de los objetivos de la denominada Ley Bustos, conforme se desprende de las actas respectivas, fue
el desincentivar el despido de los trabajadores y, en armona con ello, no es dable entender que la sancin establecida
para el empleador, pueda hacerse extensiva a la terminacin de la relacin laboral por causales preestablecidas y
conocidas previamente por las partes, como lo constituye el caso en estudio, en que el trmino contractual, como se ha
dicho en las reflexiones precedentes, no es ms que la ejecucin de una clusula convenida al momento de iniciarse el
vnculo.
Consecuencialmente, acreditado en la instancia que no existi despido propiamente tal y que, adems, el pago de las
cotizaciones de enero de 2013 se efectu antes de la fecha de notificacin de la demanda, se sigue como corolario que al
haberse decidido en la sentencia atacada sancionar al demandado en los trminos expuestos, se han vulnerado las
disposiciones contenidas en el artculo 162 incisos 5, 6 y 7 y 159 N 4, ambos del Cdigo del Trabajo, por errada
interpretacin, yerro que alcanza a lo dispositivo del fallo, ya que condujo a condenar al demandado al pago ya referido, en
circunstancias que dicha prestacin era improcedente (Corte de Apelaciones de La Serena, 16 de abril de 2014, Rol 1942013).
Cabe precisar que en el mismo sentido se haba pronunciado la Corte Suprema, Cuarta Sala, en sentencia del 25 de junio
de 2007, Rol 1463-2006.
No obstante, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo del 14 de agosto de 2007, Rol 6859-2006, indic que al margen
de que la literalidad de la norma debiera bastar para resolver el punto planteado, parece pertinente acudir al sentido final
del precepto aludido. Por lo pronto, si el motivo de exclusin de la causal comentada fuera el conocimiento previo que las
partes han podido tener de la terminacin, significara entonces que carece de todo sentido la exigencia de aviso que
establece el inciso primero del artculo 162, requisito que pone de manifiesto que, a pesar de ello, es preciso observar
formalidades que otorguen certeza al trrmino de la relacin. Sigue a ello poner de relieve que, en el instituto que se
examina, subyace la idea de velar o cautelar, de un modo eficaz y disuasivo, por el cumplimiento de los deberes
previsionales, nocin que se identifica con el alcance ltimo de esa normativa: propiciar el debido entero de las
cotizaciones devengadas, so riesgo de incurrir en la sancin contemplada en la materia. De este modo, fuerza es concluir
que la voz "despido" no puede estar slo referida a los casos en que la exoneracin deriva de una decisin puramente
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unilateral del empleador, sino que ha de entenderse inclusiva de otras hiptesis que no responden estrictamente a esa
directriz, cual acontece, por ejemplo, en los casos de despido indirecto o de aquellos en que la terminacin pudo ser
previamente estipulada por los contratantes, como es la situacin del vencimiento del plazo convenido .
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia del 2 de marzo de 2011,Rol 7-2011, seal en el mismo sentido que
ninguna duda cabe que el legislador no ha excluido de la aplicacin de la sancin prevista para el empleador moroso en
lo previsional, a la causal de trmino del contrato por vencimiento de su plazo, de modo que la disquisicin realizada por la
sentenciadora en orden a que no procede la aplicacin de la nulidad del despido, en el caso que nos ocupa, vale decir,
cuando el contrato de trabajo culmine por razones preestablecidas o conocidas por las partes, como lo es el cumplimiento
llegada (sic) del plazo preestablecido en un contrato a plazo fijo, infringe la noma legal sealada, con influencia sustancial
en lo dispositivo, por cuanto de habrsela acatado, la conclusin debi llevar a acoger la demanda tambin en cuanto a la
nulidad del despido pretendida.
La posicin anterior se advierte en fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin, que argumenta si bien es efectivo que
del punto de vista tcnico las expresiones terminacin y despido no son sinnimas, existiendo una relacin de gnero a
especie entre ellas, no lo es menos que, en el parecer de estos sentenciadores, no resulta procedente limitar la aplicacin
de lo dispuesto en los incisos quinto y siguientes del artculo 162 al despido propiamente tal, dado que si bien el inciso
quinto seala que las cotizaciones deben estar integradas para proceder al despido de un trabajador, seala que ello se
aplica a las causales enumeradas en los incisos anteriores, entre las cuales se seala expresamente la causal del
artculo 159 nmero 4 del Cdigo del Trabajo, esto es, el vencimiento del plazo convenido. As las cosas, a lo ms podra
sostenerse que se est frente a una norma que permite dos interpretaciones diferentes, cobrando aplicacin la aplicacin
del principio in dubio pro operario, esto es, cuando una misma norma pueda ser interpretada en ms de un sentido, debe
preferirse aquella que ms beneficie al trabajador, no existiendo razn alguna para interpretarla beneficiando al empleador
que ha omitido cumplir con su obligacin de enterar las cotizaciones previsionales.
Por lo dems, es el propio artculo 162 del Cdigo del Trabajo el obliga al empleador a efectuar una accin positiva
destinada a dar por terminada la relacin laboral, al exigirle enviar un aviso en tal sentido al trabajador, cuando el contrato
concluye por el vencimiento del plazo convenido.
Concuerda con la interpretacin indicada la historia fidedigna de la ley N 19.631, que introdujo la institucin en estudio al
Cdigo del Trabajo, pues el Mensaje con que se dio inicio al proyecto respectivo se dej constancia expresa que la
finalidad del proyecto consiste en que el empleador, quien ha descontado de las remuneraciones de sus trabajadores las
cotizaciones correspondientes, cumpla con la subsecuente obligacin de pago, a que lo obliga la ley, antes de dar por
terminada la relacin laboral, lo que se condice con la obligacin de hacer saber el trmino al trabajador aun en el caso
del cumplimiento del plazo, no obstante la ulterior utilizacin de la expresin despido (Corte de Apelaciones de
Concepcin, 4 de noviembre de 2009, Rol 468-2009).
La diferencia planteada fue zanjada por la Corte Suprema en recurso de unificacin de jurisprudencia, al sealarse que la
nulidad del despido es aplicable a terminacin de contrato de trabajo por vencimiento del plazo
La hiptesis de terminacin del contrato de trabajo por el vencimiento del plazo (artculo 159 N4 del Cdigo del ramo)
queda comprendida dentro de aquellas en que resulta procedente la aplicacin de la llamada nulidad del despido
contenida en el inciso quinto del artculo 162 citado, porque as resulta de la relacin de dicho inciso con el primero de la
norma citada, y ambos en concordancia con el 159 N4 del mismo cuerpo legal. El hecho que el inciso quinto seale que
para proceder al despido de un trabajador el empleador debe informarle el estado de sus cotizaciones, no significa que
reserva la nulidad a las puras hiptesis de despido, ya que de su propio tenor, resulta claro que la expresin despido no
est utilizada en su sentido tcnico -como acto unilateral del empleador a travs del cual pone trmino al contrato de
trabajo que lo une con el trabajador- sino que es comprensiva de todas aquellas formas de terminacin de la relacin
laboral que sealan los incisos precedentes, entre los cuales estn los contratos a plazo, ya que de otro modo no tendra
sentido la remisin que la norma efecta. Lo anterior no es sino una manifestacin de la regla de interpretacin contenida
en el artculo 21 del Cdigo Civil, que luego de sealar que las palabras tcnicas deben entenderse en el sentido que les
den lo que profesan la misma ciencia, agrega que ello ocurre, a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso. Tambin es concordante con la regla del artculo 22 del cuerpo legal citado, que establece que el contexto
de la ley servir para ilustrar el sentido y alcance de cada una de sus normas, de manera que entre todas ellas haya la
debida correspondencia y armona.
Por otra parte, si se atiende al sentido final, o al objetivo buscado por la norma, no podra ser otra la interpretacin que se
haga de la norma. En efecto, como acertadamente indican las sentencias de contraste, la historia fidedigna de la ley
demuestra que el objetivo perseguido fue el de fomentar el pago de las cotizaciones previsionales, en forma ntegra y
oportuna, estableciendo, a ese efecto, un mecanismo que grava al empleador que a la hora de terminacin de la relacin
laboral no ha enterado las cotizaciones del trabajador. Lo grava, porque lo obliga a continuar pagando las remuneraciones
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y dems obligaciones del contrato hasta que no se ponga al da con el pago de las cotizaciones adeudadas. Como se ve,
el mecanismo opera como un disuasivo de futuros incumplimientos y, en su caso, como una sancin. Y si eso es as, no
se ve cul sera la razn para excluir de dicha cuestin a determinadas formas de terminacin del contrato de trabajo, como
es el vencimiento del plazo convenido, de manera que una interpretacin consistente con el propsito de la institucin debe
necesariamente incluirlas.
Por lo reflexionado, en opinin de este tribunal la correcta interpretacin de la materia de derecho consultada es aquella
que declara procedente la nulidad del despido en el caso que la relacin laboral termine por vencimiento del plazo
convenido, por lo que yerran los sentenciadores al haber otorgado a la norma del artculo 162 del Cdigo del Trabajo un
alcance distinto, que restringe la aplicacin del mencionado instituto a situaciones en que la relacin laboral termina por
decisin unilateral del empleador (Corte Suprema, Cuarta Sala, 7 de abril de 2015, Rol 11671-2014).
V.- Compatibilidad de la accin de nulidad del despido como subsidiaria de la de tutela laboral
Segn la doctrina cuando el trabajador ejerce la accin destinada a sancionar al empleador que con su conducta afecta
gravemente sus derechos laborales, podra estimarse que equivale al despido regulado en el artculo 160 del mismo
cuerpo legal, unido al hecho que el auto despido o despido indirecto "es tcnicamente desde el punto de vista laboral una
modalidad de despido y en ningn caso una renuncia" ( Jos Luis Ugarte Cataldo, Tutela de Derechos Fundamentales del
Trabajador, Legal Publishing, 2010, p.94) de manera que los efectos de su ejercicio deben ser los mismos que emanan
cuando la relacin laboral se finiquita por voluntad del empleador.
En consecuencia, en la especie si bien se interpuso una demanda de tutela laboral conjuntamente con la de despido
indirecto no puede sostenerse en derecho la tesis del juez a quo en cuanto argumenta que no procede ninguna accin en
forma subsidiaria a la de tutela laboral, al tenor de lo establecido en el artculo 485 y 489 del Cdigo del Trabajo, por cuanto
no existe razn para excluir la situacin del "auto despido" del artculo 489, toda vez que esta norma tiene por finalidad
proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que han sido vulnerados con ocasin del incumplimiento grave
de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo (Corte de Apelaciones de Valdivia, 7 de enero de 2015, Rol 1132014).
VI.- Carga de la prueba que recae sobre el empleador de pago de cotizaciones previsionales para convalidar el despido
La Ley 19.631, que introdujo los incisos quinto, sexto y sptimo del artculo 162 del Cdigo Laboral, tuvo como objetivo
fundamental establecer una obligacin adicional para el empleador, quien para poner trmino al contrato de trabajo, deba
encontrarse al da en el pago de las cotizaciones previsionales de sus trabajadores y comunicar este hecho en la carta de
despido.
Conforme lo dispuesto en la norma en referencia, corresponde al empleador adjuntar, en el evento del despido, los
respectivos comprobantes del pago de las cotizaciones previsionales, lo que coincide con la regla dispuesta en el artculo
1698 del Cdigo Civil, dado que la carga de probar la extincin de una obligacin corresponde a quien la alega, cuestin
que se ve refrendada en materia contractual con lo dispuesto en el artculo 1547 inciso tercero del mismo cuerpo legal,
conforme al cual el deudor debe acreditar la diligencia debida, regla que resulta tambin pertinente en la especie dada la
naturaleza contractual de la relacin laboral. En efecto, el artculo 1698 del Cdigo Civil establece la regla primaria en
materia probatoria respecto al derecho de las obligaciones.
En lo que refiere a la especie, el obligado, en este caso el empleador, debe conforme esa regla acreditar por los medios
de prueba idneos el cumplimiento de su obligacin, lo que equivale a su extincin por va de un medio satisfactorio como
lo sera en este caso la solucin o pago de la deuda. Siendo el empleador el obligado al pago de las cotizaciones
previsionales y en esa calidad le corresponde probar la extincin de la deuda al momento de proceder al despido del
trabajador, no puede sino coincidirse con el recurrente en trminos que se ha infringido el artculo 1698 ya referido en
relacin al artculo 162 inciso 5 del Cdigo del Trabajo, por cuanto se ha sostenido por los sentenciadores que
corresponda al actor acreditar la existencia de la deuda previsional, fundamento de la pretensin anulatoria, en
circunstancias que, como se dijo, era de cargo del demandado probar la extincin de dicha obligacin, al haberse
establecido, como hecho, la relacin laboral fundamento de la demanda impetrada en estos autos (Corte Suprema, Cuarta
Sala, 27 de mayo de 2015, Rol 23216-2014).
VII.- No es posible aplicar sancin del artculo 162, inciso quinto, del Cdigo del Trabajo a empresa declarada en quiebra
Improcedente resulta aplicar al caso de autos la sancin prevista en el inciso quinto de la citada regla, pues aceptar una
interpretacin contraria importara consagrar una preferencia en el procedimiento de quiebra que la ley no contempla. Que
en este mismo sentido, entender que en el caso de la quiebra de una empresa, pueda mantenerse vigente la obligacin
de remunerar a los trabajadores hasta que el empleador cumpla con la obligacin de ponerse al da en las cotizaciones de
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seguridad social pendientes y comunicar tal situacin a sus dependientes significara gravar la masa con mayores crditos
que aumentaran da a da, generando una desigualdad inaceptable entre los acreedores y sus preferencias y, a la vez,
desconocer lo previsto en el artculo 66 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en cuanto a que la sentencia que declara la
quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento
(Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de mayo de 2015, Rol 308-2015).
VII.- Cotizaciones previsionales deben declararse y pagarse por todos los conceptos remuneracionales. Improcedencia
de indemnizacin por falta de aviso y por lucro cesante
Por mandato legal, el empleador debe deducir de las remuneraciones entre otros conceptos- las cotizaciones de
seguridad social, debiendo para tales efectos atenerse al concepto de remuneracin que entrega el legislador en el
artculo 41 del Cdigo del Trabajo, conforme a la remisin del artculo 14 del DL 3500.
En dicho contexto, y en concordancia con lo dicho en el motivo sptimo de este fallo, la remuneracin del actor inclua la
asignacin de mando y, por ende, sobre su total haban de declararse y pagarse sus cotizaciones previsionales, en
trminos que al no haberse cumplido con ello, la sentencia incurre en infraccin de ley al no aplicar la sancin de nulidad
del despido establecida en el artculo 162 del Cdigo del Trabajo (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de junio de
2015, Rol 187-2015).

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