FACULDADE DE DIREITO
Juiz de Fora
2014
Juiz de Fora
2014
Aprovada em
de
de
BANCA EXAMINADORA
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Professor Marcus Dantas
Universidade Federal de Juiz de Fora
________________________________________
Professor Denis Franco Silva
Universidade Federal de Juiz de Fora
________________________________________
Professor Srgio Negri
Universidade Federal de Juiz de Fora
RESUMO
SUMRIO
1.
INTRODUAO ........................................................................................................ 7
2.
2.1
2.2
O DIREITO AUTORAL
TENSO ENTRE CONTROLE E DIFUSO DA OBRA.................................. 10
2.4
LICENAS ............................................................................................................. 17
3.
3.1
EXCLUSIVIDADE ................................................................................................ 20
3.2
PERPETUIDADE ................................................................................................... 21
3.3
4.
4.1
4.2
4.2.1 Capitol Records, LLC x ReDigi Inc. nos EUA - Case 1:12-cv-00095-RJS.
(Maro, 2013) ....................................................................................................... 25
4.2.2 UsedSoft GmbH v Oracle International Corp - Processo C128/11
(Luxemburgo, 3 de Julho de 2012) ....................................................................... 27
4.2.3 Julgados brasileiros .............................................................................................. 34
5.
CONCLUSO ....................................................................................................... 35
6.
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................... 38
1 INTRODUO
O Direito sempre viveu em dificuldade para acompanhar questes que surgem com
o avano tecnolgico. Perfeitamente compreensvel em uma cincia, mesmo deontolgica, a
necessidade de existncia ou real possibilidade de ocorrncia de terminado fato para que se
debruce sobre o tema, sendo comum um longo tempo de debates para um possvel consenso e
codificao legal. Esse anacronismo comum ao Direito, porm um nmero significante de
questes no apreciadas por esta cincia ocorre nos dias atuais, marcados pela celebrao de
contratos por partes em diferentes Estados e pela troca de informaes em uma velocidade no
previsvel h poucos anos. Nesse contexto surgem as mdias digitais, sendo a relao das mdias
digitais e sua tutela legal a temtica do presente trabalho de concluso de curso, fruto deste
cenrio de inovaes tecnolgicas e marcado por novos desafios.
Em um mundo em que comum o compartilhamento e distribuio de arquivos
digitais, como msicas, jogos e filmes, com mercados nos quais a distribuio digital j supera
ou equivalente ao formato fsico, como ocorre no mercado fonogrfico, so evidentes as
facilidades que se extrai desta forma de transao, tais como a rapidez no acesso e distribuio,
inexistncia do risco de encalhe da obra, bem como com custo de produo e logstica
(DZIEKANIAK; MORAES; MEDEIROS; RAMOS; 2010), alm de outros que justificam o
rpido sucesso e crescimento deste formato de distribuio. Tal novidade (as mdias digitais),
encontra diversos dilemas, muitos ainda obscuros na rea jurdica - a qual ainda utiliza-se da
viso tradicional dos direitos reais para a soluo e compreenso do tema - e que sero
abordados ao longo deste trabalho. Os principais questionamentos ao se tratar dessa temtica
podem ser traduzidos em: qual seria a natureza jurdica do bem digital? H diferena legal entre
o bem fsico e o bem digital? O que a forma de apenas visualizao atravs de licena?
Qual a relao jurdica existir entre usurio, distribuidora da obra e o detentor dos direitos
autorais? Por fim, e a mais importante das indagaes: Existe direito de propriedade nos bens
digitais? Se sim, a quem pertence? Se ao usurio, poderia este dispor livremente dos mesmos?
Como o tema - bem digital - termo muito amplo que engloba desde um simples
texto publicado na internet at complexos programas de computao e trata cada qual com suas
peculiaridades, o presente estudo elegeu uma nica forma de bem digital a ser investigada e
realizar um estudo aprofundado nas questes que envolvem os livros digitais (ou e-books),
fundamentado pelo fato de ter este a estrutura e o tratamento pelo direito de forma mais
semelhante a de um bem fsico, que se apresenta pelo tradicional livro.
Ressalta-se que, mesmo na atual possibilidade j mencionada de contratos
realizados entre partes residentes em Estados de diferentes legislaes, o foco se d sobre
aquelas que esto unicamente sobre a tutela jurdico-legal brasileira, para uma tentativa de
melhor compreenso do tema presente. Mesmo assim, anlise da ordem jurdica internacional
inafastvel, em razo dos TRIPs (do ingls Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
Relacionados ao Comrcio, em traduo livre; Decreto n 1.355/94) e da Conveno de Berna
(Decreto n 75.699/75), que abordam direta ou incidentalmente o problema apresentado.
Por fim, neste momento, importante demonstrar que a mencionada utilizao dos
conceitos tradicionais aos direitos reais no deve ser entendida como limitadora na
compreenso do tema, mas sim pela sua aparncia de no-suficincia, supostamente por se
limitar a propriedade tangvel, no se estendendo aos bens em suporte digital. A conceituao
presente neste trabalho dos Direitos Autorais e sua relao com a propriedade serve a analisar
como a criao de carter intelectual (ideia; raciocnio) toma um suporte fsico (livro; e-book),
demonstrando as peculiaridades dos bens de carter autorais face aos demais bens e
propriedades existentes, para que desta forma seja possvel, ento, visualizar a aplicao dos
princpios gerais da propriedade tambm aos bens analisados nesta monografia.
A distribuio digital, compe parte de uma nova forma de comrcio: o eletrnico. Essa
novidade traz ocorrncia de inmeros problemas e desequilbrio entre as partes envolvidas,
porm a questo de propriedade intelectual preponderou desde o incio deste formato de
distribuio.
Os contedos eletrnicos ainda eram majoritariamente dependentes de meios fsicos
(CDs e disquetes, principalmente), quando em 1999, nos Estados Unidos, um programa de
computador chamado Napster revolucionou a forma de comrcio. Atravs da rede de internet,
os usurios acessavam livremente qualquer contedo compartilhado entre eles, principalmente
msicas neste primeiro momento. Tal inovao gerou uma forte crise na indstria fonogrfica
norte-americana, marcando tambm os primeiros embates jurdicos sobre a questo dos direitos
autorais no mundo digital, pois no havia qualquer autorizao dos detentores dos direitos para
que estas trocas de arquivos fossem permitidas.
Inmeras foram as tentativas para cercear esse modo de compartilhamento de mdias
digitais, todas sem sucesso, enquanto crescia rapidamente o nmero de usurios e arquivos
compartilhados atravs da Internet, sites e programas, como por exemplo, MegaUpload, Kazaa
e Limewire.
Assim, motivados pela a demora e burocrtica prestao jurisdicional aos afetados, no
tardou para que as partes prejudicadas criassem suas prprias ferramentas de distribuio
digital, atingindo considervel sucesso. Empresas se aliaram as partes detentoras dos direitos
autorais e minimizaram a pirataria atravs de programas, sendo os mais destacados: o iTunes,
distribuidor de msicas e filmes digitais criado pela empresa Apple; o Steam, para jogos, criado
pela Valve; e Amazon, no ramo dos e-books - as quais revolucionaram ao trazer uma forma
legal de distribuio dos contedos digitais.
O sucesso neste novo mercado virtual inegvel, com todos os pontos favorveis as
distribuidoras, porm as questes envolvendo direito autoral e de propriedade intelectual ainda
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proprietrio ao mesmo tempo, o que no ocorre com qualquer outro bem tangvel, como uma
casa ou livro.
A escassez natural ao bem tangvel limita seu acesso e possibilita certo controle
legal e financeiro em sua disposio. Os bens protegidos pela propriedade intelectual podem,
em tese, reproduzidas novas cpias, o que bastante usual sua ocorrncia de forma ilcita,
dificultando o retorno financeiro do titular do direito pelo uso de sua criao.
Assim, no havendo a limitao comum aos bens tangveis, o mercado por si s no
capaz de criar o equilbrio necessrio entre os interesses de criador e do pblico, sendo
necessria interveno do Estado atravs da criao de leis de proteo especficas
propriedade intelectual (BRANCO; 2011)
Esta caracterstica de no-concorrncia especfica ao direito autoral sempre foi o
fundamento das crises do instituto. A sempre mencionada Conveno de Berna, datada de 1886,
teve justamente como foco o no reconhecimento dos direitos do autor em outras naes,
primordialmente nas obras literrias. Por exemplo, um trabalho publicado em Paris estaria
protegido pelo direito do autor na Frana, porm poderia ser reproduzido livremente em outros
territrios.
A problemtica no recente e talvez improvvel admitir sua inexistncia em um
futuro mesmo que distante. Percebe-se aqui uma tenso constante entre o interesse do autor de
maximizar seus ganhos com a obra ao estabelecer um controle rgido sobre sua utilizao e o
interesse da sociedade de obter livre acesso a esses bens intelectuais.
O equilbrio entre essas duas tenses contrapostas indispensvel ao sistema. Se
no houver retribuio ao criador, deixar este de criar; se no houver ganhos sociedade, o
monoplio perde sua justificao econmica, vez que seno privar a sociedade do livre acesso
(VALERIO, Y; VALERIO, P, 2013). No direito ptrio, a LDA faz meno clara a essas
limitaes entre os artigos 46 a 48 do dispositivo legal, porm esses obstculos so insuficientes
para proteger uma conseqncia natural de toda e qualquer forma de comrcio: a revenda pelo
adquirente ou venda de segunda-mo.
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"Meu entendimento, de outro lado, que tal disposio penal e civil, em sua
especialidade, sublinha a inexistncia de igual direito para as obras no
corporificadas em fonogramas. Ou seja, para todos outros tipos de obra,
inclusive as cartogrficas ou fotogrficas, a primeira alienao esgota os
direitos do autor sobre o corpus mechanichum (BARBOSA, 1999, p. 5)"
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suas caractersticas quanto os bens tradicionais. H pontos de conexo entre os diversos bens
digitais, como a forma de acesso via internet entre um e-book e softwares, e de distino, como
da prevalncia na aplicao da lei N 9609/1998 para estes e da lei N 9610/1998 para aqueles.
Sendo assim, reitera-se que este trabalho exclusivamente sobre e-books, tratando dos demais
bens de forma incidental.
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De acordo com a citao considerando que o tema ser analisado com a devida
profundidade no captulo 4.2.2 possvel auferir que: (1) a propriedade digital se d
especialmente por servios de linha, ou em outras palavras, pela descarga de arquivos na
internet, (2) bem como incorporada em um suporte imaterial/intangvel. Todavia a explicao
no traz uma teoria suficiente para construo de um conceito singular do que seja bens digitais.
A carncia de definio no exclusiva ao tema deste trabalho, sendo ainda recorrente
na temtica dos direitos de propriedade intelectual. Mesmo que a propriedade e sua definio
seja um dos elementos mais importantes e aprofundados no Direito ao longo dos sculos, sabese que nem toda propriedade recai sobre um bem material. Por sculos, a terra significou a
propriedade por excelncia, como se aufere na Carta Magna Inglesa, de 1215. No entanto, ao
longo da histria, viu-se um verdadeiro processo de desmaterializao da propriedade
(BRITTO, ..., p. 645 apud BRANCO, 2011, p. 15), em que aes de empresas reconhecidas e
grandes marcas, por exemplo ambas sujeitas ao regime das propriedades de bens imateriais,
ainda que distintos um do outro podem valer quantias inimaginveis, frequentemente mais do
que qualquer bem tangvel. No por coincidncia os produtos desenvolvidos pela Apple
apresentam gravados em seus chassis a seguinte informao: Designed by Apple in California.
Assembled in China (Desenvolvido pela Apple na Califrnia Montado na China). Mesmo com
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Mesmo com todas as crticas feitas a difcil determinao da propriedade digital lato
sensu, o e-book certamente o de mais fcil soluo, pois o mesmo no tem como sua
caracterstica principal ser um programa de computador, mas sim a natureza de criao artstica,
afastando assim a aplicao da Lei N 9.609/98, aplicando-se integralmente a LDA no caso dos
livros digitais, uma vez que no se apresentam necessariamente por tal suporte, podendo surgir
de forma tangvel (como um livro fsico), sem nenhuma perda em sua estrutura. Assim, mesmo
sendo uma obra digital, excluindo sua apresentao em um contedo eletrnico, em nada se
difere da escritura fsica.
2.5 Licenas
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Mesmo com tutela legal, a limitao do contedo das licenas de uso no est
positivada em nenhuma norma, com enormes possibilidades de disposio entre as partes
contratantes, limitado exclusivamente na autonomia de vontade. Porm, curiosamente no h
qualquer possibilidade de negociao entre estes, no em razo de limitao legal, mas sim por
discrepncia de foras entre as partes, cabendo ao usurio o aceite de termos de uso como
contrato de adeso, normalmente apresentando inmeras limitaes aos usurios nos termos e
condies de uso das licenas.
Por se tratar de uma modalidade de transmisso de direitos do autor moderna e
criada juntamente com todo o universo abordado nesta monografia, a licena padece dos
mesmos questionamentos at aqui apresentados. Toda a discusso sobre o esgotamento ou
seja, sobre a manuteno ou no dos direitos de propriedade sobre o produto aps a primeira
venda , novamente se apresenta. Aqui ela ganha a justificativa legal de que a licena uma
autorizao e no uma transmisso de bens hiptese esta aparentemente regulada por lei e de
forma expressa a meno da regra de exaurimento, ainda que negativa, a ver no 5 do artigo
2 da lei dos programas de computador:
Mais uma vez, tal justificativa no pode prevalecer: a explorao de uma licena
pode se dar atravs de tempo indeterminado e pagamento da mesma em apenas uma vez,
critrios suficientes para justificar a ocorrncia do princpio da exausto tambm aqui, alm de
apresentar o mesmo contedo independentemente de seu suporte, tangvel ou no. Estes e
outros argumentos sobre a licena sero novamente mencionados no item 4.4.2.
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3.1 Exclusividade
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ainda com os efeitos da exclusividade: cada usurio tem uma licena diferente para cada livro
digital, individualizando assim cada contedo digital e seus detentores. Pode-se interpretar tal
exclusividade de uso nos dispositivos 11 e 23 do termo de uso acima (excluindo a cesso,
onerosa ou no): toda a limitao ao usurio em no permitir a produo de cpias do arquivo
garante, alm da preservao da explorao comercial dos direitos autorais, a unicidade da
licena (uma licena, um livro digital).
Com esta definio favorvel ao proprietrio, poder o usurio evitar o abuso sobre
o seu direito, como os itens 8 e 42. A liberalidade em descontinuar o servio no pode afetar os
bens previamente adquiridos.
3.2 Perpetuidade
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Neste atributo exclusivo a propriedade, aqui se define que este direito abrange um
complexo de faculdades que no altera o real proprietrio se uma delas for temporariamente
desmembrada do conjunto, prevalecendo a unicidade do direito subjetivo, com a preservao
do significado jurdico da propriedade. Este conceito que determina quais poderes h para as
partes nos contratos. Por exemplo, em um imvel dado em usufruto, a propriedade se mantm
intocada, sem qualquer restrio na titularidade formal, porm o domnio se fragiliza, uma vez
que o usufruturio temporariamente recebe as faculdades de usar e fruir a coisa (FARIAS;
ROSENVALD, 2010). Eis aqui o ponto mais crtico para a caracterizao da propriedade aos
bens digitais.
So inmeras e reiteradas as limitaes das possibilidades concedidas ao usurio,
presente em todos os itens do termo acima disposto e de forma mais manifesta pontos 11 e 23,
limitando a plena aplicao do artigo 1228 do Cdigo Civil. Para a sua ocorrncia aos bens
digitais, todo o discorrido no captulo anterior se faz importante. Em resumo: os e-books se
apresentam de forma diversa dos livros fsicos, mas sua tutela legal (deve ser) a mesma,
devendo-se aplicar tambm a estes o instituto do esgotamento, marco para a separao do
direito autoral e caracterizao dos direitos patrimoniais (quanto aos direitos de feixe
econmicos, mantendo os de cunho moral), possibilitando assim a livre disposio do primeiro
adquirente do e-book e sua destinao. Com esta devida interpretao se faz correta a aplicao
tambm dos atributos de elasticidade e consolidao aos livros digitais.
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Ainda que se trate de algo recente, toda a problemtica apresentada pela falta de
conceituao gera uma insegurana jurdica com efeitos no mercado de vrios Estados. Por tal
motivo, j possvel visualizar algumas medidas legais e jurdicas sobre o presente tema, ainda
que no na tentativa de definio da propriedade digital, mas que afeta diretamente a questo
por se tratar de violaes de direitos autorais no compartilhamento via Internet.
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ano, devendo os punidos ainda continuar o pagamento do servio de internet contratado, mesmo
no perodo de inatividade.
Com toda a polmica presente na lei, em 9 de julho de 2013, j no governo do
presidente Franois Hollande, a mesma foi revogada pelo Ministrio da Cultura francs,
considerando tal lei cara e sem resultados prticos, custando 12 milhes de Euros anualmente
Frana, bem como a disposio de 60 funcionrios pblicos, sendo tambm extremamente
malsucedida em responsabilizar os usurios pela disseminao da pirataria online. Com cerca
de 100 mil cartas oficiais enviadas, apenas 134 casos foram avaliados pela justia e nenhum
dos processos levou desconexo forada (quotar aqui melhor, RODAP LEI HADOPI
FINAL MELHOR).
Os projetos de lei norte-americanos, mesmo com nomes diversos, basicamente
tutelam de mesma forma a violao de direitos autorais na internet, utilizando de sanes
penais, com penas de at cinco anos de priso para os condenados por compartilhar contedo
pirata por dez ou mais vezes ao longo de seis meses; e civis: qualquer site pode ser fechado
apenas por ter conexo com outro site suspeito de pirataria a pedido do governo dos EUA ou
dos geradores de contedo. Por concentrar a maioria dos servidores e servios de internet, tais
projetos afetariam diretamente outros pases. Mesmo que momentneo, os projetos, em razo
dos inmeros protestos em escala global, esto suspensos.
4.2.1 Capitol Records, LLC x ReDigi Inc. nos EUA - Case 1:12-cv-00095-RJS. (Maro,
2013)
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transferncia online como uma reproduo do contedo. A ReDigi prometeu apelar da deciso
de primeira instncia.
Sobre este caso, bastante criticvel a deciso judicial que refuta a aplicao do
esgotamento aos bens digitais. Reduzir a aplicao desta doutrina a um suporte fsico negar a
realidade comum, na qual j consumimos tanto, se no mais, mdias digitais em comparao a
bens tangveis. Tambm infeliz a mesma ao vincular unicamente a relao bem x exausto para
justificar sua no aplicao. Mesmo que se trate de nova cpia, a licena fornecida ser a
mesma, existindo sim o mesmo vnculo que havia na primeira cpia, vinculo este muito mais
rastrevel do que o suporte fsico.
A lide julgada em 3 de julho de 2013, pela Corte Europeia de Justia, tinha tambm
como objeto a aplicao da first-sale doctrine na transferncia de arquivos na internet.
Neste caso, a UsedSoft comercializava licenas de software em segunda mo,
indicando que as referidas licenas eram atuais, dado que o contedo de manuteno subscrito
pelo tomador inicial da licena ainda estava em vigor e que a legalidade da venda era
confirmada por certificado notarial. Os clientes da UsedSoft, ao adquirirem esta licena em
segunda mo, realizavam a transferncia dos arquivos diretamente de uma pgina na internet
da Oracle, detentora exclusiva dos direitos de utilizao destes programas, no qual contm em
seu contrato de licena a seguinte disposio:
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14. Os artigos 69c e 69d da Lei do direito de autor e direitos conexos (Gesetz
ber Urheberrecht und verwandte Schutzerechte), de 9 de setembro de 1965,
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5 CONCLUSO
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6 BIBLIOGRAFIA.
BRASIL, Consulta pblica para a atualizao da Lei de Direito Autoral. Disponvel em:
http://www2.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/lei-961098-consolidada/. Acesso em: 14 de
junho de 2014.
38
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil Direitos
Reais. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
39
TEPEDINO, Gustavo. Comentrios ao Cdigo Civil: direito das coisas. 1 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011
VALERIO, Ygor; VALERIO, Gabriela Muniz Pinto. Quero vender meus bits e bytes
parte 1. Disponvel em: http://www.migalhas.com.br/PI/99,MI185888,71043Quero+vender+meus+bits+and+bytes+Parte+1. Acesso em: 14 de junho de 2014.
VALERIO, Ygor; VALERIO, Gabriela Muniz Pinto. Quero vender meus bits e bytes
parte 2. Disponvel em: http://www.migalhas.com.br/PI/99,MI186927,21048Quero+vender+meus+bits+and+bytes+Parte+2. Acesso em: 14 de junho de 2014.
VALERIO, Ygor; VALERIO, Gabriela Muniz Pinto. Quero vender meus bits e bytes
parte 3. Disponvel em: http://www.migalhas.com.br/PI/99,MI187777,101048Quero+vender+meus+bits+and+bytes+Parte+3. Acesso em: 14 de junho de 2014.
http://news.xbox.com/2013/06/update
http://tek.sapo.pt/noticias/internet/lei_francesa_contra_pirataria_e_cara_e_nao_pr_1261484.ht
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