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DERECHO CIVIL I
Prof. Jos M. Rivera Restrepo1

a) DISTINCIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

La divisin del Derecho entre Pblico y Privado arranca de la clebre frase
de Domicio ULPIANO; dos puntos de vista hay para el estudio del Derecho.
En trminos generales, podemos sealar que el derecho pblico busca el
inters de la cosa pblica, en tanto, el Derecho Privado busca el inters de los
particulares. Esta divisin slo se justifica para el estudio del Derecho.
b) PUNTOS DE VISTA PARA HACER ESTA DISTINCIN

1.- CRITERIO DEL INTERS

Se dice que el Derecho Pblico busca regular el inters de la vida social; en
cambio, el Derecho Privado busca satisfacer el beneficio de los particulares. Sin
embargo, este criterio no nos da seguridad, porque ambas normas van a producir
un beneficio social.
Rectificando esta doctrina, se dijo que en el Derecho Pblico, se busca de un
modo directo beneficiar a toda la sociedad.

2.- CRITERIO SUBJETIVO

Desde este punto de vista, habra que ver el o los sujetos que intervienen; si es
una relacin entre particulares, estamos en presencia de normas de Derecho
Privado, ello, sin embargo, no es tan claro, pues los entes pblicos no siempre
actan en su calidad de tales, en algunos casos actan sin el ius imperius y esa
relacin es de Derecho Privado, v. g. cuando una municipalidad celebra un
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Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Talca. Estos apuntes tienen solamente el carcter
de borrador y su nica finalidad es ser utilizados como material de estudio en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Talca.

contrato de arrendamiento con un particular, en cuya virtud arrienda un inmueble

para instalar una escuela pblica.
3.- CRITERIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
Las normas de Derecho Pblico son inderogables; en cambio, las normas del
Derecho Privado son dispositivas o sustituibles. Sin embargo, este criterio implica
confundir normas de Derecho Pblico y normas de Derecho Privado, pero de
orden pblico, as, las normas del Derecho de Familia son en general de orden
pblico, pero pertenecen al Derecho Privado, por ejemplo: no es posible contraer
matrimonio a plazo o bajo alguna condicin. En ellas hay un resguardo del inters
social, prevaleciendo este ltimo, pues el legislador no permite que las personas
renuncien a dichas normas.

4.- CRITERIO DEL ORIGEN DE LAS NORMAS

Algunos dicen que depender de donde provienen las normas, para saber si
son de Derecho Pblico o de Derecho Privado. Si las normas tienen por fuente un
ente pblico perteneceran al Derecho Pblico, y si se originan con la voluntad de
los particulares, seran normas de Derecho Privado. Sin embargo, ello es
equivocado, porque las leyes pueden regular intereses pblicos o privados;
asimismo, tambin en el caso de los contratos, seran de Derecho Privado, pero
reconocen su existencia y validez gracias a normas superiores que provienen del
Derecho Pblico.
Artculo 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado, sino por consentimiento mutuo o por
causas legales.
Artculo 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca
de vicio;

3. Que recaiga sobre un objeto lcito;

4. Que tenga una causa lcita.
Lo anterior seala que esta distincin no tiene otro motivo que el que le dio
ULPIANO.
Los romanos distinguan entre el derecho privativo de los ciudadanos romanos
(ius civile), y el derecho de gentes (ius gentiun); la expresin Derecho Civil se
refiere al primero. En la Edad Media, se estudi el Derecho Romano en las
universidades, el Derecho Pblico Romano no fue objeto de estudio, la expresin
Derecho Civil fue sinnimo de Derecho Romano.

c) QU ES DERECHO PRIVADO Y DERECHO CIVIL?

1.- DERECHO PRIVADO

Aquella rama del derecho interno de un Estado que regula las relaciones
de los particulares entre s.

ACOTACIONES

a) Se debe incluir a los entes pblicos, cuando actan sin imperio.

b) Antes el Derecho Privado y el Derecho Civil eran sinnimos. Con

posterioridad, el Derecho Privado fue generando diversas disciplinas, por ejemplo,
el Derecho Comercial. Se deca que el Derecho Civil era en algn sentido formal,
lo cual atentaba contra la rapidez, y la actividad comercial debe ser expedita, y por
ello fueron surgiendo usos y costumbres comerciales, por otra parte, en el
Derecho Mercantil prevalece la buena fe, en el Derecho Civil no es la buena fe, se

estim necesaria la desmembracin de normas del Derecho Comercial, se fueron

creando instituciones propias, (por ejemplo las letras de cambio), se configur otra
rama: el derecho mercantil o comercial.
La actividad empresarial requiere de instituciones propias, que exista un
derecho de la empresa.
Tambin a propsito de la prenda agraria, surgi el Derecho Agrario.
Una de las ramas que ha adquirido gran auge, es el Derecho Laboral y la
Seguridad Social: en el Derecho Civil todas las personas son iguales este es uno
de los grandes postulados de la Revolucin Francesa- por cuanto, todas las
personas son libres para contratar, cuando celebran una convencin personas de
igual nivel econmico, existe igualdad; pero si celebra un contrato un empresario
con un trabajador, no se da tal igualdad. Por tanto deben existir normas que
atenen esa falta de igualdad entre las partes

2.- DERECHO PRIVADO

a) RAMAS ESPECIALES: Tienen prevalencia por sobre el Derecho Civil.

b) DERECHO CIVIL.

a) DERECHO CIVIL

1.- CONCEPTO
Es aquella parte general del Derecho Privado que regula las relaciones de
los particulares entre s, principalmente en lo que atinge o se refiere a las
personas, a la familia y al patrimonio.

2.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO CIVIL

a) Es un derecho GENERAL, pues qued una gran masa de normas que se

aplican a todas las personas, a pesar de la desmembracin en otras ramas.

b) Es un derecho COMN, significa esto que cuando nos encontramos frente

a una relacin jurdica que tenga un carcter particular, que no se
encuentra regulado en su todo, esa relacin va a ser regulada por el
Derecho Civil, por cuanto ste es un derecho que reemplaza o suple a las
otras ramas del Derecho.
Artculo 4 del Cdigo Civil.
c) Es un derecho SUSTANTIVO, el autor ingls Jeremas BENTHAN,
distingue entre derecho sustantivo y derecho adjetivo.
Derecho sustantivo:
Es aquel que determina las facultades o poderes de las personas,
ejemplo el artculo 988 del Cdigo Civil.
Derecho adjetivo:
Es aquel que regula la manera de hacer valer esos poderes o
facultades, ante el rgano jurisdiccional, por ejemplo: las normas sobre el
juicio ordinario, artculos 253 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil,
sin embargo, esta clasificacin carece de una base cientfica, y por lo
mismo es criticada.

d) El Derecho Civil es DISPOSITIVO, bajo esta denominacin se quiere

indicar que, en principio, las normas del Derecho Civil operan en silencio
de los particulares; estos pueden reemplazar, disponer o establecer una
solucin diferente a lo dispuesto por la ley. Por ejemplo, no hay

inconveniente para que en el contrato de compraventa, decidan que si el

comprador es privado de la cosa el vendedor no va a tener que responder,
distinta es la situacin de las normas que regulan el inters privado pero por
la importancia para el inters de toda la sociedad, son irrenunciables, por
ejemplo, en el contrato de mutuo no es posible renunciar a la prescripcin.

DERECHO CIVIL Y CDIGO CIVIL

La ley ms trascendente y amplia del Derecho Civil es el Cdigo Civil,
culminacin de un largo proceso.
El 14 de Diciembre de 1855, se dicta la ley que promulga el Cdigo Civil, la
cual establece que regir a contar del 1 de Enero de 1857.

ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL

Mensaje.

Ttulo preliminar.

4 libros.

Ttulo final.

MENSAJE
Cuando el Presidente de la Repblica don Manuel MONTT y su Ministro de

Justicia Sr. OVALLE, envan el proyecto de Cdigo Civil al Congreso Nacional, lo

acompaan con un Mensaje, el cual contiene las ideas filosficas, econmicas y
polticas que inspiran el proyecto de Cdigo Civil, adems, indica las principales
modificaciones que se le introducen a las leyes vigentes, y en tercer lugar, se

sealan las ideas principales que tuvo el redactor del Cdigo Civil: don Andrs
BELLO LPEZ.
El Mensaje del Cdigo Civil, tiene adems de su importancia intrnseca, una
importancia jurdica, porque cuando existe en la ley una expresin obscura, se
permite recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, el Mensaje constituye
historia fidedigna del establecimiento del Cdigo Civil, y por ello es importante
para interpretar una norma contenida en l, adems, en l constan los principios
inspiradores del Cdigo Civil, y por tanto al efectuar la interpretacin de una
disposicin debemos preferir aquella interpretacin que se adecua ms a dichos
principios.

TTULO PRELIMINAR
Parte en el artculo 1 y termina en el artculo 53, este ttulo est dividido en

prrafos y son 6:
1.- De la ley;
2.- Promulgacin de la ley;
3.- Efectos de la ley;
4.- Interpretacin de la ley;
5.- Definiciones de palabras de uso frecuente en las leyes; y
6.- Derogacin de la ley.

4 LIBROS

LIBRO I: De las personas.

Desde el artculo 54 al artculo 564, este libro est dividido en ttulos,
originalmente tena 33 ttulos, pero la Ley 7.612 derog el Ttulo XVI, por lo
tanto, hoy en da consta tan slo de 32 ttulos.

LIBRO II: De los bienes, su dominio, posesin, uso y goce.

Parte del artculo 565 y termina en el artculo 950, tiene 14 ttulos.
LIBRO III: De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos.
Comienza con el artculo 951 y termina en el artculo 1436, tiene 13 ttulos.
LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los contratos.
Parte en el artculo 1437 y termina en el artculo 2524, es el libro ms extenso,
tiene 42 ttulos.

TTULO FINAL: De la Observancia de este Cdigo.

Se refiere a tres aspectos:

a) La vigencia del Cdigo Civil: el presente Cdigo comenzar a regir desde el

1 de enero de 1857;

b) En esa fecha quedan derogadas, an en la parte que no fueren contrarias a

l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan, es
decir, se realiza una derogacin orgnica; y

c) Sin embargo, mantiene el vigor de ciertas normas de carcter procesal,

principalmente en lo que se refiere a la prueba de las obligaciones,
procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de
los ministros de fe, las cuales slo se entenderan derogadas en lo que sean
contrarias a las disposiciones del Cdigo Civil.

Con este Ttulo Final termina el Cdigo Civil, el cual tiene un solo artculo, no
tiene nmero, pero si lo sumamos podramos decir que el Cdigo Civil tiene
2525 artculos.2

TTULO PRELIMINAR
Se refiere fundamentalmente a los siguientes aspectos:

1. A las fuentes del Derecho: la ley, la costumbre, y lo que ocurre con la

jurisprudencia.
2. Desarrolla aspectos importantes para toda la legislacin, por ejemplo, la ficcin
del conocimiento de la ley contenida en el artculo 8 del Cdigo Civil, segn la
cual nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia.
3. Contiene definiciones de palabras usualmente empleadas en las leyes.
4. Contiene principios de Derecho Internacional Privado.
5. Todo lo que se dice es de aplicacin general o comn a todo nuestro derecho,
porque esta fue la decisin de los redactores, y porque la doctrina y la
jurisprudencia le han reconocido eficacia para todo el ordenamiento jurdico.

LIBRO PRIMERO: De las personas.

Regula:

1. Las personas, tanto las naturales como a las jurdicas.

Los ttulos del Cdigo se dividen generalmente en prrafos, stos se dividen en artculos, los

cuales generalmente se dividen en incisos, despus de cada punto aparte se pasa a un nuevo
inciso, sin embargo, en ciertos casos los artculos estn divididos en nmeros.

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2.

Aspectos personales del

matrimonio,

este

contrato

produce

efectos

econmicos, personales y respecto de los hijos.

3. Regula tambin a la familia, el Cdigo Civil en esta parte no pudo
desprenderse de las ideas de la poca, y estableci el matrimonio monogmico
e indisoluble, la familia base era la legtima, constituida por los cnyuges e
hijos concebidos dentro del matrimonio de sus padres. Leyes recientes vinieron
a establecer la igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales y el divorcio vincular.
4. Regula tambin lo referente a las tutelas y a las curatelas, de un modo
pormenorizado.
El Libro I termina en el artculo 564.
LIBRO II: De los bienes, su dominio, posesin, uso y goce.
Parte en el artculo 565, y reglamenta:

1. La propiedad, la consagra de manera concordante con las ideas de la poca,

es decir, establece una propiedad individualista. El dominio o propiedad es el
mayor poder que una persona puede tener sobre una cosa del mundo externo,
pero desde luego, no obstante el concepto amplio de dominio, l no es
indiscriminado, porque junto con la definicin del propiedad, el Cdigo nos
advierte que las facultades del titular no pueden ir contra la ley o contra
derecho ajeno.
2. Hace una clasificacin de las cosas o bienes, aqu el Cdigo Civil es bastante
prolijo, a propsito de la ocupacin hay ideas hasta buclicas.
3. Reglamenta la posesin, sta es como una antesala del dominio, como dicen
los ingleses, constituye las 9/10 parte del dominio, es una presuncin de
dominio, es su sombra. Artculo 700 del Cdigo Civil.
4. El legislador contempla algunos derechos reales distintos de la propiedad, que
son una limitacin del dominio, v. gr. usufructo, uso, habitacin, servidumbres
activas, entre otros.
Concluye el Libro II en el artculo 950.

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LIBRO III: De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre

vivos.
Parte en el artculo 951 y termina en el artculo 1436.

1. Regula la sucesin por causa de muerte, que es la transmisin de los bienes y

obligaciones transmisibles de una persona cuando fallece.
2. Al respecto el Cdigo contempla dos maneras de suceder: en virtud de un
testamento, que se llama sucesin testamentaria, o en virtud de la ley, que se
denomina sucesin intestada o abintestato. Cuando no se otorga testamento, o
cuando otorgndose en alguna parte lo regula la ley, el legislador distribuye los
bienes presumiendo cual sera la voluntad del causante, de acuerdo al cario o
afecto que tendra el causante para con la persona del asignatario, y esta
metfora se traduce en normas positivas.
3. Un punto controvertido es la amplitud que puede tener una persona para
disponer de los bienes ms all de sus das. Existen dos concepciones:
Algunos dicen

que puede disponer de todos sus bienes libremente y sin

limitaciones (filosofa inglesa). Otros, (filosofa latina-espaola) dicen que

puede disponer de cierta parte, y otra parte de sus bienes se les debe reservar
a ciertas personas por las cuales, se debe preocupar incluso despus de la
vida: aquellos a quienes hemos dado el ser y de quienes hemos recibido el ser.
Andrs BELLO LPEZ estuvo en Inglaterra, era partidario de la amplia libertad
testamentaria, pero reconoci que la idiosincrasia nuestra no iba por esa lnea,
y por ello, el Cdigo Civil estableci una libertad restringida para testar, si una
persona tiene descendientes, cnyuge o ascendientes, se les debe dejar lo
que la ley dice, si no tiene parientes puede disponer libremente. Lo anterior se
conoce como asignaciones forzosas, que son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Artculo 1167 inciso 1 del Cdigo Civil

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4. Finalmente, se trata de las donaciones entre vivos, tcnicamente hablando no

tienen nada que ver con la sucesin por causa de muerte, pues constituyen un
acto jurdico entre vivos; no obstante, tienen un punto que es comn, por ello
se tratan en este libro: en ambos casos la adquisicin es a ttulo gratuito, en la
donacin, el donatario nada tiene que pagar, en la sucesin, el asignatario
tambin aumenta su patrimonio y ninguna contraprestacin debe realizar.

LIBRO IV: De las Obligaciones en general y de los contratos.

Contiene:

1. Trata el Cdigo en el Libro IV el concepto de contrato, clasificaciones y efectos

de los contratos.
2. De las otras fuentes de las obligaciones, efectos y extincin de las mismas.
3. Despus trata en particular de los contratos especficos: contrato de promesa
de celebrar un contrato, compraventa, permutacin, arrendamiento, sociedad,
mandato, censo, anticresis, comodato, depsito, mutuo, fianza, prenda,
hipoteca.
4. De los cuasicontratos en particular: el pago de lo no debido, la agencia oficiosa
y la comunidad.
5. Finalmente el ltimo ttulo (XLII), trata de la prescripcin, sta tiene dos
facetas: prescripcin adquisitiva o usucapin, por la cual se adquiere el
dominio u otro derecho real, y prescripcin extintiva, liberatoria o prescripcin
de acciones, por medio de la cual se extinguen las obligaciones. Aunque son
de distinta naturaleza jurdica, el Cdigo las trat promiscuamente.
El Libro IV termina en el artculo 2524.

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TTULO FINAL: artculo 2525.

No est numerado, se refiere a la observancia de este Cdigo, cuando va a
entrar en vigencia y que ocurre con la legislacin existente.
Contiene:

1. El Cdigo entrar en vigencia el 1 de Enero de 1857.

2. Dispone que el 1 de enero de 1857 se derogan las leyes preexistentes sobre
las materias que el Cdigo regula, aun en la parte en que no fueren contrarias
a l, esta es una derogacin expresa y orgnica.
3. Deja subsistente ciertas leyes de orden procesal, quedando solamente
derogadas aquellas que sean contrarias a las disposiciones de este Cdigo.

JUICIO VALORATIVO SOBRE EL CDIGO CIVIL CHILENO

Un anlisis acerca del mrito del Cdigo Civil nos impone el sealar cuales son los
aspectos positivos:

MRITOS DEL CDIGO CIVIL

1.
2.

El Cdigo Civil Chileno es una obra tcnicamente perfecta.

Es un cuerpo legislativo que tiene sentido de la realidad, parte de lo que es la
sociedad chilena de 1855 y da normas para esa sociedad.

3.

No obstante lo anterior, contiene mecanismos que le permiten al Cdigo

seguir disciplinando a esa sociedad cuando evolucione, por ello el profesor
Fernando FUEYO LANERI deca que es un cdigo crecedero, aludiendo a
que puede crecer junto con el desarrollo de la sociedad chilena, la crtica es a
las generaciones posteriores, no a quienes lo crearon.

4.

El Cdigo Civil es eclptico: don Andrs Bello, su principal redactor, se inspir

en diversas fuentes, tuvo hasta las ltimas obras francesas en el momento de

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la redaccin del Cdigo Civil, eligiendo lo mejor de cada obra y lo ms

adecuado para la idiosincrasia chilena.
5.

El Cdigo Civil tiene regulaciones originales, en efecto:

a) Es el primero que trata orgnicamente a las personas jurdicas.
b) Lo es tambin en cuanto contempla la institucin de la declaracin de
muerte presunta, que se aplica a la persona que ha desaparecido,
ignorndose si vive o no.
c) Contiene, en el Ttulo Preliminar, un conjunto de normas de Derecho
Internacional Privado, lo que no era muy frecuente en la poca de su
promulgacin.
d) En un periodo en que imperaban en Europa las rivalidades entre las
diversas naciones, el Cdigo Civil chileno consagra abiertamente que no se
reconoce diferencia alguna entre un chileno y un extranjero, en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos que regla, artculo 57 del Cdigo Civil; a
lo ms que haba llegado el Cdigo Civil francs, era a reconocer la
igualdad entre sus nacionales.
e) Tiene un sentido de originalidad, el mecanismo de proteccin de los bienes
races, basndose en la legislacin alemana de la poca, estableci un
rgimen conservatorio para los bienes inmuebles.

DEFECTOS DEL CDIGO

Los autores nacionales y extranjeros han alabado el lenguaje del Cdigo Civil
Chileno, Pedro LIRA URQUIETA deca que entre la prosa difusa de las Siete
Partidas y el fro rigor del Cdigo Civil Alemn, el Cdigo Civil Chileno se queda en
una adecuada mediana. STANDAL, todos los das en las maanas lea una parte
del Cdigo Civil francs, se sostiene que si hubiese conocido el Cdigo Civil
chileno, lo habra alabado con mayor justicia que al francs, dedicando gran parte
del da a su lectura.

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Sin embargo, podemos decir que los defectos del Cdigo Civil chileno son:

1. El Cdigo Civil es excesivamente individualista, y ello es as. El Cdigo Civil

chileno se inspir en el Cdigo Civil francs, recogiendo en lo jurdico los
postulados de La Gran Revolucin, que no obstante planteaba los principios de
la igualdad, fraternidad y libertad, la sociedad que surge coloca nfasis en la
libertad e igualdad, habiendo poco de fraternidad. El Cdigo Civil alemn de
1900 incluye ms solidaridad, el chileno est ms cerca del francs.

2. Se critica la concepcin absoluta e individualista de la propiedad, no se

incorpora la idea de la funcin social de la propiedad, sobre los puntos 1 y 2
habr que tener presente:

a) No se puede pedir a un cuerpo de leyes que sobrepase el umbral histrico

de su poca, esas ideas no estaban afincadas en ningn pas del mundo;
slo en las primeras pocas del siglo XX el francs Len DUGUIT incluy el
principio de la funcin social de la propiedad.
b) Adems el artculo 582 al definir que se entiende por dominio o propiedad,
dice que es un derecho real en cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente,

no

siendo

contra

ley

contra

derecho

ajeno.

Arbitrariamente, significa de acuerdo con la voluntad o arbitrio, lo cual no

se traduce en que se va a ejercer abusivamente. Adems, hay que tener
presente que el Cdigo Civil se promulga en 1855, en plena vigencia de la
Constitucin de 1833, en la cual se consagraba la propiedad absoluta e
individualista.

3. Se dice que no legisl sobre algunas instituciones:

a) No legisl sobre la adopcin, la cual slo fue normada por leyes posteriores.
La adopcin adquiri importancia en el segundo periodo del siglo XX;

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b) Se dice que no legisl sobre la propiedad epistolar, sin embargo ello es un

detalle; y
c) No legisl sobre la propiedad intelectual, la cual adquiri en el devenir una
gran importancia.
d) No legisl sobre la propiedad indgena.

4. Se hace presente que legisl inadecuadamente sobre ciertas materias:

a) Al contrato de trabajo slo lo trata como una forma de arrendamiento de
servicios, adems, el trato que le otorgaba a los trabajadores es
inadecuado, estableciendo una relacin entre el amo y el criado. Sin
embargo, podemos decir que en este punto el panorama mundial era igual
y slo cambi despus de la Segunda Guerra Mundial.
b) Se dice que despreci la propiedad mobiliaria, pues todos los
mecanismos de proteccin se establecieron a favor de los bienes
inmuebles, y ello porque la sociedad de la poca era principalmente agraria.
Se deca que lo valioso era lo inmueble. Esta era la idea preponderante
en occidente, las cosas muebles eran consideradas viles, y as por ejemplo,
cuando falleca una persona, las inmuebles volvan al padre o a la madre,
los dems no importaban.
c) Se estima demasiado tmida las normas sobre investigacin de la
paternidad; sin embargo, los adelantos cientficos no permitan muchos
avances en esta materia, y con todo, exista el temor que se incorporaran a
la familia otras personas ajenas a ella. Asimismo, se planteaba que la
maternidad era un hecho, en tanto que la paternidad era una presuncin.
5. Se seala que dentro del Cdigo Civil hay algunas normas irreconciliables,
existen un par de casos que tienen en artculos distintos soluciones diversas: 4
artculos de 2525. Acerca del valor que tiene el pacto de reserva del dominio, y
en torno a lo que ocurre cuando paga un tercero una deuda contra la voluntad
del deudor.

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6. Se dice que hay algunos errores cientficos, v. gr. con la expresin loco o
demente, se hace alusin a todos las personas que sufren alguna anomala
mental grave; sin embargo, cientficamente la locura o demencia es de las
tantas enfermedades mentales, se dice que lo anterior es un error cientfico.
Adems, la presuncin de derecho del artculo 76 del Cdigo Civil, que
dispone que de la poca de la nacimiento se puede colegir la de la concepcin
fusin vulo espermio , segn la regla siguiente: se presume de derecho
que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das cabales,
y no ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie
el da del nacimiento. La concepcin constituye un hecho que acontece en el
misterio, y por tanto no puede acreditarse de un modo fehaciente, a diferenta
del nacimiento, el cual si es acreditable, y es por ello que se recurre a la
presuncin del artculo 76, la cual constituye una presuncin de derecho, que
no admite prueba en contrario.
El Cdigo Civil mexicano la establece como una presuncin simplemente
legal, claro que es del ao 1926.

PREMIO PARA ANDRS BELLO

El 14 de diciembre de 1855 se dicta una ley que reconoce y agradece a la
comisin que redact el proyecto de Cdigo Civil, la cual asimismo, exalta la
perseverancia y esmero de Andrs BELLO, otorgndole un premio de $20.000 y
reconocindole todo el tiempo que le faltaba para jubilar como oficial primero del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
BELLO admiti que la aplicacin del Cdigo generara defectos, es por ello que
estableci el artculo 5, el cual contiene un mecanismo de correccin, el cual no se
ha usado adecuadamente.
Andrs BELLO fue una persona que asesor permanentemente al Presidente
de la Repblica y al Canciller, se dice que no haba ningn documento de
importancia que no hubiese pasado por la mirada del venezolano, lleg a ser

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Senador de la Repblica, redact otras leyes de orden procesal, sobre

mayorazgos. La influencia de l se irradi en la educacin, la Universidad de Chile
no habra sido tal sin Andrs Bello. En 1855 ya se preocupaba del medio
ambiente, de la agricultura trrida, etc.

MODIFICACIONES DEL CDIGO CIVIL

Un cuerpo de leyes no puede regir a una entidad cambiante como es la
sociedad, de manera inmvil.

TTULO PRELIMINAR
Leyes que se han dictado:

a. Se diferencia claramente entre dos etapas del proceso formador de la ley:

promulgacin y publicacin; bajo la sola vigencia del Cdigo Civil no se las
distingua ntidamente, la promulgacin qued entregada a las normas de la
Constitucin Poltica, en tanto que la publicacin qued regulada por el Cdigo
Civil.
b. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, el sistema de entrada en vigencia de la
ley que se adopt era el sistema progresivo, segn el cual la ley comenzaba
a regir en Santiago en el mismo momento en que se publicaba, y en las
diversas localidades del pas, atendiendo a la lejana de ellas con la capital. El
problema de este sistema era que la ley comenzaba a regir antes en la capital
y por tanto, en un mismo instante regan dos leyes diversas, hoy la situacin es
distinta, se cambi el sistema progresivo, por el sistema simultneo, segn el

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cual una vez que entra en vigor la ley, ella es obligatoria en todo el territorio
nacional.3

LIBRO I
En este Libro es donde ha habido mayores modificaciones:

a.

En la situacin de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad

conyugal, sta era una persona relativamente incapaz, los franceses decan
que era incapaz por ser casada, no por el hecho de ser mujer. En 1989,
desaparece la incapacidad relativa de la mujer, con la dictacin de la Ley
18.802, desde que entra en vigencia, la mujer casada bajo sociedad conyugal
es plenamente capaz, sin embargo, en honor a la verdad existen situaciones
en que qued ms disminuida que antes.

b.

La mujer casada cualquiera sea su rgimen de bienes del matrimonio, estaba

subordinada al marido, mediante la potestad marital, que era el conjunto de
derechos que se le conceda al marido sobre la persona y bienes de su mujer.
La Ley 18.802 de 1989 derog esta potestad.

c.

Los primeros atisbos de importancia para darle a la mujer atributos jurdicos,

se establecieron en el DL 325 de 1924, en ste se le permiti a la mujer ser
testigo; adems, la mujer casada que ejerciera una industria, profesin u
oficio separado del de su marido, estaba facultada para administrar
libremente lo que ganase con su empleo. Se le conoce como patrimonio
reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, bienes reservados
de la mujer, peculio profesional o patrimonio del 150. Esta es la conquista
ms grande que ha logrado la mujer, pues lo que obtiene el marido va a la
sociedad conyugal, si compra un bien raz el marido para venderlo, necesita

Vase Ley sobre el efecto retroactivo de la leyes de 1861.

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la autorizacin de la mujer, la situacin contraria es distinta, una mujer puede

vender lo que ha comprado con su patrimonio reservado sin autorizacin del
marido ni de la justicia.

d.

Situacin de los hijos: Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, podramos
sealar que slo los hijos legtimos tenan derechos, en el sistema del Cdigo
haba dos categoras:

1. Legtimos: concebidos dentro del matrimonio de sus padres.

2. Ilegtimos: concebidos fuera del matrimonio, stos pueden ser de tres
tipos:
a) Naturales: son los ilegtimos a quienes el padre, la madre o ambos han
reconocido como suyo(s);
b) y los simplemente ilegtimos: no reconocidos por ninguno, stos
carecan casi de todo derecho, lo ms que podan pedir eran alimentos.
Se fueron dictando modificaciones, con el objeto de mejorar la calidad
de los hijos naturales, hoy existe un proyecto que tiene por objeto
eliminar esta clasificacin.
c) Los hijos de daado ayuntamiento, que eran aquellos nacidos fruto de
una relacin incestuosa, adulterina o sacrlega. 4
En la actualidad, el artculo 33 del Cdigo Civil dispone que todos los hijos
son iguales ante la ley, y ello gracias a la modificacin de la Ley 19.585, la
cual vino a hacer justicia al establecer la igualdad de los hijos, sean
matrimoniales o extramatrimoniales.

Categora que haba sido derogada por la Ley 5.750

21

LIBRO II
Modificaciones:

a. Ha habido legislacin especial respecto de ciertos tipos de propiedades, por

ejemplo: sobre la propiedad intelectual, propiedad minera, propiedad indgena,
etc.
b. En la Constitucin Poltica se ha incorporado la idea de la funcin social de la
propiedad. Artculo 19 n 24 de la Constitucin Poltica

LIBRO III
En materia de sucesin por causa de muerte se han establecido las siguientes

reformas:

a.

Se ha mejorado la porcin que lleva en la herencia del cnyuge sobreviviente.

b.

Se ha mejorado la situacin sucesoria de los hijos naturales, el primitivo

Cdigo Civil deca que los hijos naturales no tenan derechos hereditarios, en
el ao 1952, se establece lo contrario, incluso cuando concurren con los hijos
legtimos, cada uno lleva la mitad de le corresponde a un hijo legtimo y si
hay muchos naturales, todos no pueden llevar ms de la mitad de lo que
llevan los legtimos.

c.

La mejora de los derechos sucesorios del cnyuge sobreviviente y de los

hijos naturales, ha sido a despensas de los hijos legtimos.

d.

En la actualidad, existe igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales o

extramatrimoniales.

e.

Se ha dictado una ley que establece un impuesto a las asignaciones

hereditarias y a las donaciones, para que el fisco tambin participe en stas
liberalidades.

22

LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los contratos

El Cdigo Civil est inspirado en el principio de la autonoma contractual,

podemos sealar que es aquel en cuya virtud los particulares pueden celebrar las
convenciones que estimen convenientes, determinar su contenido y la duracin de
las mismas.
En 1855, poca de la promulgacin, y 1857 poca de la entrada en vigencia,
vivamos en el ms plcido individualismo econmico y poltico- los contratos
eran considerados como el vehculo a travs del cual se mova la economa de un
pas, si la economa era individualista, los instrumentos deban tener la misma
inspiracin. Sin embargo, fueron apareciendo ideas que beligeraban contra el
individualismo, -estatistas y socialistas y el derecho refleja este cambio, el cual
se traduce en la intervencin del poder pblico en materia de contratos.

a.

La autonoma contractual comienza a tener restricciones, concretamente

el contrato de trabajo, estaba regulado como un contrato de
arrendamiento de servicios, posteriormente surge una legislacin
especial en materia laboral.

b.

Otro de los contratos modificados es el arrendamiento, inspirado en el

principio de la autonoma contractual, cualquiera de las partes poda
ponerle trmino al contrato, adems en el arrendamiento de cosa, el
precio que se poda establecer, era la cantidad que las partes estimaban,
se ha establecido una legislacin especial, la cual tiene por objeto
proteger los derechos del arrendatario, as se dispone perentoriamente el
monto de la renta, sta pas a constituir un mximo legal, no poda ser
superior al 11% del avalo respectivo, si contrariando la norma de la ley,
se estableca una renta superior al 11% del avalo, en el exceso la
estipulacin era nula, por tanto el exceso deba restituirse con los

23

correspondientes intereses. Tampoco era posible ponerle trmino por

parte del arrendador, ste deba acreditar un motivo plausible para
terminar el contrato, cuando ocurra esto tampoco el arrendatario estaba
obligado a entregar el inmueble de inmediato, se de daba un plazo y se le
sumaba un mes por cada ao de arrendamiento.
Cambiada la estructura econmica del pas, la situacin se revierte,
porque como los propietarios no tenan plena autonoma dejaron de
invertir en propiedades, lo que se tradujo en una escasez de propiedades,
con la finalidad de reinsentivar, se modific estas normas, hoy no
tenemos lmites para fijar la renta, sta es determinada por la oferta y la
demanda del mercado: se ha restablecido el equilibrio entre el arrendador
y arrendatario.

c.

Otro contrato que ha sufrido modificaciones, es el contrato de mutuo,

en ste una persona llamada mutuante le entrega a otra mutuario una
determinada suma de dinero, debiendo esta otra restituirla.
Cuando se dicta el Cdigo Civil, no exista la inflacin, por tanto el
Cdigo Civil estableca que en el mutuo se deba devolver la misma
cantidad de dinero, la jurisprudencia confirmando la norma del Cdigo
Civil, sealaba que el deudor quedaba liberado pagando la cantidad que
establece el contrato. En 1975 se dicta el D.L. 445, el cual establece la
reajustabilidad de las operaciones de dinero, reemplazado por la Ley
18.010, la cual mantiene esta idea, es decir, no se devuelve la misma
cantidad numrica, sino se devuelve esa cantidad reajustada, y a fin de
determinar el reajuste, se utiliza un mdulo: la UNIDAD DE FOMENTO (
U. F. ), para realizar esta reajustabilidad, por ello es que el mundo
financiero cambi, hoy en da los ejecutivos tienen la necesidad de salir
a ofrecer dinero.

24

d. Adems est el contrato de sociedad, el Cdigo Civil contempla la

llamada sociedad colectiva, es de personas, posteriormente se dicta el
Cdigo de Comercio, contiene algo referente a las sociedades de capital:
S.A., y luego una ley especial deroga esto y tenemos en cuerpo especial
para las sociedades annimas.

e. Adems el Cdigo Civil en su Libro IV, reglamenta la llamada

responsabilidad extracontractual o aquiliana, que es aquella que tiene
una persona cuando comete un delito o cuasidelito civil; uno de sus
elementos es que el hecho que produce un dao sea imputable al
agente, es decir, que ste haya actuado con dolo o culpa, si su actuacin
no le es imputable no surge ningn tipo de responsabilidad. Sin embargo,
con los adelantos tcnicos y cientficos, la posibilidad de que una
persona sufra un dao o perjuicio sin que otra tenga dolo o culpa ha
aumentado, y por lo tanto a ciertas personas se les hace responsable, a
pesar de que no se les puede reprochar una conducta inadecuada,
responden porque ellas han creado o instalado un elemento de riesgo
en la vida social, as, por ejemplo, el empresario que reporta una utilidad
de ese riesgo, debe responder por los daos causados a raz de dicha
actividad, con prescindencia de que haya actuado sin culpa o dolo, surge
as la teora de la responsabilidad objetiva, la expresin ltima en
materia de legislacin es ha propsito de la energa nuclear.

f.

Dentro del mismo Libro IV, est la institucin de la prescripcin,

modificada fundamentalmente en lo que atinge al tiempo, si se mejoran
las comunicaciones, entonces hay que disminuir los plazos, los plazos
ms largos de 30 aos se redujeron a 15 en el ao 1938 y luego a 10
aos en 1968.

25

PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL

Que se encuentran en el Congreso Nacional:
Un problema es el de la investigacin de la paternidad, se ha criticado al
Cdigo, porque se dice que las medidas para investigar son tmidas, hoy en da
las pruebas cientficas (ADN), determinan con exactitud quien es el padre, por
lo tanto las pruebas biolgicas deberan ser las ms relevantes en esta
materia.
Uno de los fenmenos propios de la masificacin de la economa son los
contratos de adhesin, normalmente el contrato es el fruto de contactos
preliminares, - contrato de libre discusin - hoy en da cuando una persona
aborda un autobs, no discute los trminos del contrato de transporte, aqu hay
una parte que preestablece las condiciones, la otra parte debe aceptar esas
condiciones, si lo hace adhiere, este contrato permite que existan clusulas
abusivas, ejemplo: se autoriza ponerle trmino al contrato en forma unilateral.
PROYECTO: Disminuir o atenuar el riesgo para las personas que adhieren.
Hay proyectos que tienen por objeto establecer normas para la interpretacin
de ciertos contratos tipos, por ejemplo, en los seguros.

CURIOSIDAD
Los artculos 341, 1004 y 1011, presentan la particularidad de ser los artculos
ms breves del Cdigo Civil, constando tan slo de 6 palabras cada uno. Por su
parte el artculo 1526 era el ms extenso en el Cdigo Civil primitivo. En la
actualidad el artculo 150 es el ms largo del Cdigo Civil.

26

IDEA DE LA CODIFICACIN: HISTORIA DEL CDIGO CIVIL CHILENO

A medida que se van dictando normas en un pas, llega un momento en que
stas son muy numerosas, y puede ocurrir que existan contradicciones entre ellas;
entonces, parece necesario hacer una recopilacin, en este proceso podemos
encontrarnos con dos sistemas distintos:

RECOPILACIN
Constituye una agrupacin de normas legales en consideracin a temas o a
periodos de su dictacin, respecto de ella, hay que tener presente:

a) Implica una idea primaria, poco elaborada, en algn sentido casi artesanal;
b) La recopilacin no responde a una idea matriz y las diversas leyes
perfectamente pueden estar inspiradas en principios distintos;
c) Atendido lo anterior, la recopilacin puede significar que se han unido
normas contradictorias;
d) La recopilacin no tiene ningn compromiso con la vigente estructura
cultural del pas.

CODIFICACIN
La codificacin es la reunin orgnica de normas legales que versan sobre
determinadas materias, y que responden a ciertos principios generales. Por
consiguiente, de la codificacin podemos decir:

27

a) Es un proceso que implica un compromiso y un esfuerzo cientfico e

intelectual de envergadura.
b) Ella responde a principios o ideas fundamentales, cuestin sta que le da
un sentido unitario y orgnico.
c) La codificacin tiene una consonancia con los principios bsicos de la
organizacin social, poltica y econmica del Estado.
d) La codificacin puede buscar cualquiera de los siguientes objetivos:

Producir la unificacin jurdica de un pas.

Consolidar el rgimen poltico de un pas.

Vigorizar las nuevas ideas en lo poltico o econmico de un pas.

Cuando se dicta el Cdigo Civil francs, lo que busca el gobernante Napolen- es darle uniformidad a la legislacin privada en Francia, por lo tanto, se
cumple el primer objetivo. Cuando en Chile se dicta el Cdigo Civil, se pretende
consolidar el rgimen distinto al que imperaba, se cambia el rgimen monrquico
por el republicano, por lo tanto, se apunta al segundo objetivo. Por ltimo, cuando
se dicta el Cdigo Civil en la ex Unin Sovitica despus de la Revolucin de
Octubre, se pretende vigorizar al rgimen, por lo tanto, se busca el tercer objetivo.

CDIGO
Es el conjunto orgnico de normas legales sobre una misma materia y que
responde a principios generales.
Tiene importancia esto ltimo, porque de esa manera cuando nos
encontramos frente a un vaco o laguna legal, podemos recurrir a esos principios
inspiradores del cdigo.

28

HISTORIA DE LA DICTACIN DEL CDIGO CIVIL CHILENO

1. Desde Bernardo OHIGINNS en adelante, los gobernantes tuvieron la
preocupacin de dictar un Cdigo Civil, que respondiera al nuevo rgimen
poltico del pas, y hubo ciertos intentos.
2. En cierto grado de evolucin, en el ao 1823, se present un proyecto para la
elaboracin de cdigos nacionales.
3. Hubo intentos en los aos siguientes, en 1835 el mismo Diego PORTALES
reitera esta necesidad de la dictacin de cdigos nacionales, Manuel
TOCORNAL hace presente que un particular tiene elaborada una parte de un
Cdigo Civil, aproximadamente 1/3 del total.
4. En el ao 1840, se crea la Comisin de Legislacin de Cdigos Nacionales,
bipartita, compuesta por dos senadores, (BELLO y EGAA), y por tres
diputados, (MONTT, IRARRZABAL y COBO) esta Comisin entrega una
parte del proyecto de Cdigo Civil.
5. En 1841 ya se ha entregado una parte; se nombra una Junta Revisora, para
corregir el trabajo entregado por la Comisin, esta Junta sesiona escasamente.
6. En el ao 1845 a proposicin de BELLO, se fusionan los dos cuerpos
anteriores, la Comisin Bipartita y la Junta Revisora.
7. En 1849 deja de funcionar, se haban reunido en unas 300 sesiones, pero en el
ao 1849 dejan de reunirse, Andrs BELLO queda slo en el proyecto de
Cdigo Civil, para el bien de Chile, dijo alguien.
8. En 1852 BELLO entrega el proyecto de Cdigo Civil, este proyecto se conoce
como Proyecto de 1853, ao en que fue editado, se distribuyeron ejemplares
del proyecto a Ministros de la Corte Suprema, Ministros de las Cortes de
Apelaciones, Jueces Letrados del pas y a los miembros de la Facultad de
Leyes de la Universidad de Chile, con el objeto de que entregaran su opinin
acerca del proyecto de Cdigo Civil. Desde 1841 a 1845 se haban estado
publicando partes del proyecto en el diario El Araucano, se reciba la opinin
de los lectores. Entregado el proyecto en 1853, se nombra una Comisin

29

Revisora del Cdigo Civil, sta trabaja, - no levant aptas cada uno de sus
miembros iba anotando al margen del proyecto que tena las modificaciones
acordadas, el proyecto que resulta es el Proyecto Indito, y se le dio ese
nombre, porque no fue publicado sino hasta 1890, cuando se editan las obras
completas de Andrs BELLO.
9. La Comisin Revisora, realiza una segunda revisin y lo que resulta es el
Proyecto Definitivo de Cdigo Civil, ste ingresa en octubre de 1855 al Senado.
10. Llegado el proyecto al Congreso Nacional, se present una cuestin, cmo lo
analizaban?; artculo por artculo o en su todo, Andrs Bello haba previsto esta
situacin y en el Mensaje con que el Presidente de la Repblica envi el
proyecto propone una solucin: () La discusin de una obra de esta especie
en las Cmaras Legislativas retardara por siglos su promulgacin, que es ya
una necesidad imperiosa (), prrafo 46 del Mensaje del Cdigo Civil.
Propone BELLO que se apruebe en su todo, la ley que lo promulga es del 14
de diciembre de 1855, entra en vigencia el 1 de enero de 1857.

EDICIN CORRECTA Y ESMERADA

Junto con aprobarse el Cdigo, se dispone que se debe confeccionar una
edicin correcta y esmerada del mismo y que dos ejemplares con el sello del
Ministerio de Justicia, se debern depositar en la Secretaria del Senado y de la
Cmara de Diputados, y en el archivo del Ministerio de Justicia, y que stas se
tendrn como la expresin fidedigna del Cdigo y que las siguientes ediciones
deban ajustarse a stas.
Andrs BELLO realiz la edicin correcta y esmerada, se pretenda corregir
los posibles errores tipogrficos, semnticos y que se guardara armona, BELLO
cumpli con creces esta labor; en efecto, hizo algunos cambios inocentes, como
cuando cambia la medida de longitud leguas por kilmetros, pero en otros casos
hizo algunas modificaciones que han provocado dudas, insert por ejemplo- el

30

artculo 1732, el cual no vena en el proyecto, por tanto no fue aprobado por el
Congreso Nacional, sino hasta 1989, ao en que se dicta una ley que modific
este artculo, por ello fue aprobado en forma indirecta.
El 16 de junio de 1856 se hizo el depsito de los ejemplares.

PUBLICACIN
No se public insertndolo en los diarios, se hicieron unas ediciones de
valor adecuado para poder ser compradas por las personas interesadas.

FACTORES QUE COLABORARON PARA LA DICTACIN DEL CDIGO CIVIL

CHILENO
La dictacin de un Cdigo no es algo que surja sorpresivamente, la
codificacin requiere que en el pas respectivo exista la madurez y la conciencia
para generar un Cdigo.

1. Por inters de las autoridades polticas, de establecer un cuerpo de leyes

distinta de la espaola, legislacin privada en armona con el nuevo orden
de cosas.
2. Por la influencia subyugante que produjo en Europa y particularmente en
Latinoamrica el Cdigo Civil francs de 1804.
3. Por la presencia en Chile de una persona que pudiera recoger el
sentimiento nacional y cristalizar esas aspiraciones; los destacados juristas
ARDIN y WOLF, dicen que el Cdigo Civil chileno es uno de los mejores y
su redactor uno de los juristas ms sabios.

INFLUENCIA DEL CDIGO CIVIL

La valiosa obra de Bello irradi ms all de Chile, fue adoptada por:

31

1. La Repblica Oriental del Uruguay, (se le cambiaron slo las tapas).

2. Fue la fuente ms importante para el Cdigo Civil ecuatoriano.
3. Influy de manera determinante en el Cdigo Civil de Nicaragua.
4. Reconocido por el propio autor del Cdigo Civil argentino- Dalmacio VLEZ
SARFIELD- como una de las fuentes consultadas.

HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CDIGO CIVIL

Cuando deba interpretarse una norma legal, uno de los elementos es el
histrico, segn el cual, para esclarecer algn pasaje oscuro de la ley, se puede
recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, sta est plasmada en:

1. El Mensaje del Cdigo Civil, all estn los principios fundamentales que lo
inspiran, sus fuentes y las principales modificaciones a la legislacin
espaola.
2. Los proyectos de Cdigo Civil, stos son:

Los proyectos publicados en El Araucano desde el ao 1841 a 1845,

los cuales se refieren principalmente a la sucesin por causa de muerte.

El proyecto de 1853, entregado en 1852.

El proyecto indito, es el de 1853 despus de la 1 revisin de la

Comisin Revisora.

El proyecto definitivo que es el indito despus de la segunda revisin

de la citada Comisin.

3. Las notas que puso Bello:

Le puso notas al proyecto publicado en el Araucano,
Al proyecto de 1853,
Al Cdigo promulgado, stas ltimas alcanzan hasta el artculo 76. Sus
notas se limitan generalmente a poner las fuentes de donde provienen.
4. Las fuentes de las que se vali Andrs Bello son:

32

a) FUENTES LEGISLATIVAS
Legislacin espaola: (vigente hasta ese momento)
1.- Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio;
2.- El Fuero Juzgo;
3.- La Novsima Recopilacin, etc.
Legislacin romana: principalmente con las glosas del jurista Gregorio
LPEZ.
Cdigo Civil Francs: Principalmente en materia de contratos, se dice
que el Cdigo Civil francs es el modelo habitual de Bello, pero slo en
contratos.
La legislacin alemana: Principalmente en lo que respecta al rgimen del
sistema conservatorio para la propiedad raz.
El Cdigo de Cerdea: En materia de servidumbre de acueductos.
El Cdigo de las Sicilias.
El Cdigo Sardo.
El Cdigo de Luisiana: La definicin de ley y el prrafo de la
interpretacin de la ley estn inspirados en l.
La legislacin inglesa: Que Bello conoci durante su estada en Gran
Bretaa, l la admir.

b) FUENTES DOCTRINARIAS
Autores franceses: Principalmente Jean DOMAT, Jean PORTALIS,
Roberto Jos POTHIER.
Autores espaoles: GMEZ, MOLINA y una mezcla de legislacin y
doctrina, el proyecto de cdigo civil espaol de Garca GOYENA.
Autor ingls: KENT.

33

Finalmente, en proyecto de 1930, se public un proyecto de Cdigo Civil

chileno, el cual se encontr en la biblioteca personal de don Mariano EGAA,
se pens que l lo haba redactado y que BELLO se haba servido de aquel.
Sin embargo, parece que ese ejemplar corresponde al que utiliz Andrs Bello
en sus trabajos.

REFERENCIA A TRES CDIGOS EXTRANJEROS

a) Cdigo Civil francs,
b) Cdigo Civil alemn;
c) Cdigo Civil italiano.

a) CDIGO CIVIL FRANCS

Dentro de esa idea de codificar para producir una consolidacin de las
nuevas ideas polticas, Napolen se preocup de dotar a Francia de una
legislacin adecuada, y parti por la dictacin de un Cdigo Civil, para ello nombr
una comisin de juristas, conformada entre otros por PORTALIS y MABEBIL; esta
comisin redact un proyecto de Cdigo y Napolen empez a enviar proyectos
de ley, al 1, ms tarde va a ser una parte del Cdigo, se dictaron 36 leyes,
quedando refundidas en el proyecto definitivo de Cdigo, en 1804 entra en
vigencia. Este cdigo est compuesto de 1 ttulo preliminar y de 3 libros.

1.- JUICIO VALORATIVO SOBRE ESTE CDIGO

Este es un cdigo de esmerada elaboracin tcnica y por ello, ejerci una
importante influencia en Europa y en Amrica; sin embargo, como un demrito,
habra que sealar que es un cdigo marcadamente individualista, en cuanto a la
concepcin que tiene sobre las personas y la propiedad. Este es un cdigo para
los franceses, porque les reconoce slo a ellos el pleno goce de los derechos
civiles.

34

2.- CARACTERSTICAS DE ESTE CDIGO

a) Es un cdigo esencialmente legalista, reconoce una preeminencia de la ley.
b) En materia de familia, seculariza la organizacin de esta clula base de la
sociedad, regulada hasta ese momento por el derecho cannico.
c) En materia de bienes y derechos reales: No se distingue un ttulo, que es el
antecedente que coloca a una persona en la posibilidad de convertirse en
propietario, y un modo de adquirir, que es el hecho jurdico que tiene la virtud
de hacer traspasar el dominio de una cosa de una persona a otra, as, para el
Code, solamente se requiere de un ttulo para adquirir el dominio de una cosa,
por ejemplo, la compraventa, que es un contrato, por ese slo hecho, el
comprador se hace dueo, y no se requiere de un modo, En Francia, el slo
ttulo implica la transferencia del dominio, por ello compraventa y enajenacin
son sinnimos.
d) En materia de obligaciones y contratos, sta inspirado en el principio de la
autonoma contractual, que es aquel en cuya virtud los particulares pueden
celebrar los contratos que estimen convenientes a sus intereses, regular su
contenido y establecer la duracin de ellos.
e) En materia de matrimonio, el dolo no vicia el consentimiento, ste puede estar
viciado por error, fuerza o rapto, en el matrimonio engaa el que puede,
cuando hay un error respecto de la persona del otro contrayente, es nulo, si
recae en la identidad fsica, si recae en otro aspecto de la persona, el derecho
comparado normalmente seala que no hay vicio. En Francia el error sobre
aspectos que dicen referencia con las cualidades personales del contrayente,
vicia el consentimiento.
f) En materia de esponsales o desposorio5, que es la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, concepto que equivale al de novio en Chile, siguiendo a
la tendencia moderna, stos no obligan a celebrar ms tarde el matrimonio.
5

OBSERVACIN ACERCA DE LOS ESPONSALES:

35

3.- CONSIDERACIN FINAL

Para un guerrero como Napolen, que se haba dado la tarea de dictar un
Cdigo Civil, era de creer que no iba a ser para l tan transcendente; sin embargo,
tuvo una extraordinaria preocupacin por su Cdigo, los autores consignan que
concurra a las reuniones en que se trataba el proyecto de Cdigo Civil, en esa
junta de personas sabias y doctas, BONAPARTE era el nico espontneo, se
permiti incluso bromear sobre las rubias y morenas, a propsito del matrimonio,
no tena 30 aos. En Santa Elena, deportado, deca que lo nico perpetuo sera su
Cdigo Civil, al cual en su honor se le llam Napolenico.

b) CDIGO CIVIL ALEMN

Si el Cdigo Civil francs fue el cdigo del siglo XIX, (entra en vigor en
1804) el Cdigo Civil alemn es el cdigo del siglo XX, entra en rigor en 1900.
Este Cdigo cont con la especial preocupacin del gobernante Guillermo II, es
por ello que tambin se llama Cdigo de Guillermo II. Este cdigo est dividido en
un ttulo preliminar y 5 libros.

No obligan a contraer matrimonio;

No dan derecho a una indemnizacin de perjuicios;

Si los esposos hubieran convenido que si uno de ellos se arrepiente, debera pagar una multa, no est obligado a
pagar, sin embargo, producen 2 efectos: si se acord pagar una multa y el arrepentido paga, no puede pedir que se
le devuelva, adems, constituyen una circunstancia agravante del crimen de seduccin.

36

1.- APRECIACIN CRTICA

MRITOS
a) Es un Cdigo depurado jurdicamente;
b) Es un Cdigo que incorpora principios de solidaridad, superando el
individualismo del francs, v. gr. sanciona los actos de emulacin, que
son aquellos que una persona realiza sin logros beneficio alguno y slo
para perjudicar a otra persona.
DEFECTO
El mismo lenguaje extraordinario y depurado, lo hace un cdigo que no est
al alcance del habitante medio del pas, se dice que un cdigo debe propender a
que sea entendido por la gran mayora de la poblacin.6

2.- CARACTERSTICAS
a) En materia de adquisicin del dominio, adopta el sistema romano, es
decir para adquirir la propiedad se requiere de un ttulo y un modo de
adquirir.
b) No es frecuente en las legislaciones que se acepten los testamentos
conjuntos o mancomunados, es decir, aquellos en que una persona le
deja sus bienes a otra y ste se los deja a un tercero, o bien en que ambas
personas testan a favor de un tercero. El Cdigo Civil alemn los acepta,
siempre y cuando sean entre cnyuges.
c) Contrario al Cdigo Civil francs, en Alemania el dolo vicia el
consentimiento en el caso del matrimonio.

El Cdigo Civil peruano de 1984 se encuentra redactado en un lenguaje acorde con el habitante medio del

pas, lo que significa que puede ser entendido por la mayora de la poblacin, especialmente indgena.

37

c) CDIGO CIVIL ITALIANO

Italia promulg en 1865 un cdigo de fuerte raigambre francesa,
posteriormente se dicta un cdigo civil en 1942, elaborado por una comisin de
destacados juristas romanos. Est compuesto de un Ttulo Preliminar y 6 libros.
1.- APRECIACIN CRTICA DEL CDIGO

a) MRITOS
Se estima que es la mejor obra jurdica de nuestros tiempos debido a su
perfeccin tcnica y porque, introduce novsimas instituciones. Adems, tiene el
mrito de haber reunificado el Derecho Privado, (Derecho Civil y Comercial), tiene
normas referentes a la tutela de los derechos.
b) CRTICA
El que no haya dado solucin a algunos problemas que la doctrina jurdica
italiana haba puesto de manifiesto y que al dictarse un nuevo cdigo, era la
ocasin propicia para salvar esos defectos.
No slo influye en el presente, sino que continuar orientando futuras obras.

DE UNA EVENTUAL REUNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL

Del Derecho Civil, masa ms importante del Derecho Privado, se fueron
desprendiendo ramas, que constituyen ramas independientes, por ejemplo, el
Derecho Laboral, Comercial, Seguridad Social, Derecho de la Empresa, etc.
El Cdigo Civil italiano tiene la virtud de reunificar al Derecho Privado; los
tratadistas se preguntan hoy si hay que mantener la diferencia, las razones a favor
de la independencia de Derecho Mercantil son:

38

El Derecho Comercial es un derecho dinmico, necesita de instituciones

menos formales, sin embargo, en el Derecho Mercantil se han ido
estableciendo tambin algunas formalidades, y ello lo acerca al Derecho Civil,
y, por otra parte, ste, incentivado con la evolucin socio-econmica se ha ido
despojando de ritualidades.

Se dijo tambin que eran instituciones propias de comerciantes la letra de

cambio, el pagar y el cheque; sin embargo, hoy ocurre que todas estas
instituciones, son de uso frecuente entre los comerciantes y los no
comerciantes.

En el Derecho Comercial prevalece la buena fe, pero en el Derecho Civil

tambin prevalece la bona fides.
Se piensa que una revisin de la legislacin privada chilena debera terminar

por reunificar todas estas normas del Derecho Civil y Mercantil.

DE LA INTERPRETACIN DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO

PRIVADO

1.- CONSIDERACIN PREVIA

La labor del jurista consiste en armonizar lo que el legislador quiso decir
para conectarlo a un caso concreto, en la prctica nunca va a existir una sola
interpretacin, van ha existir tantas como intrpretes haya, al igual que un
intrprete de un instrumento musical.
2.- CONCEPTO DE INTERPRETACIN
La interpretacin es la labor intelectual y jurdica destinada a precisar el sentido
y alcance de una disposicin legal.
Aquella idea que slo se interpretaban las normas jurdicas oscuras, no es as,
se han de interpretar todas las normas:

39

a) Se requiere interpretar incluso las normas jurdicas claras, para ratificar que
lo que aparece como no discutido en la forma verbal, para llegar a lo que el
legislador quiso decir;
b) En el caso de las normas jurdicas oscuras, el proceso interpretativo es
ms arduo.
Una norma jurdica es oscura, cuando la frmula verbal no tiene un solo
sentido, sino que adolece de una ambigedad, es decir, se puede aplicar a
una u otra situacin. Esta necesidad de interpretacin surge porque no
siempre lo que se dijo corresponde a lo que se quiso decir; o porque los
adelantos de las ciencias, hacen generar situaciones no contempladas por el
legislador.

DE LA INTEGRACIN

1.- PRIMERA CONSIDERACIN

Cuando estamos interpretando tenemos una norma; sin embargo, existen
casos en que el legislador no ha dado ninguna solucin para un determinado caso
concreto, por tanto en este caso no estamos interpretando, sino que debemos
llenar esa laguna legal. Por mandato de la Constitucin, y por disposicin legal el
juez no puede excusarse de resolver el asunto, ni an a falta de ley que resuelva
el asunto.
Artculo 76 inciso 2 de la Constitucin
Artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales

2.- CONCEPTO DE INTEGRACIN

La integracin es el proceso intelectual y jurdico llamado a salvar un vaco
normativo.

40

Cuando estamos interpretando o integrando, estamos determinando el

marco jurdico con el que vamos a resolver el problema, cuando estamos
aplicando ese marco jurdico estamos sometiendo esa norma (abstracta y general)
a un caso concreto y particular.
La interpretacin e integracin estn vinculadas estrechamente, no
podemos aplicar una norma, sino la conocemos en su verdadero sentido y
alcance, tradicionalmente se dice que en este proceso de aplicacin de la ley
realizamos un verdadero silogismo:

1. PREMISA MAYOR

2. PREMISA MENOR

3. CONCLUSIN

La premisa mayor estara constituida por la norma, la menor estara

constituida por el caso, y la conclusin es la solucin jurdica.
La aplicacin de la ley constituye un silogismo, en verdad stas permiten
llegar a una afirmacin verdadera, si las premisas son absolutas, v. gr. los
hombres son mortales, pero lo que ocurre con el Derecho, que es una ciencia
humana o social, no tiene este rasgo absoluto, carece de la invariabilidad propia
de las ciencias exactas, por tanto la aplicacin del silogismo hay que efectuarla
con cautela y en forma cientfica en lo jurdico.

INTERPRETACIN
Existen dos grandes sistemas:

1.- REGLADO
En este sistema el juez tiene que someterse a las reglas sobre interpretacin que
contiene la legislacin positiva. El Cdigo Civil francs no contiene normas sobre

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interpretacin, tampoco el alemn, sin embargo, el Cdigo Civil italiano contiene

normas rgidas en materia de hermenutica.
a) VENTAJA DE UN SISTEMA REGLADO
Si el juzgador debe someterse a ciertas disposiciones para interpretar, estamos
alejando el arbitrio pues la ley le impone un marco.

b) INCONVENIENTE
El defecto radica en que rigidiza el Derecho, como el juez tiene un marco
perentorio, carece de flexibilidad para aplicar las normas a los casos que tiene que
sentenciar, y esto por la aplicacin de adagio popular: la ley aunque dura es ley, y
por tanto, hay que aplicarla.

2.- SISTEMA LIBRE O NO REGLADO

El juez no tiene normas acerca de cmo debe interpretar una disposicin
jurdica.

a) VENTAJA
Le permite al juzgador llegar a una solucin ms equitativa, pues ste goza
de amplitud para interpretar la disposicin legal.
b) DEFECTO
Las personas quedan entregadas a la voluntad del juez, ello puede conducir
al arbitrio judicial. Los juristas norteamericanos dicen que el Derecho es lo que los
jueces quieran que sea, y en l existe una preocupacin en torno a que podra
llegarse a vivir en un pas dirigido por los jueces.
Sin embargo, la mayora de los cdigos del siglo XIX, mayoritariamente
reflejan una desconfianza hacia los jueces, por ejemplo, BELLO lo dice
explcitamente en una nota suya.

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Tericamente en un sistema libre se queda entregado al criterio del juez,

pero hay que considerar que existen mecanismos de revisin, y que el asunto es
revisado por una instancia superior, y por tanto para que exista arbitrariedad, sta
debera darse en todas esas revisiones.
Con respecto al otro sistema es cierto que la aplicacin rigurosa de las
normas interpretativas dejaran al juez sin poder hacer justicia.
SISTEMA CHILENO
Es un sistema reglado, pues el Cdigo Civil tiene en el Ttulo Preliminar todo
un prrafo, el cuarto, artculos 19 a 24 ambos inclusive, que se refieren a la
interpretacin de la ley.
Se dice que estas normas tienen una aplicacin general en nuestro
ordenamiento jurdico, y ello porque:
a) Porque fue el primer cuerpo legal.
b) Porque hoy estas normas son de aplicacin general a todas las ramas del
Derecho, y as la jurisprudencia lo ha entendido.

CLASES DE INTERPRETACIN
Se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
1.- Desde el punto de vista de su RESULTADO:
a) DECLARATIVA;
b) RESTRICTIVA;
c) EXTENSIVA; y
d) DEROGATORIA.

Desarrollo:

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a) Declarativa: Es aquella en cuya virtud se concluye la correspondencia y

armona que hay entre la frmula verbal y el sentido de la disposicin, aqu
el legislador acert en un 100%, las palabras le fueron extraordinariamente
fieles, su pensamiento coincide con lo que dijo, la labor en este caso de
interpretar va a ser sencilla, se debe igualmente interpretar, v. gr. el artculo
74 del Cdigo Civil dispone que: La existencia de una persona principia al
nacer.
b) Restrictiva: Es aquella en la que se concluye que la disposicin se aplica a
un menor nmero de casos que los contemplados en la frmula verbal. El
legislador dijo 100, pero interpretando se establece que quiso decir 50. Lo
que dijo es ms de lo quiso decir.

c) Extensiva: Es aquella en la que se concluye que la norma comprende ms

casos que los contemplados en la frmula verbal, al igual que en el caso
precedente, la frmula verbal no coincide con el sentido de la ley; a la
inversa, la frmula verbal dijo menos de lo que el legislador quiso decir, por
ejemplo, en el primitivo artculo 1739 del Cdigo Civil, (anterior a la reforma
de 1989), respecto de los bienes de la sociedad conyugal, se entenda que
no eran bienes comunes los vestidos y los muebles de uso personal de la
mujer, y la pregunta era qu ocurra con las vestimentas del marido?
Interpretando esta norma los tribunales dijeron que se aplicara el artculo
1739 tambin a los maridos. Hoy se encuentra derogado el inciso final del
citado artculo.
d) Derogatoria: Es aquella en la que se concluye que, frente a dos normas
que dan soluciones opuestas, una de stas ha quedado abrogada. Ejemplo:
La dicotoma entre los artculos 680 y 1874, el primero a propsito de la
tradicin y el 2 a propsito del contrato de compraventa.

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El artculo 680 seala que si no se paga el precio, pero se conviene que se

va a hacer dueo cuando pague el precio, esa situacin es vlida.
Por su parte el artculo 1874 del Cdigo Civil le resta eficacia a esta
clusula o convenio de reserva de dominio, estos artculos dicen
abiertamente cosas distintas, por lo tanto, frente a esta situacin se debe
interpretar, se llega a una conclusin, quedando una de las dos normas
derogada, pues ellas son incompatibles entre s; hay autores que estiman
que no hay oposicin, cada norma se aplica a propsito del respectivo
ttulo, si se hizo por un ttulo distinto a la compraventa aplicamos el artculo
680 del Cdigo Civil, esto no es correcto, el artculo 680 se refiere a la
compraventa, una de las normas no puede aplicarse, no existe
jurisprudencia sobre este punto. Hoy en da suscite otra contradiccin en el
Cdigo Civil, a propsito del pago.

2.- Atendiendo a su ORIGEN

a) Por va de doctrina;
b) Por va de autoridad, sta puede ser:
Legislativa
Administrativa
Judicial.

a) Por va de doctrina: Es la interpretacin que hacen los juristas, se trata del

esfuerzo interpretativo de los estudios del derecho, de los catedrticos del
Derecho Civil. Obviamente carece de fuerza vinculante, pero el prestigio de
quien realiza este trabajo y la concordancia de dicha labor, le otorgan tal
fuerza si ella es meritoria, valedera y cientfica, en este caso va a tener el
poder de la autoridad intelectual y los que interpretes van a utilizar esas
opiniones, v. gr. es frecuente que la Contralora, en apoyo de sus tesis
invoque la opinin de los tratadistas. Lus CLARO SOLAR, Alfredo

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BARROS ERRZURIZ, Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, Lus VICUA,

Leopoldo URRUTIA, Jos Ramn GUTIRREZ, Manuel SOMARRIVA
UNDURRAGA, Antonio VODANOVIC, Ramn MEZA BARROS, Victorio
PESCIO VARGAS, entre otros.

b) Por va de autoridad: La caracteriza su fuerza obligatoria, es decir ella

posee un poder decisorio. Puede ser de tres clases o tipos, a saber:
Legislativa: Es aquella que hace el propio legislador, dictando para tal efecto
una ley interpretativa.
PRESICIONES
1. Se llama legislativa, ya que la realiza el mismo poder legislativo.
2. Se denomina autntica porque es la misma voluntad la que interviene tanto
en la dictacin de la ley objeto de interpretacin, como en su interpretacin,
es decir, es el propio legislador quien interpreta la ley.
3. No est el legislador sujeto a normas de hermenutica, como ocurre con el
juez.
4. No hay necesidad de dictar la ley interpretativa dentro de un plazo, o en
alguna oportunidad especfica.
5. Tiene el legislador que sealar que la ley es interpretativa, hay autores que
sealan que debe dejar constancia de esta naturaleza, pero no hay
obligacin legal a ello y su contenido intrnseco conlleva a suponer su
sentido interpretativo.
6. Puede bajo pretexto interpretativo dar solucin distinta a la norma
interpretada? Si el legislador interpreta, debe ser fiel a esta labor y no
podra bajo la forma de una ley interpretativa promulgar una ley diversa, de
hacerlo esta ley tendra el imperio de tal, pero no tendra efecto
interpretativo.

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7. La ley interpretativa posee alcance general, no es para un caso concreto,

sino que ser obligatoria en todos los supuestos en que se aplique la ley
interpretada, slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio, artculo 3 inciso 1 del Cdigo Civil.
8. La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada. Una ley
siendo un mandato no puede ser obedecida con anterioridad a su
promulgacin, por lo tanto, en principio la ley no tiene efecto retroactivo, en
tal sentido ha sido enftico y reiterativo el legislador, artculo 9 del Cdigo
Civil. Sin embargo, en el caso de una ley interpretativa, sta se entender
incorporada a la ley original, y por lo tanto regir desde la fecha de aqulla.

OBSERVACIONES

1. La ley interpretativa no afectar de modo alguno los efectos de las

sentencias ya ejecutoriadas.
2. Si un caso hubiera sido resuelto con anterioridad a la ley interpretativa, no
en virtud de una sentencia, sino de una transaccin, la ley interpretativa no
afectar de modo alguno los efectos de la transaccin, ya que sta posee la
fuerza y el efecto de sentencia judicial en ltima instancia, artculo 2460 del
Cdigo Civil.
3. Una ley interpretativa debe respetar en tercer trmino, los derechos
adquiridos, en nuestro sistema el titular de un derecho personal o real,
posee un derecho de dominio sobre ese derecho. De modo que si una ley
interpretativa desconoce ese derecho, lo estara privando del mismo y la ley

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sera inconstitucional de fondo, salvo que fuera de carcter expropiatoria y

cumplirse con los requisitos legales.
Administrativa: Existen en nuestro pas diversos organismos pblicos a los
que el legislador entrega la facultad de interpretar las leyes, en el mbito de su
gestin administrativa la Contralora General de la Repblica tiene esta
facultad, al igual que el Director del S.I.I., Director del Servicio de Aduanas, en
materia tributaria; la Superintendencia de S.A., entre otros; su fuerza
obligatoria es intermedia, entre la legislativa y la judicial. El primero interpreta
con fuerza generalmente obligatoria, es acatada por todos los sujetos
imperados, en cambio ni el juez se obliga respecto a su fallo, slo al caso que
se pronuncia, artculo 3 del Cdigo Civil. La interpretacin administrativa no es
tan restrictiva, ni tampoco tan amplia, es obligatoria para los funcionarios
integrados al servicio cuyo jefe interpret, salvo que el caso del Director del
S.I.I., los contribuyentes de buena fe pueden cumplirlo; en el caso de la
Contralora es distinta. Con todo, esta interpretacin no es obligatoria para los
jueces, ellos pueden de modo diverso resolver el caso interpretando incluso de
modo contrario al organismo.
Judicial: Es la que hace el juez al pronunciar sentencia resolviendo un caso
sometido a su conocimiento. Sobre los mtodos de interpretacin hay en
doctrina diferentes escuelas, a saber:

1. ESCUELA EXEGTICA
Constituye el mtodo ms tradicional, se denomina Escuela Dogmtica, su
principal expositor es LAURENT.

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a) POSTULADOS
1.- Supremaca de la ley, todo el Derecho est constituido en la ley, el legislador
es omnmodo.
2.- Interpretar la ley es precisar la voluntad de la ley para unos, para otros es
precisar la voluntad del legislador.
3.- Las otras fuentes formales del Derecho, carecen de relevancia, as la
costumbre no constituye derecho, pero podra serlo slo cuando la ley se remita
a ella.
4.- La jurisprudencia no constituye derecho, su fuerza obliga a las partes, ni
siquiera el juez se obliga para s.

b) JUICIO VALORATIVO

1.- MRITO
Su mrito es la seguridad jurdica, las partes generan relaciones jurdicas
slo de acuerdo a la ley, y ello no vara.
2.- INCONVENIENTE:
El juez es slo un esclavo de la norma legal, si la aplicacin de la ley
conduce a una interpretacin injusta, l no puede apartarse de su aplicacin.

2. TEORA DE LA EVOLUCIN HISTRICA

Su principal expositor es el autor francs Raimundo SALEILLES, el
postulado bsico de esta doctrina es que una vez promulgada la ley, ella adquiere
independencia propia, queda dotada de autonoma y se independiza de quienes la
dictaron, el legislador, tendiendo a lo anterior, le permite al intrprete llegar a una
conclusin distinta de la que consagra el texto legal, el magistrado puede adecuar

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esa ley respetando su espritu, a las nuevas condiciones econmico-polticas y

sociales que vive el pas, teniendo como base a la ley, el intrprete puede ir ms
all de la ley. Frase tpica: Partiendo de los Cdigos, pero ms all de los
Cdigos.

JUICIO VALORATIVO

a) MRITO
Su mrito consiste en la flexibilidad que tiene el intrprete, de manera que
puede interpretar una norma en concordancia con las condiciones de vida vigente
cuando aplica la disposicin legal.

b) INCONVENIENTE
Como el intrprete no queda bajo la sujecin de la ley con objeto de
interpretarla, puede llegar a interpretar una norma diferente, esto implica
inseguridad, las personas celebran contratos sabiendo la legislacin vigente, pero
no conocen el alcance que el intrprete puede darle.

3.- ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA

Como en tantas cosas de la vida el slo nombre nos puede inducir a un leve
engao, da la impresin que es la que otorga al intrprete el mayor margen de
libertad, sin embargo, en el fondo es una postura intermedia entre la 1 y la 2
escuela, la cual no se aplica a toda interpretacin, se aplicara slo en dos
supuestos:

a) En una ambigedad de la norma.

b) En una ausencia de norma aplicable al caso.

50

En tal evento el intrprete dicta una disposicin con la cual va a resolver, pero
para ello tiene que someterse a ciertos imperativos, esta norma debe concordar
con las ideas vigentes sobre el derecho en el momento en que se dicta, en materia
de economa, historia, etc., es decir, tiene un entorno cientfico que debe respetar.

JUICIO VALORATIVO
Tiene como mrito el que no encadena al intrprete al texto de la norma y
que, a la vez, tampoco le otorga absoluta libertad, le da un margen adecuado de
flexibilidad.
Tiene como defecto el que altera o desconoce la tradicional divisin de
poderes o funciones, porque el aplicador de la ley va tambin a dictar la
disposicin.
Su ms connotado expositor es Francois GNY.

4.- LA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA DE VALORES

Esta escuela es un perfeccionamiento de la doctrina teleolgica, sta en
materia interpretativa descansa en la idea de que al dictarse una ley se persigue
ciertos fines o propsitos, sean ellos de orden material o jurdico. El intrprete, al
desarrollar su labor de hermenutica debe hacer prevalecer la interpretacin que
mejor cumpla con dichos propsitos legislativos, partiendo de esta doctrina la
escuela de jurisprudencia de valores dice que en toda ley hay un fundamento,
(valores que han inspirado al legislador a dictarla cuando se haya de interpretar),
por tanto debe preferirse la interpretacin que mejor satisfaga al valor
prevaleciente dentro de los varios que el legislador quiso realzar; sus principales
expositores son HACK y RIMELLINI.

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JUICIO CRTICO

a) MRITO
Su mrito radica en que se respeta el valor ms importante de los que
inspiraron al legislador al dictar la ley.

b) DEFECTO
Para aplicarla es necesario que exista una controversia entre los distintos
valores que ha recepcionado esa ley, pero no siempre ocurre que una ley aspira a
ciertos valores, o bien ocurriendo esto no siempre existe controversia entre ellos.

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN
Se atribuye a F. Karl VON SAVIGNY el haber sealado la existencia de cuatro
elementos clsicos en esta labor.
Elemento gramatical;
Elemento histrico;
Elemento lgico; y
Elemento sistemtico.

1. ELEMENTO GRAMATICAL
Se trata de interpretar la ley buscando su verdadero sentido y alcance a travs
de la frmula verbal que la encierra, si las palabras son el medio de expresin de
las personas, si el legislador es a lo menos doctrinariamente un hombre culto, y se
piensa que ha elegido con exactitud los vocablos que rebelan su pensamiento,
parece razonable que este sea el primer elemento que aplicaremos- Sin embargo,
fue utilizado en forma exagerada por la Escuela Exegtica, y ese mismo uso
desmesurado ha contribuido al desprestigio de este elemento.

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Cuando utilizamos el elemento gramatical tenemos que investigar el sentido de

la oracin, porque en una palabra puede encerrarse la voluntad, el significado de
las palabras nos permitir llegar

a saber el sentido de la frase que utiliz el

legislador y as podemos llegar a saber cual fue su voluntad.

2. ELEMENTO HISTRICO
Una ley normalmente no surge sorpresiva o inopinadamente al mundo del
Derecho, una fuente tan importante como la ley, es el resultado de un proceso, en
ste a travs de sus etapas o antecedentes va quedando constancia del sentido
de la disposicin, por eso podemos recurrir a estos elementos:

a) Si nace mediante una proposicin del poder ejecutivo, el Mensaje del

Presidente de la Repblica, si nace del poder legislativo, la Mocin en que se
presenta;
b) El estudio que hubo en las comisiones respectivas;
c) Los informes que se hayan pedido a personas expertas en la materia, del
contenido de la ley o desde el punto de vista legislativo;
d) El debate en las cmaras, etc.

3. ELEMENTO LGICO
La ley en su totalidad tiene un sentido unitario, cada una de sus
disposiciones debe armonizar con el todo, cuando tal ocurre hay una conexin
lgica del cuerpo legal y, por tanto, podemos llegar a la voluntad mediante el
anlisis racional de sus disposiciones, a veces podemos tambin comparar esa ley
con otras que versan sobre la misma materia, un mismo predicamento debe
estarlas regulando, cuando analizamos una ley con estos prismas estamos
empleando el elemento lgico.

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4. ELEMENTO SISTEMTICO
Una ley es parte del orden jurdico vigente en un pas, una ley en Chile es
parte de ms de 20.000 leyes que tenemos, aparte de los DL, DFL, algunas
directrices deben ser comunes a todo el ordenamiento, es un sistema, por tanto,
cuando interpretamos debemos tener presente otras disposiciones del sistema
jurdico.
NUESTRO DERECHO, ALGUNAS PRESICIONES

1. El sistema nuestro es reglado, es decir, el legislador estableci una serie de

reglas conforme a las cuales el intrprete debe realizar su labor, esas normas
son los artculos 19 a 24 ambos inclusive del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

2. Desde el punto de vista de la escuela a la que est adscrita, es la tradicional o

exegtica.
a) Desde luego el respeto por el Legislador, definicin de ley (artculo 1), es la
expresin mxima del Estado.
b) Slo le permite al legislador una interpretacin autntica, artculo 3 inciso
1.
c) La jurisprudencia no tiene proyeccin obligatoria, artculo 3 inciso 2.
d) La costumbre no tiene valor, tiene valor la orden del legislador que autoriza
aplicarla en ciertos casos, artculo 2, la costumbre es derecho porque el
legislador quiso que lo fuera.

3. En materia de elementos, nuestro legislador consagr los elementos atribuidos

a SAVIGNY.

4. Hay en estos elementos una prelacin? Se ha dicho que s, ha servido de

fundamento la forma del artculo 24 del Cdigo Civil. Aplicaramos el artculo 24

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cuando no se pueden llegar a aplicar los otros, una correcta interpretacin

debe salir airosa de la aplicacin de los 4 elementos o por lo menos de una
armnica aplicacin de estos 4 elementos.

5. Estas normas de interpretacin estn sujetas a la interpretacin, en el fondo

recogen ciertas reglas correspondientes a la respectiva disciplina, estaran
rigiendo para la gramtica, historia, y lgica, sin embargo, hay jurisprudencia
que ha dicho que estas son disposiciones legales, estos artculos no escapan a
una interpretacin, cuando el juez dicta una sentencia emitida con infraccin a
una norma legal, ese fallo es susceptible de nulidad por el recurso de casacin
en el fondo. Si infringe alguno de esos artculos y esa infraccin influye en lo
dispositivo del fallo, la jurisprudencia ha dicho que mediante la infraccin de
una de estas normas interpretativas llegamos tambin a contravenir una norma
de las que resuelven el juicio, ese fallo es casable.

NORMAS QUE EL CDIGO DA SOBRE CADA UNO DE ESTOS ELEMENTOS

1. ELEMENTO GRAMATICAL

a) Si la ley define una palabra debe estarse a la definicin legal, si la ley la

define de un modo general, esta definicin tendr aplicacin en toda nuestra
legislacin; si las define para ciertas materias, slo en stas se les dar el sentido
del legislador, por ejemplo: en el Ttulo Preliminar, a partir del artculo 25, el
legislador define varias palabras de uso frecuente en las leyes; por su parte, el
artculo 815 describe lo que se entiende por familia para los derechos reales de
uso y habitacin, es decir no se puede aplicar ese concepto de familia para otros
casos.

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b) Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se entendern en el sentido que

le dan los que profesan la misma ciencia o arte, cuando la ley contempla una
palabra de orden mdico, tenemos que entenderla en el sentido que les dan los
mdicos, v. gr. En el artculo 591 del Cdigo Civil, se contiene una expresin que
es de una ciencia o arte: sustancias fsiles esta una palabra que pertenece a la
ciencia de la arqueologa.
Sin embargo, si aparece claramente que la palabra tcnica de la ciencia o arte
se emple por la ley en un sentido diverso al que le dan los expertos, el intrprete
debe darle este sentido. As, por ejemplo, el artculo 1447 utiliza la palabra
demente, en la ciencia de la siquiatra la demencia es una determinada
anormalia mental, pero existen muchas otras, el Cdigo la tom como en el
sentido natural y obvio, no importa el motivo, importa la inhabilidad psquica. El
Cdigo Penal, en su artculo 10 seala los eximentes de la responsabilidad penal,
tambin utiliza la expresin demente o loco, y antes tambin emple la expresin
fatuo, (el Cdigo Civil tambin lo llamaba as en una disposicin derogada).

c) Si el legislador no ha definido la palabra, ni tampoco sta es una palabra

tcnica, la regla es esta: la ley se entender en su sentido natural y obvio, segn
el uso general de las mismas palabras, artculo 20 del Cdigo Civil. Se ha
entendido que el sentido natural y obvio es el contenido en el Diccionario de la
Real Academia Espaola de la Lengua, que edita la Academia de Lenguas, sin
embargo, no parece que este es el sentido de la disposicin, al enunciar la frase
segn el uso general de las mismas, el Cdigo no nos remite al diccionario de
la RAE, nos remite al sentido natural y obvio () pero la preguntas es, cual es
ese sentido?, pues no habla igual un doctor que un albail, por ello se debe
establecer una media, y as, el sentido natural y obvio es el que usa una persona
media, aunque hay que consignar que el diccionario de la lengua es una ayuda
porque un nmero importante de las personas utilizan las palabras contenidas en
l.

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2. ELEMENTO LGICO

a) El contexto de una ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, es as que debemos ubicar el artculo dentro del cuerpo legal del que
forma parte, ya que formando todas las partes el todo, debe haber una debida
correspondencia y armona.
b) Sin embargo, en una misma ley con mandatos generales y especiales, pueden
haber normas contradictorias, en tal caso debe prevalecer la disposicin
especial. Si da una regla el legislador y sustrae algunos casos de ella,
debemos aplicarles aquellas normas particulares, artculo 22, v. g. el contrato
de compraventa es consensual, pues se perfecciona una vez que existe
coincidencia sobre la cosa y el precio, sin embargo, la venta de bienes races,
censos, servidumbres activas y herencias se perfecciona una vez que se haya
otorgado por escritura pblica, es as que en un mismo cuerpo legal existen
normas contradictorias, en este caso, el legislador sustrajo de la regla general
estos casos y les dio un trato normativo especial. Una norma especial es
aquella que responde al mismo principio que la regla general con una variante
o modalidad, en cambio es excepcional cuando posee una solucin opuesta a
la ordinaria.
c) Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, especialmente si versan sobre el mismo asunto, ello porque todas las
leyes integran un todo: el ordenamiento jurdico de un pas.
d) Si estamos interpretando una ley y recurrimos a otras leyes, tambin puede
suceder que entre ambas hayan soluciones distintas, es decir, que carezcan
de armona. Ello en razn de que una es general y la otra es especial, por
consiguiente prevalece la especial por sobre la general, mutatis mutandis,
artculo 4 del Cdigo Civil.

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e) Puede haber disposiciones favorables u odiosas, lo favorables u odioso de

una disposicin, no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin, artculo 23 del Cdigo Civil.
3. ELEMENTO HISTRICO
Para precisar el sentido y alcance de la ley, el Cdigo autoriza recurrir a su
intencin o espritu claramente expresado en la historia fidedigna de su
establecimiento, artculo 19 inciso 2.

4.- ELEMENTO SISTEMTICO

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Artculo 22 inciso 2 del
Cdigo Civil

5.- ELEMENTOS SUPLETORIOS DE INTERPRETACIN

En su artculo 24, el Cdigo Civil aplica este elemento en el sentido de
interpretar una ley recurriendo al espritu general de la legislacin y la equidad
natural. Se destaca su carcter SUPLETORIO, en los casos en que no son
aplicables las normas precedentes, esto no parece razonable, segn su tenor
literal no se aplica si logramos desentraar su espritu con los otros elementos,
pero que verdad tendra si fuese opuesta a estos principios del espritu de la
legislacin y la equidad, una interpretacin inicua o contraria a estos conceptos no
tiene base de sustentacin. El derecho es para la equidad y de no lograrse no
debe tener prosperidad, se remite el artculo 24, no a los principios generales del
derecho, sino de la legislacin nacional, dicho espritu est consagrado mediante
una serie de soluciones particulares, todas ellas responden a una coordenada
matriz: los principios, las personas deben actuar de buena fe, indemnizando los
daos causados a un 3, libre cancelacin de bienes, igualdad y capacidad de las
personas.

58

ADAGIOS INTERPRETATIVOS
Se trata de ideas recogidas por la doctrina, sin valor cientfico reconocido:
a. La no distincin: Donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir.
b. A fortiori: Prohibido lo menos, est prohibido lo ms; y permitido lo ms, est
permitido lo menos.
c. Contrario sensu: Cuando el legislador da una solucin para los casos que
contempla en la norma se entiende que en el resto de los casos tiene una
solucin inversa. Slo es vlido cuando partiendo de una norma particular, nos
lleva como solucin a una general, si el Cdigo establece que una persona
tiene derecho a testar puede conducir a pensar que el resto no puede testar.
d. A pari, analoga: Frente a un caso contemplado por la ley y otro no
contemplado, respondiendo ambos a situaciones similares, debemos darle
igual solucin al caso no resuelto que el legislado, donde hay igual razn,
debe existir igual disposicin.

INTEGRACIN DE LA LEY

1.- CONSIDERACIN PREVIA

Frente a un vaco o laguna legal, el derecho debe dar respuesta a ello, el
legislador lo contempla en el artculo 5 del Cdigo Civil un mecanismo de
correccin de la ley, el cual no ha sido utilizado de buena forma por la
jurisprudencia. Cuando estamos frente a una laguna o vaco legal, no estamos
ante una disposicin oscura o contradictoria, sino que se trata de un caso que no
ha sido resuelto expresamente por la ley.
El hecho que no haya una solucin normativa no implica que no lo sea
jurdicamente, para ello se recurre a las reglas de integracin. Se dice que el

59

derecho es ms que la ley, y ello porque cuando existe una ausencia de norma,
ello no implica que el derecho est incapacitado de dar una solucin.
2.- CONCEPTO
La integracin es el proceso intelectual y jurdico destinado a salvar una
omisin legislativa.
3.- ACOTACIONES
a. Hay autores que sustentan que se debe recurrir al artculo 24, sin embargo,
ste est dado para interpretar en los casos en que no pueden aplicarse las
normas precedentes, su fin es de hermenutica7, y no de integracin, para
ellos con mayor razn debe aplicarse para integrar.
b. El artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone los requisitos de una
sentencia definitiva de primera o nica instancia, es as que indica en su
nmero 5 que la sentencia debe fundarse de acuerdo con las leyes o los
principios de equidad, al igual que el artculo 24 remiten ambos postulados a:
En nuestro ordenamiento la disposicin que directamente enfrenta esta
posibilidad, es el artculo 170 n5 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
dice que no habiendo ley deben indicarse los principios de equidad.
Es posible que en funcin de la equidad, recurramos a los principios
generales de la legislacin, remitindonos a la vez al artculo 24.

DE LA EQUIDAD8
7

Se entiende por hermenutica el arte de interpretar los textos legales para fijar su verdadero sentido.

Vase La tica a Nicmaco de Aristteles.

60

La equidad se puede definir como la justicia del caso particular; no siempre

la aplicacin irrestricta de la norma para el caso concreto ser una solucin justa,
cuando no haya correspondencia, el juzgador deber ocuparse de llevar la justicia
al caso particular, es as que la equidad es la aplicacin de una norma jurdica con
ponderacin y criterio.

DE LA ANALOGA
Consiste en aplicar la solucin dada para una situacin regulada
expresamente a un caso no previsto por el legislador, ambos deben atender a una
situacin similar y deben ser corregidos con el mismo criterio. Es un mtodo de
integracin y de interpretacin, v. g. al disolverse la sociedad conyugal uno de los
cnyuges se apodera de un bien comn, cual es la sancin aplicable para dicho
cnyuge?, el Cdigo Civil en el ttulo de la sociedad conyugal guarda silencio, sin
embargo, ello se resuelve equiparndolo al caso de la herencia en materia
sucesoria, mediante analoga, y se dice que en este caso est obligado devolver
el bien en forma doblada, y as salvamos un vaco legislativo. El punto es donde
el Cdigo nos autoriza para integrar, pues la analoga debe tener un sustento
positivo.

ANALOGA, INTERPRETACIN RESTRICTIVA, NORMAS PROHIBITIVAS Y DE

EXCEPCIN
Las

normas

de

excepcin

prohibitivas,

deben

interpretarse

restrictivamente, y por consiguiente, no son susceptibles de analoga; estas

normas no permiten que se extiendan en su aplicacin por analoga, cuando el
legislador da una solucin excepcional no puede ampliarse su sentido por el
alcance de la norma. Sin embargo, al aplicarla como elemento de interpretacin
ella opera incluso sobre las normas de excepcin.

61

INTEGRACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO CIVIL

PRIVADO
Es posible que los autores de un contrato, incurran en omisiones, errores e
inexactitudes en su composicin, es as que llegar un momento en que se
requiera interpretarse o integrarse. Frente a la interpretacin de un contrato,
existen dos doctrinas o escuelas, a saber:

1.- Escuela Subjetiva:

Lo determinante es la voluntad o intencin de los autores del acto jurdico,
ello prevalece por sobre las palabras del contrato. Persigue respetar la voluntad
real de sus creadores, pero tiene el inconveniente de que los terceros slo tienen
acceso a las clusulas del acto jurdico, y no pueden conocer la voluntad real.

2.- Escuela Objetiva:

En caso de que exista una diferencia entre lo declarado y lo querido,
prevalece lo primero, lo primordial es la certeza y seguridad para con los terceros,
pudiendo incluso traicionar la voluntad de quienes crean el contrato, a fin de
respetar la buena fe de los terceros. Su principal receptor es el Cdigo Civil
alemn de Guillermo II. Nuestro Cdigo, al igual que el del Cdigo Civil francs
adhiere a la escuela subjetiva, y ello porque:

a) En el testamento, que es creado por el testador, ha de prevalecer su

real voluntad, y para conocerla se estar ms a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido, artculo 1069 inciso 2 del Cdigo Civil.
b) Uno de los elementos accidentales de los actos jurdicos, lo constituyen
las condiciones, stas se deben cumplir del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional
de cumplirla es el que han entendido las partes, artculo 1483 del Cdigo Civil.

62

c) Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a

esa voluntad ms que a lo literal de las palabras, artculo 1560 del Cdigo Civil.
INTEGRACIN
Puede suceder que los autores del acto jurdico, no hayan contemplado una
norma especfica, por lo tanto no podemos interpretar, en ese caso debemos
integrar.
Si el caso puede ser resuelto por una clusula de uso comn, no requieren
expresarse en el contrato, son supletorias.
Podemos integrar a travs de otro contrato, siempre que:

a) El contrato se haya celebrado entre las mismas partes;

b) Tengan una misma materia y persigan igual objeto.

CONCLUSIN CON RESPECTO A LA INTERPRETACIN

Tenor literal, sentido y espritu.
El problema de la interpretacin es el gran obstculo del jurista, y ello
porque no es posible aplicar una norma sin antes precisar su verdadero sentido y
alcance. El Cdigo establece la autorizacin de los elementos conocidos desde la
poca de SAVIGNY, ni en la legislacin ni en doctrina hay una claridad meridiana
sobre lo ha de primar, debemos buscar el sentido o indagar en su espritu?

1. El tenor literal es lo que el legislador dijo, es decir. lo que consagr como ley.
2. El sentido de la norma o de la ley es lo que el legislador quiso decir, es la
orientacin que el Legislador quiso darle a la disposicin.

63

3. El espritu de la ley est constituido por el propsito del legislador, es decir, lo

que l quiso hacer con la dictacin de la ley.

HIPTESIS

SITUACIN A
La 1 hiptesis es que el tenor literal, el sentido y el espritu nos llevan a
una misma conclusin porque entre todos ellos hay una absoluta concordancia.

SITUACIN B
Hay una diferencia entre el tenor literal y el sentido de la ley, es decir, entre
lo que el legislador dijo y lo que quiso decir, qu prevalece? La norma aplicable
en este caso es el artculo 19.
Se ha dicho que el legislador en virtud de esta norma hace primar el tenor
literal, y ello porque el legislador es una persona culta, por ello se presume que
eligi las palabras adecuadas para indicar la norma de conducta, si analizamos los
artculos 19 a 24 del Cdigo Civil, frente a una diferencia entre tenor literal y
sentido debe prevalecer el 2, porque:
a) El artculo 19 del Cdigo Civil dice: Cuando el sentido de la ley es claro
(), por tanto, este artculo invoca primero al sentido.
b) El artculo 20 inciso 1 del Cdigo Civil seala que Las palabras de la ley
se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas ().
c) El artculo 22 inciso 1 del Cdigo Civil dice que El contexto de la ley
servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes ().
d) El artculo 23 del Cdigo Civil dispone que: Lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por
su genuino sentido, y segn las reglas de interpretacin precedentes. El

64

legislador nos seala en esta norma que en la interpretacin es el sentido

el que debe primar.
En estos pocos artculos est plasmada la idea de lo que prevalece es el
sentido de la ley por sobre su tenor literal.
El artculo 24 contiene tambin una norma que para algunos es supletoria:
nos encontramos con el espritu general de la legislacin, entramos a la
situacin c:

SITUACIN C
Supone que no hemos logrado establecer el sentido de la disposicin legal,
nos remite al espritu de la ley o al espritu de la legislacin:
a) El artculo 19 inciso 2 nos dice que se puede recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de
su establecimiento, por ello, recurrimos al espritu en forma subsidiaria.
b) El artculo 24 tambin nos indica que vayamos al espritu de la
legislacin, tambin cuando no se ha podido llegar al sentido.

CASO DEL ARTCULO 1184 DEL CDIGO CIVIL

En el sistema sucesorio chileno, cuando la sucesin se rige por las normas
legales, hay una divisin de la herencia en cuatro partes: dos de esas partes, es
decir, la mitad de la herencia, constituyen la mitad legitimaria, sta se distribuye
entre los legitimarios, otro es una parte que la ley reserva al testador para que
l pueda hacerle asignaciones a alguno de sus hijos, personalmente o
representados, al cnyuge sobreviviente o a los ascendientes, y el otro se la
reserva el legislador para quien quiera.
Por ello, cuando existen legitimarios, la herencia se divide en:
= Legitimarios;
= Para beneficiar a estas personas, llamado de mejoras;

65

= Cuarta de libre disposicin.

El primitivo artculo 1184 inciso 3 del Cdigo Civil sealaba que: Habiendo
tales descendientes, la masa de bienes se dividir en cuatro partes. Este inciso
se refera a los descendientes legtimos a que haca alusin el inciso 2, por tanto
en este caso su tenor literal era claro, en el sentido de que la herencia se divida
en cuatro partes, slo en la medida en que existieran descendientes legtimos. Si
no hay descendientes legtimos la herencia no se divide en cuatro partes y no
haba de mejoras. El tenor literal era claro, pero cual era el sentido de esta
norma?
Este es un caso en que existe diferencia entre el tenor literal y el sentido,
si aplicamos el 1 estaramos contrariando el sentido de la Ley 10.271 de 1952
que estableci que poda dejrseles de mejoras a los hijos naturales y a la Ley
18.802 de 1989 que dispuso que tambin poda ser beneficiario de la de
mejoras el cnyuge sobreviviente. Esta era la oportunidad para que el legislador
hubiese regulado esta materia, sabiendo de la dicotoma entre el sentido y el tenor
literal de esta disposicin.

DE LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

En este caso, nos encontramos tres situaciones posibles:
La regla general y dos excepciones.

1. La ley rige desde su entrada en vigencia hasta su derogacin.

2. La ley rige situaciones anteriores a su entrada en vigencia.
3. La ley rige con posterioridad a su derogacin.

66

1. Podramos llamarla IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, es la situacin normal

o comn.
ACOTACIONES
a)

La ley es una orden y, por lo tanto, no puede obedecerse una orden antes

de que entre en vigencia, lo que normalmente ocurre con su publicacin.

b)

Si la ley es una orden no es posible acatar esa orden despus que ha

desaparecido.
El principio de la irretroactividad fue acogido por el Derecho Romano y
tambin adoptado por el Derecho Cannico, basado en la seguridad jurdica, se
dijo que las personas celebran actos y contratos partiendo de la confianza que
tienen en la mantencin de las leyes.
La Revolucin Francesa signific un vuelco trascendental en todos los
aspectos de la vida social, con ella se proclama que el nuevo orden habra que
compartirlo incluso para los actos jurdicos realizados con anterioridad, la
aplicacin de esta idea fue exagerada, se produjeron dificultades, reaccionando
contra el efecto de la irretroactividad, el Cdigo Civil francs y los dems cdigos
de una manera rotunda establecieron que una ley slo rige para el futuro, el
Cdigo Civil chileno sigui al francs, y en su artculo 9 establece este principio. El
Cdigo Civil incurre en un pleonasmo, ya que decir que la ley slo puede disponer
para lo futuro es la mismo que decir que no tendr jams efecto retroactivo, Bello
incurri en este pleonasmo para dejar claro el principio de la irretroactividad de la
ley.
Esta es la regla general, la irretroactividad de la ley, sin embargo, existen
dos situaciones de excepcin:

2. Cuando la ley rige actos jurdicos celebrados con anterioridad a su entrada

en vigencia, en este caso estamos frente a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY, el
Cdigo Civil es terminante en que la ley no puede regir situaciones anteriores de
manera que no puede drsele eficacia retroactiva a la ley, sin embargo, el Cdigo

67

Civil es una ley, y por tanto no obliga al legislador, pudiendo ste darle eficacia
retroactiva a una ley.
ACOTACIONES
a) El legislador puede darle eficacia retroactiva a una ley, pero, no puede
privar del derecho de dominio adquirido bajo el imperio de una ley, pues ello
violara lo dispuesto en el artculo 19 n 24 de la Constitucin. Como la Carta
Fundamental es obligatoria para el legislador, si esa no es expropiatoria y se
cumplen los requisitos de la misma, es inconstitucional porque afectara el derecho
de propiedad.

b) En el mbito del Derecho Penal, no puede haber aplicacin retroactiva de la

ley, slo aplicando el llamado principio PRO-REO si la ley nueva ley le aplicara a
una conducta ilcita una pena inferior a la que estableca la ley antigua o si elimina
el delito, esta ley se aplicar a favor del procesado o condenado, la nueva ley
tiene mayor bondad y justicia que la precedente. Artculo 19 n 3 de la
Constitucin.

3. Una

ley

puede

aplicarse

incluso

despus

de

su

derogacin,

ULTRACTIVIDAD o VIGENCIA DIFERIDA, estas es una situacin excepcional

que se justifica para darle garanta a las personas que celebran el contrato.
Cuando nos encontramos con actos jurdicos que se agotan en sus efectos
no surge dificultad, si alguno o todos sus efectos se generan bajo el imperio de
una ley distinta de la que haba al momento de la celebracin.

1. Se supone que hay dos leyes;

2. Que den soluciones distintas para una misma situacin jurdica;
3. Que los efectos se produzcan bajo la vigencia de la ley nueva y que el acto
jurdico se haya celebrado bajo el amparo de la ley antigua.

68

PRECISIONES
a) No existe retroactividad en el caso de la ley interpretativa, pues hay una sola
ley, sin embargo, en la prctica la ley interpretativa produce una interpretacin
retroactiva.
b) Para el legislador no rige el artculo 9, para el juez s, como resuelve el juez un
caso, el juez ha de recurrir a las siguientes pautas:
1. Si la nueva ley contiene normas que resuelven la controversia temporal se
aplican las disposiciones de esa nueva ley, se dice que esa ley tiene un
derecho transitorio.
2. Si la nueva ley carece de derecho transitorio propio, tenemos una ley
general destinada a resolver los conflictos temporales, de 7 de Octubre de
1861, ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
3. Si incluso en esta ley no encontramos una solucin debe el juez aplicar el
artculo 9, no darle efecto retroactivo.

LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

7 de octubre de 1861
a) CARACTERSTICAS
1. El objetivo es resolver los conflictos que pueden suscitarse con motivo de
leyes dictadas en pocas distintas.
2. Esta ley tiene un sentido casustico, en tanto cuanto no da reglas
generales, est destinada a resolver los conflictos sobre relaciones jurdicas
especficas.
3. Es una ley hipcrita, porque dice respetar los derechos adquiridos, y no
obstante somete la continuacin y ejercicio de esos derechos a la nueva
ley, con ello desconocer los derechos adquiridos.
4. Esta ley est inspirada en el distingo entre los derechos adquiridos y las
meras expectativas, se funda en una de las escuelas o doctrinas que

69

tienen por objeto resolver los conflictos temporales, las meras expectativas
no constituyen derecho. Se atribuye a ROUDAU, el haber sido el primero en
distinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas, pero antes el
francs PORTALIS cre esta teora, la idea fundamental consiste en
distinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas, siguiendo al
francs MERLIN derecho adquirido es aquel que hemos incorporado
definitivamente a nuestro patrimonio y del cual no se los puede privar. Mera
expectativa es la posibilidad o esperanza de adquirir un derecho. La ley
debe respetar los derechos adquiridos, pero puede desconocer las meras
expectativas, la ley que no respeta ambas sera retroactiva. V. gr. Pedro
tiene vivo a su padre, l es una persona de importantes bienes, mientras
est vivo, Pedro tiene una mera expectativa de convertirse en dueo de los
bienes de su padre, artculo. 988 del Cdigo Civil, Pedro excluye a todos los
dems herederos, si maana hay una ley que dice el cnyuge excluye a
los dems herederos, en este caso se va a aplicar esta nueva ley, porque
mientras no muera el padre de Pedro no hay un derecho adquirido.
Sin embargo, no todo puede reducirse a separar a los derechos adquiridos
y las meras expectativas, pues existen otras situaciones que no son
derechos adquiridos, sino que constituyen un presupuesto para adquirir
otros derechos, v. g. la capacidad, puede ocurrir tambin que se tengan
derechos, pero que no se hayan ejercido, se agreg un tercer elemento: las
facultades legales ejercidas, es decir, aquellos atributos que se conceden
por el slo ministerio de la ley, stos no pueden ser afectados.

b) SOLUCIONES QUE DA LA LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO

1. LEYES SOBRE ESTADO CIVIL

a) EXPLICACIN PREVIA

70

El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer

derechos y contraer obligaciones civiles, artculo 304 del Cdigo Civil.
Sin embargo, esta norma ha sido criticada:

1.- Se ha dicho que ms que definir el estado civil, esta definicin corresponde
al concepto de capacidad de goce;
2.- Hay una impropiedad del lenguaje, individuo es uno de una clase o
gnero, v. g. el individuo caballo, la norma debi decir individuo de la especie
humana.

Definicin correcta de estado civil:

Segn Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA el estado civil es la situacin
permanente que una persona ocupa dentro de la sociedad, que depende de sus
relaciones de familia y que da lugar a un conjunto de derechos y obligaciones
civiles.
c) NORMAS DE LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS
LEYES

a. El estado civil adquirido bajo el imperio de una ley y de acuerdo con ella
debe respetarlo la nueva ley.
b. Los derechos y obligaciones que surgen de ese estado civil se sujetan a la
ley nueva, se respeta el estado civil adquirido, pero sus efectos se sujetan
a la nueva ley. Ello significa por ejemplo- que las normas sobre
subordinacin padre e hijo, (respeto y obediencia), no pueden ser
cambiadas por una ley nueva, pero sus efectos o consecuencias si, pues se
someten a la ley nueva.
c. Con relacin a la situacin del hijo simplemente ilegtimo, si bajo el imperio
de una ley adquiere el derecho a pedir alimentos, en este caso el legislador
exige respetar el estado civil adquirido bajo el amparo de la ley antigua,

71

pero los efectos del mismo van

a someterse a la nueva legislacin, y

sabemos que el nico efecto que genera el estado civil de hijo simplemente
ilegtimo es precisamente la posibilidad de solicitar alimentos necesarios, si
la nueva ley modifica este derecho, indirectamente estar afectando el
estado civil de hijo simplemente ilegtimo, pues lo privara del nico derecho
que le otorga aquel, y en la prctica- se priva del estado civil de hijo
simplemente ilegtimo, a travs de la regulacin de los efectos que produce.
Artculos 2, 3, 5 y 6 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Leyes

2. LEYES SOBRE PERSONAS JURDICAS

a) EXPLICACIN PREVIA
Las personas jurdicas son entes ficticios capaces de adquirir derechos, de
ejercerlos y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
Artculo 545 del Cdigo Civil.

b) NORMAS
a. La personalidad jurdica adquirida bajo el amparo de una ley se debe
respetar.
b. Los efectos de esta personalidad jurdica, es decir, sus derechos y
obligaciones se someten a la nueva ley. La solucin es la misma dada para
el estado civil, artculo 10 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

3. LEYES SOBRE CAPACIDAD

a) EXPLICACIN PREVIA

72

La capacidad es la actitud de una persona para ser titular de derechos y para

que actuando por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra persona,
pueda ejercer esos derechos y contraer obligaciones. Existen dos formas de
capacidad:

a. La capacidad adquisitiva o de goce:

Consiste en la habilidad de una persona para ser titular de derechos.
b. La capacidad de ejercicio o de obrar:
Es la habilidad de una persona para hacer valer por s misma y sin el
ministerio o autorizacin de otra persona los derechos y para contraer
obligaciones.
La capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, es decir, nadie
puede estar privado de capacidad adquisitiva, sin embargo, no toda
persona est dotada de capacidad de ejercicio. Si no se tiene capacidad de
goce, no se podra vivir en una sociedad civilizada, una persona privada de
capacidad de goce no podra vestirse, alimentarse, y en definitiva- no
podra subsistir.

b) NORMAS
Las reglas que contiene la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes,
para resolver los conflictos en materia da capacidad son:
a. Tratndose de la capacidad adquisitiva, se estima que ella debe someterse
a la nueva ley. Los tratadistas sostienen que la capacidad adquisitiva configura
ms una mera expectativa que un derecho adquirido, o bien, se ubica dentro de
las facultades legales, y tan slo importa un antecedente para la adquisicin de
derechos, por ello la nueva ley regular la capacidad adquisitiva.
b. En el caso de la capacidad de ejercicio, establece el legislador que si bajo
el imperio de una ley se hubiere adquirido la capacidad para administrar sus
bienes, se conservar dicha facultad bajo el imperio de la nueva ley; sin embargo,

73

agrega el legislador que en cuanto a la continuacin de esta facultad de adquirir

los bienes y en cuanto al ejercicio de ella, deber someterse a la nueva ley. Es
decir, se respeta la situacin (capacidad), pero el ejercicio lo subordina a la nueva
ley.
Artculo 8 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

4. LEYES SOBRE GUARDAS

a) EXPLICACIN PREVIA
Hay personas que por su poca edad, o por otras razones de orden fsico o
intelectual, no pueden desempearse por s solos en la vida del derecho. A estas
personas para tutelar sus derechos se les designa un guardador, stos pueden ser
tutores o curadores, la diferencia entre ellos radica en la persona del pupilo, en
efecto, si el pupilo es impber se le da un tutor, si es pber se le otorga un
curador.
Artculo 341 del Cdigo Civil.9

b) NORMAS SOBRE LAS GUARDAS EN LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO

DE LA SLEYES

a. La guarda constituida de conformidad con la ley vigente se respeta, an

cuando la nueva ley exigiere otras condiciones.
b. En lo que refiere a las funciones, remuneraciones, incapacidades o
excusas supervivientes se sujeta a la nueva ley.
c. En lo relativo a las penas, por un descuido o torcida administracin, se estar
a la ley ms benevolente, es decir, a la que aplica una pena menos rigurosa.
Excepcin:

Recordemos que ste es uno de los tres artculos ms cortos del Cdigo de Bello.

74

Las faltas se sancionarn conforme a la ley vigente en el momento en que se

cometi.
Artculo 9 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
5. LEYES SOBRE LA POSESIN

a) EXPRICACIN PREVIA
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
Artculo 700 inciso 1 del Cdigo Civil.
No obstante que el asunto es discutido, la tendencia mayoritaria es
considerar a la posesin como un hecho, y siendo tal no podemos hablar de un
derecho adquirido.

b) REGLAS
La ley nos dice que respecto de la prdida, recuperacin y conservacin de la
posesin adquirida bajo el amparo de una ley, se aplica la ley nueva, es decir,
todo el fenmeno fctico de la posesin queda regulado por la nueva ley.
Artculo 13 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
6. LEYES SOBRE DERECHOS REALES

a) EXPLICACIN PREVIA
Los derechos que tienen un contenido econmico (derechos patrimoniales), se
dividen en dos tipos:
1.- Derechos Reales,

75

2.- Derechos Personales.

En efecto, de las cosas del mundo externo que estn al servicio de las
personas, podemos obtener una utilidad de dos maneras:

1. Ejerciendo sobre la cosa un poder directo e inmediato.

2. Si no tiene un poder directo sobre la cosa, entrar en relacin con otra persona
que si tenga el poder directo sobre esa cosa, si no tiene un automvil celebra un
contrato de transporte a travs o por medio de otro logra la ventaja. Estas ideas se
traducen en la existencia de: derechos reales y derechos personales.
El Cdigo ha definido:

1.- Derecho real: es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Artculo 577 del Cdigo Civil.

2.- Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado
una obligacin correlativa.
Artculo 578 del Cdigo Civil.
b) NORMAS DE LA LEY EN MATERIA DE DERECHOS REALES
1. El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley de conformidad con
ella, se respeta.
2. En cuanto a los goces, las cargas y en cuanto a la extincin se aplica a la
ley nueva.
Artculo 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
El profesor Lus CLARO SOLAR, pretendiendo resolver esta situacin, dice
que hay un error, l dice que la ley quiso decir extensin en vez de extincin; sin

76

embargo, no existe error tipogrfico, y la Ley a travs de los efectos ataca el

derecho.
Las Constituciones de 1833, 1925 y 1980, todas establecen como una
garanta constitucional el respeto al dominio, de manera que si existiera una ley
que privara a una persona del dominio, sta sera inconstitucional. Tambin se
respetan las facultades esenciales de esos derechos de dominio.
Esto del dominio se extiende a los otros derechos reales, en nuestro
sistema, contrario al sistema romano, sobre las cosas incorporales hay una
especie de propiedad, de manera que si tenemos el derecho real de usufructo, el
titular tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, si se le
privara de ese derecho, se le estara privando del derecho de propiedad. Lo
mismo ocurre respecto de los derechos personales.
Artculo 583 del Cdigo Civil y 19 n 24 de la Constitucin

7. LEYES SOBRE USUFRUCTO, FIDEICOMISO, USO Y HABITACIN

SUCESIVOS

a) EXPLICACIN PREVIA
Con cierta libertad, es decir, sin el adecuado rigor cientfico, digamos que el
usufructo, fideicomiso, uso y habitacin importan una limitacin del derecho de
dominio. Al legislador no le gusta que existan estos derechos en forma sucesiva,
no quiere el legislador lo siguiente: que Pedro sea usufructuario de una propiedad,
si fallece Pedro pase a sus herederos, porque en todos estos casos el propietario
no est gozando de la cosa que le pertenece, si esa persona es titular pero no lo
ejerce se desalienta el progreso de los bienes, (mejoras y conservacin), por eso
quiere el legislador que sean de un tiempo determinado.
b) REGLAS

77

Si bajo el imperio de una ley antigua, se permitiera la sucesin de estos

derechos sucesivamente, y si bajo el imperio de esa ley hubiera fallecido el primer
usufructuario, pasa al segundo, si la nueva ley lo prohibe (esos usufructos
sucesivos), se respeta al 2 usufructuario, pero caducan los derechos de todos los
dems usufructuarios porque eso es lo que ha dispuesto la nueva ley.
Artculo 15 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

8. LEYES SOBRE DERECHOS SOMETIDOS A UNA CONDICIN

a) EXPLICACIN PREVIA
Los actos jurdicos pueden estar sujetos a modalidades, en virtud de una
estipulacin de las partes, y, dentro de stas una de las ms frecuentes la
constituye la condicin, que consiste en un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extincin de un derecho.

b) NORMAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO

Supongamos que una persona es titular de un derecho y que ste est
sometido a una condicin, pero durante la vigencia de este derecho condicional,
se dicta una nueva ley que establece que si durante un determinado tiempo la
condicin no se cumple, se entender fallida. Las reglas son:
1.- El titular del derecho condicional contina gozando de l, por todo el
tiempo que corresponde segn la ley antigua.
2.- Pero si de acuerdo con la ley nueva, esa condicin se estimara fallida, si no
se cumple dentro de un plazo y ste es ms breve que el que tena el titular de
acuerdo con la legislacin primitiva a ese derecho condicional se le aplicar la
nueva ley, por ejemplo, una persona tiene un derecho condicional y de acuerdo
con la legislacin vigente cuando se incorpora la condicin, ese titular gozar
del derecho por toda su vida, pero si viaja al extranjero pierde el derecho,

78

supongamos que se dicta una nueva ley que establece que ninguna condicin
puede tener una duracin de ms de 10 aos, transcurren 9 aos, por tanto la
persona sigue gozando de ese derecho. Perder su derecho cuando
transcurran 10 aos, porque la ley nueva estableci un lmite.
Artculo 14 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

9. LEYES SOBRE RESTITUCIN IN INTEGRUM

a) EXPLICACIN PREVIA
Era muy frecuente en los derechos antiguos, (romano), que para proteger a
ciertas personas, generalmente incapaces, se estableca que los actos que ellos
realizaban y que le fueran perjudiciales, adolecan de nulidad, como consecuencia
de esta ineficacia, haba que devolverle al incapaz todo aquello que hubiese
prestado.
Si se celebra un acto jurdico con una persona favorecida por esto, durante
la vigencia de una ley que contempla esta institucin, se presenta el problema
cuando se dicta una ley nueva que no la contempla.

b) SOLUCIN
Dicha persona no transmite ni puede invocar el beneficio de la in integrum
restitutio, si la nueva no lo contempla, se aplica la nueva.
Artculo 11 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

10. LEYES SOBRE SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

a) EXPLICACIN PREVIA
Fallecida una persona su patrimonio pasa a sus sucesores, porque el
derecho busca la continuacin de las relaciones jurdicas, catico sera que si

79

falleciera una persona se extinguieran todos sus derechos y expiraran todas sus
obligaciones, los acreedores tendran que soportar la consecuencia negativa del
fallecimiento, lo cual significara inseguridad.
El legislador busca la continuidad patrimonial en la parte activa (derechos y
bienes), y en la parte pasiva (obligaciones). Esta transicin de los derechos y
obligaciones a sus sucesores es lo que se denomina el modo la sucesin por
causa de muerte, si es un modo de adquirir, todo modo necesita de un ttulo que le
sirva como antecedente, el ttulo puede ser el testamento, si la sucesin es
testamentaria o puede ser la ley si la sucesin es intestada.

SUCESIN

Sucesin testamentaria.

Sucesin intestada o abintestato.

PRINCIPIO
La sucesin se regla por la sucesin vigente al momento de la apertura de
la sucesin (momento en que fallece el causante), y en su ltimo domicilio.
Artculo 955 del Cdigo Civil. Como consecuencia de la apertura de la sucesin
casi sin sucesin de continuidad (casi simultneamente), se produce otro
fenmeno, la ley les ofrece la herencia o el legado, el sucesor resolver si acepta
o la repudia, este fenmeno se llama delacin de las asignaciones, sta es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla (artculo 956 del Cdigo
Civil), por consiguiente desde un orden temporal hay 3 acontecimientos (casi
simultneos):

Muerte, de orden natural;

De orden judicial, apertura;

El fenmeno de la delacin.

b) REGLAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO SOBRE ESTA MATERIA

80

1.- SUCESIN INTESTADA

Estamos frente a la sucesin intestada cuando el ttulo es la ley, ella opera
normalmente a falta de testamento, la sucesin intestada se rige por la ley vigente
al momento de la apertura, la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes no lo
establece as, guarda silencio, esta afirmacin se funda en el Mensaje de la ley
con el que envi el ejecutivo, porque la ley reglamentando uno de los derechos
que opera en la sucesin intestada, la representacin, lo somete a la ley vigente al
momento de la apertura; tambin el artculo 955 seala que la ley vigente en ese
momento va a regular la apertura y por lo tanto la sucesin.
2.- SUCESIN TESTAMENTARIA
La sucesin testamentaria es aquella que existe cuando los asignatarios son
llamados por un testamento, en estas materias (testamentos), se distinguen tres
aspectos:
1.- Disposiciones testamentarias;
2.- Solemnidades;
3.- Requisitos internos del testamento.
1. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Es el contenido fundamental del testamento, en ellas el testador distribuye sus
bienes para despus de sus das, estas disposiciones se rigen por la ley vigente al
momento de la apertura de la sucesin. Por ejemplo: si cuando el testador otorga
testamento nombra a una persona incapaz y luego la ley nueva establece que esa
persona no es incapaz, se aplica la nueva legislacin.

2. SOLEMNIDADES (requisitos externos)

Se otorga un testamento solemne abierto, ante notario y 3 testigos, si se dicta
una ley que establece la exigencia de 4 testigos, ser vlido el testamento?, no
se le puede pedir a las personas que se sometan a requisitos futuros, las

81

solemnidades se rigen por la ley vigente al momento del otorgamiento del

testamento.
3. REQUISITOS INTERNOS
Este acto jurdico unilateral, necesita requisitos internos o de fondo, son la
capacidad del testador y la voluntad libre y espontnea, la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes, no da solucin, al respecto hay tres opiniones:

a) Jos Clemente Fabres

Sostiene que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigente
al momento de la apertura de la sucesin.

ARGUMENTOS
1.- El testamento es por definicin un acto jurdico esencialmente revocable (el
testador mientras viva puede revocar el testamento), cuando el Cdigo Civil define
al testamento deja cuenta de esto, en su artculo 999. El testamento es un
proyecto, si est vivo el testador una ley nueva perfectamente puede reducir a la
ineficacia un testamento que antes era eficaz, porque est afectando a un
proyecto.
2.- El otro argumento de FABRES: Las disposiciones son una consecuencia de un
testamento que ha nacido porque el testador era una persona capaz y cuando lo
otorg su voluntad era libre y espontnea, si las disposiciones estn regidas por la
ley vigente al momento de la apertura la misma ley debe regular los requisitos
internos que le dieron vida.

b) Arturo Alessandri Rodrguez

Sostiene que los requisitos internos de un testamento se disciplinan por la ley
vigente al momento de su otorgamiento.

82

ARGUMENTOS
1. Es verdad que el testamento es un proyecto, pero para que tenga eficacia es
indispensable que cuando ese proyecto naci haya sido vlido, pues ninguna
ley posterior puede darle vida.
2. La legislacin chilena no se pone en el caso de que haya un conflicto de leyes
sobre capacidad y voluntad del testador, pero si se coloca en el caso de que
exista un conflicto con respecto a la capacidad del autor del testamento, v. gr.
si una persona al otorgar un testamento es incapaz pero cuando se abre la
sucesin es capaz, la otra posibilidad, una persona al otorgarlo es capaz, y
cuando fallece es incapaz, v. g. Una persona en su sano juicio otorga un
testamento, pero muere siendo demente; frente a este conflicto a que momento
atiende el legislador: al momento en que se otorga, si cuando lo otorga es
capaz, en testamento es vlido, la orientacin es atender al momento de
otorgar, a lo mismo debe atenderse en materia de capacidad y de voluntad.
El artculo 1005 del Cdigo Civil establece quienes son incapaces para testar, y
el artculo 1006 seala que el testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente
es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa, y por el contrario, el
testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna
de estas causas de inhabilidad.
El Cdigo para resolver un problema de capacidad est por la ley vigente al
momento de otorgarse y por lo tanto los problemas entre leyes que versen
sobres capacidad

y voluntad se estn por la ley vigente al momento de

otorgarse el testamento.
c) Lus Claro Solar
El profesor CLARO SOLAR seala que la capacidad y la voluntad del testador
deben existir tanto en el instante en que se otorga el testamento, como en el
momento de la apertura, porque de lo contrario, nos encontraramos con un acto
que nace viciado y la legislacin futura no puede subsanarle, y tambin en lo que

83

se refiere a la apertura: no se podra aplicar dicho testamento, porque la ley lo est

sancionando con nulidad.
CRTICA
Si el testamento se conforma a las dos leyes significa que entre ellas no hay
conflicto, pues regularan cosas diferentes.
SITUACIN ESPECIAL
La sucesin intestada se regula por la ley vigente en el momento de la
apertura. Se puede suceder intestadamente:
a. Por derecho personal;
b. Por derecho de representacin.
Artculo 984 del Cdigo Civil

a.

Cuando el heredero recibe la herencia de un modo directo, atendido el

vnculo que l personalmente tena con su padre.

b.

Cuando el heredero en virtud de una ficcin legal ocupa el lugar que tena

su padre o madre, en los casos en que estos no han podido o querido suceder. Si
muere don Pedro, tiene un hijo, Juan, el cual incurre en una serie de barbaridades
en su conducta, este comportamiento hace que Pedro lo desherede, el legislador
otorga la representacin, don Juan tiene dos hijos, la ley crea esta ficcin, ellos
heredan a Pedro, pasan a ser hijos de Pedro. La representacin opera en la
sucesin intestada, el derecho de representacin se regula por la ley vigente al
momento de la apertura. Pudisemos estar en una sucesin testamentaria:
instituyo heredero a Pedro, si ste no puede suceder o no quiere, sern sus
herederos; aplicando el derecho de representacin. Esta clusula se rige por la ley
vigente al momento de otorgarse el testamento. No es en estricto sensu una
representacin, se recurre a la frmula de la representacin, estos herederos son
testamentarios, por esto se aplica la ley vigente al momento de otorgarse, (l
quiere que lo sucedan sus hijos (de Pedro), si ste ltimo no puede.

84

Artculos 18, 19 y 20 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

11. LEYES SOBRE PARTICIN

a) EXPLICACIN
Producido el fallecimiento de una persona que tiene varios herederos, se
forma una comunidad, el legislador quiere que stas se liquiden, esto ocurre
mediante la particin, se adjudica el dominio de los bienes, la particin es la
transformacin de la propiedad comn en propiedad individual adjudicando a cada
heredero bienes en proporcin a su cuota.
b) REGLAS QUE LA REGULAN
Si hay dos leyes: una vigente al momento en que fallece el causante o
cuando se realiza la particin, la particin se regula por la ley vigente al momento
de la delacin, es decir se aplica la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesin.
Artculo 21 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

11. LEYES SOBRE PRUEBA

a) CONSIDERACIN PREVIA
Segn el tratadista francs BAUDRY-LACANTINERI la prueba consiste en
el establecimiento por los medios legales acerca de la verdad de un hecho, que
sirve de fundamento a un derecho que se reclama en juicio.
El acreditar un hecho es un aspecto extraordinariamente importante, si ante
una controversia respecto de un derecho, en definitiva no se pudiera probar que
ese derecho efectivamente le pertenece, ms vale no tener un derecho, que
tenerlo y no poder probarlo.

85

b) REGLAS SOBRE PRUEBA

1.- Respecto a la admisibilidad de los medios probatorios, es decir, la
determinacin de que medios de prueba son idneos para probar un determinado
contrato, se aplica la ley vigente al momento de verificarse el acto (ley antigua).
2.- Respecto al modo de rendir la prueba, es decir, la ritualidad procesal para
producir en juicio la prueba, se aplica la ley vigente al momento de probarse en
juicio (ley nueva).
Artculo 23 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

13. LEYES SOBRE SUBSTANCIACIN Y RITUALIDAD DE LOS JUICIOS

Se dice que las leyes procesales rigen in actum, atendido este efecto todo
conflicto sobre la materia queda sometido a la ley nueva, se aplica de inmediato la
ley vigente al momento en que se desarrolle el juicio.
EXCEPCIONES
a) Plazos iniciados por la ley antigua, se rigen segn ley antigua;
b) Las diligencias ya iniciadas, se regulan segn la ley nueva.
Artculo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

14. LEYES SOBRE PRESCRIPCIN

a) EXPLICACIN PREVIA
Uno de los aspectos ms trascendentales en que juega el tiempo, es en la
prescripcin, sta puede ser de dos clases o tipos: adquisitiva o usucapin y
extintiva o liberatoria, en ambas el substrato fctico es el transcurso del tiempo.
a. ADQUISITIVA: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

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b. EXTINTIVA: Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no

haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo
y concurriendo los dems requisitos legales.
NOTA
La extintiva no hace expirar los derechos, sino que los priva de accin, vale
decir se transforma en obligacin natural.
Artculo 1470 del Cdigo Civil
b) NORMAS SOBRE PRESCRIPCIN
Si bajo el imperio de una ley antigua un derecho era prescriptible, y la ley
nueva lo declara imprescriptible, se aplica la ley nueva, ya que slo exista una
mera expectativa.
Bajo el imperio de la ley vigente se aplica una prescripcin, estando
corriendo los plazos, se dicta una nueva ley modificando los plazos de la
prescripcin, ya sea aumentndolos o rebajndolos, el prescribiente puede elegir
entre someterse a la nueva ley o a la antigua. Pero si se rige por la nueva ley, al
prescribiente se le computa el plazo desde que comienza a regir la nueva ley.
La supervivencia de la norma implica que no obstante su derogacin, ella
contina rigiendo determinadas situaciones jurdicas. No obstante lo anterior, los
actos o contratos pueden producir efectos regidos por la ley antigua ms all de su
derogacin.
En todo contrato legalmente celebrado bajo el imperio de una ley, se
entendern incorporadas las normas legales coetneas a su celebracin, por lo
tanto, regirn las consecuencias jurdicas de ese acto o contrato, an cuando
ocurran bajo una nueva ley, que aspectos del contrato quedan regulados por la ley
vigente.
a) Requisitos internos
De ese acto o contrato, capacidad, voluntad, etc.
b) Requisitos externos
Formalidades.

87

EXCEPCIONES
1.- La manera de hacer valer en juicio ese acto jurdico, se deber someter a la ley
nueva que rige la ritualidad del juicio.
2.- Leyes sobre penas relativas para el caso de infraccin al acto o contrato, se
rige por la ley vigente en el momento en que se cometi la infraccin, si en el
contrato mismo se observare una pena acordada por los contratantes, sta se
regir segn el artculo 21, es una pena convencional y no legal, elemento
accidental.
Artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
NOTA
El artculo 22 se rige para los contratos, pero en verdad, abarca tanto los
actos jurdicos bilaterales, como a los unilaterales, por una aplicacin extensiva de
esta disposicin se concluye que se aplica a todos los actos jurdicos en general.

CRTICAS A LA LEY DE FECTO RETROACTIVO

En base a su sustento doctrinal meras expectativas y derechos adquiridosse le pueden formular las siguientes observaciones:
1. En ella no existe certidumbre, para distinguir entre los que son derechos
adquiridos y meras expectativas, no hay una divisin ntida.
2. Slo

da

soluciones

relacionadas

con

derechos

patrimoniales

econmicos, nada dice con respecto a los derechos puros de familia o de

la personalidad.
3. No establece principios generales conforme a las cuales solucionar las
diversas instituciones.
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

1.- PRINCIPIO GENERAL

88

La regla general es el principio de la territorialidad de la ley, a as lo

establece el artculo 14 del Cdigo Civil que dice: La ley es obligatoria para todos
los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
Existen dos preceptos en el Derecho Pblico que as lo confirman:
a) El artculo 5 del Cdigo Penal dice que la ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la repblica, incluso los extranjeros.
b) El artculo 3 del DL 824 sobre Impuesto de la Renta, dice que salvo
disposicin en contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o
residente en Chile, pagar impuestos sobre sus rentas de cualquier
origen ().
Las normas anotadas establecen que el mbito de validez espacial de la ley
es el territorio nacional; por tanto, la ley extranjera no tendr aplicacin en las
relaciones jurdicas entre personas o respecto de bienes o actos que se
encuentren o celebren en el territorio de la Repblica, y cuyos efectos se
producirn en el mismo.
2.- EXCEPCIONES
El principio admite dos excepciones, que en general reciben el nombre de
extraterritorialidad de la ley, y que consisten en que la ley de un pas se aplica
dentro del territorio de un estado diverso:
a) En ciertos casos la ley de un pas extranjero se aplica en Chile, por
ejemplo: en materia de sucesin por causa de muerte, el artculo 955 inciso 2 del
Cdigo Civil dice que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre
(). El inciso 1 de la citada disposicin seala que la sucesin de una persona
se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; por tanto, si un chileno
fallece en Francia, la sucesin de sus bienes se va a regular por la ley gala.
b) Por otra parte, existen casos en que la ley nacional se aplica a hechos
acaecidos, o a personas o bienes que se encuentran en el extranjero, por ejemplo,
el artculo 15 del Cdigo Civil dispone que: A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su

89

residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las

personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto
en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

PRINCIPIOS BSICOS SOBRE LOS QUE SE FUNDA EL DERECHO CIVIL

1. Principio de la autonoma de la voluntad.

2. Principio de la responsabilidad
3. Principio de la buena fe.
4. Principio de no aceptar enriquecimiento sin causa.

1. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

a) CONCEPTO
Consiste en la facultad que tienen las personas para celebrar los actos o
contratos que estimen convenientes, determinar su contenido, consecuencias del
mismo y para estipular su trmino.
Este principio surge en el siglo XIX, y se dice que es una proyeccin jurdica de
las ideas libertarias de los enciclopedistas franceses, ello se prolong a todos los
mbitos de la vida. En honor a la brevedad, cabra sealar que sus puntos
principales son:

1.- Libertad para celebrar o no actos jurdicos, es decir, la celebracin de actos

jurdicos depende de la voluntad de cada persona, nadie puede ser constreido a
celebrar actos o contratos.

90

2.- De celebrarlo, existe amplitud para escoger cual es el acto jurdico que mejor
satisface sus intereses personales o econmicas, puede perfectamente acordarse
otro acto jurdico, sea unipersonal o bipersonal, segn corresponda, son los
denominados actos jurdicos atpicos y quedan entregados a la voluntad de los
particulares, los cuales pueden cambiar las reglas establecidas por el legislador,
creando incluso actos no regulados por la ley. Sin embargo, esos actos slo sern
vlidos, sino atentan contra las leyes, la moral, las buenas costumbres y el orden
pblico.

3.- Celebrado un acto jurdico, incluso los tpicos o regulados, las partes pueden
darle una estructura jurdica diferente, y ello porque la gran masa de las normas
jurdicas que integran al Derecho Privado son supletorias, por tanto, el contenido
interno del acto queda entregado a la iniciativa, voluntad e inteligencia de los
particulares. Tambin pueden incorporar elementos accidentales, subordinando el
nacimiento del acto jurdico o sus efectos va condicin suspensiva, o el trmino
(va estipulacin de plazo o condicin resolutoria).

b) LIMITACIONES
1. Las leyes,
2. La moral;
3. Buenas costumbres; y
4. Orden pblico.

La autonoma de la voluntad supone una estructura econmica y filosfica

tambin libertaria, pues el derecho recepciona la mera realidad social.
Los contratos son el vehculo de la economa de un pas, frente a una
economa dirigida y estatista, las reglas que regulan dichos contratos tambin
tendrn este mismo carcter v. gr. en los contratos dirigidos, si bien en principio se
respeta la autonoma de la voluntad, en orden a que los privados pueden
libremente celebrar o no dichos contratos, su contenido se encuentra regulado por

91

el poder pblico, por ejemplo, en el contrato de trabajo, la ley establece un sueldo

mnimo, jornadas mximas de trabajo, vacaciones, fuero maternal, etc., y estas
normas establecidas por la ley son clusulas irrenunciables.
Otro fenmeno que atenta contra este principio, es el contrato de adhesin,
en que una de las partes preestablece el contenido del contrato y la otra se limita a
aceptarlas, accediendo o no, en l no existe discusin sobre sus clusulas.

2. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD

a) CONSIDERACIN PREVIA
La vida es responsabilidad, abarcando todo el mbito del derecho, no es
excluyente del Derecho Civil, es necesario que el sujeto que debe soportar dicha
responsabilidad, haya tenido una conducta reprochable, en materia civil abarca
dos grandes campos, la responsabilidad contractual y la extracontractual o
aquiliana.
Existe una responsabilidad contractual, que es aquella que surge cuando el
deudor no cumple oportuna e ntegramente con las obligaciones nacidas de un
contrato que l celebr; si un deudor contraviniendo al derecho y a la equidad,
incumple una obligacin contractual, por causa que le sea imputable, surge una
responsabilidad, y -en definitiva- se debe indemnizar los perjuicios causados al
acreedor. La indemnizacin de perjuicios tiene ese elemental sentido de
reemplazo, porque lo que no obtuvo el acreedor por el incumplimiento de la
obligacin, se reintegra en dinero.
La clasificacin de los daos distingue entre daos patrimoniales y
morales; desde la poca ms antigua se deben pagar los materiales, se ha
sostenido que no procede el dao moral, que equivale al dolor o sufrimiento
psquico que origina el incumplimiento de una obligacin, porque este dolor no es
reemplazable por ninguna suma de dinero, y tampoco es posible estimar y calcular
justamente este dao.

92

En los ltimos tiempos la tendencia doctrinaria ha cambiado, y ello porque

el deudor puede compensar o paliar el sufrimiento que experiment el acreedor, y
sin bien, resulta difcil cuantificar la suma de dinero, es preferible avaluarlo mal,
que no considerarlo. La jurisprudencia reciente ha comenzado a aceptarla en
materia contractual.
El otro campo lo forma la responsabilidad extracontractual, y esta se
presenta cuando una persona ejecuta un hecho culpable o doloso y causa un
dao a un tercero, aqu no existe obligacin preexistente, el agente realiza una
actuacin sin tener para ello el debido cuidado y por este actuar causa perjuicio a
un tercero, si en el mbito contractual lo reprochable era el incumplimiento de la
obligacin, aqu lo reprochable es la culpa o el dolo que causa el perjuicio.
Desde el primer cuarto del siglo XX, en esta materia la indemnizacin recae
sobre el dao material e incluso el dao moral.
De acuerdo a la evolucin de la responsabilidad extracontractual, es
indispensable que el agente haya actuado de un modo negligente o doloso, pero
con los adelantos cientficos se han multiplicado las posibilidades de que una
persona sufra un dao sin haber ni dolo, ni culpa de parte del agente, surge as la
Teora de la Responsabilidad Objetiva, de acuerdo a la cual donde debe
indemnizarse el perjuicio causado, por parte de quien sin haber incurrido en dolo
ni culpa, haya causado un dao y ha obtenido un beneficio de su actuar. En
materia laboral por ejemplo- el obrero que manipula una mquina, puede sufrir un
dao sin existir culpa ni dolo de parte del empresario, a esta situacin se le
denomina riesgo profesional, y se establece el deber de reparar el dao al obrero,
debido a que el empresario incorpora un elemento de riesgo a la comunidad y
reporta de ese actividad riesgosa una ganancia o utilidad.
Hoy, ha habido grandes avances en esta teora, y as, no slo se responde
cuando somos autores de hechos culpables o dolosos, sino tambin cuando
obtenemos beneficios de actividades riesgosas.
En la responsabilidad contractual, existe una obligacin de por medio, sin
embargo, existen obligaciones que no nacen de un contrato, por ejemplo aquellas

93

que se originan en un cuasicontrato o en una disposicin legal, en principio, se

deca que a estas obligaciones se aplicaba la normativa de la responsabilidad
contractual, por establecer ella normas generales; sin embargo, hoy prevalece la
idea de que la normativa general se constituye por la responsabilidad
extracontractual y se rigen estas obligaciones por este estatuto.

3. PRINCIPIO DE LA BUENA FE

a) CONCEPTO
Es un antecedente que incide en todas las actividades del ordenamiento
jurdico y obrar humano, en el mbito del Derecho Civil posee una doble
dimensin:

1. SUBJETIVA
Consiste en la conviccin de orden psicolgico de que estamos actuando de
conformidad con el ordenamiento jurdico, hay una conciencia, creencia o
conviccin de actuar dentro del orden y del derecho.
Un ejemplo: en materia de posesin, su clasificacin ms trascendental
distingue entre la posesin regular y la posesin irregular, la primera otorga
mayores ventajas al poseedor.
La posesin es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo, por tanto
slo habr posesin si actuamos como dueos o propietarios.
La posesin regular es aquella que procede de un justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe y adems, si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
Se entiende por buena fe la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Artculos 700, 702 y 706 inciso 1 del Cdigo Civil

94

Otro caso de buena fe subjetiva se da en el matrimonio putativo, ste es

aquel matrimonio que no obstante ser declarado nulo, produce los mismos efectos
que un matrimonio vlido, respecto del cnyuge que se encuentra de buena fe y
tiene una justa causa de error, por ejemplo, el matrimonio entre hermanos que
ignoran su parentesco.
Artculo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil
NOTA
La palabra putativo, proviene del latn putare, que significa creer, por tanto en
este caso el cnyuge cree que su matrimonio es vlido.
Por ltimo, existe buena fe subjetiva en el caso de la accin pauliana,
revocatoria o directa, en ella un deudor con el fin de burlar los derechos de sus
acreedores vende sus bienes, por ende sus acreedores en el momento del
embargo no tiene bienes ante los cuales hacer efectivo sus crditos, si el
comprador de dichos bienes desconoca el mal estado de los negocios del deudor,
ignorando que el vendedor actuaba para provocar un perjuicio a sus acreedores,
la ley protege la buena fe de este comprador y mantiene vlido el contrato de
compraventa.
2.

OBJETIVA
Es el comportamiento leal y honesto que observa una persona en sus

relaciones jurdicas, aqu lo bsico no es lo que ocurra en la mente de la persona,

se analiza su conducta o actuar con la que ejerce sus derechos y luego se
compara dicho comportamiento con la conducta que habra observado una
persona media en circunstancias normales.
Esta buena fe es un estndar jurdico como lo es la idea del buen padre de
familia en el Derecho Romano, o nocin de hombre prudente en el Derecho
Chileno.
En los contratos se debe actuar de buena fe, desde las tratativas preliminares,
hasta momentos ulteriores a la ejecucin del mismo, as lo dispone el artculo

95

1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
slo a lo que en ellos se expresa ().
b) REGIMEN PROVATORIO
No est consagrado de modo orgnico en el Cdigo Civil, el Cdigo se
refiere a ella en materia de posesin, accin reivindicatoria, modos de adquirir el
dominio, cumplimiento de las obligaciones, pago, en los contratos, cuasicontratos,
etc.
No hay por lo tanto, una regla general en materia de prueba, pero por
aplicacin de una norma en materia de la posesin, se dice que la buena fe se
presume y lo que se debe acreditar es la mala fe, destruyendo esta presuncin, y
ello resulta lgico, porque lo que debemos presumir es lo normal y corriente, lo
excepcional debe probarse, por ende la buena fe se presume
Artculo 707 del Cdigo Civil

4. PRINCIPIO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

a) CONCEPTO
El derecho es un vehculo de la economa, ella implica intercambio de
bienes y/o servicios, se busca una utilidad o beneficio, el derecho respeta esta
bsqueda de ganancias, pero exige que se posea un fundamento o justificacin
jurdica, por ende, el enriquecimiento sin motivo no lo acepta. Para que estemos
frente a un enriquecimiento son causa es preciso que se den las siguientes
condiciones:
a) Enriquecimiento de una persona.
b) Empobrecimiento de otro patrimonio.
c) Relacin de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, se
precisa

una

idea

de

mutualidad,

un

patrimonio

se

empobrece

consecuencialmente disminuye el otro, sin embargo, no se requiere de una

96

proporcionalidad, es decir que uno se enriquezca en igual relacin que el otro

disminuye.
d) Que no existe causa jurdica.
e) Se necesita que no haya otra accin para obtener el restablecimiento del
equilibrio entre ambos patrimonios, si para corregir un empobrecimiento sin causa,
no hay otra figura legal para subsanar ello, se recurre a este principio, es decir,
tiene un carcter supletorio o residual.
f) Por ltimo, su ejercicio lmite: el que ha visto enriquecido su patrimonio no
podra ser condenado a restituir una suma superior a la que recibi.
Este principio sirve de fundamento a muchas instituciones, dado su carcter
subsidiario, por ejemplo, en Derecho de Familia, si existe un matrimonio sometido
a sociedad conyugal, y con bienes propios de uno de los cnyuges se mejora el
patrimonio social, deber compensarse esta mejora mediante el sistema de las
recompensas.

97

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO

1.- PRESENTACIN
Si quisiramos esquematizar lo que ocurre con los hechos, podramos
definir a un hecho como: todo acontecer, pudiendo estar constituido por un
fenmeno natural o actuacin de las personas. Los hechos pueden ser relevantes
o no para el derecho, cuando se tarta de un hecho del hombre y relevante para el
derecho, estamos frente a un acto jurdico, pues en este caso el agente quiso
deliberadamente ejecutar ese hecho. Frente a un hecho del hombre las
consecuencias jurdicas en ciertas hiptesis las determina tanto el autor como la
ley y en otras totalmente el autor.
Los hechos pueden ser:

No jurdicos o materiales.

Jurdicos: - hecho jurdico propiamente tal.

- acto jurdico.
- negocio jurdico.

2.- ANLISIS DE ESTA CLASIFICACIN

98

a) CONCEPTO DE HECHO MATERIAL

Todo fenmeno de la naturaleza o de las personas que no producen
consecuencias de derecho, es el denominado hecho material.
b) HECHOS JURDICOS
Fenmeno

de

la

naturaleza

hecho

del

hombre

que

produce

consecuencias de derecho, por ejemplo, un terremoto, la muerte de una persona,

el transcurso del tiempo, un aluvin, un contrato, etc.

c) HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES

Son los fenmenos de la naturaleza que producen efectos de derecho o
hechos de las personas con consecuencias de derecho, que el agente no quiso,
es decir, se produce una consecuencia que el agente no buscaba, no obstante
actuar voluntariamente frente al hecho, por ejemplo, en un accidente de trnsito, el
conductor no busca atropellar a un peatn.

d) ACTO JURDICO
Manifestacin deliberada y consciente de la voluntad humana destinada a
producir consecuencias de derecho, que pueden consistir en crear, modificar o
extinguir un derecho.
Ambos son hechos de las personas, pero hay una marcada diferencia, en el
acto jurdico su autor busca reflexiva y deliberadamente producir ciertas
consecuencias de derecho, existe una relacin ntima entre lo que se quiere y lo
que se produce.

e) NEGOCIO JURDICO
Acto de autonoma privada dirigido a obtener ciertos fines permitidos por el
ordenamiento positivo, pero en que la totalidad de sus efectos han sido prescritos
por el autor y sus autores; en el acto jurdico el ordenamiento jurdico agrega otras

99

consecuencias propias de la legislacin, aqu en el negocio todos los efectos son

previstos por sus autores. Parte de la base de aceptar al negocio jurdico como
una categora propia de los hechos jurdicos, a nivel de nomenclatura, se usa esta
expresin para referirse a los actos jurdicos.

3.- CONCEPTO DE ACTO JURDICO

Es la manifestacin consciente y deliberada de la voluntad humana
destinada a producir efectos jurdicos, que pueden ser crear, modificar o extinguir
derechos subjetivos y obligaciones correlativas.

ACOTACIONES
1.- El acto jurdico contiene una voluntad en orden a producir consecuencias de
derecho.
2.- Se de exteriorizar esta voluntad.
3.- Su autor de modo reflexivo la expresa para producir consecuencias de
derecho.
4.- Esa voluntad genera consecuencias jurdicas, que son aquellas que el autor
quiso y tras cuyo logro obtuvo.

CONSAGRACIN
El Cdigo emplea la expresin acto y contrato, mas no la expresin acto
jurdico, no es sino la Ley 7.613 (D.O. 21 de Octubre de 1943) sobre adopcin,
que utiliza por primera vez esta expresin en su artculo 1; tampoco existe en el
Cdigo Civil una reglamentacin orgnica del acto jurdico, pero la doctrina si
establece una dogmtica del acto jurdico, principalmente a partir de las normas
del Libro IV sobre contratos, generalizndolas a todos los actos jurdicos, y las
normas sobre el testamento que es un acto jurdico.

100

En virtud de este proceso generalizador se han hecho clasificaciones del

acto jurdico:
I). CLASIFICACIN: Atendiendo a las voluntades necesarias para que nazca:

1. UNILATERALES
Para nacer requiere de la voluntad de una sola parte, en estricto rigor a quien
celebra un acto jurdico unilateral, se le denomina autor y no parte.
Una cosa es que sea unilateral y otra distinta es que sea obra de una persona
o de varias personas. (Art. 1438 prrafo final, segunda parte). Ejemplo: renuncia
de un derecho, slo requiere la voluntad abdicativa del titular del derecho, por ello
es unilateral. Autor es la persona o las personas que en un acto jurdico persiguen
un mismo objetivo de derecho, en este caso, renunciar al derecho sobre el bien.
Es as que pueden subjetivamente ser simples o complejos, es simple
cuando es obra de una persona, como por ejemplo el testamento, y
subjetivamente complejo cuando es obra de ms de una persona, por ejemplo, la
decisin de un directorio de sociedad annima en orden a no distribuir dividendos.

2. BILATERALES
Para nacer requiere de la voluntad de dos partes, formndose el
consentimiento, que es el concurso real de las voluntades de dos partes,
necesario para dar vida a un acto jurdico bilateral.
Al acto jurdico bilateral tambin se le denomina convencin, palabra que
proviene de concurrir, y ello porque las voluntades de ambas partes, concurren a
formar el consentimiento.
Si hay ms de dos partes, por ejemplo una sociedad de 30 socios, se trata de
un acto jurdico plurilateral, pero para nuestro derecho, stos hay que incluirlos
dentro de los actos jurdicos bilaterales.

101

Decamos que al acto jurdico bilateral se le denomina convencin, por

consiguiente, convencin es un acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar
o extinguir derechos o producir otras consecuencias jurdicas relevantes.
CONTRATO
Acto jurdico bilateral destinado a crear derechos personales y obligaciones
correlativas, es la convencin que crea obligaciones.
El contrato se encuentra definido en el artculo 1438 del Cdigo Civil, el cual
dice que Convencin o contrato es un acto por el cual una parte se obliga a otra a
dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
CRTICAS A LA DEFINICIN DE CONTRATO DEL ARTCULO 1438
1. Emplea el vocablo acto, estando reservado a los actos jurdicos
unilaterales;
2. Define ms bien el efecto del contrato, que es la obligacin que de l nace;
3. Confunde los conceptos de contrato y convencin, ya que desde el punto
de vista doctrinario, la convencin es el gnero y el contrato la especie; el
contrato es slo aquella convencin que crea derechos personales y
obligaciones correlativas. Sin embargo, el profesor de Valparaso Victorio
PESCIO VARGAS dice que BELLO ha resuelto en el Cdigo terminar con
el distingo entre ambos conceptos, por ello los utiliza como sinnimos, esta
hiptesis, segn PESCIO se demuestra en diversas disposiciones del
Cdigo Civil en que se emplean los vocablos convencin y contrato como
sinnimos, por ejemplo, el artculo 1437 seala que las obligaciones nacen,
ya del concurso real de voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones (); por su parte el artculo 2284, dispone que
las obligaciones que se contraen sin convencin (), en este caso si
sabemos que la fuente de la obligacin es el contrato, la pregunta es Por
qu Bello emple la expresin convencin? Se dice que fue porque para l,
los vocablos contrato y convencin son lo mismo. Por ltimo, para reforzar

102

la postura de PESCIO hay que consignar que el artculo 1587, a propsito

del pago, dice que el pago debe hacerse en el lugar designado por la
convencin, aqu, si sabemos que el pago es el modo natural en que se
extingue una obligacin, y la obligacin nace del contrato, entre otras
fuentes, Por qu se emplea la expresin convencin en el artculo 1587?
Se dice que se utiliza porque para el legislador son sinnimas las
expresiones contrato y convencin.
En Francia, se seal que esta distincin carece de sentido, y es por ello
que el legislador francs lo dice a cada instante.
La convencin, sin embargo, no siempre genera derechos y obligaciones,
sino que modifica y extingue derechos, por ejemplo, el pago, la tradicin, el
mutuo disenso, las capitulaciones matrimoniales, etc., son una convencin,
pero no un contrato.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN ENTRE ACTO JURDICO UNILATERAL Y

ACTO JURDICO BILATERAL
En el acto jurdico bilateral para que el dolo vicie el consentimiento y sea causal de
nulidad, se requiere sea obra de la contraparte; en cambio, en el acto jurdico
unilateral basta que sea obra de su autor.

PRECISIN
Los contratos se clasifican en contratos unilaterales y bilaterales, atendido el
nmero de partes que resulta obligada por el contrato. Cuando una parte se obliga
para con una que no contrae obligacin alguna, el contrato es unilateral, y cuando
las partes contratantes se obligan recprocamente, el contrato es bilateral, vale
decir se atiende al nmero de partes obligadas por el contrato y no a las
voluntades que intervienen en su origen.

103

EJEMPLOS
a)

Acto jurdico unilateral: el testamento, la renuncia de un derecho.

b)

Acto jurdico bilateral: los contratos, el pago, el mutuo disenso.

c)

Contrato unilateral: el comodato, en el cual una persona le presta

gratuitamente una especie o cuerpo cierto a otra. El Mutuo, una parte le
presta cierta cantidad de cosas fungibles y el que la recibe deber devolver
otras tantas del mismo gnero o calidad. En la Prenda, slo hay obligacin
para el acreedor que recibe la cosa pignorada, en orden a restituirla una
vez solucionada la obligacin principal.

d)

Contrato bilateral: arrendamiento: arrendador se obliga a ceder el goce de

una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio, a cambio de que el
arrendatario le pague un cierto precio.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y

CONTRATO BILATERAL

1.- En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria tcita, que

consiste en que si una de las partes no cumple con las obligaciones emergentes
de dicho contrato, la otra parte podr solicitar el cumplimiento forzado de la
obligacin o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Artculo
1489 del Cdigo Civil

2.- Slo en los contratos bilaterales se presenta la llamada teora de los riesgos,
segn la cual cuando un contrato genera obligaciones para ambas partes, y la
obligacin de una de ellas consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto,
durante el lapso que media entre el nacimiento de la obligacin y la entrega de
dicha especie, esta perece, el obligado a entregar queda liberado de su obligacin.
Para que lo anterior acontezca es necesario que se den los siguientes requisitos:

104

a) Que se trate de un contrato bilateral;

b) Que la obligacin de una de las partes consiste en entregar una especie o
cuerpo cierto;
c) Que la obligacin se encuentre diferida en el tiempo; y
d) Que la especie o cuerpo cierto perezca por caso fortuito o fuerza mayor.
El problema en este caso es que parte soporta el riesgo de la especie o cuerpo
cierto. Frente a esta hiptesis, por regla general el riesgo ser soportado por el
acreedor.

3.- Slo en los contratos bilaterales se presenta la excepcin de inejecucin o

excepcin de contrato no cumplido. En esta debemos estar frente a un contrato
bilateral, y uno de los deudores no cumple con su obligacin, el principio es que no
habr mora de la contraparte, pues ambos poseen una conducta reprochable, por
ende a ninguno se le sanciona con los efectos de la mora. Esta institucin tambin
se conoce con el adagio de la mora purga a la mora, es decir, la mora de uno de
los contratantes sana la del otro. Artculo 1552 del Cdigo Civil.

CONTRATOS SINALAGMTICOS IMPERFECTOS

En Roma, cuando ambas partes se obligaban, se deca que el contrato era
perfecto; pero observaron que haban algunos contratos que nacan obligando a
una de las partes, pero durante su transcurso resultaba obligaba tambin la
contraparte, es decir el contrato sinalagmtico imperfecto es aquel que nace como
contrato unilateral pero termina como bilateral; por ejemplo, una parte le presta a
la otra una especie sin que ella debe realizar ninguna contraprestacin, este
contrato en su inicio es unilateral, pero puede ocurrir que la especie prestada le
genere daos, obligando ahora al dueo del bien a indemnizar los perjuicios
causados

105

Para el Cdigo lo que determina que un contrato sea sinalagmtico perfecto

es el momento de su perfeccionamiento, si en el momento de nacer a la vida del
derecho, se obligan ambas partes, el contrato se considera sinalagmtico perfecto.

II). CLASIFICACIN: Segn su utilidad

1. GRATUITOS.
2. ONEROSOS.

1. GRATUITOS O DE BENEFICENCIA
Es gratuito slo tiene por la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen, es decir, una parte obtiene una ventaja o beneficio, sin que deba
prestar ninguna contraprestacin a favor de la otra, por ejemplo, la donacin
irrevocable o entre vivos.
2. ONEROSOS
Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro, es decir en ellos existe una prestacin y
una contraprestacin, por ejemplo, la compraventa.
Artculo 1440 del Cdigo Civil
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN

1. En la controvertida materia de la causa, el legislador recoge la teora clsica

de la causa, segn la cual en los actos gratuitos o de beneficencia la pura
liberalidad es causa suficiente.
Artculo 1467 inciso 1 parte final del Cdigo Civil

106

2. En la accin pauliana o revocatoria. En la legendaria ley romana la

responsabilidad es de orden personal, incluso el deudor responda con su
integridad corporal y con su vida de sus obligaciones, vino luego un periodo en el
cual se responda con la libertad del sujeto, establecindose la prisin por deudas,
y ms tarde el deudor responde slo con sus bienes, existiendo el llamado
derecho de prenda general de los bienes, artculo 2465. el deudor responde de
sus obligaciones con todos sus bienes, sean mubles o inmuebles, presentes o
futuros, exceptundose solamente los bienes inembargables. Frente a esta
garanta de los acreedores sobre los bienes del deudor, pudiese ser que el deudor
en fraude hiciese salir bienes de su patrimonio, a fin de eludir el cumplimiento de
sus obligaciones y con ello se estara perjudicando a sus acreedores, sin
embargo, la ley autoriza a stos para que soliciten la revocacin de los actos
jurdicos en cuya virtud salieron los bienes del patrimonio del deudor. Uno de los
requisitos para que opere la accin pauliana es la mala fe, y al respecto hay que
distinguir:
a) Si el acto en cuya virtud salieron los bienes es gratuito, la ley slo
requiere mala fe del deudor y afectar al tercero sin importar su buena fe.
b) Si es a ttulo oneroso, se exige tambin mala fe del tercero para revocar
el acto, adems de la del deudor, porque en ambos la conducta es reprochable.

III). CLASIFICACIN: Los contratos onerosos pueden ser:

1.- CONMUTATIVOS
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez.
Lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente a
lo que la otra debe a su vez dar, hacer o no hacer, las prestaciones de ambas

107

partes se miran como equivalentes, es una estimacin, no se exige que sean

equivalentes. De no ser equivalentes, no por ello deja el contrato de ser
conmutativo, ya que el contrato es obra del obrar subjetivo de las partes.
2.- ALEATORIOS
El contrato oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
Si bien se sabe cual es la extensin de las obligaciones de cada una de las
partes, puede resultar que stas sean equivalentes, o que la prestacin de A sea
mayor que la de B, puede ser que la prestacin cierta sea mayor que la incierta o
viceversa. No hay que sancionarla por los resultados, sino por la certidumbre o
incertidumbre de las partes.
En los contratos aleatorios se persigue la utilidad de ambas partes, pero su
dimensin y equivalencia pueden ser distintas, por ello no es gratuito.
Ejemplos:
a. Conmutativos: La compraventa: se conoce la obligacin de ambas partes,
y la cosa se mira como equivalente del precio.
b. Aleatorio: La compra de la suerte; por ejemplo, se compra una cosecha a
cambio de un precio fijo, artculo 1813, el juego, la apuesta, el seguro, el
prstamo a la gruesa ventura.
Artculo 1441 del Cdigo Civil

IMPORTANCIA DE ESTA SUBCLASIFICACIN

108

Es necesario distinguir entre contrato conmutativo y contrato aleatorio

porque en el caso de la rescisin por causa de lesin enorme, sta slo es
procedente tratndose de contratos onerosos conmutativos, tal no proceder
respecto de los contratos onerosos aleatorios, porque ellos llevan envuelta -por su
naturaleza- la eventualidad de una grave desproporcin en las prestaciones
recprocas.

IV). CLASIFICACIN

1. ACTOS JURDICOS PRINCIPALES

Es aquel que puede subsistir por s solo sin necesidad de otra convencin.

2. ACTOS JURDICOS ACCESORIOS

Por el contrario, los accesorios son aquellos que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueden insistir sin
ella, es decir, para subsistir requieren de un acto jurdico principal al cual acceden.
Artculo 1442 del Cdigo Civil
REGLA GENERAL
La constituyen los contratos principales, en el sentido de que ellos tienen
una independencia y autonoma propia y, excepcionalmente, hay actos jurdicos
que slo pueden desempear la funcin de tales si es que hay uno principal.
Ejemplos de actos jurdicos principales: testamento, renuncia de un
derecho, aceptacin de una herencia o legado, (son actos jurdicos unilaterales
principales). La compraventa y la sociedad son actos jurdicos bilaterales
principales.
Ejemplos de accesorios: los de garanta, los que tienen por objeto caucionar
las obligaciones que emanan de un contrato principal, dentro de estos se
encuentran: la hipoteca, la prenda, la fianza y la anticresis, estos contratos

109

atendiendo a que su objeto es garantizar el cumplimiento de una obligacin

pertenecen al gnero de las cauciones. Caucin generalmente significa toda
obligacin que se contrae para asegurar el cumplimiento de otra obligacin ajena
o propia, son cauciones la hipoteca, la prenda la fianza, clusula penal, el contrato
de anticresis, la solidaridad pasiva, etc.
Artculo 46 del Cdigo Civil
Para clasificar y definir los actos jurdicos en principales y accesorios hemos
tomada de base el artculo 1442, el cual slo se refiere a los contratos.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN:

El principal punto radica en que la extincin del acto jurdico principal
significa la extincin del acto jurdico accesorio, esta una manifestacin del
principio de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por
ejemplo, si una persona celebra un contrato de mutuo, y lo afianza otra persona,
cuando el mutuario cumpla su obligacin, tambin la obligacin del contrato
accesorio se extingue.

ADVERTENCIA
Se repite y se escribe como una especie de eslogan:

a). La validez, nulidad y extincin provocan la validez, nulidad o extincin del

contrato accesorio; esto es un error, y ello porque si bien la extincin del contrato
principal acarrea la extincin del contrato accesorio, porque el segundo no puede
subsistir, ello no significa que la nulidad del acto principal conlleve la nulidad del
acto accesorio, pues ambos actos tienen elementos de validez independientes
entre s, lo que ocurre es que si se declara la nulidad del acto principal, ello
supone la ineficacia del accesorio, ya que ste no puede subsistir por s mismo.

b). Con relacin a la validez, ello no es as, supongamos que nos encontramos
frente a un acto jurdico principal, y ste perfectamente eficaz, pues rene todos

110

los requisitos de validez, y tambin se constituye una fianza, si esta ltima la

contrajo una persona incapaz ella es nula, de manera que la validez del contrato
principal no significa la validez del contrato accesorio (fianza).

c). Por ltimo, respecto de la nulidad, se dice que la nulidad del contrato principal
acarrea la nulidad del contrato accesorio, supongamos que se celebra una
compraventa (contrato principal), que adolece de nulidad, luego se constituye una
prenda para garantizar el pago del precio, si sta es vlida no tiene motivo de
nulidad, lo que ocurre que va a ser ineficaz, pero no nula.
d) La cada de lo principal acarrea la cada de lo accesorio.
ACTOS JURDICOS DEPENDIENTES
De naturaleza parecida pero no similar a la de los actos jurdicos
accesorios,

lo

constituyen

los

actos

jurdicos

dependientes.

Los

actos

dependientes son aquellos que para producir sus efectos de derecho necesitan del
perfeccionamiento de otro acto jurdico posterior, por ejemplo, el matrimonio
implica una comunidad entre quienes lo celebran, esta es una comunidad de vida
(de relaciones personales entre marido y mujer), pero adems es una comunidad
de bienes, normalmente es posible que antes de celebrar un contrato de
matrimonio los esposos o novios, celebren un acto jurdico que se llama
capitulacin matrimonial, la cual no es un acto jurdico accesorio, porque l se
celebra y subsiste con autonoma, sin embargo, como ella contiene acuerdos de
carcter patrimonial para el matrimonio, los efectos de estas capitulaciones
matrimoniales no se van a producir sino cuando se celebre el matrimonio
respectivo. Se dice que el acto es dependiente porque para que se produzcan los
efectos del mismo es necesaria la celebracin de otro acto jurdico, estos actos se
asemejan a los accesorios, pero no responden a una similitud, pues no necesitan
para subsistir de otro acto jurdico, como estas capitulaciones se pueden celebrar
antes del matrimonio, o al momento del matrimonio, los primeros son actos
jurdicos dependientes (llamadas prematrimoniales).

111

Artculo 1715 del Cdigo Civil

IV.

CLASIFICACIN: Desde el punto de vista de su perfeccionamiento:

1. CONSENSUAL
Es aquel que se perfecciona por la sola manifestacin de voluntad de su autor
o de las partes; en efecto, si nos encontramos con un acto jurdico unilateral
consensual, se requiere (para que nazca a la vida del derecho), que el autor
exprese su voluntad, si es bilateral, es necesario que se forme el consentimiento
mediante la manifestacin de voluntad de ambas partes;
2. REAL
Es aquel para cuyo perfeccionamiento, se requiere adems de la voluntad, la
entrega de la cosa a la cual se refiere, (en el acto jurdico real tambin se necesita
voluntad o consentimiento, todo acto jurdico lo requiere, si slo se requiere el
consentimiento es consensual), pero en este caso el acto se perfecciona con la
entrega de la cosa objeto del mismo;
3. SOLEMNE
Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere adems del cumplimiento de
las formalidades que la ley ha prescrito para que produzca efectos de derecho.
Aqu sin duda que hay voluntad o consentimiento, pero sta no puede expresarse
de cualquier manera, la ley ha establecido que deben exteriorizarse mediante
ciertas formas, por ejemplo, mediante una escritura pblica. No todo acto jurdico
que necesita de formalidades es solemne, acto jurdico solemne es aquel que de
no ejecutarse la formalidad legal, ste no nace o degenera en un acto jurdico
diferente, por ejemplo: la compraventa de bienes races, necesita de escritura
pblica, esa compraventa es solemne, porque si no hay escritura pblica no puede
nacer o nace con un vicio de nulidad absoluta.

112

La compraventa de bienes muebles es consensual, pero si una de las partes es un

menor adulto la ley exige ciertas formalidades para suplir la capacidad que le falta,
eso no significa que esa compraventa sea solemne, porque si no se respeta esta
exigencia no va a ser nula absolutamente sino relativamente, por eso no todo acto
jurdico que requiera de solemnidades es solemne, sino que es solemne cuando la
necesita para nacer a la vida del derecho.
Artculos 1443, 1701 y 1801 del Cdigo Civil.
EJEMPLOS:
1. Contratos consensuales: la regla general es que sean consensuales, son
consensuales: la compraventa, la permutacin, el arrendamiento, el mandato, la
transaccin, la sociedad colectiva civil (porque otras formas de sociedad son
solemnes).
2. Contratos reales: prenda civil, depsito, mutuo, comodato, etc.
3. Contratos solemnes: matrimonio, contrato de compraventa de ciertos bienes
(bienes races por ejemplo), contrato de promesa de celebrar un contrato, debe
ser por escrito (sea en instrumento pblico o privado), la hipoteca (escritura
pblica, adems se necesita una inscripcin en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes Races respectivo), las capitulaciones
matrimoniales es una convencin solemne, el testamento es un acto jurdico
siempre solemne, algunas veces requiere de ms solemnidades o menos, pero
siempre las necesita.
Artculos 1793, 1897, 1915, 2116, 2053, 2384, 2211, 2196, 2174, 102, 1801,
1554, 2409, 2410 y 1715 del Cdigo Civil

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN

El inters por saber si un acto jurdico es consensual, real o solemne es
precisar en que momento se ha perfeccionado, sabemos que todo acto jurdico
necesita de voluntad o consentimiento, si es consensual se necesita que se

113

exprese dicha voluntad o consentimiento, si es real adems se requiere la entrega

de la cosa, por tanto, no vamos a entender perfeccionado ese contrato en el
momento que se expresa el consentimiento, si no cuando efectivamente se
produce la entrega de la cosa, si es solemne slo se perfecciona cuando se hayan
observado la o las solemnidades que la ley establece, por tanto, para que nazca a
la vida del derecho es indispensable que se de cumplimiento a la formalidad
respectiva
ADVERTENCIA
El artculo 1443 cuando se refiere a los contratos reales, nos dice que el
contrato es real cuando se requiere de la tradicin de la cosa, ello es un error, no
se requiere la tradicin, sino la entrega, sta implica el traspaso de un bien de una
persona a otra, as cuando el deudor tiene que prestar prenda, se perfecciona con
el traspaso fsico o simblico, pero en este caso no le est transfiriendo el dominio
de la prenda, si que el acreedor la recibe como mero tenedor.
Ello no obsta a que en ciertos casos el contrato real exige la tradicin, tal
ocurre con el contrato de mutuo, aqu el mutuante le da en prstamo una cierta
cantidad de cosas fungibles al mutuario, para que ste pueda disponer de ellas, en
este caso debe existir un traspaso del dominio de las cosas fungibles, porque si no
el mutuario debera restituir las mismas cosas que recibi y no las podra utilizar,
sin embargo, esta es una situacin excepcional.
En los actos jurdicos reales el perfeccionamiento se produce por la entrega
y no por la tradicin. El Cdigo Civil confunde los conceptos de entrega y tradicin,
existiendo una relacin de gnero a especie entre ellos, siendo el gnero la
entrega y la especie la tradicin, ya que no toda entrega implica tradicin.
Artculos 1443, 1824 y 2174 inciso 2 del Cdigo Civil

Todas estas clasificaciones tienen un fundamento positivo, pero existen

otras elaboradas por la doctrina:

114

I). CLASIFICACIN

1. PUROS Y SIMPLES;
Es aquel que una vez perfeccionado produce sus efectos normales u
ordinarios, as por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de cosa
mueble, de inmediato el comprador deber pagar el precio en dinero.
2. SUJETOS A MODALIDAD.
Aquellos cuyos efectos normales u ordinarios han sido alterados por voluntad
de su autor o de las partes, por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, se
establece que el precio se va a pagar dentro de tres meses, o bien, se acuerda
que la cosa se va a entregar la cosa vendida si acontece una condicin. Tienen
incorporada una modalidad o elemento accidental del acto jurdico, con el objeto
de modificar las consecuencias normales de ese acto. Por ejemplo: la condicin, el
plazo, el modo, la solidaridad, la facultatividad, la alternatividad, la indivisibilidad, la
indivisin, la representacin, la clusula penal, entre otras.
Artculo 1444 del Cdigo Civil

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN

Radica en saber desde que momento queda perfecto o desde que momento
se empiezan a producir las consecuencias del mismo.

II). CLASIFICACIN:

1. CONSTITUTIVOS
Es aquel que hace nacer un derecho.
2. TRANSLATICIOS

115

Aquel que produce el traspaso de un derecho; este traspaso del derecho

puede acontecer por un acto entre vivos y en este caso el traspaso se llama
transferencia, por ejemplo, compraventa seguida de tradicin; si el traspaso se
produce por un acto mortis causa se llama transmisin.

3. DECLARATIVOS
Aquellos que se limitan a reconocer o singularizar en determinados bienes
derechos preexistentes, aqu el derecho ya ha nacido, por consiguiente, el acto no
es constitutivo, tampoco hay un traspaso (no es translaticio), tiene por finalidad
precisa que el derecho que ya se tena en poder de ese titular se est radicando
en determinados bienes, v. gr. muere Pedro, deja dos hijas y dos departamentos,
cuando Pedro muere las dos hijas son codueas del departamento 1 y 2, es decir,
son copartcipes de los bienes que dej su padre, son copropietarias, para
singularizarlos realizan una particin de bienes, la cual constituye un acto
declarativo, ya que mediante ella, los derechos de una hermana se radican en el
departamento 1 y los derechos de la otra hermana se singularizan en el
departamento 2.
Otro ejemplo: en la playa hay una caracola, una persona se hace duea de ella
mediante la ocupacin, por tanto su derecho sobre la caracola ha nacido con la
ocupacin de la misma. Artculo 703 del Cdigo Civil
Ejemplos
a) De actos constitutivos: modos originarios de transferir el dominio: accesin,
prescripcin, ocupacin.
b) Translaticios:
1. Entre vivos: La compraventa seguida de la tradicin, donacin entre vivos
seguida de la tradicin,
2. Mortis causa: La sucesin por causa de muerte.
c) Declarativo: la particin.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN

116

La importancia de esta clasificacin radica en la extensin de los derechos

que se adquieren, si el ttulo es translaticio el adquirente adquiere el derecho con
todos los beneficios y gravmenes que tena la persona que era titular de esos
derechos (tradente), y ello porque nadie puede transferir ms derechos de los que
tiene.
En cambio, cuando se trata de un acto constitutivo, el derecho est
naciendo con ese acto, se adquiere ese derecho sin ninguna modalidad, en los
actos declarativos, la adquisicin del derecho se asemeja a lo anterior.

III). CLASIFICACIN:

Atendiendo al hecho de que sea necesaria o no la

muerte de una persona para que el acto produzca todos sus efectos

1. ACTO JURDICO ENTRE VIVOS

Aquel en que no se precisa de la muerte de su autor o autores para que
produzca la totalidad de sus efectos.

2. ACTO JURDICO POR CAUSA DE MUERTE

Aquel en que para que se produzca la totalidad de sus efectos, se requiere de
la muerte de su autor o autores.
Ejemplos de actos jurdicos entre vivos: compraventa, renuncia de un derecho,
permutacin, etc. Si celebramos un contrato de compraventa, se vende un bien
raz en $100.000.000, y se estipula que el precio se va a pagar en 10 meses en
cuotas iguales, supongamos que el comprador muere a los cinco meses, sus
herederos tendrn que pagar los $50.000.000 restantes, por tanto, uno de los
efectos de la compraventa (pagar el precio en dinero), no se produce dentro de la
vida de las partes.
Actos jurdicos por causa de muerte: se necesita de la muerte de su autor o
autores, para que se produzca la totalidad de sus efectos, ejemplo tpico: el
testamento, ste tiene dos categoras de clusulas testamentarias:

117

1. DECLARACIONES: Expresiones de voluntad del testador que no

significan una asignacin de bienes, por ejemplo, el testador designa a
un tutor, reconoce una deuda o reconoce a un hijo extramatrimonial.
2. DISPOSICIONES: Expresiones de voluntad del testador que significan
una asignacin de bienes.
Si el testamento es abierto, va a producir efectos antes de la muerte del
testador, si dice el testador que reconoce a un hijo extramatrimonial o reconoce
una deuda, el hijo o el acreedor puede cobrarle su palabra y emplear ese
testamento como una confesin extrajudicial.
Existen otras disposiciones que para que produzcan efecto requieren de la
muerte del testador, ejemplo: si se nombra un albacea.
Clusulas de disposicin: todas producen sus efectos despus de la muerte del
testador.
Lo que tipifica un acto mortis causa es que un cmulo de sus efectos se
produzcan despus de la muerte, no todos, los efectos deben ser parciales o
semiplenos.
Otro ejemplo, el seguro, que puede ser:
a. De daos.
b. De vida (es un acto jurdico mortis causa condicional).

IV). CLASIFICACIN

1. ACTOS DE DISPOSICIN;
Son aquellos que importan una disminucin del patrimonio de su autor, por
ejemplo, dono un bien que me pertenece, vendo un bien, renuncio a un derecho
del que soy titular.
2. ACTOS DE ADMINISTRACIN.

118

Aquellos que importan la conservacin o el acrecentamiento del patrimonio de

su autor, ejemplo: acepto una herencia, donacin.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN
Cuando se trata de bienes pertenecientes a incapaces la ley generalmente
le impone a los representantes legales de los incapaces, limitaciones para ejecutar
actos jurdicos de disposicin o exige ciertas formalidades, por ejemplo, para
vender bienes del pupilo se requiere autorizacin judicial y pblica subasta.
Artculo 393 y 394 del Cdigo Civil

V). CLASIFICACN: Con respecto a la necesidad o no del elemento causa:

1. CAUSALES
Aquellos para cuya eficacia se requiere contar con una causa jurdica.
2. ABSTRACTOS
Aquellos que son eficaces incluso prescindiendo del elemento causa.
La regla es que todos los actos jurdicos necesitan de una causa, es decir, de
un motivo jurdico que lo induce, la excepcin son los actos jurdicos abstractos,
por ejemplo, la stipulatio del Derecho Romano, los ttulos a la orden o al portador,
v. gr. se le encarga a un mueblista un estante, el maestro le pide un anticipo, se
gira un cheque, el mueblista no hace el mueble y cobra el cheque, el cheque es un
elemento abstracto, lo cual significa que tiene valor casi con prescindencia de
esto, la ley no autoriza para establecer orden de no pago. S ha sostenido que
valen a pesar de que no tienen causa, sin embargo, los causalistas dicen que los
actos jurdicos siempre necesitan causa, pues deben tener un motivo que les sirva
de fundamentacin; los actos jurdicos deben tener causa, lo que ocurre es
consecuencia de orden probatorio, no se puede alegar que no tiene causa, pues la
ley presume de derecho que tienen causa.
Artculo 1467 del Cdigo Civil

119

IMPORTANCIA DE ESAT CLASIFICACIN

Si nos encontramos con un acto jurdico causal, tiene que tener este
elemento para que sea eficaz, si es abstracto, el acto va a valer, y adems, si
pensamos que la causa est presumida por el legislador sin que sea posible
presumir lo contrario, aceptamos la idea de que no requiere causa.

ELEMENTOS, REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

La teora de los actos jurdicos en nuestro ordenamiento jurdico se ha
formado a partir de las disposiciones de los contratos, testamentos y otros actos
jurdicos particulares.
A partir de los elementos de los contratos, los presupuestos de los actos
jurdicos pueden ser tres:
I. ELEMENTOS ESENCIALES

a) CONCEPTO
Son aquellos sin los cuales el acto jurdico o no produce efecto alguno o
degenera en otro distinto.
Artculo 1444 del Cdigo Civil
Estos

elementos

esenciales

de

los

actos

jurdicos

admiten

una

subclasificacin:
1. GENERALES
Son los comunes a todo acto jurdico, y son: la capacidad, la voluntad, el objeto
y la causa.
2. ESPECIALES O PARTICULARES
Son aquellos elementos propios de ciertos actos jurdicos, as por ejemplo, en
el contrato de donacin entre vivos un elemento esencial es la gratuidad, lo mismo

120

ocurre en el comodato, si el comodatario tuviera que realizar alguna prestacin a

favor del comodante no sera un contrato de comodato. Se dice que son
elementos esenciales particulares en la compraventa son la cosa y el precio.
Cuando falta un elemento esencial comn a todos los actos jurdicos nos
vamos a encontrar que ese no produce efecto alguno; cuando falta uno particular
ese acto jurdico va a degenerar en un acto jurdico diferente.

II.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Son aquellos que sin ser esenciales en el acto jurdico, se entienden

pertenecerle sin necesidad de una clusula especial, supone dos hechos:

1.- La circunstancia de que no son esenciales, es decir, pueden faltar en el

acto jurdico;
2.- El hecho que en principio el elemento natural se entiende incorporado al
acto jurdico, pero los autores pueden eliminar o modificar ese elemento natural.

Ejemplo: la condicin resolutoria tcita; en todo contrato bilateral est envuelta

esta condicin, de no cumplirse una prestacin, podr la otra parte poner trmino
al contrato o pedir la ejecucin forzada del mismo, con indemnizacin de
perjuicios, esta condicin se puede renunciar, por ello es un elemento de la
naturaleza de todo contrato bilateral.
Artculo 1489 del Cdigo Civil

Otro ejemplo: obligacin del vendedor de sanear la eviccin, el vendedor tiene

como obligacin fundamental entregar la cosa, si es dueo le transfiere el dominio,
si no (la venta de cosa ajena vale), lo constituye en poseedor, el vendedor tiene
por lo menos el deber de asegurarle una posesin pacfica y duradera de la cosa
vendida, si un tercero alega por ejemplo la calidad de dueo mediante la accin
reivindicatoria, significa que le vendedor no le ha transferido el dominio, ni le ha

121

asegurado la posesin duradera y pacfica, esta obligacin de sanearle la eviccin

est incorporada a la compraventa sin que sea menester la incorporacin de una
clusula especial.
Artculos 1824 y 1838 del Cdigo Civil

III.

ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto jurdico, y

que las partes los incorporan en virtud de una clusula especial, cuya finalidad es
modificar los efectos normales del acto jurdico.
Por lo tanto, los elementos accidentales se diferencian de los elementos
esenciales porque si no concurren, el acto jurdico es vlido, y se diferencian de
los elementos naturales porque no se entienden incorporados al acto jurdico, por
el contrario, es necesaria una expresin de voluntad explcita de las partes, en
orden a incorporar este elemento al acto jurdico.
Estos elementos persiguen modificar los elementos normales del acto
jurdico, los elementos accidentales son las modalidades, son (entre otros):
condicin, plazo, modo propiamente tal, solidaridad, indivisibilidad, alternatividad,
facultatividad, representacin, clusula penal, indivisin, etc.
Artculo 1444 del Cdigo Civil

OBSERVACIONES
Tradicionalmente la denominacin para estos antecedentes de un acto
jurdico es la de elementos, si uno tiene presente que elementos son aquellos que
integran un acto jurdico, podemos concluir que llamar elementos a los esenciales
es correcto, porque deben estar presentes en el acto para producir los efectos que
las partes han querido, en el caso de los naturales, ya no es tan correcto llamarlos
elementos, porque pueden ser excluidos del acto. En el caso de los elementos

122

accidentales, es inexacta la denominacin, porque en principio, no integran el acto

jurdico.
Es por ello que el viejo Cdigo Civil, habla de las cosas, y no de los
elementos, pues segn el diccionario de la RAE cosa: es todo lo que tiene
existencia, corporal o incorporal, esta es la denominacin correcta.

CLASIFICACIN DE LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS JURDICOS

Si bien el Cdigo Civil no la ha formulado clasificacin alguna respecto de los
requisitos del acto jurdico, la doctrina elabora diversas clasificaciones atendiendo
a dos puntos de vista:
I.

CLASIFICACIN

1. INTERNOS: Aquellos que miran al fondo del acto o contrato, son la

capacidad, voluntad, objeto y causa.
2. EXTERNOS: Son las formalidades de que se encuentran revestidos ciertos
actos jurdicos, equivalen a las solemnidades.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN

Fundamentalmente para resolver conflictos de legislaciones en el mbito
temporal y territorial, y establecer en definitiva- cual es la ley que regula los actos
jurdicos:
a) Requisitos externos: Se aplica la ley del lugar donde se celebra el acto o
contrato, por el principio LOCUS REGIT ACTUM.
b) Requisitos internos: Se otorgan soluciones distintas segn las diversas
legislaciones.

II.

CLASIFICACIN

123

1. DE EXISTENCIA: Aquellos sin los cuales el acto jurdico no puede ser

concebido, es decir, la ausencia de uno de estos requisitos implica que el
acto jurdico no se perfecciona, no nace a la vida del derecho, tan slo
existir una apariencia de acto jurdico.10

2. DE VALIDEZ: Aquellos sin los cuales el acto jurdico nace pero

adoleciendo de una causal de nulidad, si falta uno igualmente existe el
acto jurdico, pero ste adolece de una causal o motivo de nulidad.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA
a)

Voluntad o consentimiento.

b)

Objeto.

c)

Causa.

d)

Solemnidades legales cuando el acto jurdico es solemne.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ
a)

Capacidad.

b)

Objeto lcito.

c)

Licitud de la causa.

d)

Ausencia de vicios en la voluntad o en el consentimiento.

DE LA VOLUNTAD

10

No es claro si Bello consult la inexistencia como sancin.

124

a) PRIMERA CONSIDERACIN
La voluntad es un elemento ajeno a la disciplina del Derecho, ella implica un
nimo, decisin o resolucin, y por consiguiente, su estudio est entregado a otras
ciencias como la psiquiatra y psicologa. Por ello el Cdigo no la define.
Segn el Diccionario de la R.A.E. la voluntad es la potencia del alma que
nos mueve a hacer o no hacer una cosa. Es decir, consiste en la facultad o
atributo de las personas para decidir libremente nuestra conducta.

b) NORMAS DEL CDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA VOLUNTAD

Tiene diversos artculos que inciden en la voluntad, los ms pertinentes son:
1.

Artculo 1445: Tambin en el epgrafe se refiere a ella.

2.

Artculo 1437.

3.

Se refiere tambin el Cdigo Civil a la voluntad pero entendida sta como

consentimiento en el artculo 1437, cuando dice que la obligacin nace del
concurso real de voluntades.

4.

Referida al consentimiento en el artculo 1445 n 2: que consienta en

dicho acto o declaracin ()

5.

La voluntad como consentimiento: artculos 1451 a 1459 (ambos inclusive),

porque en ellos regula los vicios del consentimiento.

c) CONSENTIMIENTO
Los actos jurdicos bilaterales o convenciones para nacer a la vida del
derecho, necesitan de la voluntad concordante de dos partes, las voluntades de
las partes se unen para formar el consentimiento.
1.- CONCEPTO

125

La palabra consentimiento proviene del latn consintere; de cum, que

significa compaa, y sentire, que significa sentir. Da la idea, pues de querer dos o
ms personas la misma cosa, de ponerse de acuerdo.11
El consentimiento se define como el concurso real de voluntades de las
partes en un acto jurdico bilateral, necesario para darle vida. El consentimiento en
lo jurdico es como los polos positivo y negativo de la electricidad, cuando se
juntan surge la chispa, necesaria para dar vida al acto jurdico.
2.- FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
El Cdigo Civil no ha reglamentado como se forma el consentimiento, tan
slo respecto de la donacin entre vivos, nos indica cuando se entiende formado
el consentimiento, es preciso que el donatario haya aceptado la donacin, y
adems, que el donante haya tomado conocimiento del hecho que el donatario
acept la donacin, mientras no se produzca esto, se puede revocar la donacin y
por lo tanto, significa ello que an no se ha formado el consentimiento.
Artculo 1545 del Cdigo Civil
El artculo 1412 del Cdigo Civil, establece que el consentimiento se forma
cuando el donante toma conocimiento.
CDIGO DE COMERCIO
El Cdigo de Ocampo, que se dicta el 23 de noviembre de 1865 y entra a
regir el 1 de enero de 1867, contiene normas con respecto a la formacin del
consentimiento, surge de inmediato una dificultad: estas normas se aplican
tambin a los actos jurdicos civiles?, el problema es que el Cdigo de Comercio
es una ley especial, aplicable a una materia especial (mercantil), por tanto, en
principio, no podemos aplicar una normativa especial para resolver una materia
general.
Con simplicidad podramos decir que debemos aplicarla porque es el nico
sustento jurdico.
11

ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 191.

126

Se dice que frente a la ausencia de legislacin en materia civil, situacin

que constituye un vaco o laguna jurdica, debemos aplicar lo que dispone el
artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual refirindose a los requisitos
de una sentencia definitiva de primera o nica instancia, seala en su numeral 5
que la sentencia debe contener la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Por tanto, en ausencia de legislacin debemos aplicar la equidad, y es
necesario que sta tenga un soporte legal. Un buen fundamento es aplicarla en
concordancia con el espritu general de la legislacin, aqu podramos afirmar que
el Cdigo de Comercio integra el espritu general de la legislacin chilena y, por lo
tanto, sus normas sobre formacin del consentimiento son aplicables a los actos
jurdicos civiles.
Adems, si bien el Cdigo de Comercio contiene normas especiales, la sola
ubicacin de dichos preceptos no los convierte en normas especiales, ya que el
carcter especial de una norma depende de su naturaleza intrnseca. Es por ello
que estas normas del Cdigo de Comercio son generales, y lo anterior se confirma
con lo dispuesto en el propio Mensaje del Cdigo de Comercio, en su prrafo 30
dice que es necesario fijar el momento y lugar en que las propuestas verbales o
escritas asumen el carcter de contratos perfectos; y de este modo ha llenado un
sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil.

DE LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

a) CONSIDERACIN PREVIA
Como se ha visto el Cdigo Civil no se refiere al proceso de formacin del
consentimiento, se encarga de ello el Cdigo de Comercio, en sus artculos 97 a
108.
Del anlisis de dichas disposiciones, se desprende que para que el
consentimiento se forme, y con ello consecuencialmente s de vida a un acto

127

jurdico bilateral, es necesaria la concurrencia de dos actos: la oferta y la

aceptacin.
a)

LA OFERTA
La oferta o policitacin constituye un acto jurdico unilateral por el cual una

persona propone a otra la celebracin de un determinado acto jurdico o contrato.

Aquella persona que efecta la oferta adopta el nombre de oferente, proponente o
policitante. La policitacin puede ser verbal o escrita, expresa o tcita.
Para que la oferta forme el consentimiento ella debe ser completa. Se
considera que la policitacin es completa cuando se formula en trminos tales,
que basta con la simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se ha
dirigido, para que la convencin propuesta se perfeccione.12
Con todo, lo anterior es vlido slo tratndose de los contratos consensuales,
es decir, de aquellos que se forman por el solo consentimiento. En los contratos
reales, adems del consentimiento, se requiere la tradicin o entrega de la cosa a
que se refiere, y en los contratos solemnes, se requiere adems del cumplimiento
de alguna formalidad.

CLASES DE OFERTA
La oferta admite clasificaciones:
I.

1.

CLASIFICACIN

A persona determinada

Es aquella que se hace a una persona especfica.

2.

A persona indeterminada

La que se hace en general, generalmente sta se hace al pblico, ejemplo:

mediante el envo de cartas o avisos en un diario.

12

VIAL DEL RO, Vctor. Ob. Cit., pgina 56.

128

II.

1.

CLASIFICACIN

Entre vivos

Cuando el proponente la formula a un ofertado que se encuentre frente a l.

2.

Entre ausentes

La oferta es entre ausentes cuando se formula a una persona que no se encuentra

al frente del proponente.
Por telfono: entre presentes, por la simultaneidad que hay entre las personas.

III. CLASIFICACIN
1.

Expresa

Cuando se formula en trminos explcitos y directos.

2.

Tcita

Cuando se ejecutan actos que la rebela inequvocamente. V. gr. al tomar un taxi y

el letrero dice libre, ello implica que el taxista ofrece un transporte.
La oferta es una de las etapas o antecedentes.
b)

LA ACEPTACIN
Es aquel acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la

oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta se llama

aceptante. La aceptacin, al igual que la oferta puede ser expresa o tcita. 13
CLASES DE ACEPTACIN
La situacin puede ser:

I.

a. ENTRE PRESENTES.

129

b. ENTRE PERSONAS AUSENTES.

II:

a. EXPRESA.
b. TCITA.

NOTA
En esta materia, se aplica lo de la oferta.
REQUISITOS DE LA ACEPTACIN
Para que la aceptacin tenga la virtud de formar el consentimiento, es necesario
que existan tres elementos:
1. Debe ser pura y simple, es decir, el destinatario de la oferta debe
aceptar la oferta en los mismos trminos en que se le formul. Pues, si somete su
aceptacin a una condicin, sta se entiende como una nueva proposicin.
2. Que la aceptacin sea oportuna, ello significa que debe manifestarse
dentro del plazo legal o dentro del plazo sealado por el oferente, en su caso.
Si el oferente no hubiere sealado un plazo para el pronunciamiento del
destinatario, ste debe aceptar dentro del trmino establecido en la ley. Para
determinar el plazo en que debe pronunciarse el destinatario, el Cdigo de
Comercio distingue si la oferta es verbal o por escrito. Dice el artculo 97 del
Cdigo de Comercio: Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de
ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptacin
queda el proponente libre de todo compromiso. En consecuencia, si la oferta es
verbal, la aceptacin debe darse en el acto de ser conocida por el destinatario. Si
la oferta se ha hecho por escrito rige el artculo 98 del Cdigo de Comercio, que
establece que deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la
13

ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 194.

130

persona a quien se ha dirigido reside en el mismo lugar que el proponente, o a

vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Aplicando el precepto trascrito,
cuando la oferta se hace por escrito cabe distinguir dos situaciones:

a) El destinatario reside en el mismo lugar que el proponente; y

b) El destinatario reside en un lugar distinto.
En el primer caso el destinatario debe aceptar la oferta dentro del plazo de
veinticuatro horas.
En el segundo, el destinatario debe aceptar a vuelta de correo.
Determinar qu se entiende por residir en el mismo lugar, o el plazo
implcito en el trmino a vuelta de correo, es una cuestin de hecho que
corresponde al juez.14

3. La aceptacin debe formularse, mientras la oferta se encuentre vigente,

pues existen ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de
estar vigente, por lo que si la aceptacin se otorga con posterioridad al
acaecimiento de alguno estos hechos, ella no es idnea para concurrir a la
formacin del consentimiento.
Los hechos que suponen la prdida de vigencia de la oferta son:

a) Si el oferente ha revocado la oferta.

Dispone el artculo 99 del Cdigo de Comercio que: El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta
y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiera comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato sino
despus de desechado o transcurrido un determinado plazo. El
arrepentimiento se presume.
14

VIAL DEL RO, Vctor. Ob. Cit., pgina 60.

131

El oferente tiene, pues, la posibilidad de arrepentirse o retractarse

vlidamente en el tiempo que media entre el envo de la propuesta y
la aceptacin. Excepcionalmente le est vedada la posibilidad de
retractacin en los siguientes casos:
1. Si al hacer la oferta se hubiera comprometido a esperar
contestacin del destinatario;
2. Si se hubiera comprometido a no disponer del objeto del contrato,
sino despus de desechado o transcurrido un determinado plazo.15

b) En caso de fallecimiento del oferente.

c) Si el oferente ha cado en incapacidad sobreviviente.

c)

IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE SE FORMA EL

CONSENTIMIENTO
Establecer con claridad el preciso momento en que el consentimiento se
forma en un determinado acto jurdico, es fundamental por las siguientes razones:

1.

Las partes del contrato deben ser capaces al momento en que el

contrato por ellas celebrado se forma.

2.

El artculo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes de

1862 dispone: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes

vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1.
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos; y 2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de

15

VIAL DEL RO, Vctor. Ob. Cit., pgina 62.

132

lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido.

3.

El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que

se perfecciona.

4.

La formacin del consentimiento pone fin al derecho de revocar la

oferta.

5.

El momento de la formacin del consentimiento determina si hubo o no

objeto ilcito.

d)

MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO.

Debido a la importancia en establecer cuando efectivamente se forma el

consentimiento en los actos jurdicos en general, se han elaborado diversas

teoras que intentan dar solucin a este problema, dentro de las tesis ms
importantes que determinan cuando el consentimiento se forma, se pueden
enunciar:
1.- Teora de la Aceptacin o Aprobacin16
La teora de la aceptacin, aprobacin o agnicin postula que el
consentimiento se forma en el instante en que el destinatario de la oferta otorga su
conformidad con ella, aunque dicha aceptacin no sea conocida por el oferente,
en otros trminos el vnculo contractual se perfecciona en el momento mismo en
que la aceptacin de la oferta se declara de cualquier manera.17

16

Sigue esta doctrina el Cdigo Civil Portugus (artculo 649).

17

CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo XI. Santiago de Chile Ed.

Nascimento, 1941, pgina 77.

133

2.- Teora de la Expedicin

Esta teora es una derivacin de la tesis precedente. Los partidarios de esta
doctrina, plantean que puede ser difcil precisar el momento exacto en que se da
la aceptacin y esto quedara ms o menos entregado a la voluntad del aceptante.
Esta circunstancia podra generar situaciones injustas y arbitrarias a favor del
aceptante.
Esta doctrina plantea que el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta se desprende de su manifestacin de voluntad, es decir
cuando expide su aceptacin ya sea a travs de una carta, depositando un
telegrama o despachando al mensajero que ha de portar su respuesta.18 Se ha
criticado esta tesis, sealando que la propiedad de la correspondencia es
discutible y que an despus de depositada en el correo podra retirarse. Nos
parece que esta crtica pierde fuerza, tratndose del contrato de cuenta de correo
electrnico, pues cuando una persona expide un E-mail, es muy difcil que ste no
llegue a su destino, a no ser que el destinatario del correo deje de recibir el
servicio de correo electrnico.

3.- Teora de la Informacin o del Conocimiento 19

En esta doctrina el consentimiento se forma slo cuando el proponente u
oferente ha recibido la aceptacin y ha tomado efectivo conocimiento de los
trminos de ella. Esta doctrina se basa en que toda manifestacin de voluntad
debe ser efectivamente conocida por las personas a cuyo respecto producir
efectos jurdicos. La principal crtica que se le formula a esta tesis, es que ella
retardara los negocios, sin embargo hoy en da, y gracias a los diversos medios
de comunicacin existentes, es discutible este reparo que se le formula.

18

FIGUEROA YEZ, Gonzalo. Ob. Cit., pgina 79.

19

Doctrina adoptada por el Cdigo Civil Alemn (artculo 130); Cdigo Civil Ruso (artculo 134); Cdigo Civil

Espaol (artculo 1262).

134

4.- Teora de la Recepcin

En virtud de esta teora el consentimiento se forma cuando la aceptacin
llega a su destino. El gran mrito de esta teora es que ella parte de un hecho
cierto, cual es la recepcin de la aceptacin en el domicilio del oferente. Es este
mismo instante se perfecciona el consentimiento, pues la ley presume que se ha
tomado conocimiento de la aceptacin.
Segn la opinin mayoritaria de nuestra doctrina, nuestro Cdigo de
Comercio recepciona la teora de la aceptacin, ello se desprende del anlisis de
los artculos 99 a 101 de dicho cuerpo normativo.
En efecto, el artculo 99 del Cdigo de Comercio seala que: El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin
o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo. Esta disposicin dice que el proponente puede
arrepentirse desde el envo de la propuesta y la aceptacin, y no desde el envo
de la propuesta y el envo de la aceptacin. El artculo 101 por su parte dice que:
Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no
ser que antes de darse la respuesta ocurra la retraccin, muerte o incapacidad
legal del proponente.20 Esta disposicin dispone que dada la contestacin [...] el
contrato queda perfeccionado y produce todos sus efectos legales.

DONDE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

20

Algunos sealan que en nuestro ordenamiento jurdico se acoge la teora de la recepcin, y ello fundado en lo

dispuesto en el artculo 1412 del Cdigo Civil, el cual dispone que: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada,
y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio. De ello se deduce que no basta la aceptacin del
donatario, para perfeccionar el contrato de donacin, ya que el donante conserva la facultad de revocar dicho
contrato.

135

Si el Cdigo de Comercio se funda en la teora de la declaracin, se forma

en el domicilio del aceptante. Ocurre cuando se trata de personas entre ausentes
(todos estas dificultades), para que opere una proposicin entre ausentes lo
normal es que lo hagamos por escrito, la ley no exige que lo sea (sino lo hago voy
a tener un problema de orden probatorio).

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO

1. SERIA.
2. MANIFESTADA.
3. SINCERA.
4. LIBRE Y ESPONTNEA.

1. SERIA.
Una adecuada concepcin del derecho es entender que nos encontramos
frente a medios o elementos destinados a permitir la satisfaccin de necesidades
humanas, el derecho est al servicio de las personas. Ahora bien, cuando
pretendemos satisfacer una necesidad, debemos aceptar las consecuencias que
el derecho nos impone, en esto consiste la seriedad de la voluntad.
La voluntad es seria toda vez que ella se expresa con la intensin de aceptar y
cumplir las consecuencias jurdicas que el ordenamiento impone.
Lo normal ser que manifestemos voluntades con contenido jurdico, es decir,
con seriedad, lo slito es que la voluntad sea seria, lo inslito es que no lo sea, por
lo tanto habr que presumir la seriedad de la voluntad, pero no podemos
desconocer que pueden darse expresiones de voluntad en que no existe la
intencin de aceptar las consecuencias de esto, v. gr. en una obra de teatro se
reconoce a un hijo o en una pera se celebra un matrimonio. Un alumno que
obtiene una aprobacin de Derecho Civil, gana un viaje al frica y se le pide que

136

traiga un elefante, a este ejemplo criollo los doctos lo llaman iocandi causa, es
decir en ste slo existe un motivo de broma.
El Cdigo Civil dispone que es nula la obligacin contrada bajo una condicin
que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga, por ejemplo: te doy
$1000 si quiero, en este caso no existe una intencin seria de donar.
Artculo 1478 del Cdigo Civil.

2. MANIFESTADA
La voluntad debe ser manifestada, y ello porque el derecho no regula
intenciones, mientras la decisin de una persona no se haya exteriorizado queda
al margen de la regulacin jurdica, la manifestacin de la voluntad consiste en la
exteriorizacin de la misma, no existe ningn artculo que expresamente lo diga
as, pero hay normas de las cuales se deduce:
a) El artculo 1445 del Cdigo Civil est pidiendo que la voluntad sea
declarada.
b) El artculo 1005 del Cdigo Civil dispone que no son hbiles para testar
ciertas personas, por lo tanto, est pidiendo que el testador exprese su
voluntad.
c) Cuando a propsito del matrimonio el legislador establece que no pueden
casarse los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
Artculo 5 n 5 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil
d) El artculo 1447 del Cdigo Civil seala que son absolutamente incapaces,
entre otros, el sordo o sordomudo que no se puede dar a entender
claramente.

FORMAS DE MANIFESTACIN
Atendiendo a la forma en que el consentimiento se manifiesta, el consentimiento
puede ser de tres clases:

137

1.

Expreso.

2.

Tcito.

3.

Presunto.

1. MODO EXPRESO
Se manifiesta de un modo expreso cuando se hace en trminos formales,
explcitos y directos, no impide que se utilice un lenguaje gestual, puede
formularse oralmente (de viva voz), literalmente (mediante lenguaje escrito) o
incluso mediante lenguaje gestual; sin embargo, en aquellos casos en que el
legislador ha sealado que ha querido guardar con extrema cautela la
manifestacin de voluntad, quedar excluido el lenguaje gestual, por ejemplo, en
el testamento, no valdr ninguna asignacin testamentaria que no haya sido
expresada por s o a asentir con un gesto frente a la persona a quien se le
formula. Si el testador no hace esto, ese testamento no vale, porque el legislador
quiere que sea una manifestacin de voluntad amplia.
2.- MODO TCITO
Es aquella que se deduce inequvocamente de ciertos actos que la rebelan. En
este caso no hay una respuesta o expresin directa, sino que el agente ejecuta
ciertos actos que rebelan cual es el sentido de su voluntad. El rasgo determinante
es que la voluntad debe ser unvoca, es decir, su comportamiento nos debe llevar
a una sola conclusin, por tanto, no se acepta la expresin ambigua.

ACOTACIONES
a)

Cuando una persona ejecuta ciertos actos de los que puede colegirse que

su voluntad est dirigida a un propsito, pero ella no quiere llegar a esa conclusin
la persona tiene que realizar una reserva o protesta, por ejemplo, establece el
Cdigo Civil que cuando el acreedor da un recibo o carta de pago declarando que
el deudor le cancel el capital que le deba, se entiende que tambin estn
cancelados los intereses, si ha pagado el capital y no los intereses, el acreedor en

138

el recibo deber dejar constancia que los intereses estn pendientes, y de esa
manera realiza la reserva de que los intereses no estn pagados.
Artculo 1595 inciso 2 del Cdigo Civil
Si nos encontramos con una obligacin solidaria, en la que varias personas
le deben solidariamente algo a un solo acreedor, se trata de solidaridad pasiva.
Cada uno de los deudores tiene el deber de pagar toda la obligacin, sin embargo,
el acreedor puede renunciar a la solidaridad y admitir que cada deudor le pague su
parte o cuota. El Cdigo Civil seala que si el acreedor demanda a un deudor por
su cuota y no por el total, existe una renuncia tcita a la solidaridad, pero si el
acreedor cobra slo la cuota al deudor hace una reserva general de sus derechos,
no procede la renuncia tcita porque a la conducta de la cual se deduce que el
acreedor renuncia a su solidaridad, se agrega la reserva.
Artculos 1511 y 1516 del Cdigo Civil

b)

La manifestacin tcita de voluntades no procede cuando se trata de un

acto jurdico solemne, es decir, se trata de un acto sujeto a la observancia de

ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto alguno. La nica manera de
expresar la voluntad es a travs de la ejecucin de la solemnidad respectiva,
aunque la persona realice actos que puedan llevar a conocer su voluntad, sta no
se entiende realizada, por ejemplo, el matrimonio es un acto jurdico solemne y
entre sus formalidades la ley dispone que el oficial del Registro Civil preguntar a
los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y,
con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. Aqu
queda descartada la manifestacin tcita porque se trata de un acto jurdico
solemne.
Artculo 18 inciso 2 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

VALOR PROBATORIO DEL SILENCIO

El silencio puede declarar tcitamente la voluntad?

139

Una persona le formula a otra una oferta: te vendo mi automvil Mercedes

Benz ao 1996 en $6.000.000, frente a esta oferta la otra persona guarda silencio,
l pregunta es acept o rechaz la oferta? Cualquiera conclusin sera vlida ya
que el que guarda silencio representa indiferencia a esa propuesta.
Sin embargo, el silencio es equvoco o ambiguo, no es unvoco, por lo tanto,
el silencio no puede estimarse como manifestacin de voluntad en ningn sentido.
EXCEPCIONES

I.

Excepciones de carcter legal

Existen dos casos en el Cdigo Civil:

1. En el contrato de mandato
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de administrar negocios
ajenos, debern contestar dentro de un plazo breve a la persona ausente que le
efecta el encargo. Si transcurre un plazo razonable y esta persona guarda
silencio se estima que ha aceptado el encargo.

Deben reunirse ciertos requisitos:

a)

Que una persona ausente formule el encargo, el Cdigo Civil utiliza el trmino

ausente para designar al que se encuentra fuera de las fronteras patrias.

b)

El encargo se le hace a una persona que en razn de su profesin u oficio

administra negocios ajenos, por lo tanto, no se trata de un encargo a cualquier

persona.
c)

ste debe contestar en un plazo breve, si transcurri un tiempo razonable

desde que recibe el encargo, sin que haya dado respuesta, se entiende que el
profesional acept el encargo que se le formul.
Artculo 2125 del Cdigo Civil

140

2. En la sucesin por causa de muerte

A nadie se le puede efectuar una prestacin en contra de su voluntad. Fallece una
persona, se le ofrece la herencia o legado a los sucesores y stos pueden
aceptarla o rechazarla. Puede ocurrir que los sucesores dejen pasar un tiempo y
no se pronuncien, esta incertidumbre puede perjudicar a otras personas, la ley
contempla para quien tenga inters que recurra ante el juez. El tribunal le fijar a
los asignatarios indecisos un plazo que es de 40 das, si se deja transcurrir dicho
plazo y no se pronuncia, y se constituye en mora de aceptar o repudiar la herencia
o legado, a ese silencio la ley le otorga un valor, se entiende que repudia.21
Artculo 1232 del Cdigo Civil
II.

Excepciones convencionales
En virtud de un acuerdo de las partes, el silencio puede ser considerado

como aceptacin o bien como rechazo. En tal caso, es inevitable que las partes lo
hayan convenido de esa manera.
Esta excepcin es frecuente en los contratos de arrendamiento y sociedad,
a propsito de la duracin de ambos, y constituyen la llamada clusula de
prrroga automtica, por ejemplo, se establece que la sociedad se pacta en un
trmino de 5 aos contados desde la fecha de la escritura, y adems se dice que
se entender prorrogado tcita y sucesivamente, por periodos iguales, a menos
que uno de los socios manifieste su voluntad de no perseverar en el contrato
mediante una escritura pblica que se anotar al margen de la escritura social,
todo ello con una anticipacin de tres meses anteriores al vencimiento de dicho
periodo. Si las partes guardan silencio, ese silencio se estima como una voluntad
de prorrogar el contrato.

21

El silencio no produce consecuencia ni para entenderlo como aceptacin o rechazo.

141

Otro ejemplo: en el contrato de arrendamiento, se conviene que el presente

arrendamiento se conviene por el plazo de 1 ao y se entender prorrogado tcita,
sucesiva e indefinidamente por periodos iguales a menos que una de las partes le
manifieste a la otra su voluntad de ponerle trmino mediante el envo de una carta
entregada a travs de un notario con una anticipacin mnima a tres meses al
vencimiento del respectivo periodo, por lo tanto, si las partes guardan silencio, se
estima que tienen la voluntad de continuar con el contrato de arrendamiento.

OTROS EFECTOS JURDICOS DEL SILENCIO

Apartndolos de si el silencio puede ser estimado como aceptacin o rechazo,
el silencio puede producir otras consecuencias jurdicas.
As por ejemplo:

1. Los elementos de la naturaleza de un contrato operan en el silencio de las

partes, cuando nada dicen sobre un elemento de la naturaleza, ste se entiende
incorporado al contrato.
2. La prescripcin extintiva exige entre otros requisitos el silencio del acreedor,
en efecto, esta prescripcin es una sancin a la inactividad del acreedor.
3. En un juicio, citado uno de los litigantes a confesar, mediante la absolucin de
posiciones, si la parte comparece ante el tribunal y guarda silencio con respecto a
las preguntas que se le formulan asertivamente, este silencio se estima como un
reconocimiento del hecho que se le pregunta y se da por confeso. Que la pregunta
se formule asertivamente significa que se pregunta de un modo afirmativo, por
ejemplo, Diga como es efectivo que usted le debe $1.000.000 al demandante.
4. En un juicio si una de las partes acompaa en parte de prueba un documento
privado emanado de la contraria y sta guarda silencio durante 6 das sin

142

oponerse a l, objetndolo por falsedad o falta de integridad, ese instrumento

privado se tiene por reconocido y va a tener valor probatorio en la causa.
REQUISITOS DEL SILENCIO
Para que genere efectos jurdicos es necesario:
1. El que guarda silencio debe tener obligacin de hablar, este deber puede
provenir de mandato del legislador o de una resolucin judicial.
2. El silencio debe referirse a hechos de contenido jurdico.
3. El que guarda silencio debe tener conocimiento del hecho sobre el cual se le
pregunta.
4. El silencio debe ser libre y espontneo, si interrogado Pedro sobre un hecho
jurdico guarda silencio porque se le amenaza con una pistola, ese silencio no
puede acarrearle consecuencias jurdicas.

3.- MODO PRESUNTO

En doctrina se estima que hay manifestacin presunta de voluntad, cuando la
persona ejecuta ciertos hechos expresamente contemplados por la ley y sta
establece una consecuencia determinada.

PRECISIONES
a. Tanto en la manifestacin tcita como en la presunta, la voluntad no es
explcita. En ambas la persona ejecuta ciertos actos que los conduce a una
determinada conclusin.

b. La diferencia entre la manifestacin tcita y la presunta es que en esta

LTIMA los hechos los establece el legislador y esto no ocurre en la manifestacin
tcita. Sin embargo, nuestro legislador no ha mantenido una lnea al respecto,

143

porque en ciertos casos seala un hecho, prescribe lo que se concluye de este

hecho, por lo que debera llamarse presunta y lo llama tcita.
Artculo 1654 del Cdigo Civil

3. LA VOLUNTAD DEBE SER SINCERA

Es sincera cuando hay una concordancia entre el querer del autor del acto
jurdico y lo que se expresa o exterioriza.
Puede ocurrir que lo que se dice no sea lo que piensa o quiere y en tal
hiptesis existe una insinceridad y, por lo tanto, no se cumple con este requisito.
Esta incgnita entre la voluntad real y la declarada puede tener una causa
inconsciente o consciente. En efecto:

a) Una persona puede inconscientemente decir algo diverso a lo que se

desea, porque ha incurrido en una equivocacin al manifestar su voluntad.

b) Esta diferencia entre lo que se expresa y quiere puede que sea consciente
y deliberada. Esta posibilidad se encuentra en el caso de la reserva mental
y la simulacin.
1.- RESERVA MENTAL
La persona realiza una declaracin diferente de su voluntad real con el propsito
de engaar a quien va dirigida esa declaracin.
2.- SIMULACIN
Si estamos frente a una convencin, ambas partes se conciertan para exteriorizar
una voluntad diferente de su querer interno, con el objeto de engaar a un tercero.
DIFERENCIAS

144

Las personas a quienes se quiere engaar son diversas, engaar es distinto

de defraudar o perjudicar. Cuando una persona simuladamente vende sus bienes
a otra persona para que los acreedores no puedan cobrarse sus obligaciones,
aqu se da una simulacin negativa.
En la simulacin puede ocurrir que se haga una declaracin del acto
jurdico, pero que no encierre ningn acto jurdico, slo hay una apariencia de acto
jurdico. Puede existir un acto jurdico ostensible que cubre otro acto jurdico real.
Frente a esta posibilidad de una convergencia entre la voluntad real y la
declarada, cul debe prevalecer?
A nivel de doctrina y derecho comparado, existen dos doctrinas, a saber:
1. TEORA SUBJETIVA o CLSICA
Lo que prevalece es la voluntad real, es decir, lo que las partes efectivamente
quieren.
2. TEORA OBJETIVA
Prevalece la voluntad declarada por sobre la real.

Cul es la mejor?
Cada una tiene su bondad y demrito.
1. TEORA SUJETIVA
a) Tiene el mrito de responder a lo que efectivamente busca el auto del acto
jurdico.
b) Inconveniente: Los terceros quedan expuestos a una situacin inconfortable,
porque ellos slo tienen acceso a lo que se ha declarado, no pueden conocer la
voluntad real. Puede destruirse lo declarado para hacer primar la voluntad interna.
2. TEORA OBJETIVA

145

a) Mrito: Le da seguridad a los terceros, lo que vale es lo que las partes

declararon y eso es lo que los terceros conocieron.
b) Inconveniente: A fin de defender a los terceros se hace prevalecer la
voluntad declarada que no corresponde a lo real en razn del acto, ello sera
injusto.
Quizs la solucin consiste en aplicar la teora subjetiva con una variante:
prevalece la voluntad real porque es lo justo para las partes, y a los terceros slo
les afectar cuando estn de mala fe, si ignoraban que lo manifestado no
corresponde a lo querido no deberan verse amenazados en sus derechos.

SITUACIN DEL CDIGO CIVIL CHILENO

El Cdigo Civil chileno, tributario del Cdigo Civil francs, tambin reconoce a
la doctrina clsica, es decir, est por la prevalencia de la voluntad real, no lo dice
de manera expresa, pero se deduce de las siguientes normas:

a) En materia de testamento
El Cdigo Civil dispone que en lo que el testamento no se oponga a disposiciones
legales, deber respetarse la voluntad del autor. Para conocer la real voluntad del
testador, debe estarse ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya vlido.
Artculo 1069 del Cdigo Civil
b) En materia de vicios del consentimiento
El legislador establece como un requisito para la eficacia del acto jurdico, que la
voluntad no adolezca de vicio porque si existe un vicio se expresa algo diferente a
lo que se quiere, el acto jurdico no tendr eficacia.
Artculo 1445 inciso 2 y 1451 del Cdigo Civil

146

c)

En materia de las fuentes de obligaciones

En el artculo 1437 del Cdigo Civil, cuando se refiere al contrato como fuente
generadora de obligaciones, Las obligaciones nacen del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas como en los contratos o convenciones ().

d) En materia de interpretacin de los contratos

Cuando el Cdigo Civil establece normas de interpretacin de los contratos como
da una regla de oro: Conocida claramente la intensin de los contratantes, debe
estarse ms a ella que a lo literal de las palabras.
Artculo 1560 del Cdigo Civil
e) En la interpretacin de las condiciones
El artculo 1483 del Cdigo Civil dice que la condicin debe ser cumplida del modo
que las partes han probablemente entendido que lo fuese
OBSEVACIN FINAL
La doctrina objetiva es la recogida por el Cdigo Civil Alemn, esto es cierto
adopta la doctrina objetiva pero con limitaciones importantes que la hacen
marcadamente relativa.

4. LA VOLUNTAD DEBE SER LIBRE Y ESPONTNEA

Que la voluntad sea vlida quiere decir que no adolezca de vicios, los vicios de
la voluntad o consentimiento son:

1. ERROR
2. FUERZA
3. DOLO

147

Artculo 1451 del Cdigo Civil

VOLUNTAD VICIADA: AUSENCIA DE VOLUNTAD

Para que haya una voluntad viciada debe existir voluntad, porque ocurre que a
veces falta la voluntad y por lo tanto mal podramos hablar de voluntad viciada. En
efecto:
a)

Los actos jurdicos de las personas absolutamente incapaces se encuentran

en la categora de una ausencia de voluntad. Un impber es una persona que no

tiene un desarrollo psicolgico suficiente, un demente carece de voluntad, por lo
tanto, si nos encontramos con un acto jurdico de un demente su voluntad no est
viciada, ya que sencillamente no hay voluntad. Sin embargo, para nuestro
legislador los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, a
pesar de faltar un elemento de existencia como es la voluntad.

b) Frente al error impedimento, no hay un consentimiento. As, supongamos

que una parte en un contrato cree que le estn entregando una cosa en donacin
y la otra cree celebrar una venta, en este caso no puede formarse el
consentimiento. Igual cosa ocurrir con el error de identidad de la cosa especfica
de que se trate, por ejemplo, en la oferta una persona dice Le vendo mi reloj, y el
ofertado responde, de acuerdo, le compro su cdigo, en este caso no se formar
jams el consentimiento.

c)

En ciertos casos una persona es presa de un temor que le provoca pnico lo

que esta persona hace como vctima del pnico es un acto voluntario pero
viciado? En este caso no existe voluntad ya que el pnico excluye a la misma.

d) Cuando una persona es sorprendida por bandoleros y -en definitiva- mediante

la coaccin le toman su mano y le obligan a firmar un pagar, aqu no hay
voluntad, pues la persona es tan slo un instrumento de los facinerosos. Cuando a
una persona se le obliga a introducir su tarjeta en un cajero automtico y sacar

148

una suma de dinero, no est realizando un acto voluntario, pues no hay voluntad.
Para que haya voluntad tiene que tener un margen de eleccin. El adagio popular
dice que el que elige mal, de todos modos elige.
INVENTARIO DE NORMAS REFERENTES A LOS VICIOS
Nuestro Cdigo Civil no ha establecido orgnicamente una disciplina del
acto jurdico. La doctrina y la jurisprudencia han contribuido al desarrollo de una
teora general del acto jurdico mediante la generalizacin de normas referentes a
los contratos y actos jurdicos unilaterales.

a) Las normas referidas a los contratos son:

1.- Artculo 1451: Nos indica los vicios del consentimiento o de la voluntad.
2.- Artculo 1452: Se refiere al error de derecho.
3.- Artculos 1453 a 1455: Disciplinan el error de hecho.
4.- Artculos 1456 y 1457: Se refieren a la fuerza.
5.- Artculos 1458 y 1459: Tratan al dolo.

b) El Cdigo Civil se ha referido a los vicios de la voluntad a propsito:

1.- El artculo 1007 seala: El testamento en que de cualquier modo haya

intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
2.- Se ha referido a la fuerza y al dolo a propsito de las indignidades para
suceder, artculo 968.
3.- Se ha referido tambin al error a propsito de las asignaciones testamentarias,
artculos 1057 y 1058.
4.- Se ha referido al error y fuerza a propsito de la posesin, artculo 706.
5.- El Cdigo contempla dos normas sobre el error a propsito de la tradicin,
artculos 676 y 677.
6.- Se refiere el Cdigo al error de clculo en la transaccin, artculo 2058.

149

DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

I.

DEL ERROR

a) CONCEPTO
El error es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene respecto de una
norma jurdica o de una persona, acontecimiento o cosa.

b) ADVERTENCIA
Desde el punto de vista de la lgica hay una diferencia entre ignorancia y
error, esto no ocurre en el derecho.
1.- Ignorancia: Existe un desconocimiento.
2.- Error: Existe un conocimiento equivocado o falso de la realidad.
El derecho no ha consultado este distingo ya que est preocupado del
resultado en tanto los dos suponen el mismo efecto jurdico. Creemos que frente a
la ciencia de la lgica, la postura del derecho sale airosa, porque -en definitivacuando una persona ignora algo no tiene un concepto exacto de la realidad, es
decir tiene una visin errada de la misma.
c) CLASES DE ERROR

1.- ERROR DE DERECHO

Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene respecto de una
norma jurdica.
No afecta a la voluntad ya que no constituye una causal de nulidad de la
misma. La circunstancia que el error de derecho no vicie el consentimiento es un
abreviado de un principio fundamental, el llamado principio de la ficcin del
conocimiento de la ley, consagrado en el artculo 8 del Cdigo Civil, el cual
dispone que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya

150

entrado en vigencia. Aqu no existe una presuncin del conocimiento de la ley,

sino una ficcin.
Una presuncin es una consecuencia que obtiene el legislador respecto de
un hecho desconocido, pero partiendo de ciertos hechos conocidos. Se parte de
antecedentes conocidos y se concluye algo desconocido y lo concluye porque eso
es lo normal o habitual en la vida.
Artculo 47 del Cdigo Civil
Por ejemplo, la presuncin Pater is est quad nupciam demostrant, es
decir, padre es aquel que las justas nupcias muestran como tal. El hijo que nace
despus de 180 das de celebrado el matrimonio se presume que es hijo del
marido. Esta presuncin parte de dos supuestos:
1. Que entre marido y mujer haya relaciones sexuales; y
2. Que la mujer le fue fiel al marido.
En la ficcin del conocimiento de la ley, el legislador parte de la base que no es
normal que la gente conozca la ley, lo normal es el desconocimiento de la ley,
pero el legislador debe crear algo que mejore la convivencia, pues sino todas las
personas o al menos la mayora podran acusar desconocimiento de la ley al
cometer delitos. Es por ello que el legislador ha creado una ficcin legal.
La ley parte de la idea ficticia que el texto legal es conocido por todos, por
ello el error de derecho no vicia el consentimiento. Todava ms, el legislador est
seguro de esta ficcin, al sealar que el error de derecho es una presuncin de
mala fe y no admite prueba en contrario.
Artculo 706 inciso 4 del Cdigo Civil
El error sobre un punto de derecho produce efectos jurdicos:
A veces el error de derecho puede ser invocado para obtener ciertos
beneficios, v. gr. un matrimonio puede ser nulo por error de derecho, pero el
cnyuge lo alega para tener un beneficio, como quedarse con la tuicin de los
hijos comunes.
Artculo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil que establece el
llamado matrimonio putativo.

151

EXCEPCIN
Error de derecho y pago de lo no debido:
La regla general es que el error de derecho no vicia el consentimiento, y ello
responde a l principio de la ficcin del conocimiento de ley, sin embargo, existe un
caso de a propsito del cuasicontrato de pago de lo no debido, este error de
derecho ha viciado su voluntad, y esta persona puede pedir que se le reembolse lo
dado o pagado y para ello se requiere:
a) Que el pago lo haga por error de derecho;
b) Que ese pago no tenga por fundamento una obligacin puramente natural.
Artculos 2296 y 2297 del Cdigo Civil
Por ejemplo, Marcela le presta a Pedro un Cdigo Civil distinto de los dems, y
ello pues dicho Cdigo pertenece a la primera edicin del mismo y est firmado
por Bello. En la especie estamos frente a un contrato de comodato, Marcela sabe
que puede recuperar un Cdigo Civil semejante, pero no ese y por lo tanto, se
llega a un acuerdo en cuya virtud Pedro le paga una suma de dinero a Marcela,
ella cree que jurdicamente no existe otra solucin. Despus de un ao Marcela
concurre a mi oficina y dice que se produce un caso fortuito de especie o cuerpo
cierto y se destruye el Cdigo firmado por Bello. En este caso, Pedro debe
devolverle lo que se pag por el Cdigo Civil ya que en el caso planteado ni
siquiera existe una obligacin natural.

2. ERROR DE HECHO

a) CONCEPTO
Si del concepto general de error eliminamos le referencia al error de derecho,
podremos decir que se entiende por error de hecho la ignorancia o falso concepto
que se tiene respecto de una cosa, persona o acontecimiento.

152

b) CLASIFICACIN NO TRADICIONAL DEL ERROR DE HECHO

Nos preocupa el efecto del error de hecho en la formacin del acto jurdico, el
error de hecho puede producir tres tipos de consecuencia:
1. Puede impedir que se forme la voluntad o el consentimiento.
2. Constituye un vicio de la voluntad o consentimiento.
3. No produce ningn efecto, es decir, es indiferente a la formacin de la
voluntad o consentimiento.

A las tres categoras de error la podemos llamar as:

1.- Error impedimento o esencial.
2.- Error vicio.
3.- Error indiferente.

1. ERROR IMPEDIMENTO

a) CONCEPTO
Es aquel error de hecho que obsta a la formacin de la voluntad o
consentimiento. Al surgir este error se produce un obstculo a la formacin de la
voluntad, es por ello que los espaoles lo llaman error obstructivo de la voluntad
o consentimiento.
b) CASOS EN QUE TIENE LUGAR

1.- Cuando recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato, por
ejemplo, si se celebra un contrato y una de las partes entiende que celebra una
compraventa y la otra entiende que se trata de un contrato de donacin. Pedro
dirige su voluntad a la celebracin de un contrato de compraventa y Juan la dirige

153

a la celebracin de una donacin, en este caso, no se juntaron las voluntades y

ese error ha impedido la formacin del consentimiento. Por lo tanto, el primer caso
de error impedimento es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se
celebra.

2.- El error de hecho impide la formacin de la voluntad o consentimiento cuando

recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata. En este caso,
las voluntades creadoras del consentimiento divergen, cada una se dirige a una
especie diferente.
El error de hecho vicia el consentimiento cuando este recae sobre la identidad
de la cosa especfica de que se trata. Art. 1453
Artculo 1453 del Cdigo Civil

ADVERTENCIA
Este error opera cuando recae sobre la identidad de la cosa especfica de
que se trata, por tanto, este error podr producirse cuando el objeto del acto
jurdico est constituido por una especie o cuerpo cierto, mas no cuando el acto
jurdico se celebra sobre cosas genricas, pues en este caso no se produce esta
clase de error. Ejemplo: te vendo cinco plumones.
c) SANCIN DEL ERROR IMPEDIMENTO
Al respecto existen tres opiniones:

1. Lus Claro Solar y Alfredo Barros Errzuriz, piensan que la sancin para
este tipo de error es la INEXISTENCIA.

ARGUMENTO
Para que exista el acto jurdico es necesaria la voluntad o consentimiento, sino
se forma el consentimiento entonces ese acto jurdico ni ha nacido a la vida del
derecho, existiendo una apariencia de acto jurdico.

154

2. Arturo Alessandri Rodrguez dice que la sancin aplicable en este caso es la

NULIDAD ABSOLUTA. En Chile, se discute si existe la inexistencia como
sancin, dice que es la mxima sancin para un acto o contrato.

ARGUMENTOS
a. El consentimiento en un acto jurdico debe referirse tanto al objeto del
mismo como a su causa, si en virtud de un error no se forma el consentimiento,
ello implica que ese acto jurdico no tendra ni objeto ni causa.
El Cdigo en el artculo 1682 inciso 1 primera parte, especialmente
contempla como causalidades de nulidad absoluta la causa ilcita y el objeto ilcito;
por lo tanto, la falta de objeto y de causa con mayor razn supondr la nulidad
absoluta del acto. Sin embargo, la falta de objeto y causa produce la inexistencia
de consentimiento.
b.

El artculo 1682 inciso 1 segunda parte, establece que la omisin de

algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad de las
personas que lo celebran, produce nulidad absoluta. El consentimiento es un
requisito que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a su naturaleza, de manera que cuando se omite este requisito
estamos frente al caso sancionado con nulidad absoluta del artculo 1682.
Sin

embargo, lo

anterior

es evidentemente

errneo,

por cuanto

el

consentimiento no es un requisito que la ley exija para el valor de ciertos actos

jurdicos, sino que por el contrario, la voluntad o consentimiento es un requisito de
todos los actos o contratos.

3. Manuel Somarriva Undurraga: Dice que la sancin para el error impedimento

es la NULIDAD RELATIVA.

155

ARGUMENTOS
a. El estructuramiento en materia de nulidad absoluta es taxativo, porque slo son
casos de nulidad absoluta los cuatro vicios sealados en los incisos 1 y 2 del
artculo 1682, y cualquier otra clase de vicio, produce nulidad relativa, por lo tanto
la regla general en materia de nulidades de nuestro ordenamiento jurdico es la
nulidad relativa. Los incisos 1 y 2 del art. 1682 no contemplan el error
impedimento como causal de nulidad, y por ello la sancin al error impediente es
la sancin residual de la nulidad relativa.
Artculo 1682 inciso 3 del Cdigo Civil

b. El error impediente se contempla en el artculo 1453, ste dice que el error de

hecho vicia el consentimiento, por lo tanto, si vicia el consentimiento la sancin no
es la inexistencia.

c. El artculo 1454, dice que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento,

por lo tanto, el error de hecho contemplado en este artculo vicia el consentimiento
de la misma manera como lo vicia el artculo 1453. Los autores no discuten que la
sancin para este tipo de error es la nulidad relativa, si en ambas el vicio se
produce de la misma manera, en ambos casos la sancin es la de nulidad relativa.

d. La nulidad absoluta se funda en razones de orden pblico, es decir, en razones

de inters social, por lo tanto, las partes no la pueden sanear por su sola voluntad.
En el error impediente si una de las partes entiende emprstito y la otra donacin,
qu problema hay para que luego las partes se pongan de acuerdo en relacin a
uno de los dos actos? Aqu no hay nulidad absoluta pues no se atenta contra el
orden pblico.

e. El artculo 1691 se refiere al plazo para alegar la nulidad relativa, que es de

cuatro aos, y este plazo se empieza a contar, en caso de error, desde el da de la
celebracin del acto o contrato, esta norma se refiere a todas las clases de error,

156

pues no distingue y es por ello que para el Cdigo, cada vez que existe error de
hecho, la sancin es siempre la misma: la nulidad relativa del acto o contrato.
d) IMPORTANCIA DE ADHERIR A UNA DE ESTAS TRES POSTURAS
Desde dos puntos de vista

1.- Desde el punto de vista de la posibilidad de saneamiento o ratificacin de

las partes:
Si pensamos que la sancin es la inexistencia, sta no se puede ratificar, si es
la nulidad absoluta, tampoco podra ratificarse, y si pensamos que la sancin es la
nulidad relativa, podr sanearse.
2.- Desde el punto de vista de la prescripcin:
Si pensamos que el vicio es la inexistencia no podr sanearse algo que nunca
existi.
Si pensamos que la sancin es la nulidad absoluta, se sanea en el plazo de 10
aos.
Si pensamos que la sancin es la nulidad relativa, el acto se sanea en un plazo
de 4 aos.
Artculo 1683 del Cdigo Civil

2. ERROR VICIO

a) CONCEPTO
Es aquel error de hecho que no obstante permitir la formacin de la voluntad o
consentimiento, constituye una causal de nulidad del acto o contrato, por lo tanto
cuando nos encontremos frente a un error vicio, el acto existe pero se encuentra
afectado por un vicio que da motivo para que se sancione con la nulidad.
b) CASOS DE ERROR VICIO

157

1.

Cuando recae sobre la substancia de la cosa objeto del acto o contrato.

Por ejemplo: una de las partes cree que el objeto del acto o contrato es una
barra de oro y resulta que es una barra de metal dorado.
Cuando el Cdigo habla de substancia, se refiere a la materia, es decir, a la
composicin qumica del cual est hecha la cosa. Pothier nos da un ejemplo
que la doctrina lo ha convertido en clsico: si queriendo comprar un par de
candeleros de plata, compro un par de candeleros que vos me presentis
para vender, y que yo tomo dichos candeleros que no sean ms que de
cobre plateado; an cuando ambos pensemos que son de plata, la
convencin sera nula, pues en este caso existira un error en la substancia
de la cosa objeto del acto o contrato.
Artculo 1454 inciso 1 primera parte del Cdigo Civil

2.

Cuando recae sobre una calidad esencial de la cosa objeto del acto o
contrato, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa sobre una
pintura de Leonardo Da Vinci, pero resulta que el autor de esa pintura es
Leonardo Zapata, es obvio que la calidad esencial de una pintura es el autor
que la hizo, ese de error vicia el consentimiento, pues recae sobre la calidad
esencial.
Calidad esencial: Es aquella que lo diferencia de otros del mismo gnero
segn la opinin general de las personas. Consiste en una apreciacin
general y no del autor del acto jurdico.
Artculo 1454 inciso 1 segunda parte del Cdigo Civil

3.

Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto,
que las partes han elevado a la calidad esencial, en este caso los autores
del acto o contrato elevan una calidad accidental a la categora de esencial.
Para ello se requieren dos condiciones:

158

a) Que esa calidad accidental haya sido el motivo principal para la

celebracin del acto o contrato; y
b) Que aquel motivo sea conocido por la otra parte.
Artculo 1454 inciso 2 del Cdigo Civil

4.

Cuando el error recae sobre la persona con la que se tiene la intencin de

contratar y siempre que, la consideracin de esta persona haya sido la
causa principal para celebrar el acto jurdico. Por regla general, cuando se
padece de error con respecto a la persona de la contraparte, ese error no
constituye un motivo o causal que vicie el consentimiento, excepcionalmente,
constituye un vicio de la voluntad o consentimiento cuando la consideracin
de esa persona haya sido determinante para celebrar el contrato.
En principio, los actos jurdicos no son intuito personae, es decir, no se
celebran en consideracin a la otra persona, por ejemplo, en la compraventa
lo que le importa al vendedor es vender la cosa y recibir el precio, por ello la
consideracin de la persona del comprador le es irrelevante. De igual
manera, el comprador busca obtener el dominio o por lo menos la posesin
de la especie que est comprando, por tanto la circunstancia de quien se la
vende le es indiferente.
En cambio, en los actos jurdicos de confianza (en nomenclatura romana
intuito personae), que son aquellos que se celebran en consideracin a la
persona de la contraparte, como su nombre lo indica, la consideracin de la
persona es fundamental, por ejemplo, en un contrato de matrimonio, que es
intuito personae, la persona del otro contrayente es fundamental, es por ello
que si se casa con otra persona, esa circunstancia es causal de nulidad del
matrimonio. Igual situacin ocurre con el contrato de donacin entre vivos, en
que el donante realiza una liberalidad a favor del donatario, con este
contrato, el donante quiere beneficiar a una determinada persona. En el
mandato tambin es importante la consideracin de la persona del

159

mandatario, se le quiere dar poder a X y se lo da a Y, en este caso existe

una causal de nulidad.
Por ltimo, en la sociedad colectiva civil, que es una sociedad de personas,
la confianza que se tienen los socios es determinante. No ocurre lo mismo
con una sociedad annima, que por definicin es una sociedad de capital, y
en la cual es indiferente quienes son el resto de los accionistas.
En sntesis, en los cuatro casos precedentes de error, es decir, en el error
en la sustancia; en la calidad esencial; en la calidad accidental que se eleva
a esencial y en la persona, estamos frente a un error vicio

c) SANCIN
Como su nombre lo indica cuando el error incide en alguno de esos cuatro
tpicos, estamos frente a un vicio, y especficamente frente a una causal de
nulidad relativa (llamada tambin rescisin).
Artculo 1682 inciso 3 del Cdigo Civil

3. ERROR INDIFERENTE

a) CONCEPTO
Es aquel que no constituye un obstculo para la formacin de la voluntad o el
consentimiento y tampoco es una causal de nulidad, dicho de otra manera, es
aquel tipo de error irrelevante respecto de la voluntad o el consentimiento del autor
o de las partes, en efecto, en estos casos se va a padecer de error y no obstante
ello, la voluntad o el consentimiento van a formarse, y ms an, van a formarse
vlidamente.
b) CASOS

160

1. Cuando recae sobre una calidad no esencial de la cosa objeto del acto o
contrato, en principio, cuando se padece de error acerca de cualquiera calidad
que no sea esencial, ese error no afecta la voluntad o consentimiento, y slo la
va a afectar, en aquellos casos en que las partes la hayan elevado a la
categora de esencial.

2. Cuando recae sobre la persona con la que se tiene la intencin de

contratar, y siempre que la consideracin de la persona no haya sido
determinante para contratar. Lo normal es que ocurra esto, este error ser
indiferente si lo enfrentamos con respecto a la voluntad o consentimiento de los
autores.
Artculo 1455 del Cdigo Civil

c) SANCIN
El error indiferente no produce efecto alguno, ni en lo que se refiere a la
formacin de la voluntad, ni en lo que atinge a la validez del acto, pues ste nace
vlidamente, por lo tanto no hay sancin para un error de este tipo.

d) SITUACIN ESPECIAL
En principio el error en la persona no vicia el consentimiento; excepcin: lo
vicia cuando la consideracin de esa persona ha sido la causa principal para
celebrar ese acto jurdico, en este supuesto el acto jurdico podr ser declarado
nulo, la otra persona (aquella respecto de cuya identidad padeci error el otro
contratante), va a tener que soportar las consecuencias de la nulidad, para
resolver esta situacin, el Cdigo dispone que la persona con quien errneamente
se contrat tiene derecho a pedir una indemnizacin de perjuicios que sufriere,
siempre que haya estado de buena fe, es decir, que desconoca que su
contraparte estaba padeciendo de error en la persona,.
Artculo 1455 inciso 2 del Cdigo de Bello

161

DEL ERROR A PROPSITO DE CIERTOS ACTOS JURDICOS

La doctrina del acto jurdico se ha estructurado sobre la base de normas
acerca de los contratos y otros actos jurdicos especiales. Es posible encontrar
normas especiales a propsito del error en los siguientes actos jurdicos:

1.- ERROR EN EL TESTAMENTO:

En el testamento, Cdigo Civil contempla dos situaciones especiales:
a) Si el testador padece de error en el nombre o en la calidad del
asignatario, pero no haya duda sobre la persona del asignatario, ese error no
anula el testamento. Esta constituye otra manifestacin de error indiferente, por
ejemplo: Dejo mis bienes a mi sobrino Jorge Garca Daz, pero don Jorge no es
sobrino, sino que es su nieto, en este caso si no hubiere duda acerca de la
persona de Jorge, la disposicin vale.
Artculo 1057 del Cdigo Civil

b) Si la asignacin testamentaria apareciere motivada por un error de hecho

de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, vicia la
disposicin, por ejemplo, una persona le deja una herencia a Diego porque est
convencido que Diego le salv de perecer ahogado en el mar, pero el filntropo
fue Sergio, en este caso ese error vicia la disposicin.
Artculo 1058 del Cdigo Civil

2.- ERROR EN LA TRADICIN

El mecanismo en nuestro ordenamiento jurdico para adquirir el dominio es el
siguiente: se requiere de la concurrencia de un ttulo y un modo. El ttulo siempre
ser un contrato, por ejemplo, la compraventa; para cumplir una de las
obligaciones del contrato se recurre al modo de la tradicin, para la validez de la
tradicin se necesita un ttulo que le preceda y ste siempre es un contrato.

162

Artculo 675 del Cdigo Civil

En materia de tradicin el Cdigo contempla:
a) El tradente yerra en el nombre del adquirente, es decir, le hace la
tradicin al adquirente, pero se equivoca en su nombre, en este caso la tradicin
es vlida.

b) Supongamos ahora que en virtud del ttulo -por ejemplo una compraventala tradicin tiene que hacrsele a una determinada persona y por error se le hace
a otra persona. Esa tradicin es nula, porque la consideracin de la persona del
adquirente es determinante.

c) Por ltimo, supongamos que el error recae sobre la identidad de la cosa

especfica que debe entregarse, en virtud del ttulo lo que estamos vendiendo es 1
y entregamos 2, hemos padecido de error en la identidad de la cosa, estara frente
a un caso de error impedimento, y ello provoca una ineficacia de la tradicin.
Artculo 676 y 677 del Cdigo Civil

NOTA
Los casos b) y c) precedentes equivalen a los dos casos de error impedimento
mencionados en el artculo 1453 del Cdigo Civil.

3.- ERROR EN LA TRANSACCIN

La transaccin es un contrato por el cual las partes extrajudicialmente ponen
trmino a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Artculo 2446 del Cdigo Civil

163

Las partes tienen un derecho que es contravenido, se inici un juicio o

advierten que va a existir uno, y para precaver o terminar con esa situacin llegan
a un acuerdo, en que cada una de ellas sacrifica ciertas prestaciones a favor de la
otra persona.
En la transaccin puede darse el llamado error de clculo, si las partes incurren
en ese error, ello no vicia el consentimiento y slo da derecho para que se
rectifique el clculo.
Artculo 2458 del Cdigo Civil

NOTA
El artculo 2457 repite la norma del artculo 1453, respecto de uno de los casos de
error obstculo, aquel que recae sobre la identidad de la cosa especfica de que
se trata.

DEL ERROR COMN

a) CONSIDERACIN PREVIA
En ciertos casos (error impedimento y vicio), la circunstancia de que el autor
o alguna de las partes haya incurrido en vicio, produce la ineficacia de ese acto.
En ciertas hiptesis, sin embargo, el error no afecta al acto jurdico, si no
que a pesar de haber sido objeto de error las partes o el autor, el acto es
plenamente eficaz, pues el legislador ha aceptado que esos actos sean vlidos,
porque la generalidad de las personas que habitan el lugar en que se celebra el
acto participan de ese error, es decir la ignorancia o falso concepto de la realidad
es comn a la generalidad de las personas de un lugar determinado.

b) CONCEPTO
Es aquel falso concepto de la realidad en el que participan la generalidad de
las personas que habitan en el lugar y en la poca en que se celebra un acto o
contrato.

164

c) REQUISITOS
1. Su generalidad, en el sentido que no podr alegarse la validez de un acto
jurdico que se ha celebrado por error s solamente los autores del acto
jurdico o algunas personas estaban equivocados, se necesita que la gran
mayora de los habitantes del lugar en que se celebra el acto o contrato
tengan un concepto errneo de la realidad.
2. Se precisa que sea excusable, es decir, que con justificacin las personas
crean verdadero lo falso o falso lo verdadero, no se puede beneficiar
reconocindole validez a un acto jurdico a las personas negligentes que
han incurrido en un error grave o craso.

3. Se exige buena fe, es decir, que las personas padezcan de este error no
obstante que ellos tengan un comportamiento leal y honesto, que tengan un
concepto errado de la realidad de bona fides.

d) JUSTIFICACIN DEL ERROR COMN

La pregunta es Porque el error comn no produce nulidad del acto?

1.

El error comn se sustenta en la buena fe, pues el favorecer a estas

personas, no es sino un homenaje a la buena fe con la que ellas han actuado.

2.

Se justifica en la Teora de las Apariencias, segn la cual, para el normal

desenvolvimiento de la vida en comunidad, es necesario que creamos o

aceptemos como verdadero aquello que aparece como tal, y por tanto, no
podemos someter todo a la duda, si aparentemente algo surge como verdadero,
ello se protege reconocindole eficacia a los actos que celebremos con relacin a
aquello.

165

3.

La seguridad de las transacciones jurdico-patrimoniales exige que -en

principio- creamos en la normalidad de los casos, si actuamos de acuerdo con lo

que parece verdadero, ello nos lleva a reconocer eficacia a lo que aparece como
tal.

e) CASOS DE ERROR COMN

1. Nombramiento de funcionarios pblicos en lo que se ha incurrido por

error: Todo lo que l hizo de acuerdo a una secuencia lgica debiera ser nulo,
ello no es as. Esto es lo que el Derecho Cannico llama ttulo colorado, pues
se dice que la actuacin del funcionario tiene color o apariencia de eficacia.

2. En el caso de los representantes de las sociedades cuando no se han

cumplido los requisitos o formalidades necesarias para su cumplimiento:
Por ejemplo: depsito en un Banco (dinero a plazo, pagar), firmado por un
funcionario, si este no tiene atribuciones todos los que llegan a ese Banco
piensan que si las tiene.
3. El caso de los testigos: Para ser testigo se necesitan ciertos requisitos o
condiciones establecidas en la ley, por ejemplo, para ser testigo de un
testamento se necesita tener 18 aos. Si aparece una persona que todos
piensan que tiene 20 aos y tiene 17, en este caso no se anula el testamento.
4. El caso del mandatario que excede los lmites de su mandato: En este
caso puede ocurrir que la mayora de las personas crean que este mandatario
acta dentro de los lmites de su mandato.
e) CASOS EN NUESTRA LEGISLACIN, EN QUE SE FUNDA LA SOLUCIN
EN EL ERROR COMN

166

1. En materia de posesin: El Cdigo Civil considera como justo ttulo en

materia de posesin el ttulo meramente putativo, es decir, se trata de un
poseedor aparente que no es tal, l se cree y se sabe dueo de ese bien, por
ejemplo, el poseedor aparente tiene el testamento en que su to le dej un
automvil, lo que no sabe es que su to revoc el testamento, por tanto, ste es
un ttulo meramente putativo, que el legislador reconoce y le da eficacia. El
artculo 704 inciso final dispone que como este heredero aparente tiene un
justo ttulo, normalmente va a ser un poseedor regular, beneficio, el plazo para
adquirir ese bien baja de 10 aos a 5 aos.
Artculos 2512 y 1269 del Cdigo Civil
2.

El matrimonio putativo: Declarado nulo un matrimonio la conclusin es que

ste no produce efectos, sin embargo, si se ha celebrado un matrimonio ante
un oficial de Registro Civil y uno de los contrayentes o ambos han estado de
buena fe y con justa causa de error ese matrimonio nulo producir los mismos
efectos que el matrimonio vlido en favor del cnyuge que lo celebr de buena
fe y con justa causa de error.
Artculo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil
OBSERVACIN
En los dos casos anteriores no se exige el requisito de generalidad que se
exige para el error comn.

3.

El Cdigo Civil reconoce la nulidad putativa de un testigo en el

testamento: Si una persona por su aspecto y comportamiento aparece como
persona hbil para testimoniar, y si esta creencia se funda en hechos positivos
y pblicos ese testamento no adolece de nulidad.
Artculo 1013 del Cdigo Civil

167

4. Supongamos que el deudor le paga de buena fe al poseedor aparente del

crdito, la situacin es sta: una persona aparentemente es titular de un
crdito, pero realmente no lo es, el deudor de buena fe paga.
En materia de pago: el que paga mal, paga 2 veces, el Cdigo Civil
reconociendo la apariencia le reconoce validez a ese acto que en principio
debera ser nulo. Artculo 1576. El acreedor real tendr una actio in rem
verso.

f) ORIGEN DEL ERROR COMN

Se dice que en Roma se elev al cargo de pretor a Barbarius Philipus, en la
creencia de que era un ciudadano romano, pero en realidad era un esclavo liberto,
por lo tanto no poda ser pretor, pues las magistraturas estaban reservadas para
los cives. La solucin habra sido anular todos los actos jurdicos que se
celebraron, lo cual impona una sancin a las personas que de buena fe haban
acudido ante este magistrado, se acudi al ms renombrado jurista de la poca,
POMPONIUS, quien seal Error comunnis facis ius, por tanto se resolvi que
todos esos actos jurdicos eran vlidos, pero lamentablemente Barbarius fue
ajusticiado.
As como otras ciencias, por ejemplo, la ciencia de la qumica, se
vanaglorian de sus mrtires, nosotros los juristas- debemos estar orgullosos de
nuestro primer mrtir: Barbaries, gracias a cuya muerte se gest la Teora del
Error comn.

2. DEL DOLO

a) PRESENTACIN

168

La razn por la cual el legislador en principio, no le reconoce eficacia a los

actos jurdicos en que su autor ha padecido de error, radica en que la voluntad no
se ha formado (error impediente) o se ha distorsionado (error vicio).

En tales circunstancias el agente celebra el acto jurdico, pero en su

proceso psicolgico ha operado una alteracin de la realidad, por error cree que lo
verdadero es falso o viceversa, por error tiene un concepto equivocado de la
realidad.
En el dolo ocurre lo mismo, la vctima del dolo celebra equivocadamente el
acto jurdico, piensa que lo verdadero es falso o que lo falso es verdadero, la
diferencia radica en que cuando hablamos del error como vicio, la equivocacin ha
surgido espontneamente, es decir, nadie ha hecho nada para hacerlo incurrir en
error, en el dolo, en cambio, el error proviene de una maquinacin del autor del
dolo, que llev a engao o error a la vctima.
En el error y en el dolo, en la mente de la persona ocurre lo mismo, con la
nica deferencia que en el error no ha intervenido un tercero.
Por qu se establecen dos vicios diferentes?
Porque cuando nos encontramos con el error, para que ste afecte la
voluntad, la ley exige requisitos (que sea error impedimento o vicio), en el dolo
pudiera ser que el error que padece la vctima no quedara dentro de estas
categoras, y por tanto, estaramos frente al error indiferente, pero como hubo un
artificio del tercero la ley lo sanciona.
Por la cercana o conexin entre el error y el dolo es que se va a analizar el
dolo antes que la fuerza, a pesar de que el artculo 1451 disponga que los vicios
de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.

b) CONCEPTO
Nuestro Cdigo Civil define al dolo como la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
Artculo 44 inciso final del Cdigo Civil

169

c) COMENTARIOS
1.- El Cdigo seala que el dolo consiste en la intencin positiva, con esto
quiere significar que el dolo incluye un elemento subjetivo, que consiste en un
nimo, voluntad o predeterminacin de parte de quien acta con dolo.
2.- Seala a qu est encaminada esta intencin: a inferir injuria. En este caso,
no debemos asimilar este concepto al delito de injuria, sino entenderlo como
sinnimo de perjuicio, dao o menoscabo.
3.- Este dao lo sufre la vctima, en su persona o en su propiedad.

4.- Tradicionalmente se ha dicho que el concepto del Cdigo es parcial, y ello

porque no cubre las tres facetas con que acta el dolo en materia civil, y slo se
estara refiriendo a una de ellas: el dolo como elemento de la responsabilidad
extracontractual.
d) ASPECTOS DEL DOLO
En materia civil el dolo puede presentarse en tres facetas diferentes.
1. Como vicio de la voluntad o del consentimiento.
2. Como elemento de la responsabilidad contractual.
3. Como elemento de la responsabilidad extracontractual.

e) CONCEPTOS PARA CADA UNA DE ESTAS FACETAS

1.- El dolo como vicio de la voluntad: Es toda maquinacin fraudulenta
destinada a engaar a una persona para determinarla a celebrar un acto jurdico.
2.- El dolo como elemento de la responsabilidad contractual: Nos
encontramos frente a una obligacin nacida por regla general de un contrato, y el

170

deudor dolosamente no la cumple. En este caso el dolo es toda maquinacin

fraudulenta realizada por el deudor para eludir el cumplimiento de su obligacin, y
as beneficiarse l y perjudicar al acreedor.
3.- El dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: En este
caso una persona ejecuta un hecho con dolo y causa dao a un tercero. El
concepto del Cdigo Civil estara ajustado a la definicin de dolo del artculo 44
inciso final: el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro.
Ahora bien, esos mismos autores que critican la definicin del 44 inciso final,
dan un concepto general de dolo, y esas definiciones giran en torno a la que dio el
Tribunal Supremo Espaol: el dolo es la voluntad consciente y decidida de
ejecutar un acto injusto y daino.
Ese acto est destinado a ejecutar una actuacin que es injusta y daina, sin
embargo, si se analiza esa definicin, ella estara acorde con la del artculo 44
inciso final del Cdigo Civil, porque:

a)
b)

La intensin positiva equivale a la voluntad consciente y decidida.

La expresin inferir injuria es anloga a la frase ejecutar un acto injusto y
daino.
Por lo tanto, el viejo artculo 44 inciso final del Cdigo Civil chileno guarda una

absoluta concordancia con la doctrina moderna, cubriendo las tres facetas del
dolo, saliendo airoso enfrente de las crticas que se le formulan.

f) DEFINICIONES CLSICAS SOBRE EL DOLO

1.- Se dice que el dolo malo (que equivale al concepto de dolo), es la
maquinacin, astucia o engao que se hace para perjudicar o defraudar a otro.

171

2.- POTHIER nos dice que el dolo es toda especie o artificio de que se vale una
persona para engaar a otra.

g) EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMENTO

1.- ELEMENTOS

a) ELEMENTO OBJETIVO
Es una maquinacin o artificio que supone inevitablemente que hagamos,
digamos o silenciemos ciertas cosas.
b) ELEMENTO SUJETIVO
Toda esta maquinacin tiene una finalidad: engaar a otra persona.
c) RELACIN DE CAUSA A EFECTO
La maquinacin fraudulenta produjo el engao y ste dio vida al acto jurdico.

h) CLASES DE DOLO

I.

CLASIFICACIN: Segn la doctrina tradicional, el dolo puede ser:

1. Dolo bueno: Consiste en la alabanza exagerada que hacemos de ciertas
virtudes o cualidades de una cosa, la cual no alcanza a provocar la nulidad
del acto jurdico.
2. Dolo malo: Es toda maquinacin fraudulenta destinada a engaar a una
persona para determinarla a celebrar un acto jurdico.

NOTA:
La definicin de dolo malo equivale a la definicin de dolo como vicio de la
voluntad.

172

II.

CLASIFICACIN:
1. Positivo: Si la maquinacin que se hace ejecutando hechos o diciendo
ciertas cosas.
2. Negativo: El dolo es negativo cuando para hacer incurrir en error a una
persona, se guarda silencio respecto de ciertas circunstancias que se
deberan haber manifestado. Tambin se denomina reticencia, y tiene una
importante aplicacin en materia de los seguros de vida.

III.

CLASIFICACIN:

1. Principal, causal, determinante o inductivo: Es aquel sin el cual la

vctima no hubiera celebrado el acto o contrato, por lo mismo se le llama
tambin determinante o inductivo, pues determina o induce a la vctima a
celebrar el acto o contrato. Tambin se le denomina causal, porque es la
causa por la cual la vctima celebra el acto.
2. Incidental: Es aquel sin el cual la vctima habra celebrado el acto o
contrato, pero en condiciones mucho ms ventajosas.

i)

EFECTOS DEL DOLO

Las consecuencias pueden ser dos:

1.- Tipificar una causal de nulidad del acto o contrato.

2.- Dar lugar a una indemnizacin de perjuicios.

1.- Para que el dolo genere una causal de nulidad se necesita de la concurrencia
de dos requisitos:
a) Que se trate de un dolo principal, es decir, se requiere que el dolo haya sido
el que determin a la vctima a celebrar el acto jurdico.

173

b) Si el acto jurdico es bilateral (si para nacer requiri de la voluntad de dos

partes) se necesita que haya sido obra de la contraparte.
Reunidos estos dos elementos, el dolo constituye una causal de nulidad. Si el
acto es unilateral no puede exigirse el segundo requisito, por ello la segunda
condicin la hemos nombrado partiendo de la base que se trata de un acto jurdico
bilateral.
Para que el dolo vicie el consentimiento y sea una causal de nulidad, se
requiere: (en un contrato de compraventa):
a) Que si no haya habido dolo, no hubiera habido compraventa.
b) Que sea obra del vendedor, (comprador = vctima).
Acto de renuncia de un derecho, (unilateral), bastar que el dolo haya sido
principal.

2.- Segundo efecto: Dar lugar slo a una indemnizacin de perjuicios:

Cuando en un acto jurdico ha interferido el dolo y falta cualquiera de las dos
condiciones precedentes, no hay nulidad del acto o contrato, en este caso, la
vctima slo va a tener derecho a indemnizacin, y ello porque:

a) Si el dolo no es incidental, significa que la vctima de todos modos hubiera

celebrado el acto jurdico, por ello no es prudente darle ineficacia, pero si lo
celebr en peores condiciones, por ejemplo, si se trata de una compraventa, pag
un precio mayor que el que hubiera pagado si no hubiese habido dolo, si sufri un
perjuicio, lo razonable es que se le indemnice dicho dao.

b) Cuando el autor del dolo no fue la contraparte: por qu se tendra

conceder una accin de nulidad?

174

Si es un acto jurdico en el que hubo dolo, pero el dolo a pesar de que el acto
jurdico es bilateral no fue obra de la contraparte, aqu tampoco se da lugar a la
nulidad, porque si no le podemos reprochar dolo a la contraparte porque la vamos
a castigar con la nulidad, en este caso, se debe obligar a la reparacin del dao a
la vctima del dolo.
La entidad de los perjuicios de la indemnizacin vara:
1. En contra del que fragu el dolo, le podemos reclamar la reparacin total
de los perjuicios.
2. En contra de la contraparte que no fragu el dolo slo podemos
reclamarle la indemnizacin de perjuicios equivalente al beneficio que report el
dolo, por ejemplo, si la contraparte se benefici en 70 y los daos fueron 100, a la
contraparte podemos exigir 70, y al que efectu el dolo podemos exigirle el 100%.

j) PRUEBA DEL DOLO

1.- PRINCIPIO
Naturalmente que frente a un acto jurdico existe una presuncin de
regularidad del mismo, es decir, que ste se ha realizado con sujecin al derecho;
de manera que el que pide o alega la nulidad del acto tendr que probar el dolo, y
para ello dispone de todos los medios de prueba que establece la legislacin
procesal civil.
La prueba del dolo es ardua pues significa acreditar entre otras cosas, una
intencin o elemento subjetivo, y es por ello que el mecanismo ms adecuado
para acreditar el dolo ser el mecanismo de las presunciones, lo normal ser que
no se pueda acreditar de un modo directo, sino que se pueda acreditar una serie
de hechos o antecedentes, que permitan concluir que hubo intencin positiva.
2.- CASOS DE EXCEPCIN

175

El legislador viene en ayuda de la vctima del dolo, estableciendo en

determinados casos presunciones de dolo,

en stos, el legislador concluye o

deduce que hay dolo:

1. ARTCULO 968
Para suceder mortis causa, el asignatario tendr que ser:
Capaz;
Digno.
Tendr que haber tenido con el causante una conducta adecuada. El Cdigo
establece una serie de indignidades, artculo 968 n5 el que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el slo
hecho de la detencin u ocultacin, basta con comprobar esto (detencin del
testamento), es un hecho material, fcil de acreditar, hay que probar los hechos en
que descansa la presuncin.

2. Una persona puede nombrar a otra para que se encargue de cumplir las
disposiciones del testamento, se llama albacea o ejecutor testamentario, si el
albacea lleva a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley se
presume una conducta dolosa de parte de l.

Artculo 1270 (definicin de

albacea), artculo 1301, (presuncin de dolo).

3. En materia de juicios: estos se pueden iniciar por demanda o por medidas

prejudiciales (preparar la entrada al juicio), hay tambin medidas cautelares
(precautorias: Asegurar al demandante el resultado de su accin). Pudiera
suceder que si hubiera que esperar a que el demandante presente su
demanda y se notifique al demandado haga algunos actos, y el demandante no
se va a pagar. Una de las medidas cautelares habr que decretarla antes de la
presentacin de la demanda (medidas precautorias), concebidas como
precautorias), el que obtuvo dicha medida tiene que deducir la demanda y
adems pedir en ella (en la demanda), que se mantengan las medidas

176

decretadas todo ello en un plazo de 10 das (o se puede ampliar a 30 das por

motivos fundados) si el que pide o lo hace dentro del plazo, la ley lo hace
responsable de todo perjuicio. Artculo 280 Cdigo de Procedimiento Civil.

4. En la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques: Se presume que el

titular de una cuenta corriente que gira un cheque no teniendo fondos o gira y
retira lo que tiene, o que gira cheques en contra de una cuenta cerrada, o bien
que otorga una orden de no pago fuera de los casos previstos por la ley, aqu
se presume dolosa la actuacin del girador. Es necesario probar los hechos en
que descansa la presuncin, para destruir la idea de que las presunciones
descansan sobre ciertos hechos, importancia: de lo que se libera de probar es
la conclusin, (la establece la ley). Artculo 47 Cdigo Civil.

k) SANCIN DEL DOLO

O bien provoca una causal de nulidad, o bien una indemnizacin de perjuicios.

De que nulidad se trata: RELATIVA, porque el sistema en materia de nulidad es
establecer de un modo especfico que causales provocan la nulidad absoluta (art.
1682) all no est el dolo, inciso 3 (residual), toda causal que no est en los dos
primeros incisos del artculo 1682, es nulidad relativa del acto o contrato y da lugar
a la rescisin del mismo.

l) CONDONACIN DEL DOLO

Condonar significa perdonar, por consiguiente es el perdn del dolo, ello implica
renunciar a la accin que surge del dolo.

CONDONOCIN DEL DOLO FUTURO: (No vale).

177

Nuestro Cdigo en el artculo 1465 lo establece, incorpora a nuestro

ordenamiento positivo la solucin que tiene una larga tradicin en el derecho,
porque:

1. Si se condonara el dolo futuro estaramos autorizando a que las partes

actuaran fraudulentamente (sera contrario a la moral y al Derecho).
2. Si fuera posible, la parte ms poderosa le exigira a la contraparte que
condonara el dolo futuro (se transformara en una clusula habitual en los
contratos), dejaramos sin aplicar la proteccin a las vctimas del dolo.
3. Atentaramos a la intangibilidad de los contratos (todo contrato legalmente
celebrado es una ley para las partes contratantes), bastara que una de las
partes actuara dolosamente y as unilateralmente estara dejando sin efecto un
contrato.
Por todo ello la condonacin del dolo futuro no vale.

CONDONACIN DEL DOLO PASADO: (Vale).

Siempre que sea una condonacin expresa, es decir tiene que sealarse de un

modo explcito y directo que se est condonando el dolo, esto se explica de la

siguiente forma: Cuando se est condonando el dolo pasado lo que uno hace es
perdonar la indemnizacin de perjuicios, ahora bien, sta casi siempre es en
dinero y siempre es una indemnizacin que tiene contenido econmico (a los
derechos patrimoniales se puede renunciar).

Artculos 1465, 1458 y 1459.

178

En aquellos casos en que se produce nulidad relativa, tambin se puede perdonar,

por la ratificacin: Renuncia de la accin de nulidad relativa (la absoluta no se
puede renunciar).
Artculo 1451.

3.

DE LA FUERZA
Que excluye la voluntad, que vicia la voluntad, es indispensable partir del

supuesto que hay consentimiento, en ciertos casos la fuerza impide que la

voluntad o consentimiento se forme, no podemos hablar de un acto viciado, no hay
acto:
1. Cuando una persona es un instrumento en manos de otra persona. Ejemplo: Si
a una persona se le toma la mano y se le hace firmar un documento, ha habido
fuerza que ha excluido la voluntad.
2. Casos en que se amenaza a una persona y sta es de tal ndole, que la
persona queda presa de pavor, no hay voluntad.

Fuera de estos casos hay otros que sobre el autor del acto jurdico se ejerce una
presin fsica o moral (psicolgica), esta persona resuelve celebrar el acto jurdico,
aqu la persona ha actuado con voluntad no plena. Los romanos: El que elige el
mal, de todos modos elige, esa voluntad ser viciada.

a) CONCEPTO DE FUERZA
Es la coaccin fsica o psicolgica que se ejerce sobre una persona con el objeto
de atemorizarla y determinarla as a celebrar un acto jurdico.

b) CLASES DE FUERZA: (2)

FSICA: (VIS), Constituida por el empleo material de fuerza, utilizacin de las

vas de hecho para provocar el temor.

179

MORAL: (METUS), Que es el empleo de una fuerza psicolgica para

provocarle temor a la vctima.

c) REQUISITOS DE LA FUERZA: (Para que vicie el consentimiento):

1. GRAVE.
2. INJUSTA.
3. DETERMINANTE.
4. EL TEMOR DEBE SER CONTEMPORNEO.

1. Grave:
El Derecho trata de regular la vida en sociedad partiendo de las situaciones
normales, por consiguiente el derecho no est para proteger a los supersensibles
a la cobarda. De manera que una fuerza de poca monta no va a constituir un vicio
del consentimiento, debe provocar mayores males (derecho romano).
Derecho chileno: Es grave si es capaz de producir una impresin fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.

El Cdigo Civil constituy el concepto de gravedad mediante una simbiosis de

un elemento subjetivo y uno objetivo.

Elemento objetivo: Tuvo en consideracin a una persona de sano juicio

(persona normal).

Elemento subjetivo: Circunstancias personales de la vctima.

a. EDAD: Ser ms fcil atemorizar a un anciano que a un adulto.

180

b. SEXO: Ser ms fcil atemorizar a una mujer que a un hombre.

c. CONDICIN: Si se le profieren amenazas a una persona de escasa

instruccin.

El TEMOR REVERENCIAL, o sea, el slo temor de desagradar a personas que se

les debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento, porque no es
grave si se le suman otros elementos que considerados aisladamente no
constituan fuerza, es el temor reverencial agravado, en tal caso vicia el
consentimiento, el CC no lo dice.

2. INJUSTA
Si a una persona se le seala que se le va a hacer valer en su contra acciones
que establece el ordenamiento jurdico, no hay fuerza, ejemplo: si el acreedor le
dice al deudor que lo va a embargar. Puede ocurrir que un medio lcito sea
utilizado para obtener un fin ilcito, por ejemplo el acreedor le pide al deudor que lo
va a demandar pidiendo la declaracin de quiebra, pero si le dice que si no le paga
intereses usurarios lo va a declarar en quiebra, hay fuerza injusta.

3. DETERMINANTE
Es indispensable que el acto jurdico sea una consecuencia de ese temor,
debe haber entre el temor y el acto jurdico una relacin causal.

4. EL TEMOR DEBE SER CONTEMPORNEO:

181

Significa que cuando se celebra el acto jurdico la vctima est atemorizada y

por eso lo celebra, no interesa cuando se hayan utilizado los elementos de la
fuerza.

d) ELEMENTOS PERSONALES DE LA FUERZA:

1. Quien es la vctima de la fuerza, es la persona que celebra el acto jurdico.

2. Quien puede ser el que va a recibir el dao: la vctima o un tercero vinculado

con la vctima, de tal suerte que le produzca temor a la vctima. El mal puede
sufrirse en las personas o en los bienes de las personas.

3. Autor de la fuerza: puede ser la contraparte si el acto jurdico es bilateral, o un

3 (diferencia con el dolo) porque:

Se dice que es frecuente que se utilice a terceros para realizar actos de

fuerza.

Porque se dice que es ms difcil librarse o precaverse de la fuerza que del

dolo.

e) PRUEBA DE LA FUERZA
Quien reclame la nulidad tendr que probarlo (por todos los medios
probatorios), pero probar la fuerza significa acreditar cada uno de sus requisitos, la
ley presume la gravedad, se mira como una fuerza de este gnero, la que infunde
a una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o ascendientes o
descendientes de verse expuesta a un mal irreparable y grave.
Artculo 1456 Cdigo Civil

182

a. Es necesario que el que celebra el acto jurdico (vctima) tenga un justo

temor.

b. El temor debe sufrirlo ella (vctima), o bien su consorte (marido o mujer), o

bien algunos de sus ascendientes (legtimos o ilegtimos), o algunos de sus
descendientes (legtimos o ilegtimos), que estaran sufriendo un mal
irreparable y grave.

e) SANCIN DE LA FUERZA
Produce o genera la nulidad relativa del acto jurdico o contrato. Artculo
1682 inciso 3.
La fuerza configura un vicio de la voluntad o consentimiento, el que no ser
en tal caso libre y espontneo, nos encontramos frente a una causal de nulidad,
porque el requisito de libre y espontaneidad es un requisito de validez.
En nuestro ordenamiento los motivos de nulidad absoluta los consagra en
forma precisa en el artculo 1682 incisos 1 y 2, el inciso 3: cualquier otro vicio
produce nulidad relativa y da lugar a la rescisin del acto o contrato. No estando el
vicio de fuerza en los dos primeros incisos del artculo 1682, cae residualmente
en el inciso 3 es causal de nulidad relativa.

f) DIFERENCIAS ENTRE LA FUERZA Y EL DOLO

Si bien es verdad que la fuerza al igual que el dolo y el error atentan contra el
consentimiento libre y espontneo, y que en principio la sancin es la nulidad
relativa, hay entre el dolo y la fuerza 2 puntos que los distinguen:

1. Tratndose de un acto jurdico bilateral (aquellos que para nacer a la vida del
derecho necesitan de la voluntad de dos partes), para que el dolo vicie el

183

consentimiento es necesario que sea obra de la contraparte, la fuerza lo vicia

sea obra de la contraparte o de un 3.

2. Ambos (dolo y fuerza), provocan nulidad relativa, la accin para pedir la

rescisin del acto o contrato prescribe en el plazo de 4 aos, pero el momento
desde que se cuenta el cuadrienio:

Si hay dolo (y error), se computa desde la fecha de la celebracin del acto o

contrato.

Si el vicio es la fuerza, el cuadrienio se cuenta desde que cesa la fuerza,

esto porque mientras la vctima de la fuerza sigue bajo el imperio de sta,
no est en condiciones de reclamar la nulidad.

DE LA LESIN
En trminos amplios, la lesin es el perjuicio econmico que sufre una parte
como consecuencia de la celebracin de un acto jurdico. Ahora bien, el campo en
el que puede operar que le es ms propio se encuentra en los contratos onerosos
conmutativos.
Si ambas partes se gravan recprocamente (hay una forma de mutualidad,
en tanto cuanto una parte reporta un beneficio y la otra tambin reporta un
beneficio, la utilidad y el gravamen son recprocos.) V. gr. En la compraventa (art.
1793), comprador reporta una ventaja (recibe la cosa), y el vendedor recibe una
suma de dinero (precio).
En estos contratos, puede acontecer que las prestaciones de ambas partes
se miren como equivalentes, (no es que exista una equivalencia exacta o
matemtica), lo importante es que las partes lo miren como equivalente. La lesin
no opera en los contratos en que la prestacin de una parte consiste en una

184

incertidumbre de ganancia o prdida. Los primeros se llaman conmutativos y los

segundos aleatorios.(azar, suerte).

a) DEFINICIN DE LESION
Es el perjuicio econmico que sufre una de las partes en un contrato
oneroso conmutativo, proveniente del desequilibrio en las prestaciones recprocas.
b) NATURALEZA JURDICA
Frente a la pregunta cul es la naturaleza jurdica de la lesin? 2 respuestas:

1.

CONCEPCIN SUBJETIVA: Si en una compraventa Pedro vende un

bien cuyo precio justo es 100 y lo vende en 40. Sucede aqu que la pare
ha sido objeto, vctima de una ligereza, de una falta de reflexin o que se
encuentra en un estado de necesidad y la otra parte se ha aprovechado.
En tal sentido es un vicio de la voluntad, sta ha sido distorsionada.

2.

CONCEPCIN OBJETIVA: Conforme a esta concepcin, no interesa lo

que haya ocurrido en el proceso psicolgico de la vctima, se fundamenta
en la circunstancia puramente matemtica que una cosa que vale 100 no
puede venderse en 40.

c) NUESTRO CDIGO
No contempla la lesin como un vicio de la voluntad o del consentimiento. Art.
1451 (excluye a la lesin), en los proyectos se contemplaba a la lesin, se cambi
el criterio, sin embargo el Legislador de todas maneras la ha contemplado (con 2
rasgos):

185

Con carcter casustico (no hay una norma genrica que establezca que
existe lesin cuando se cumplen ciertos supuestos).

Es objetiva, por lo tanto acreditndose que se ha producido una distorsin

hay nulidad.
V. gr. Si una persona vende un bien raz que vale 100 en 49 hay ah una

lesin, basta con que exista esta desproporcin.

Si una persona compra un bien raz cuyo justo precio es 100 y lo comprar
en 210, hay tambin lesin.
En que actos o contratos hay lesin?
1. En la aceptacin de una herencia o legado;
2. En la particin;
3. En la clusula penal, cuando la pena es enorme;

4. En el mutuo a inters, cuando los intereses son excesivos;

5. En el depsito irregular;
6. En la anticresis;
7. En la compraventa de bienes races;
8. En la permutacin de bienes races.

OBSERVACIN
Donde tiene mayor importancia es en la compraventa de bienes races, se
presenta con ms frecuencia, la lesin en estos casos est sancionada con la
nulidad, no porque exista un vicio sino porque el legislador lo seala, en ciertos
casos no es la nulidad sino la obligacin de restablecer la desproporcin.

186

El Derecho no es una ciencia puramente abstracta, tiene una estructura

mental y lgica que excede a la tcnica.
En nuestro ordenamiento jurdico la lesin procede en ciertos casos, si el
Cdigo Civil no la contempla, no podemos pedirla fuera de estos casos (qu
hacemos?) Por ejemplo: un acto atpico, en este contrato realmente hay un
problema de lesin, existe un perjuicio, en tal caso es muy probable elaborar una
tesis, existe una nulidad, nos encontramos frente a un vicio del consentimiento.

V. gr. Contrato de compraventa de cosa mueble: Pedro vende una cosa

mueble en 40 y vale 100, no ser una seal de que existe un vicio?

a. Porque l cree que vale 40 (hay error).

b. Vende en 40 lo que vale 100 porque el comprador puede que haya cometido
dolo.
c. Porque necesita reducir a dinero ese bien porque se encuentra frente a una
situacin aflictiva (necesidad), nos encontramos frente a una fuerza.

DE LA CAPACIDAD
El artculo 1445 del Cdigo Civil dice: Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
N 1: que sea legalmente capaz.

a) CONCEPTO DE CAPACIDAD
La capacidad es la aptitud de una persona para ser titular de derechos, para
hacerlos valer por s misma y para obligarse.

187

b) CLASES DE CAPACIDAD
La capacidad puede asumir dos formas:

1. CAPACIDAD DE GOCE O ADQUISITIVA;

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO.

1. Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, lo que la

configura es la habilidad para ser sujeto de derecho; toda persona goza de
capacidad adquisitiva. Toda persona por el slo hecho de ser tal, est dotada
de capacidad adquisitiva. Toda persona puede ser titular de derechos, esta
expresin

constituye uno de los atributos de la personalidad, no podra el

ordenamiento jurdico privarla de ella, sino fuera as no podramos dentro del

orden jurdico ni desarrollarnos fsica ni moralmente, si no pudisemos ser
dueos, conque nos alimentamos y vestimos, por eso es que es inherente a
todo ser humano.
Es inconcebible una incapacidad adquisitiva de carcter general, no la puede
haber, hubo una incapacidad adquisitiva respecto del dominio, aquellas
personas que se haban incorporado a una institucin monstica reconocida
por la Iglesia (se les denominaba muertos civiles), tenan capacidad para tener
otros derechos, una ley derog esta incapacidad de los muertos civiles.
Puede haber incapacidades adquisitivas de carcter particular, ejemplo: el que
en nuestro Cdigo hay ciertas incapacidades, para adquirir el derecho real de
herencia, incluso en esto la situacin es limitada, no es que no lo puedan
adquirir, pero nada impide que lo reciba de otro modo. (Comprndolo:
Tradicin).

188

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO:
Es la aptitud legal de una persona para que por s misma pueda hacer valer los
derechos de que es titular y pueda contraer obligaciones.
NOTA
Toda persona tiene capacidad adquisitiva, no toda persona tiene capacidad
de ejercicio. (Ejemplo: Criatura de 2 das de vida).
Obviamente la capacidad de ejercicio presupone la capacidad adquisitiva, sino
tengo un derecho que voy a hacer valer.
Frente a estas 2 concepciones:

ANLISIS DE LA DEFINICIN DE CAPACIDAD

Definicin del Cdigo de capacidad: (Artculo 1445 inciso 2), el CC slo

define la capacidad de ejercicio y no incluye la capacidad de ser titular de
derechos.

Pensamos que el CC define uno de los aspectos de la capacidad de

ejercicio, el poderse obligar (), pero deja fuera hacer valer los derechos de
que somos titulares.
PRINCIPIO:
Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
Como es inherente a toda persona (capacidad adquisitiva), el Cdigo Civil va
regulando la capacidad e ejercicio.

189

Artculo 1446 del Cdigo Civil.

CLASES DE INCAPACIDADES DE EJERCICIO: (3 clases diferentes):

1. Incapacidad absoluta.

2. Incapacidad relativa.

3. Incapacidades particulares o especiales.

1. ABSOLUTAMENTE INCAPACES:
Son personas que no tienen voluntad o si la tienen no la pueden manifestar
claramente, esta circunstancia es lo que impide que ellos puedan actuar en el
campo del derecho por s mismos, el impedimento que afecta a los absolutamente
incapaces, es de orden fisiolgico (corporal: no pueden expresar esa voluntad) o
psicolgico (no tienen voluntad).

Los actos de estas personas no producen obligacin alguna y no admiten

caucin.

Artculo 1447 del Cdigo Civil.

Por s solos no tienen acceso al derecho, la nica forma es a travs de sus

representantes legales.

SON ABSOLUTAMENTE INCAPACES:

190

Impberes;

Dementes,

Sordo o sordomudo que no puede manifestar claramente su voluntad.

IMPBERES
Son los varones que no han cumplido 14 aos de edad, y las mujeres que no

cumplido 12 aos de edad.

Artculo 26 del Cdigo Civil.

ACOTACIONES

1. Se trata de personas que no tienen formada su voluntad, por ello son

absolutamente incapaces;

2. Admiten una subclasificacin:

a. Nios o infantes: Los que no han cumplido 7 aos.

b. Impberes propiamente tales: Los que han cumplido 7 aos, pero no

han alcanzado 14 aos si es varn y 12 aos si es mujer.

Este distingo tiene importancia en 2 aspectos:

Posesin de una cosa mueble: Los infantes no pueden adquirir la posesin

de una cosa mueble, ni para s ni para otros, los impberes propiamente
tales, en cambio si pueden adquirir la posesin de una cosa mueble.
Artculo 723 del Cdigo Civil.

191

Los infantes no tienen capacidad delictual civil: Por consiguiente si un nio

provoca un dao no hay responsabilidad, porque no hay capacidad para
cometer un delito o cuasidelito, los que han dejado de serlo s. Artculo
2319 del Cdigo Civil.

DEMENTES
Nuestro Cdigo emple la expresin dementes, de un modo distinto al

concepto cientfico, (es una de las tantas anomalas mentales), el legislador civil y
el penal, cuando hablaban de demencia o locura, se referan a cualquier persona
que sufriera una alteracin mental
ACOTACIONES

a. El demente es un absolutamente incapaz por el slo hecho de ser demente;

b. En ciertas circunstancias el demente se puede encontrar bajo interdiccin,

existe una resolucin judicial que lo declara demente y le designa un curador.

c. Para someter a una persona a interdiccin por demencia se requiere:

Que se trate de un demente habitual (constancia).

Que se trate de un demente adulto (el que ya no es impber, segn el

artculo 26, adulto: el que ha dejado de ser impber. Tradicionalmente se
dice que es la persona mayor de edad (no es as).

El demente transitorio y el que no es adulto no pueden ser sometidos a

interdiccin.

192

La interdiccin no juega un rol en su incapacidad, sino que juega un rol

probatorio, s el demente est sometido a interdiccin, hay una presuncin de
demencia, sus actos son nulos sin que se pueda probar que los celebr en un
intervalo lcido. Interdiccin: presuncin de derecho que no admite prueba en
contrario. Si no est sometido a interdiccin, sus actos se presumen vlidos.
(Presuncin legal, se puede alegar lo contrario). El decreto de interdiccin no
influye en la incapacidad.

La ciencia mdica actual sostiene que no existen intervalos lcidos, demencia

irrecuperable, externamente aparece como lcido, pero internamente mantiene
sus facultades mentales perturbadas.

ADVERTENCIA
Las personas que estn en hospitales psiquitricos, siguen las reglas de la
interdiccin, aunque no exista decreto, su representante legal es el Director del
Hospital (a falta de un curador).

3. SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER

CLARAMENTE:
En los dos casos anteriores la razn de la incapacidad es la falta de voluntad,
en el caso actual, no pueden manifestar claramente su voluntad.
Para que estemos frente a esto se necesita.

1. Sordo o sordomudo;

193

2. Que no pueda manifestar claramente su voluntad.

Los actos de estas personas absolutamente incapaces: no tienen ningn valor

bajo ninguna circunstancia, no producen ni siquiera obligacin natural. Pueden
actuar slo representados por sus respectivos representantes legales.

2.

INCAPACIDADES RELATIVAS
Se caracterizan sus actos porque ellos pueden tener valor en ciertas

circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Sobre estos
relativamente incapaces, es dable consignar:

a. Se trata de personas que tienen voluntad pero no tienen suficiente juicio y

discernimiento.
b. Estas personas pueden actuar representados por su representante legal, o
bien autorizados por su representante legal, acta el incapaz pero
autorizado.
c. En ciertos casos puede actuar por s solo.

QUIENES SON?

1. Menores adultos,
2. Disipadores sometidos a interdiccin.

1. MENORES ADULTOS:
El Cdigo Civil no los define, define al adulto y al menor, pero con estos
elementos lo definimos.

194

Menor adulto: Es aquel que ha dejado de ser impber pero an no ha

cumplido 18 aos de edad.

LOS CASOS QUE PUEDE ACTUAR POR S SOLO

Contraer matrimonio: (no lo pueden hacer los impberes), la ley exige que
cuente con el asenso de ciertas personas, generalmente sus ascendientes,
habr otras sanciones (perder derechos hereditarios).

Puede celebrar capitulaciones matrimoniales: Convenciones de orden

econmico para el matrimonio que celebre.

Puede ejercer una profesin, oficio, empleo o comercio: respecto de lo que

obtenga se le tendr por mayor, podr celebrar actos jurdicos respecto de
su peculio profesional.

2. DISIPADORES INTERDICTOS
Es la persona que dilapida sus bienes manifestando con ello una falta total
de prudencia, no es incapaz por ser disipador, es incapaz slo cuando se le
somete a interdiccin y se le nombra a un curador.
Para someter a una persona a interdiccin por disipacin, hay que
demostrar, probar hechos graves. Ejemplo: arriesga cantidades enormes de dinero
en el juego, donaciones cuantiosas. Si el disipador no est interdicto sus actos son
vlidos.
El Cdigo Civil dice que deben hacerse unas publicaciones, que tal
persona ha dejado de tener la libre administracin de sus bienes.
Artculo 1447 Inciso 3

195

Al disipador se le dejar la administracin de sus bienes para todo aquello

que sea necesario para sus gastos personales, pero en casos de extrema
disipacin incluso se le priva de stos.
Artculos 456 y 465 del Cdigo Civil.

El efecto de la nulidad es que se retrotraen al estado en que estaban, en el

matrimonio no se puede.
El demente es incapaz por el slo hecho de ser demente, la incapacidad
del disipador surge cuando se le somete a interdiccin, (es necesario que se
acrediten hechos que muestren una falta de prudencia).
El disipador interdicto puede actuar:

a. Representado por su representante legal (curador).

b. Autorizado por su representante legal, el que celebra el acto jurdico es el
disipador.

Con todo, puede actuar vlidamente:

a. En lo que se refiere a los actos patrimoniales que digan relacin con la

satisfaccin de sus necesidades de orden personal, slo en caso extremo
de disipacin no.
b. Como la interdiccin podr realizar vlidamente actos o contratos que no
tengan contenido econmico, v. gr. contraer matrimonio, reconocimiento de
un hijo, (no tiene una repercusin econmica directa o inmediata).

Los relativamente incapaces son:

Menores adultos.

Disipadores bajo interdiccin.

196

ACOTACIN
Hasta 1989 (Ley 18802), el Cdigo contemplaba otra incapacidad, la de la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.

Separacin parcial: capaz en esos bienes.

Separacin total: capaz plenamente.

La mujer era relativamente incapaz bajo el rgimen conyugal, el marido era el

representante legal, administraba sus bienes. La incapacidad d la mujer no era por
la circunstancia de ser mujer, si fuera as tendramos que concluir que las solteras
tambin lo eran. Los franceses agregaban que la mujer casada era incapaz, por el
slo hecho de ser casada.

Bajo un rgimen que las subordinaba a la potestad marital del marido.

La Ley 18802, en su artculo 2 transitorio, prescribe que desde la vigencia de la
ley, la mujer casada ser una persona plenamente capaz. Desapareci del artculo
1447 y el marido de la enumeracin de representantes legales, con todo, sucede
que la capacidad que se le reconoci a la mujer era sui generis.

Si por definicin la capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona

para ejercer derechos y obligarse, la mujer casada podra tenerla, pero
ocurre que los bienes de la sociedad conyugal los administra el marido. Art.
1749.

Hay una institucin en materia de prescripcin en cuya virtud la prescripcin

se suspende a favor de las personas incapaces, al impedido no le corre
plazo, la ley establece la suspensin de la prescripcin (para defenderlo), a
la mujer no le corre el plazo.

197

Adems acontece que la mujer dotada de plena capacidad (artculo 2

transitorio de la Ley 18.802), en definitiva carece de patrimonio respecto de
los cuales hacer efectivo los compromisos, es jurdicamente capaz, pero
insolvente.

3. TERCERA

CATEGORI:

INCAPACIDADES

ESPECIALES

PARTICULARES: (art. 1447 inciso final):

a) CONCEPTO
Consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar determinados actos o contratos.

b) NATURALEZA JURDICA: 3 soluciones

1. Para algunos se trata de una incapacidad adquisitiva, es decir el afectado

no podra adquirir el derecho de que se trata.

2. Se trata de una prohibicin.

3. Para otros hay una nulidad relativa por que se dice que stas las establece
el Legislador en consideracin a la calidad o estado de las personas que
ejecutan o acuerdan el acto jurdico y conforme al art. 1682 la nulidad que
surge por haberse omitido un requisito o formalidad que la ley exige para la
validez de ciertos actos en consideracin. Es nulidad relativa.

c) CASOS EN EL CDIGO CIVIL

198

1. El tutor o curador, su cnyuge y algunos parientes no pueden comprar los

bienes races que pertenecen al pupilo. En razn del estado de la persona a quien
pertenecen estos bienes races.

2. El padre o la madre no puede celebrar un contrato de compraventa con la

persona que est sometida a su patria potestad. Artculo 1796 del Cdigo Civil.

3. Los cnyuges no pueden celebrar un contrato de compraventa entre ellos, a

menos que se encuentren divorciados a perpetuidad. Artculo 1796, cualquiera sea
el rgimen de bienes. Razn: teme el legislador que celebran una compraventa
simulada para perjudicar los intereses de terceros, cuando hay n divorcio perpetuo
(son tan graves las causales), que el legislador piensa que es real. Artculo 2144

4. El mandante le otorga un poder al mandatario, ste no puede comprar para

s lo que le pidi que vendiera. En el mandato hay la posibilidad de una oposicin
de intereses, a menos que el mandante lo autorice.

d) SANCIONES
Los absolutamente incapaces, slo pueden actuar mediante su
representante, si acta por s slo el acto es absolutamente nulo,
artculo 1682 inciso 2.
Los relativamente incapaces: para actuar vlidamente:

a. Autorizado por representante legal.

b. Representado por su representante legal.

199

Si ejecutan actos o contratos que no pueden celebrar por s mismos, esos

actos son relativamente nulos. Artculo 1682 inciso 3.

El artculo 1682 incisos 1 y 2: casos de nulidad absoluta, inciso 3 el inciso 3

es residual. Toda nulidad que no est en el 1 y 2 es relativa, cae en el inciso 3.
ADVERTENCIA
En ciertos casos tratndose del menor adulto o disipador (relativamente
incapaces) y en otros casos (tratndose de absolutamente incapaces), el
legislador exige no slo que el acto sea celebrado por representante legal o
autorizado por ste, sino que adems impone otra formalidad, ejemplo: el que
tenga que haber una autorizacin judicial.
V. gr. Los bienes del hijo de familia (incluso los pertenecientes a su peculio
profesional), dada con conocimiento de causa. Su padre enajena o hipoteca un
inmueble tambin hay aqu un acto nulo porque se ha faltado una nulidad
habilitante. Artculo 255 del Cdigo Civil.
Sanciones de los actos, que adolecen de una incapacidad particular:

a. Si pensamos que hay una incapacidad adquisitiva, el acto va a ser

absolutamente nulo.

b. Si pensamos que se trata de personas que en razn de su estado o calidad

no pueden ejecutar ese acto jurdico, la sancin ser la nulidad relativa.

c. Si pensamos que aqu hay una prohibicin tenemos 2 respuestas:

200

1. Si hay prohibicin, hay nulidad (artculo 10), debemos averiguar si es

absoluta o relativa, hay objeto ilcito en todo acto prohibido por ley. Art.
1466, artculo 1682 inciso 1, nulidad absoluta (por objeto ilcito).

2. Para saber la sancin tendramos que determinar primero cual es el

fundamento de la prohibicin, si el Legislador lo prohibe por razones d
inters general, la nulidad es absoluta, si lo prohibe por razones de
inters particular de las personas la nulidad es relativa.

SITUACIONES DE CIERTAS PERSONAS EN ESTADOS ESPECIALES

V. gr. Los actos jurdicos celebrados por una persona ebria, hipnotizada o
sonmbula, 2 respuestas:

1. Para algunos hay que asimilarlos al caso de un demente, cuando celebran

el acto no estn en el ejercicio pleno de sus capacidades.

2. Tratndose de incapacidades que constituyen una excepcin a las reglas,

las normas que admiten incapacidades no admiten aplicacin por analoga,
no hay nulidad absoluta, aplicamos el inciso 3 del artculo 1682.

3.

DEL OBJETO
Conforme al artculo 1445 para que una persona se obligue a otra por un

acto o declaracin de voluntad: n 3: que recaiga sobre un objeto lcito.

El legislador contempla la necesidad de un objeto y adems que ste sea
lcito.
Agrega el artculo 1460 que: Toda declaracin de voluntad deber tener
por objeto una o ms cosas de que se trata de dar, hacer o no hacer.

201

DISTINGO NECESARIO
Es indispensable hacer una advertencia entre lo que constituye el objeto del
acto jurdico y el objeto del objeto de ese acto.
Sabemos que el acto jurdico equivale a aquella manifestacin de la
voluntad del hombre que puede consistir en crear, modificar o extinguir un derecho
subjetivo u obligacin correlativa. El objeto del acto jurdico (aquello sobre que
recae el acto), es el derecho subjetivo creado, modificado o extinguido, por
ejemplo en la compraventa: el objeto de sta equivale a los derechos que sta
genera. Por lo tanto, en los contratos, el objeto u objetos son los derechos
personales que genera una relacin jurdica. Desde el punto de vista del acreedor,
es un derecho, pero vista desde el ngulo del deudor es una obligacin, derecho
personal y obligacin son la cara y el sello de una sola moneda.
As, el objeto de la compraventa es el derecho y la obligacin que crea,
para el comprador genera un derecho (que le entregue la cosa), y para el
vendedor produce principalmente un derecho: que le paguen un precio.
El objeto de un acto jurdico es el derecho y la obligacin que ese acto
jurdico genera, este derecho a su vez tiene su propio objeto, que puede consistir
en un hecho del hombre o en una cosa del mundo externo.
Lo que sucede es que cuando pensamos en el objeto del acto jurdico, no
realizamos este raciocinio directo, pensamos directamente en la cosa o en un
hecho del hombre que es objeto de la obligacin que el contrato produce.
Cuando el legislador disciplin el objeto en el Cdigo Civil tambin pens en
el objeto de la obligacin, cuando nos indica los requisitos del objeto, nos seala
los requisitos de ese objeto (el legislador piensa en el objeto material, no en el
jurdico).
REQUISITOS DEL OBJETO
El Cdigo Civil se refiere al objeto de la obligacin, y para determinar sus
requisitos hay que distinguir:

202

1. Si se trata de un hecho (hacer algo o bien en abstenerse de hacer alguna

cosa), los requisitos son:

Debe ser determinado: Si no estuviese determinado el hecho, el deudor

no sabra lo que tiene que hacer para quedar liberado de esa obligacin,
por tanto, la determinacin es jurdica lgicamente inevitable.

Debe ser posible: de 2 puntos de vista:

1. Fsicamente posible: El que no se opone a las leyes de la naturaleza

fsica o la lgica, ejemplo: si me obligo a suspender voluntariamente
los latidos de mi corazn, ello es fsicamente imposible.

2. Moralmente posible: No deben ser contrarios a las leyes, opuestos a

las buenas costumbres, moral ni al orden pblico.

OBSERVACIONES

1. Ambos son elementos mutables, con el desarrollo de la ciencia esta

situacin puede ir cambiando.
2. En lo jurdico cuando hablamos de un hecho tambin hablamos de
abstenciones, un no hacer, por ejemplo: me obligo a no viajar a Europa.

2.

Si se trata de una cosa, debe ser:

a. Real;
b. Determinada;
c. Comerciable;

203

d. Lcita.

a. REAL
Significa que exista o se espera que llegue a existir, pudiendo estar constituido
por una cosa presente o futura. Artculos 1460 y 1461.

OBSERVACIONES

En el caso que el objeto est constituido por una cosa futura, la obligacin es
condicional. Artculo 1813.

Es posible que la condicin se cumpla y tal ocurrir cuando la cosa llegue

efectivamente a existir.

Es posible que la cosa falle no habr relacin jurdica porque la condicin ha

fallado.

Si se celebra un contrato relacionado con una cosa que se supone existente

pero no existe, esa cosa no es presente ni futura, ese contrato no producir
efecto alguno.

b. DETERMINADO
La determinacin puede asumir dos formas:

1. ESPECFICA: La(s)

cosa(s) objeto se individualizan o constituyen una

especie o cuerpo cierto, por ejemplo: el caballo Copihue.

2. GENRICA: En tal caso la cosa, tiene que estar determinada en el gnero

o la clase y adems en su cantidad.

204

Ejemplos del Cdigo: artculo 951, 1508 y 1509 (obligaciones de gnero).

NOTA
Cuando la determinacin es en gnero, se debe determinar adems la
CANTIDAD, sta puede ser determinada (se seala con exactitud a cuanto
asciende),

o determinable (cuando se pude determinar mediante una simple

operacin aritmtica con los datos contenidos en el contrato. Ejemplo: Me pagars

$ 5000 diarios y el contrato dura 30 das (o sea van a ser $ 150000). Artculo
1461.

c. COMERCIABLE
Lo es cuando es susceptible de celebrar a su respecto relaciones de derecho,
est en el comercio humano y por lo tanto pueden celebrarse contratos y otros
actos jurdicos con respecto a ese objeto. La regla general es que las cosas sean
comerciables.
EXCEPCIONES
No son comerciables:

POR SU PROPIA NATURALEZA

Por ejemplo: las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todas las

personas, entre habitantes de distintas naciones, (se rigen por el derecho

internacional), y entre habitantes de un mismo pas (derecho interno). Ejemplo:
el alta mar, el Sol, el aire, la lluvia, la Luna.

POR SU DESTINACIN EN RAZN DE LA FINALIDAD DE CIERTOS

BIENES
Por ejemplo, los bienes nacionales de uso pblico, aquellos cuyo dominio

pertenece a la nacin toda y cuyo goce pertenece a todos ellos, v. gr. Las
calles, plazas, tambin las cosas consagradas al culto divino (estn fuera del

205

comercio humano), asimismo, son incomerciables por destinacin las cosas

consagradas al culto divino, por ejemplo: cuando se venden cosas (imgenes)
de la Iglesia, se venden sin consagrarlas para el culto divino. La licitud del
objeto est establecida en el artculo1445 n 3.
Artculos 589 y 585 del Cdigo Civil

d. LCITO
El artculo 1445 al sealar los elementos necesarios para que una persona se
obligue a otra, seala que el objeto debe ser lcito.

Nuestro Cdigo Civil no ha dado un concepto de objeto lcito, y al respecto, se

han expresado las siguientes ideas:

Para algunos, objeto lcito es aquel que rene todos los requisitos para ser el
objeto de voluntad.

Para otros, objeto lcito es el que no est prohibido por la ley.

Algunos autores postulan que objeto lcito es aquel que no es contrario a la ley,
moral, a las buenas costumbres ni al orden pblico.

Por ltimo, otros plantean que objeto lcito es todo aquel que el ordenamiento
jurdico protege y consagra.

Al no definir al objeto, esto no plantea problema ya que el legislador establece

los caos de objeto ilcito, por tanto ser lcito todo aquel objeto que no se
encuentre en dicho catlogo.

206

CASOS EN EL CDIGO CIVIL DE OBJETO ILCITO

1. EN TODO LO QUE CONTRADIGA AL DERECHO PBLICO CHILENO

Cuando nos encontramos frente a un acto jurdico que importe una contravencin
a nuestro Derecho Pblico, ese acto adolece de objeto ilcito. V. gr. El someterse
en Chile a una jurisdiccin no reconocida por el derecho chileno, es nulo por
objeto ilcito. Si se acordara por los autores de un acto jurdico sujetarse a una
jurisdiccin diversa de la chilena, estaramos frente a un objeto ilcito.
Artculo 1462 del Cdigo Civil

2. EN LOS ACTOS O CONTRATOS QUE VERSEN SOBRE EL DERECHO DE

SUCEDER A UNA PERSONA VIVA
Pactos sucesorios que los romanos llamaban pactos con vivos.
El legislador establece que todo acto o contrato que se refiera al derecho de
suceder a una persona que est actualmente viva adolece de un objeto ilcito.
En verdad, siempre se ha estimado que debe haber una prohibicin cuando el
objeto del acto jurdico versa sobre la vida de una persona porque, conociendo la
naturaleza de ciertos humanos, ellos podran inclinarse a acelerar la muerte de la
persona para obtener un beneficio.
V. gr. Juan es hijo de un millonario, es su nico hijo y quiere tener dinero en la
actualidad. Tendr que esperar que su padre naturalmente muera. Si Juan
celebrara un contrato con un tercero transfirindole los derechos de l, en la
herencia de su padre. El tercero podra precipitar la muerte de su padre, por eso el
legislador establece que este caso no vale por ilicitud del objeto ni an en el
supuesto que la persona otorgue su consentimiento.
Artculo 1463.

EXCEPCION

207

En el inciso 2 del artculo 1463 el Cdigo Civil nos seala la posibilidad que
pudiere celebrarse un acto jurdico entre el que debe una legtima y el legitimario
ya verse el acto jurdico con relacin a la legtima o las mejoras.
Esto es verdadero slo a medias, ya que el legislador acepta que en la vida de
la persona que ser causante celebre un pacto con su legitimario o cnyuge. Este
pacto tiene el siguiente objeto: la persona que ser causante se obliga a no
disponer de la de mejoras y con eso se podr beneficiar a los legitimarios o al
cnyuge.
Mientras una persona est viva sus herederos tienen una mera expectativa de
sucederle cuando fallezca, el derecho a sucederlo nacer slo cuando su padre
mera.
Artculo 1204.

PRESICIONES

a. El derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto den una
donacin o contrato. La donacin es un contrato de manera que hay una
repeticin cuando el Cdigo Civil dice esto. No puede haber pactos de suceder a
una persona viva ya se trate de un pacto a ttulo gratuito u oneroso. Artculo 1463.

b. La doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo que no slo estn

prohibidos los actos jurdicos bilaterales, sino que tambin estn prohibidos los
actos jurdicos unilaterales. V. gr. Un legitimario no puede renunciar mientras viva
la persona que le debe la legtima. Cuando sta muere, el legitimario podr
repudiar la legtima.

3. HAY OBJETO ILCITO EN LA CONDONACIN DEL DOLO FUTURO

Este no vale por ilicitud del objeto:

208

Si cuando celebramos un contrato una de las partes le condonara el dolo a su

contraparte, el beneficiado podra actuar fraudulentamente y esto es contrario al

derecho pblico.

Si una parte le condonara el dolo a la otra, bastara con que esta ltima

actuara con dolo y el acto jurdico sera nulo y ello, atentara contra el principio de
que el contrato es una ley para los contratantes (principio de la intangibilidad de
los contratos). Artculos 1545 y 1465.

4.

EXISTE OBJETO ILCITO EN TODO CONTRATO PROHIBIDO POR LAS

LEYES
Conforme al artculo 10 los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn
valor. La sancin es la nulidad absoluta de acuerdo al artculo 1682 inciso 1.
En todo contrato prohibido por la ley hay objeto ilcito y la sancin es la
nulidad absoluta.
Artculo 1466.

5. HAY OBJETO ILCITO EN LA VENTA DE PINTURAS, ESCULTURAS O

IMPRESOS OBSENOS, LO HAY TAMBIN CON RESPECTO A LOS OBJETOS
QUE SEAN CONTRARIOS A LA LEGISLACIN EN MATERIA DE PRENSA. LO
HAY TAMBIN EN LAS DEUDAS CONTRADAS EN LOS JUEGOS DE AZAR,

209

EN LA VENTA DE LIBROS CUYA CIRCULACIN ES PROHIBIDA POR

AUTORIDAD COMPETENTE.

ACOTACIONES
a) Podramos decir que hay objeto ilcito en la venta de objetos contrarios a
las leyes, moral y buenas costumbres. El legislador se refiere a las
deudas contradas en los juegos de azar.
b) En materia de juegos, el Cdigo Civil distingue entre:

1. JUEGOS LCITOS
Son aquellos que no estn prohibidos por las leyes.

Subdistingo:
a.

JUEGOS

LCITOS

CON

PREDOMINO

DEL

ESFUERZO

INTELECTUAL: Ejemplo: el ajedrez. Frente a este juego lcito, el

legislador al que gane en el juego no le da accin para exigir el
pago, sino que le da una excepcin, de manera que si el perdedor
cuando pierde paga espontneamente lo que ha perdido, no puede
arrepentirse y pedir lo que pag. Pero el ganador no puede exigir el
pago.

b.

JUEGOS

LCITOS

CON

PREDOMINIO

DEL

ESFUERZO

CORPORAL: Ejemplo: el ftbol, el bsquetbol. Frente a este juego

lcito el que gana tiene accin para exigir que le pague y excepcin
para mantener en su poder lo que le han pagado.

2. JUEGOS ILCITOS
Se refieren a los juegos de azar y naturalmente el que gana en un
juego ilcito, no tiene accin para pedir el pago ni excepcin para retener lo

210

que se le hubiera pagado. El legislador establece que no hay obligacin y

como es un caso de objeto ilcito hay nulidad absoluta.
OBSERVACIONES

a) Leyes especiales establecen excepciones y autorizan ciertos juegos de

azar, ejemplo: casinos.

b) Estas leyes especiales se han dictado con la finalidad de destinar los

recursos que de ellos a ciertas instituciones, por ejemplo: la Lotera de
Concepcin, ha posibilitado el surgimiento de la

Universidad de

Concepcin.

c) Estas personas no cometen ningn delito penal. En materia civil, los

resultados de los juegos de azar, son o no ilcitos? 2 respuestas:

1. Algunos dicen que es lcito porque estn permitidos estos locales;

2. Algunos dicen las leyes de excepcin liberan de responsabilidad
criminal a quienes intervienen en los juegos, pero las obligaciones civiles quedan
comprendidas dentro del artculo 1466 y seran nulas absolutamente, porque
habra objeto ilcito.

c) Con respecto a los libros, pinturas y estatuas obscenas, el concepto de

obscenidad es variable en el tiempo.

HAY OBJETO ILCITO EN LA ENAJENACIN DE BIENES Y DERECHOS

El artculo 1464 dice que hay objeto ilcito en la enajenacin:

211

a. De las cosas que no estn en el comercio humano. A ese acto jurdico le

falta el requisito de comerciabilidad y el Cdigo Civil lo sanciona con ilicitud
del objeto;

b. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: se

trata de derechos personalsimos: el Cdigo los establece a favor de un
titular y ste no los puede traspasar: ni transferir en acto entre vivos, ni
transmitir por acto mortis causa. Ejemplo: el derecho real de uso y
habitacin, el derecho que emana del pacto de retroventa y el derecho de
pedir alimentos futuros, no as las pensiones alimenticias devengadas;

c. De las cosas embargadas por decreto judicial: estamos frente a un juicio

ejecutivo, en el que se dicta una resolucin del tribunal ordenando el
embargo de los bienes del ejecutado.
NOTA
El embargo equivale a aquella actuacin judicial en que ciertos bienes del
deudor quedan fuera del comercio humano.
El deudor no podr disponer de estos bienes. Si habiendo una cosa
embargada, el dueo la vende, en ese contrato de venta hay un objeto ilcito y
existe nulidad absoluta.
Con respecto a la enajenacin de cosas embargadas, el Cdigo de
Procedimiento Civil ha complementado al nmero 3 del artculo 1464 del Cdigo
Civil.

DESDE

CUANDO

EXISTE

UN

OBJETO

ILCITO

EN

EMBARGADAS?

a. Con respecto al deudor desde que se le notifica el embargo.

LAS

COSAS

212

b. Con respecto a los terceros, subdistinguir:

b.1. Si se trata de una cosa mueble, desde el momento que los terceros
tomen conocimiento del embargo.

b.2. Respecto de inmuebles, desde el momento que el embargo se inscribe

en el Registro Conservatorio.

CMO PUEDE VLIDAMENTE ENAJENARSE UNA COSA EMBARGADA

POR DECRETO JUDICIAL?

a.

Que el acreedor consienta en la enajenacin.

Puede consentir de un modo expreso autorizando al deudor que vende las

cosas embargadas o de un modo tcito, ejecutando un acto que inequvocamente

lo revele. Si el acreedor mismo comparece al acto y no se opone a la enajenacin
se entiende que est autorizando la enajenacin.

b.

El juez autorice la enajenacin:

El juez que tiene que autorizar, es el juez que decret el embargo, si el

mismo bien estuviere embargado en distintas causas, deben autorizar todos los
jueces que hayan decretado los respectivos embargos.

d. De las especies cuya propiedad se litiga.

ADVERTENCIAS

213

1. Debe tratarse el litigio de una discusin sobre el dominio porque el Cdigo

Civil dice de especies cuya propiedad se litiga.

2. Se ha resuelto por la doctrina y la jurisprudencia que para que una especie

cuyo derecho de dominio se litiga, quede comprendida en este artculo, es
necesario que el tribunal que conoce del litigio haya decretado una prohibicin de
gravar o enajenar o una prohibicin de celebrar actos o contratos.

DESDE CUANDO VA A AFECTAR LA SITUACIN DE ILICITITUD, A LA

ESPECIE RESPECTO DE LA CUAL SE LITIGA?

1. Con respecto al deudor desde que se le notifica la resolucin imponiendo la

prohibicin.
2. Con respecto a terceros: si la cosa es mueble: desde que toman
conocimiento de la existencia de esta prohibicin, y si la cosa es inmueble:
desde que se inscribe en el Registro Conservatorio de bienes races.

MANERA

DE

REALIZAR

LA

ENAJENACIN

PROPIEDAD SE LITIGA
Si con permiso del juez que conoce del litigio.

CUESTIONES CON RESPECTO AL ARTCULO 1464

DE

ESPECIES

CUYA

214

a) CONCEPTO DE ENAJENACIN
Conforme al sentido literal de la palabra, hay enajenacin de un bien
cuando ste pasa a dominio de un tercero, es decir, cuando se hace ajeno a su
titular.

En nuestro mecanismo, el proceso de enajenacin se desarrolla a travs de

2 elementos:
-

Un ttulo.

Un modo.

V. gr. La compraventa, es un ttulo, es decir, un contrato que crea derechos

personales, pero, el comprador slo se transformar en propietario cuando se le
haga la tradicin de la cosa vendida.

Por tanto, existe enajenacin cuando el ttulo ha sido seguido de la

correspondiente tradicin, si pensamos en un ttulo translaticio de dominio.

PROBLEMA
La compraventa de estos bienes sealados en este artculo, adolece
de objeto ilcito?
No, porque es la enajenacin la que adolece de objeto ilcito, se hace ajena
la cosa cuando el vendedor entrega la cosa al comprador y la cosa podr estar
enajenada.

Sin embargo, el artculo 1810 del Cdigo Civil dispone que: pueden
venderse las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida
por la ley. A contrario sensu, hay que entender que no pueden venderse las cosas
corporales o incorporales cuya enajenacin est prohibida por la ley. Por lo tanto,
se debe concluir que el artculo 1464, tambin se aplica a la compraventa.

215

DESMENUZACIN DEL ARTICULO 1464 (TESIS DE EUGENIO VELASCO)

1. De las cosas que no estn en el comercio humano.

2. De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra

persona. En estos dos primeros casos est prohibida la enajenacin.

ACOTACION
Los dos primeros numerales del artculo 1464, constituyen normas prohibitivas.
Una norma es prohibitiva cuando impide de un modo absoluto la enajenacin de
un hecho o la celebracin de un acto jurdico. A veces bajo una apariencia de
norma prohibitiva, la ley finge una prohibicin, pero en verdad, no establece una
prohibicin.

3. Pueden enajenarse la cosa embargadas por decreto judicial:

a. Con autorizacin del juez.

b. Con autorizacin del acreedor.
4. Pueden enajenarse las cosas cuya propiedad se litiga:

216

Con autorizacin del juez que conoce del litigio.

Por lo tanto, hay que concluir que el artculo 1464 n 3 y 4 son normas
imperativas:

Cuando la venta esta permitida?

Cuando la enajenacin est prohibida y en el caso n 3 y 4 est permitida si
se cumple con los requisitos que se disponen y la venta tambin.

Si el ttulo no es una compraventa y es una permutacin: la solucin es la

misma ya que la permutacin se somete a las normas de la compraventa en todo
aquello que no vaya en contra de la naturaleza del contrato de permutacin.
Artculos 1899 y 1900 del Cdigo Civil.

DE LA ENAJENACIN:
Se tienen 2 conceptos:

1. CONCEPTO RESTRINGIDO
Slo hay enajenacin cuando se transfiere el dominio y la cosa pasa a ser
ajena, as la constitucin de una hipoteca no es enajenacin y por tanto, no est
prohibida.

2. CONCEPTO AMPLIO
Comprende no slo la transferencia del dominio sino que es tambin
enajenacin la transferencia a favor de un tercero de otro derecho real diverso de

217

la propiedad, as la constitucin de una hipoteca es una enajenacin y hay un

objeto ilcito en ella.
En la actualidad, hay una tendencia de inclinarse por el concepto amplio.
El Cdigo Civil separa las ideas de enajenacin y de otros gravmenes.
Artculos 1749, 1754 y 255 del Cdigo Civil
Si se atendiera a estas normas y estamos frente a una situacin
excepcional, el vocablo enajenacin est utilizado en su sentido restringido.

A LA ADJUDICACIN DE BIENES SE LE APLICA EL ARTCULO 1464?

La adjudicacin supone la existencia de una comunidad, es decir hay un
derecho que recae sobre una cosa y la titularidad de ese derecho es plural, de
manera que varias personas son cotitulares o copartcipes de ese derecho,
cuando sta recae sobre el derecho de dominio, se llama copropiedad o
condominio.
Varias personas son de un modo indiviso codueos de un mismo bien, este
bien se encuentra en alguno de los casos del artculo 1464 (por ejemplo
embargado por decreto judicial), a la comunidad se le pone trmino mediante la
particin (consiste en un proceso destinado a transformar la propiedad comn en
una propiedad individual), pensemos que fallece una persona y que deja 4
herederos, stos pasan a ser comuneros en los bienes que eran del causante
(persona que ha fallecido) stos tienen los mismos derechos (tienen derecho a
de la herencia), pero este no se encuentra individualizado.
Cuando en virtud de la adjudicacin se fijan los bienes que le van a
corresponder a cada comunero en pago de su cuota le estamos radicando su
derecho en cada cosa especfica, pasarn a ser titulares de bienes de un modo
individual.

En la herencia existen 4 inmuebles.

218

Durante la indivisin el comunero A era dueo de del bien 1, 2, 3, y 4.

Si las cosas que estuviramos partiendo estn embargadas, hay objeto

ilcito?

La gran diferencia que existe entre la enajenacin y adjudicacin es que en

la primera hay un traspaso de la propiedad (el titular del derecho de dominio se lo
transfiere a otro); en cambio, en la adjudicacin no hay traspaso de dominio, sino
que

simplemente

consiste

en

radicar

el

derecho

de

cada

comunero

especficamente sobre una o ms cosas que conforman la comunidad.

Por tanto, no siendo la adjudicacin un proceso translaticio de dominio no

queda comprendida en los casos del artculo 1464.

La adjudicacin se limita a especificar derechos preexistentes.

OTRO PROBLEMA:
El artculo 1464 en relacin a las ventas forzosas hechas por el
Ministerio de la Justicia:
V. gr. Un deudor no cumple con su obligacin, el acreedor lo demanda, se
le embargan bienes, estos se vendern en pblica subasta; si son inmuebles, esta
venta forzosa la ordena la justicia, supongamos que el juez ordena la venta
forzosa del bien del deudor (proceso 1), pero a su vez ese bien est embargado
en el proceso 2, necesitamos que el juez del proceso 2 autorice esa resolucin.

Dos respuestas:

1. El artculo 1464 no distingue entre enajenacin forzada y voluntaria, por lo

tanto tambin es necesaria la autorizacin del juez cuando se trata de una
enajenacin forzosa.

219

2. Se estima mayoritariamente, que el artculo 1464 se aplica slo cuando se

trata de ventas voluntarias, o sea si se enajena en un juicio ejecutivo y el bien ya
est embargado no hay objeto ilcito.

SANCIN

1. Si un acto jurdico careciera de objeto la sancin es en doctrina la

inexistencia, es un elemento sin el cual un acto jurdico no puede nacer a la vida
del derecho. En nuestro ordenamiento jurdico, se discute si BELLO contempl
como sancin la inexistencia o si slo contempla para estos casos la nulidad
absoluta, algunos consideran que la ausencia de objeto provoca la inexistencia y
otros autores consideran que la sancin sera la nulidad absoluta.

2. Si el acto jurdico tiene objeto pero ste adolece de licitud, la sancin tanto en
doctrina como en el derecho es nulidad absoluta. Artculo 1682 inciso 1.

SITUACIN ESPECIAL
Veremos que declarada judicialmente la nulidad de un acto o contrato las
partes deben ser retrotradas al mismo instante en que se encontraban antes de
la celebracin de ese acto o contrato, las prestaciones debern ser restituidas,
osea devueltas. Ejemplo: en la compraventa, precio devuelto al comprador, la
cosa devuelta al vendedor.

220

Sin embargo si la nulidad se declara por ilcito el que celebr el acto o

contrato a sabiendas de su objeto ilcito no puede pedir que le devuelvan lo que
hubiera dado o pagado en razn de ese acto o contrato. Art. 1468 CC.

DE LA CAUSA

1.- PLANTEAMIENTO
El artculo 1445 del Cdigo Civil nos advierte que para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: [] n 4: que
tenga una causa lcita. Esta norma nos seala la necesidad de una causa.

2.- BREVE REFERENCIA HISTRICA

2.1.- DERECHO ROMANO

Se encuentra en el Derecho Romano un nmero bastante considerable de
textos en los que se habla de una causa. Pero esa palabra tiene significados
bastante diversos y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teora
general de la causa, en el sentido en que la entendemos nosotros. El Derecho
Romano era un derecho formalista y la obligacin llevaba en s misma su propia
justificacin desde el momento en que la voluntad se haba manifestado en las
formas prescritas. Esto es tan cierto que los juristas romanos han designado con
la palabra causa el elemento formal o el hecho material gracias al cual haba sido
creada la obligacin (verba, litterae, variae causaum figurae).

El Derecho Romano, en sus primeras pocas, no realiz una elaboracin

sistemtica respecto de la causa, y ello se explica por cuanto el jurista romano era
una persona esencialmente pragmtica, alejado de la abstraccin y de la
metafsica. Pensemos en el contrato de mandato (del latn mandatus, manus) ste

221

era un contrato formal, pues se perfeccionaba en Roma por el hecho de que las
partes estrecharan sus manos (de ah su nombre), y en ese acto, los juristas
romanos sentaban la razn o explicacin de las obligaciones que emanaban de
este negocio, es decir, los romanos fueron incapaces de comprender que lo que
daba origen a las obligaciones contractuales era el consentimiento, esto es, el
concurso real de voluntades sobre un mismo objeto y con una misma causa.

2.2.- DERECHO CANNICO

Lejos de constituir un periodo oscuro para la humanidad al menos en el
campo del Derecho Civil- la Edad Media trajo consigo una importante
consecuencia: en su intento por moralizar el Derecho, los canonistas,
abandonando el formalismo del Derecho Romano, postularon que las obligaciones
imponan al deudor un deber de conducta moral: el deudor se haca culpable de
una falta si no cumpla con su compromiso. Se trataba de averiguar si aquel
compromiso era fundado, y para ello se deba recurrir a la voluntad: las razones
esgrimidas para obligarse eran moralmente legtimas?

Para el Derecho Civil, los aportes del Derecho Cannico en materia de la causa
son:
a) Los canonistas exigieron la existencia de una causa moralmente legtima en
el acto jurdico.

b) Adems, resaltaron la idea de que en los contratos bilaterales, exista una

interdependencia de las obligaciones emanadas de ese contrato, de manera que
la obligacin de una parte se vinculaba estrechamente con la obligacin de la
contraparte. Lo anterior, dio lugar al nacimiento de la condicin resolutoria tcita,
la doctrina de la imprevisin, la excepcin de contrato no cumplido o excepcin de
inejecucin y la doctrina de la causa, entre otras instituciones.

222

2.3.- TEORA CLSICA DE LA CAUSA

La teora clsica de la causa se debe en palabras de PLANIOLprimordialmente al jurista francs Jean DOMAT. Las ideas de DOMAT fueron
completadas por su compatriota Jos Roberto POTHIER. DOMAT, en un clebre
pasaje de sus Loix civiles (Libro I, Ttulo I, seccin I, nmeros 5 y 6), efecta una
exposicin sistemtica acerca de los postulados de la teora de la causa.

Las ideas fundamentales de la teora clsica de la causa son:

a) Para la validez de un acto jurdico, el Derecho exige que la existencia de

una causa.

b) Se requiere adems que esta causa sea legtima, es decir, que no sea
contraria a la moral, buenas costumbres y no prohibida por la ley.

c) La causa asume un rol objetivo, y se determina atendido los distintos tipos

de contratos:

1. En los contratos bilaterales, la obligacin de cada una de las dos partes

tiene por causa el compromiso contrado por la otra. Ms sencillamente, la
obligacin de una de las partes tiene por causa la obligacin de la contraparte, por
ejemplo, en el contrato de compraventa, la obligacin del vendedor de entrega o
tradicin de la cosa vendida tiene por causa la obligacin del comprador de pagar
el precio y viceversa.

2. En los contratos reales generalmente unilaterales, la obligacin de la parte

que resulta obligada tiene por causa la entrega que se le hizo de la cosa, por
ejemplo, en el contrato de comodato, la obligacin del comodatario de restituir la
cosa tiene por causa la entrega de la cosa que le efectu el comodante.

223

3. Por ltimo, en los contratos gratuitos o de beneficencia, es decir aquellos

en que no hay reciprocidad de obligaciones ni prestacin anterior, la causa de la
obligacin es la mera liberalidad, es decir, la razn o propsito dominante que ha
llevado al autor del acto gratuito a consentir dicho negocio.

Atendido lo anterior, la causa es siempre la misma respecto de cada tipo de

contrato, por ejemplo en todos los bilaterales es la obligacin de la contraparte. La
causa, por tanto, asume un carcter objetivo.

2.4.- LOS ANTICAUSALISTAS

La doctrina clsica de la causa tuvo fortuna durante largo tiempo, pero en 1826
Antonio ERNST, profesor de la Universidad de Lieja escribi un artculo cuyo ttulo
ya era una advertencia que pona en duda la necesidad de este elemento: La
causa es una condicin esencial para la validez de las convenciones? (La cause
est-elle une condition essentielle pour la validit des conventions?). A propsito
de la revisin del Cdigo Civil que se proyectaba en Blgica, ERNST aleg la
supresin del elemento causa, arguyendo que sta era intil y fuente fecunda de
numerosos errores y confusiones entre los juristas. Siguiendo el refrn en cuanto a
que nadie es profeta en su propia tierra, la opinin de ERNST fue arduamente
combatida en su pas, pero tuvo un cierto desarrollo en Holanda, hasta que
LAURENT (en 1878) revivi esta postura.

Las crticas formuladas por los anticausalistas, se pueden resumir en tres,

ellos dicen que la doctrina de la causa es acientfica, falsa e intil.

a) La doctrina clsica de la causa es acientfica:

Se seala que la nocin de causa no tiene una raigambre romana, y ello
denota una ausencia de rigor cientfico. Adems, si pensamos que la causa asume
un carcter objetivo, en el sentido que ella es siempre la misma atendido el tipo de

224

contrato de que se trate, nunca podra pensarse en la existencia de una causa

ilcita, porque la causa siempre estara presente en el negocio y sera lcita.

b) La doctrina clsica de la causa es falsa:

Recordemos que en los contratos bilaterales, la causa de la obligacin de una
de las partes, es la obligacin de la contraparte. Las dos obligaciones derivan de
un mismo contrato, nacen al mismo tiempo. Ahora bien, un efecto y su causa no
pueden ser exactamente contemporneos; si cada una de las dos obligaciones es
el efecto de la existencia de la otra, ninguna de ellas puede nacer. Por ejemplo, en
el contrato de compraventa, las obligaciones que de ella nacen constituyen los
efectos de ese contrato, mientras que este ltimo su causa, por tanto, desde el
punto de vista de la lgica, y siguiendo al Filsofo de Estagira, el contrato de
compraventa no puede nacer a la vida jurdica con el elemento que l genera o
produce con posterioridad.

Asimismo, se dice que en los contratos reales generalmente unilaterales, la

obligacin del nico obligado tiene como causa la entrega previa de lo que debe
restituir, sin embargo, esta entrega es necesaria para que se perfeccione el
contrato, y no guarda relacin con la obligacin que genera.
Por ltimo, en los contratos gratuitos, se dice que la causa es la mera liberalidad,
sin embargo, esa causa se identifica con el consentimiento o voluntad.

c) La doctrina clsica de la causa es intil:

En los contratos bilaterales -como postula la doctrina clsica- la obligacin de
una parte tiene por causa la obligacin de la contraparte, y viceversa; pero no es
ms directo que anulemos ese contrato porque la obligacin de una parte no tiene
objeto? Por su parte, en los contratos reales generalmente unilaterales: sino no
existe entrega no hay causa y por eso deberamos anular el contrato; sin embargo,
el asunto es ms sencillo: si no hay entrega, simplemente no hay contrato. Por
ltimo, en los contratos gratuitos o de beneficencia, si no existe el nimo de

225

liberalidad, los clsicos arguyen la falta de causa, pero la discusin es ms

modesta: simplemente no hay voluntad.

2.5.- LOS NEOCAUSALISTAS

La crtica de los anticausalistas signific un grave atentado a la doctrina clsica
de la causa, lo cual motiv el surgimiento de un nuevo movimiento: los
neocausalistas. Los neocausalistas entienden que la causa es el inters jurdicoeconmico que persiguen los autores de un acto o contrato. Ellos parten de la
base que al celebrar un negocio jurdico, las personas buscan satisfacer una o
ms necesidades, por ejemplo, cuando alguien celebra un contrato de
arrendamiento no persigue en la actualidad lo que reglamenta el Cdigo Civil, lo
que quiere el arrendatario es satisfacer una necesidad: tener un lugar en donde
vivir por ejemplo. Se busca un intercambio de prestaciones, intercambio que les
permite a las personas satisfacer sus necesidades.

Los neocausalistas mantienen la idea de que en los actos o contratos debe

perseguirse un inters, no puramente jurdico, sino que tambin econmico, por
eso los neocausalistas rehabilitan la idea sustentada por los clsicos: los actos
jurdicos requieren causa, pero ella consiste en el inters jurdico y econmico que
las partes persiguen al celebrar un acto jurdico. Lo anterior significa que el inters
jurdico ser siempre lcito, pero el econmico puede ser o no legtimo.

3.- DIVERSOS TIPOS DE CAUSA

226

La palabra causa se puede considerar, en tres acepciones distintas: causa

eficiente, causa final y causa ocasional.

1. Causa eficiente:
La causa eficiente es el antecedente que genera el efecto, est tomada
como fuente u origen de algo. As, la causa eficiente de las obligaciones, son las
fuentes de las obligaciones.

2. Causa final:
Se entiende por causa final el inters jurdico-patrimonial que persiguen
los autores de un acto o contrato. Para la doctrina clsica sera aquella que
corresponde a cada tipo de contrato.

3. Causa ocasional:
Ha sido definida como la razn o razones subjetivas que motivan a una
persona a celebrar un negocio jurdico. A esta causa se llama tambin causa
impulsiva, psicolgica o subjetiva, estas razones subjetivas son los motivos, por lo
tanto son esencialmente diversos, en 1.000 compraventas, capaz que existan
1.000 motivos distintos.

4.- CAUSA Y MOTIVOS

La causa es la justificacin que la economa del contrato da a la creacin de
una obligacin. Por ejemplo, siempre es cierto que un comprador est obligado a
pagar el precio porque el vendedor le ha prometido o transferido la propiedad de la
cosa; que el prestatario est obligado a devolver porque ha recibido el dinero. El
motivo, por el contrario, es la razn puramente individual y contingente por la cual
una persona ha contratado. Por ejemplo, uno compra una casa para colocar sus
capitales y alquilarlos, otro para habitarla y otro para demolerla.

227

Las diferencias existentes entre la causa y los motivos son:22

a)

La causa es un elemento esencial en el acto jurdico, de manera que

sin ella el contrato no nace a la vida del Derecho. Esta causa segn la teora
clsica es siempre la misma en cada tipo de contrato; en cambio, los motivos
dependen de cada autor de un acto jurdico. Por ejemplo, Pedro compra una
parcela, la causa de esa compraventa es porque quiere ser dueo; en cambio,
los motivos pueden ser variados: As, uno vende determinada cosa porque tiene la
necesidad de dinero para pagar deudas o porque abandona el lugar donde est
situada esta cosa, o porque quiere adquirir otra ms remuneradora, etc.; de la
misma manera, el comprador se determina por consideraciones harto distintas,
segn los casos.

b)

La ilicitud de la causa provoca la ineficacia de los actos jurdicos; en

cambio, la ilicitud de los motivos no la provoca.

c)

Si la causa es siempre la misma en cada tipo de contrato. As, cada

parte sabe con certeza cual es la causa, por el contrario, no sabe el motivo de la
otra parte para celebrar el acto.

5.- TODOS LOS NEGOCIOS JURDICOS NECESITAN CAUSA?

Los contratos responden, como todo acto de disposicin, a un fundamento
jurdico. Quien promete realizar una prestacin a favor de otro lo hace con una de
dos intenciones: la de obtener una contraprestacin o la de procurar a la otra parte
un beneficio gratuito. Generalmente, el fundamento jurdico cobra expresin en el
propio contrato: en l, se promete, supongamos, una suma de dinero en pago de
un prstamo en concepto precio de una cosa vendida, a ttulo de donacin, de
fianza, etctera. [] Mas puede tambin ocurrir que los contratos sean abstractos;
22

Los juristas alemanes emplean la palabra de beweggrund para designar el motivo, y lo oponen a
rechtsgrund, que es la causa del acto jurdico.

228

es decir, que se celebran sin guardar relacin alguna con un fundamento o causa
jurdica determinada. Los crditos nacidos de tales contratos son, por lo general,
independientes de la existencia y naturaleza de la causa a que responden. Estos
crditos abstractos tienen, para el acreedor, la gran ventaja de que le permiten
substanciar la demanda sin aludir para nada a la causa, que muchas veces l
mismo ignora.

El paradigma de los negocios abstractos en el Derecho Romano era la

stipulatio; sin embargo, en el transcurso del Bajo Imperio fue perdiendo el carcter
de abstracto. En el Derecho moderno, se mencionan como contratos abstractos
los ttulos de crdito, y particularmente, la letra de cambio. Los contratos
cambiarios tienen un carcter abstracto forzoso, pues si las partes pretenden
condicionar las obligaciones que engendra a la relacin jurdica que les sirve de
base, la letra sera nula. Siguiendo a RIPERT, podemos decir que la justificacin
de los crditos abstractos es la que sigue: la teora de la causa, es un compromiso
entre la seguridad jurdica y la justicia. En ciertos casos es necesario sacrificar la
moralidad a la seguridad, y ello por cuanto el comercio moderno impone una
circulacin rpida de los crditos, y a fin de facilitar dicha circulacin, se ha
renunciado a toda discusin sobre la validez del crdito y de su transmisin en los
crditos abstractos.

Nuestro Cdigo Civil dispone en su artculo 1467 inciso 1 primera parte que:
No puede haber obligacin sin una causa real y lcita []. No obstante,
tratndose de un acto abstracto, su validez no queda subordinada a la existencia
de una causa.

Siguiendo a VON TUHR, podemos decir que existen dos clases o tipos de
abstraccin:

229

a)

Abstraccin procesal:

El Derecho francs parte del principio de que todo crdito supone una causa
jurdica (artculo 1277 del Cdigo Civil napolenico) y slo reconoce las escrituras
abstractas de deuda como un medio provisional de prueba, que el deudor puede
destruir mediante prueba en contrario; es decir, demostrando que la obligacin
carece de fundamento; una vez aducida esta prueba en contrario, es como si el
crdito no existiere. Dicho de otra manera, desde esta perspectiva, en los crditos
abstractos el legislador presume la concurrencia de la causa, y por tanto, el que
quiera destruir la eficacia de ese acto jurdico tendr que probar que ese acto
jurdico no tiene causa. De ah su nombre: abstraccin procesal, porque el que
quiere hacer valer el negocio jurdico queda libre de probar la existencia de la
causa en dicho acto.

b) Abstraccin sustantiva o material:

El Derecho comn, en la ltima fase de desarrollo, y con l el Cdigo Civil
alemn, sitanse en otro punto de vista. Aqu, la escritura abstracta de deuda no
es tan slo un medio de prueba, sino la fuente del crdito, el cual nace an cuando
carezca de fundamento jurdico.

6.- LA CAUSA EN EL CDIGO CIVIL CHILENO

6.1.- CON RESPECTO A SU NECESIDAD

Dos normas del Cdigo de Bello nos advierten acerca de que la causa es
necesaria dentro de nuestro ordenamiento jurdico.

a)

El artculo 1445 prescribe: Para que una persona se obligue a otra, por un

acto o declaracin de voluntad es necesario: [] 4 que tenga una causa lcita.

b)

A su vez el artculo 1467 parte sealando: No puede haber obligacin sin

una causa [].

230

6.2.- CON RESPECTO A SU EXPRESIN

El artculo 1467 establece que no puede haber obligacin sin una causa real y
lcita, pero no es necesario expresarla, la pura liberalidad o mera beneficencia es
causa suficiente.

6.3.- REQUISITOS DE LA CAUSA

Conforme al artculo 1467 inciso primero del Cdigo de Bello, dos son los
requisitos de la causa:
a) Debe ser real
La causa es real cuando ella efectivamente existe. En las siguientes hiptesis
falta la causa:

1.- Cuando simplemente el acto jurdico no tiene causa.

En realidad, lo que la ley entiende por ausencia de causa es el error en cuanto
a la existencia de la contra-prestacin; el contratante ha debido querer obligarse
en consideracin a una contraprestacin que no existe. Ahora bien, esta creencia
errnea en la existencia de la contra-prestacin no es otra cosa que la causa falsa.

El profesor Vctor VIAL DEL RIO, seala que cuando el nico motivo del
negocio es la creencia errada de que existe obligacin que sirve de causa falsa,
estamos frente a un error sobre los motivos, ya que se ha representado
erradamente como motivo determinante de la declaracin una obligacin que no
existe.

2.- Cuando la causa del negocio es errnea.

231

Tal como se dijo en la hiptesis anterior, a la ausencia o inexistencia de

causa hay que homologar la falsedad de la causa, entendida como errnea
creencia en la existencia de una causa que luego se comprueba que no existe.

3.- La causa no es real cuando nos encontramos frente a una simulacin:

En la simulacin las partes de un contrato, manifiestan una voluntad diversa de
su intencin o voluntad real, esta voluntad aparente puede no encubrir ningn acto
jurdico, en ese caso estamos frente a una simulacin absoluta, o bien puede
encubrir un acto jurdico disimulado, en cuyo caso estamos frente a una
simulacin relativa.
Ahora, frente a una simulacin absoluta, lo nico que hay es un acto jurdico
aparente, por lo tanto aqu no habr causa.

En el caso de la simulacin relativa debemos averiguar lo que ocurre en el

acto jurdico oculto o disimulado, ya que ste responde al verdadero querer o
intencin de sus autores, si no tiene causa es ineficaz porque le falta este
elemento. Si tiene causa ser eficaz porque rene este antecedente necesario de
los actos jurdicos.23
b) Debe ser lcita
Se entiende por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico. (Artculo 1467 inciso 2 segunda parte del Cdigo
Civil). Por ejemplo, [] la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.

La nocin de causa ilcita permite sancionar aquellos contratos en que, no

obstante ser lcitos en s y aisladamente considerados los objetos de las
obligaciones que se crean por su intermedio, son utilizados por las partes para
23

Se ha fallado que: No obsta a la validez de la obligacin la simulacin de la causa verdadera u oculta es

perfectamente lcita. Vase Gaceta de los Tribunales, Tomo II, Sent. 3.966, pgina 887.

232

obtener fines ilcitos o inmorales. A travs de esta nocin se logra, en efecto, un

control extrnseco de la conformidad del contrato con los fines generales del
ordenamiento jurdico.

El carcter ilcito o inmoral de los fines del negocio no es algo que pueda
presumirse, ya que no corresponde a la situacin normal, corriente u ordinaria, y
es por ello que deber ser comprobado por aquel que lo alegue en el caso
concreto.

6.4.- QU ES LO QUE REQUIERE CAUSA?

Para enfrentarnos a este problema tenemos las siguientes disposiciones:

a)

Artculo 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o

declaracin de voluntad es necesario: [] 4 que tenga una causa lcita.

b)

Artculo 1467 inciso 1 primera parte: No puede haber obligacin sin una

causa [].
c)

Artculo 1467 inciso 2: Se entiende por causa el motivo que induce al

acto contrato [].

De la sola lectura de estas disposiciones, aparece que no existe entre ellas
armona, ya que las dos primeras normas sealan que la causa es necesaria para
la obligacin, mientras que la tercera disposicin (precisamente al definir a la
causa) asevera que sta es un elemento que se requiere para inducir al acto o
contrato.

Cobra vigencia la pregunta qu es lo que requiere causa, el contrato o la

obligacin? Obviamente, existen dos respuestas:

233

6.4.1.- Primera tesis: la obligacin requiere de causa

Fundamentos

a)

El artculo 1445 expresa: Para que una persona se obligue a otra []. El

tenor literal de esta disposicin es claro en orden a exigir el elemento causa para
la obligacin.

b)

Por su parte el artculo 1467 dispone: No puede haber obligacin sin una

causa real y lcita [].

6.4.2.- Lo que requiere de causa es el acto o contrato

Argumentos
El artculo 1445 del Cdigo Civil seala que: Para que una persona se

a)

obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: [] 4 que

tenga una causa lcita.

En este artculo se produce un quiebre entre el nmero 1 y los restantes

numerales, ya que el nmero uno se refiere exclusivamente a la capacidad legal
de los contratantes, mientas que los restantes nmeros de esta norma se refieren
al consentimiento, de tal manera que la lectura correcta de este artculo debiese
ser:
Artculo 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3

234

que el consentimiento recaiga sobre un objeto lcito; 4 que el consentimiento

tenga una causa lcita.

El consentimiento es el elemento que genera el acto jurdico, para el Cdigo

Civil causa y consentimiento son en lo sustantivo una misma cosa, y si falta la
causa es como que faltara el consentimiento, por tanto en esta hiptesis el acto
jurdico no nace a la vida jurdica.
b) El artculo 1467, por su parte dispone en su inciso 1 que: No puede haber
obligacin sin una causa [].

Si el acto jurdico no tiene causa ese negocio jurdico es ineficaz, en

doctrina es inexistente, en el Derecho chileno se discute entre la inexistencia o
nulidad absoluta, pero cualquiera de stas sea la sancin, no podr producir
obligaciones: sino hay causa, entonces no hay acto jurdico y consecuencialmente
no hay obligacin (por falta de causa eficiente).

c)

Por ltimo, el artculo 1467 inciso 2 -cuando define la causa- nos indica que

es un elemento no de la obligacin, sino del acto o contrato.

6.5.- TIPO DE CAUSA QUE CONSAGRA EL CDIGO CIVIL

El problema est en dilucidar si nuestro Cdigo Civil recepciona la causa
ocasional o la causa final:
6.5.1.- Algunos autores entre ellos Arturo ALESANDRI RODRGUEZ- sostienen
que el Cdigo Civil chileno ha dado acogida a la causa final, y los argumentos de
esta tesis son los siguientes:

235

a)

Es cierto que el legislador dice que la causa consiste en el motivo, por

tanto en principio- el Cdigo Civil estara acogiendo la doctrina de la causa

impulsiva, pero se dice que Bello omiti una palabra que modifica sustancialmente
el vocablo motivo, dicha palabra es el vocablo jurdico. Por ello el artculo 1467
inciso 2 debiese decir: Se entiende por causa el motivo jurdico que induce al
acto o contrato []. Si la causa consiste en el motivo jurdico, estamos dentro de
la concepcin tradicional de la causa, esto es, la causa final.

b)

El Cdigo Civil en su artculo 1467 inciso 1 parte final, seala que: []

La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, Bello en esta norma, est

reiterando la concepcin clsica, ya que segn sta en los contratos gratuitos la
mera liberalidad basta como causa.

c)

Nuestro Cdigo Civil se inspir en el Code Napolenico y en la obra del

jurista POTHIER: ambos militan en las lneas de la causa final.

d)

El legislador no puede contemplar como un elemento de eficacia del acto

jurdico a los motivos, porque estos varan hasta el infinito segn quien sea el
autor del acto o contrato. Es por estas razones que el profesor Arturo
ALESSANDRI RODRGUEZ seala que el Cdigo Civil acoge la doctrina de la
causa final.

6.5.2.- Otros autores como el profesor Vctor VIAL DEL RO- sostienen que el
Cdigo Civil chileno ha recogido la doctrina de la causa ocasional o impulsiva.

Razones:

a)

Argumento literal:

236

El Cdigo Civil define a la causa, como el motivo que induce al acto o

contrato, no hay duda que el legislador acepta la causa ocasional.

b)

Si enfrentamos a la concepcin clsica de la causa, conforme a la cual

sta es siempre la misma en cada tipo de contrato de que se trate, nunca

podramos encontrarnos con una causa lcita.

c)

Anlisis de los artculos 1454 y 1455:

1.- El artculo 1454 inciso 2 del Cdigo Civil se refiere al error sobre una calidad
no esencial de la cosa sobre la que versa el acto o contrato. Error que en
principio- es indiferente para el Derecho, por cuanto no vicia el consentimiento, a
menos que las partes lo eleven a la categora de esencial, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.
2.- Artculo 1455 del Cdigo Civil se refiere al error en la persona, que
tambin en principio- es indiferente para el Derecho, es decir, no vicia el
consentimiento, a menos que la consideracin la consideracin de la persona con
quien se tiene la intencin de contratar sea la causa principal del contrato.

237

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin

de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que
de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Por lo tanto, el artculo 1454 ha empleado el vocablo motivo y el artculo 1455
la palabra causa, en ambos casos se ha utilizado como la razn determinante
para contratar. Para el legislador, entonces, causa es lo mismo que motivo, y la
razn de ello es que nuestro Cdigo Civil acoge la tesis de la causa impulsiva o
psicolgica.

6.6.- SANCIONES

6.6.1.- A la falta de causa:

En doctrina implica la inexistencia del acto o contrato; en nuestro Derecho se
discute:

Para algunos la sancin es la inexistencia; para otros la nulidad absoluta.

6.6.2.- Si la causa existe pero es ilcita:
La sancin es sin discusin la nulidad absoluta, as lo establece el artculo 1682
inciso 1 primera parte del Cdigo Civil.

6.7.- OBSERVACIN FINAL

Si se declara la nulidad de un contrato por ilicitud de la causa, aquella de las
partes que a sabiendas de este vicio hubiera celebrado el acto o contrato, no

238

podr solicitar la restitucin de lo que l hubiere dado en razn de ese acto

jurdico. Artculo 1468 del Cdigo Civil.

DE LAS CAUSALES DE INEFICACIA DE UN ACTO JURIDICO

a) INTRODUCCION
Puede ocurrir que un acto jurdico no produzca los efectos que en principio
est llamado a realizar, por carecer de los requisitos que la ley seala.
En general, la ley sanciona siempre la falta u omisin de los requisitos que
ella considera indispensables, para que un determinado acto jurdico o contrato
produzca sus efectos.

b) CONCEPTO DE INEFICACIA
La ineficacia consiste en la ausencia de consecuencias de un determinado
acto jurdico.
La ineficacia o ausencia de consecuencias de un acto o contrato, puede
provenir de diversas causas o razones de impugnacin, siendo las ms
importantes la inexistencia jurdica y la nulidad.

c) CLASIFICACION DE LA INEFICACIA

1. INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO

Entendida en sentido amplio, la ineficacia consiste en la ausencia de los
efectos propios de un acto jurdico, por cualquier razn o causa, sea sta

239

intrnseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa
consiste en un hecho extrnseco o ajeno a l.24
2. INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO
Un acto jurdico es ineficaz, en sentido estricto, cuando no obstante nacer a
la vida del derecho vlidamente, no produce efectos por una causa posterior y
ajena al contrato mismo.
Son causales de ineficacia en sentido estricto: la resolucin, la revocacin,
la terminacin, la inoponibilidad, entre otras.

DE LA INEXISTENCIA JURIDICA

a) ORIGEN DE LA DOCTRINA DE LA INEXISTENCIA

El origen de la teora de la inexistencia jurdica, se atribuye al jurista alemn
ZACHARIAE, profesor de la Universidad de Heildelberg.
ZACHARIAE formul su tesis a propsito del contrato de matrimonio, y
particularmente respecto del matrimonio celebrado entre personas del mismo
sexo; en materia de matrimonio, las causales de nulidad estn establecidas en
forma taxativa por el legislador, de tal manera que no hay nulidad de matrimonio
sino en los casos expresamente sealados en la ley. La ley no establece como
causal de nulidad de matrimonio el hecho de que el matrimonio sea celebrado
entre personas del mismo sexo, por lo tanto ste sera totalmente vlido, pero esta
24

Vodanovic Haklicka, Antonio. Manual de Derecho Civil. Partes Preliminares y General. Tomo II.

Editorial Jurdica Conosur Limitada, pgina 233.

240

situacin atenta contra la naturaleza misma del matrimonio y contra el derecho

natural, segn el cual el matrimonio implica la unin carnal de dos personas de
sexo diferente.
Es por esto, que ZACHARIAE plante que el matrimonio entre personas del
mismo sexo, si bien no es nulo, porque no existe ninguna causal de nulidad
asociada a este hecho, es inexistente, porque el matrimonio necesariamente es el
acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer.
Esta teora se extendi rpidamente, la divulgaron el Prncipe de la
Exgesis, DEMOLAMBE, y LAURENT. Fue explicada con precisin por AUBRY y
RAU para quienes, por acto inexistente, hay que entender aquel que no rene los
elementos de hecho que suponen su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los
cuales es lgicamente imposible concebir su existencia.

b) CONCEPTO DE ACTO INEXISTENTE

Acto jurdico inexistente es aquel en que se ha omitido un requisito esencial
sin el cual no puede ser concebido, y que por consiguiente no puede nacer a la
vida del derecho.

c) CARACTERES DE LA INEXISTENCIA

1.

La inexistencia opera ipso iure, de pleno derecho, esto significa que la

inexistencia no requiere de una declaracin judicial y la negacin de los efectos

que pueden atribuirse al acto no resulta de una sentencia judicial sino de la simple
inconcurrencia de los elementos esenciales. 25

25

Rodrguez Grez, Pablo. Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno. Editorial Jurdica de

Chile, Santiago de Chile, 1995, pgina 59.

241

Por lo tanto los Tribunales de Justicia se limitan a constatar si se renen los

requisitos necesarios, a fin de negar al acto jurdico inexistente todo efecto
jurdico.

2.

El acto jurdico inexistente no produce jams los efectos que estaba

llamado a realizar, pues implica la ausencia de todo efecto.

3.

La inexistencia deber alegarse generalmente como excepcin y no

como accin.

4.

La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, porque

el acto jurdico inexistente es la nada, y el tiempo no puede hacer generar de la

nada consecuencias de derecho; dicho de otra manera, el transcurso del tiempo
no puede incorporar al acto inexistente el elemento esencial que le falta. Esta es
una importante diferencia con la nulidad, porque sta se sanea por el transcurso
del tiempo, en diez o cuatro aos, atendiendo a si se trata de la nulidad absoluta o
de la nulidad relativa respectivamente.

5.

La institucin de la ratificacin o confirmacin de un acto jurdico, resulta

incompatible con un acto inexistente, porque no puede confirmarse lo que no

existe.

6.

La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona que tenga

inters en que se constate, por sentencia judicial la inexistencia de un determinado

acto jurdico.

7.

Algunos autores plantean que la inexistencia puede, en ciertos casos,

generar responsabilidad precontractual; es decir se seala que el acto inexistente

es fuente de responsabilidad, como ocurre con el artculo 100 del Cdigo de
Comercio que dispone: La retractacin tempestiva impone al proponente la

242

obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la

propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona le propone a
otra la celebracin de un determinado acto jurdico o contrato; la oferta obliga a
quien la formula, por lo mismo si se retracta de ella oportunamente, teniendo
derecho a hacerlo, debe indemnizar los perjuicios causados, como la persona
tiene el derecho a retractarse, la fuente de la obligacin de indemnizar los
perjuicios es la ley. Sin perjuicio de lo cual, una negociacin frustada para celebrar
un contrato puede generar responsabilidad precontractual, pero ella no es el
resultado de un acto jurdico inexistente, sino de otros principios.
d) CAUSALES DE INEXISTENCIA
En doctrina se sealan como causales de inexistencia, las siguientes:
1. Falta de voluntad o de consentimiento;
2. Falta de objeto;
3. Falta de causa;
4. Omisin de las formalidades por va de solemnidad;
5. La omisin de algn requisito esencial particular de un acto jurdico. V.
gr. En el contrato de compraventa se omite la cosa o el precio;
6. Los actos de las personas privadas totalmente de razn, como son los
sonmbulos.

e) DE LA INEXISTENCIA EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

1. INTRODUCCION
No ha sido pacfica la opinin de la doctrina en torno a si don Andrs
BELLO contempl o no, la doctrina de la inexistencia en el Cdigo Civil chileno.
2. POSTURAS

243

En este sentido, la doctrina nacional se ha alineado en dos posturas

irreconciliables; en efecto, la vieja controversia iniciada entre Jos Clemente
Fabres y Antonio Varas, se ha mantenido con Arturo Alessandri Rodrguez y Lus
Claro Solar.

a) POSTURA DE LOS QUE PIENSAN QUE EN NUESTRO DERECHO NO SE

CONTEMPLA LA INEXISTENCIA
Don Arturo Alessandri Rodrguez seala que la teora de la inexistencia no se
contempla en nuestro Cdigo Civil, siendo la mxima sancin la nulidad
absoluta.

FUNDAMENTOS

1. El Cdigo Civil no regula de forma orgnica la doctrina de la inexistencia,

todava ms, no la contempla como sancin ni tampoco regula sus
consecuencias; en cambio el Cdigo Civil Chileno en el Libro IV, Ttulo XX
intitulado De la nulidad y rescisin, establece los efectos que produce la
omisin de un requisito que la ley exige, para que un acto jurdico exista, y
tenga validez.
2. El artculo 1681 del Cdigo Civil seala que: Es nulo todo acto o contrato a
que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las
partes. En esta disposicin no se hace referencia alguna a la inexistencia.
3. El artculo 1682 inciso 1 segunda parte, seala que la nulidad producida
por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriban para
el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza de
ellos es nulidad absoluta. Sabemos que en doctrina la omisin de
formalidades por va de solemnidad, es causal de inexistencia del acto o

244

contrato, mas el Cdigo Civil seala expresamente que es causal de

nulidad absoluta, por lo tanto el Cdigo de Bello, no contempla la sancin
de la inexistencia.
4. El artculo 1682 inciso 2 dispone que: Hay asimismo nulidad absoluta en
los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. En doctrina,
los actos de las personas privadas totalmente de razn, como son los
dementes, son inexistentes, pero el Cdigo Civil en esta disposicin est
diciendo otra cosa, pues seala que los actos y contratos de los
absolutamente incapaces (los dementes lo son), son nulos de nulidad
absoluta. Por lo tanto esta es otra razn para sealar que el Cdigo Civil no
incluy dentro de sus normas a la inexistencia como sancin civil.

PRINCIPALES EXPONENTES
1. Jos Clemente Fabres;
2. Arturo Alessandri Rodrguez;
3. Carlos Ducci Claro;
4. Alfredo Barros Errzuriz;
5. Manuel Somarriva Undurraga.

b) POSTURA DE LOS QUE PIENSAN QUE EN NUESTRO DERECHO, SI SE

ACOGI LA DOCTRINA DE LA INEXISTENCIA

245

Lus Claro Solar seala que en nuestro derecho si se acogi la doctrina de la

inexistencia, porque si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el
acto jurdico no puede producir efecto alguno; es la nada.

26

FUNDAMENTOS

1. La ausencia de efectos en un determinado acto jurdico, no es sinnimo de

nulidad, ya que un acto o contrato sujeto a condicin resolutoria es
perfectamente vlido, y deja de producir efectos desde que la condicin se
cumple; O la asignacin hecha en un testamento en cuyo otorgamiento se
han observado todas las prescripciones legales, deja de producir efectos a
favor del asignatario que fallece antes que el testador

27

. Por lo tanto, no

siempre el hecho de que un acto o contrato no produzca efectos, va a ser

consecuencia de la nulidad.
2. El artculo 1681 no excluye a la inexistencia, pues seala que es nulo todo
acto o contrato, a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato. Este artculo se refiere a la falta de
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el VALOR del acto, mas
no para su existencia; por lo tanto no excluye a la inexistencia como
sancin.

3. Si bien el artculo 1682 seala que son causales de nulidad absoluta, los
actos ejecutados por los absolutamente incapaces y la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
en consideracin a la naturaleza de ellos, y sabemos que en doctrina los
actos de los absolutamente incapaces y la omisin de las formalidades por
26

Claro Solar, Lus. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Nascimiento,

1938, Santiago de Chile, pgina 582.

27

Rodrguez Grez, Pablo. Ob. Cit., pgina 75.

246

va de solemnidad son causales de inexistencia. Ello no obsta, sin embargo,

a que en otras situaciones exista la sancin de la inexistencia.

4. Nuestro Cdigo Civil, en diversos artculos recepciona la doctrina de la

inexistencia, en efecto:
a) El artculo 1701 seala que la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados Es
decir, sern inexistentes.

b) El artculo 1443, que clasifica a los contratos desde el punto de vista de

su perfeccionamiento, en contratos consensuales, reales y solemnes,
dispone que los contratos solemnes son aquellos que estn sujetos a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil. Es decir, es inexistente.

c) El artculo 1809, a propsito del contrato de compraventa, seala que

en caso de no convenirse precio, no habr venta, es decir si falta el
precio, sencillamente no existe contrato de compraventa.

d) El artculo 1814 reitera la idea anterior, sealando que cuando falta la

cosa vendida ese contrato de compraventa no produce efecto alguno, es
decir es inexistente.

e) El artculo 2055, a propsito del contrato de sociedad o compaa

expresa: No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en comn. Es decir sino existe aporte de cada uno de los socios,
el contrato de sociedad es inexistente.

247

5. El artculo 6 de la Ley sobre Sociedades Annimas n 18.046, dice que: No

existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido el otorgamiento de
la escritura social, o la oportuna inscripcin o publicacin de su extracto, ni
la reforma en que se haya incurrido en similares omisiones.
Es evidente que esta norma especial tiene un alcance restringido, pues se
aplica slo a las Sociedades Annimas. Sin embargo, y por aplicacin del
artculo 22 del Cdigo Civil que dispone que: los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, cabra llegar a la
conclusin que el artculo 6 de la Ley 18.046 contribuye a ilustrar sobre el
real sentido y alcance de las disposiciones del Cdigo Civil, de las cuales se
extrae razones para afirmar que la inexistencia encuentra acogida en dicho
cuerpo normativo. 28

PRINCIPALES EXPONENTES

a) Lus Claro Solar;

b) Victorio Pescio Vargas;
c) Vctor Vial del Ro;
d) Pablo Rodrguez Grez;

DE LA NULIDAD

28

Vial del Ro, Vctor. Teora General del Acto Jurdico. Volumen Primero. Ediciones Universidad

Catlica de Chile, 1985, pgina 167.

248

a) CONCEPTO
La nulidad es la sancin legalmente establecida por la omisin de los
requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor del acto, segn su
especie o calidad o estado de las partes que en l intervienen, y que consiste en el
desconocimiento de sus efectos estimndose como si nunca se hubiere celebrado.

b) CARACTERES

1.

Es una sancin o pena civil, ello implica:

a) Como pena debe estar establecida expresamente por la ley, pues

no hay nulidad sin ley que as lo disponga. La nulidad queda al margen de la
autonoma de la voluntad de los particulares, esto significa que las personas no
pueden establecer causales o efectos distintos a los sealados por la ley;

b) Es una sancin legal, por lo tanto es de derecho estricto;

c) Consecuencia de lo anterior es que las normas legales que rigen

la nulidad son de interpretacin restrictiva, y no pueden aplicarse por analoga.

2.

La nulidad es una medida de proteccin de los incapaces, porque

stos, no obstante tener juicio y discernimiento, carecen de experiencia para

actuar en la vida jurdica.

3. La nulidad es irrenunciable, porque los actos o contratos que la ley

declara invalidados no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se
introduzcan y en que se renuncia a la accin de nulidad. Artculo 1469 del Cdigo
Civil.

249

c) CLASES DE NULIDAD
La nulidad est tratada en nuestro Cdigo Civil como un modo de extinguir
las obligaciones, en el Libro IV, Ttulo XX, artculos 1681 y siguientes.
El artculo 1681 inciso 2 dispone que la nulidad puede ser absoluta o
relativa.

d) TERMINOLOGIA
En doctrina se reserva la palabra nulidad para referirse a la nulidad absoluta,
y rescisin para designar a la nulidad relativa.

29

Por ello, el Cdigo Civil en el

Ttulo XX del Libro IV, habla De la nulidad y la rescisin. Asimismo el artculo

1567 inciso 2 seala que: Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte: n8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.

e) DE LA NULIDAD ABSOLUTA

1. CONCEPTO
Es una sancin civil que la ley impone cuando en la celebracin de un
determinado acto o contrato, se han omitido los requisitos prescritos por la ley
para el valor de dicho acto, en consideracin a su naturaleza.
2. CARACTERES

a) En cuanto a su pronunciamiento:
29

La nulidad relativa tambin se denomina nulidad respectiva, pues esta denominacin pone de

manifiesto uno de los caracteres ms marcados de la nulidad relativa: la accin destinada a

obtener la invalidacin del acto jurdico existe nicamente, respecto de la persona en cuyo favor
la ha establecido determinadamente la ley. Al respecto vase Pescio Vargas, Victorio. Manual de
Derecho Civil, Teora General de los Actos Jurdicos y Teora General de la Prueba. Tomo II,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, pgina 205.

250

La nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
REQUISITOS PARA QUE EL JUEZ DECLARE DE OFICIO LA NULIDAD
ABSOLUTA:

Debe existir un juicio, en el cual figuren como legtimos contradictores

sujetos relacionados con el acto nulo;

En dicho litigio, debe hacerse valer el acto o contrato nulo, de otra

manera sera imposible que el juez tomara conocimiento de su
existencia;

El vicio, que es la causal de nulidad absoluta, debe aparecer de

manifiesto en el acto o contrato.

b) En cuanto a los titulares legitimados para solicitarla:

1.

Puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que

ha ejecutado el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo

invalidaba.

PRECISIONES

El Cdigo Civil en el artculo 1683 seala que puede ser alegada la

nulidad absoluta, por todo el que tenga inters en ello; tradicionalmente se ha

dicho que este inters debe ser actual, es decir existir al momento en que se pide
la declaracin de nulidad, y patrimonial o pecuniario, esto es tener un carcter
econmico.

251

El Cdigo Civil establece una indignidad para alegar la nulidad: el

que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

2.

Puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico, en el inters

de la moral o la ley:
PRECISIONES
El Ministerio Pblico es la institucin que tiene

como misin

fundamental representar ante los Tribunales de Justicia el inters general de la

sociedad. El Ministerio Pblico est constituido por el Fiscal de la Corte Suprema,
quien es el Jefe del Servicio, y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones.
Artculo 350 inciso 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
No hay representantes del Ministerio Pblico ante los Juzgados de Letras.
Antes existan los promotores fiscales, que cumplan esta labor, pero ellos fueron
suprimidos por el D.F.L 426 de 28 de Febrero de 1927.

En cuanto a la nulidad absoluta:

Puesto que la nulidad absoluta, protege el inters general de la

sociedad, el Ministerio Pblico puede pedir la declaracin de ella sin
tener que alegar otra razn que su representatividad.

c) En cuanto a la posibilidad de ratificar el acto nulo:

252

La nulidad absoluta no puede ratificarse por la voluntad de las partes, esto

es, las partes de comn acuerdo no podrn confirmar ese acto jurdico,
porque la nulidad absoluta tiene como fundamento el orden pblico.

d) En cuanto al saneamiento por el transcurso del tiempo:

La nulidad absoluta no se sanea, sino por el transcurso del tiempo no

inferior a 10 aos.

3. CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

Las causales de nulidad absoluta pueden ser de dos clases:

a) INDISCUTIDAS
Son aquellas sealadas en forma expresa por la ley, en el artculo 1682
incisos 1 y 2, a saber:

Objeto ilcito;

Causa ilcita;

La omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben

para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos mismos;

Los actos de los absolutamente incapaces;

b) DISCUTIBLES
Si no aceptamos la doctrina de la inexistencia en nuestro derecho, tambin
son causales de nulidad absoluta las siguientes:

Falta de voluntad o de consentimiento;

253

Falta de objeto;

Falta de causa;

La omisin de algn requisito esencial particular a cada acto jurdico;

Los actos de las personas privadas totalmente de razn. V. gr. Las

personas hipnotizadas.

f) DE LA NULIDAD RELATIVA

1. CONCEPTO
La nulidad relativa es la sancin a todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn la
calidad o estado de las partes que lo ejecutan.

2. PRESICIONES
La nulidad relativa tiene un doble carcter:

a) Es una sancin civil, impuesta a un acto o contrato en que se omite un

requisito que la ley prescribe para el valor del mismo, segn la calidad o
estado de las personas que lo ejecutan o celebran.

b) Es una medida de proteccin de los relativamente incapaces, dejando en

sus manos la posibilidad de solicitar o no la declaracin de nulidad relativa.
3. CARACTERES

a) En cuanto a los titulares legitimados para impetrar la accin de nulidad

relativa:
La nulidad relativa tiene titulares designados expresamente por la ley, el
artculo 1684 del Cdigo Civil seala que la nulidad relativa no puede ser

254

alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o
por sus herederos o cesionarios.
EXCEPCION
El artculo 1685 dispone que: Si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Esta no es sino, una manifestacin de aquel principio del derecho
que reza: Nadie puede beneficiarse de su propio dolo.

b) En cuanto al saneamiento de la nulidad relativa:

La nulidad respectiva puede sanearse por el transcurso del tiempo no
inferior a cuatro aos.
Artculo 1684

Para establecer desde cuando se computa este plazo, la ley distingue las
siguientes situaciones:

1. En el caso de existir violencia o fuerza, el plazo de 4 aos se

contar desde el da en que sta hubiere cesado;

2. En el caso de error o dolo, este plazo de 4 aos se computa

desde el da de la celebracin del acto o contrato;

3. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad relativa, se

contar el cuadrienio desde el da en que haya cesado esta
incapacidad; esto es, para los menores adultos, este plazo de
cuatro aos comenzar a contarse desde el da en que cumplan
18 aos de edad, y para los disipadores sometidos a interdiccin,

255

desde el da de la rehabilitacin en la administracin de sus

bienes;

4. En el caso de la lesin enorme, el cuadrienio se cuenta desde la

fecha del contrato.

5. Todo lo anterior, es sin perjuicio de que en leyes especiales no se

hubieran designado otros plazos.
Artculo 1691 y 1896

c) En cuanto al saneamiento por ratificacin o confirmacin del acto

rescindible:
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.
La ratificacin de la nulidad relativa es la confirmacin del acto o contrato
nulo relativamente, e importa la renuncia a la rescisin que habra podido
solicitarse.

PRECISIONES

1. Fundamento de la ratificacin:
El artculo 12 del Cdigo Civil seala que: Podrn renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que miren al inters individual
del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

2. Requisitos de la ratificacin

256

a) Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho para alegar la

nulidad. Artculo 1696;
b) La persona que ratifica o confirma el acto rescindible debe ser capaz
de contratar. Artculo 1697;
c) La persona que ratifica el acto o contrato rescindible, debe cumplir
con las mismas solemnidades que el acto ratificado. Por tanto, no es
posible sealar de antemano los requisitos formales de la ratificacin.
Por esta razn, la confirmacin es un acto jurdico dependiente.

3. Clasificacin de la ratificacin:

a) EXPRESA: Es aquella que se verifica en trminos explcitos,

formales y directos.

b) TACITA: La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la

obligacin contratada.

OBSERVACIONES
i)

Se ha suscitado un problema en doctrina; el determinar

cuando la ejecucin de la obligacin contratada es voluntaria.
30

Dos son las posturas que tratan de explicar lo anterior, a

saber:

30

Igual inconveniente se presenta a propsito de las obligaciones naturales; recordemos que uno

de los requisitos para que estemos frente a una obligacin natural es que el pago debe ser
voluntario. Al respecto, vase Merino Scheihing, Francisco. Las obligaciones naturales. Material
de Estudio. Escuela de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992, pgina 1.

257

Para algunos, se entiende por ejecucin voluntaria, aquella

que se realiza en forma libre y espontnea, esto es, exenta
de todo vicio.

Para otros, la ejecucin voluntaria de la obligacin, no slo

supone la ausencia de vicios del consentimiento, sino que
adems requiere conocimiento efectivo de que el

acto

adolece de un vicio, que autoriza a solicitar su rescisin,

por causa de nulidad relativa.

ii)

Otro inconveniente que se ha presentado, a propsito de la

ratificacin tcita, es el determinar si pudiese existir otro
comportamiento

concluyente,

(aparte

de

la

ejecucin

voluntaria de la obligacin), del cual fuera posible deducir la

intencin de confirmar el acto rescindible. Al respecto existen,
y como es obvio, dos posturas:

La opinin mayoritaria plantea que slo es posible la

ratificacin tcita ejecutando voluntariamente la obligacin
contrada; pues lo seala expresamente el artculo 1695.

Otros, postulan que es posible ratificar o confirmar un acto

rescindible por otros medios, se cita como posible caso de
convalidacin tcita el hecho de que la parte que tiene
derecho a alegar la rescisin, con conocimiento de ello,
solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligacin.

31

Un autor seala que junto a la convalidacin y a la

renuncia, que se dirigen a sanar el negocio y lo sanan,
puede concebirse un negocio menos y diverso, que tiene
slo el ms modesto resultado para el declarante, de

31

Vial del Ro, Vctor. Ob. Cit., pgina 181.

258

abandonar por su propia cuenta el derecho a la anulacin.

32

4. Caracteres de la ratificacin:

a) La confirmacin de un acto rescindible es un acto unilateral, porque

para nacer a la vida del derecho, requiere tan slo de la
manifestacin de voluntad de una persona: el confirmante;

b) Es un acto jurdico dependiente, pues como se dijo, la convalidacin

debe cumplir con las mismas solemnidades que el acto ratificado.
Por tanto no es posible sealar de antemano los requisitos formales
de la ratificacin;

c) Es un acto jurdico irrevocable, pues una vez convalidado el acto

rescindible, no se puede impetrar la accin de nulidad para solicitar
la rescisin del acto que se ha ratificado;

d) En cuanto a la forma como opera, la confirmacin opera con efecto

retroactivo, es decir sus efectos se retrotraen al mismo instante en
que se celebra el acto rescindible, de tal suerte que ste se
considera siempre vlido, desde su celebracin.

4 CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA

En materia de nulidad civil, la regla general est constituida por la nulidad
relativa; en efecto, el artculo 1682 inciso 3 seala: Cualquiera otra especie

32

Luigi Cariota Ferrara. El Negocio Jurdico, Editorial Aguilar, Madrid, 1956. Pgina 293.

259

de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o

contrato.
Por lo tanto cualquiera otro vicio, que no sea de aquellos de los
consagrados en los incisos 1 y 2 del artculo 1682 del Cdigo Civil, cae en la
regla general del inciso 3 del citado artculo.
Con el objeto de presentar un cuadro sinptico de las causales que
acarrean la nulidad respectiva, y teniendo en consideracin que este catlogo
no es taxativo, podemos sealar que las causales de nulidad relativa, se
renen en dos grupos:

a) Causal genrica:

Da lugar a solicitar la nulidad relativa, la omisin de requisitos o

formalidades establecidas por la ley para el valor de ciertos actos o
contratos, en consideracin al estado o calidad de las personas que lo
ejecutan o celebran.

b) Causales especficas:

i)

Los actos de los relativamente incapaces. Artculos 1685 y 1686;

ii)

Aquellos casos en que el error de hecho vicia el consentimiento,

esto es, cuando se trata:

De un error de hecho que recae sobre la sustancia del objeto

sobre que versa el acto o contrato. Artculo 1454 inciso 1

De un error de hecho que recae sobre la calidad esencial del

objeto sobre el cual versa el acto o contrato. Artculo 1454
inciso 1

260

De un error de hecho que recae sobre cualquiera calidad

accidental de la cosa, siempre y cuando esa calidad sea el
principal motivo de una de las partes para contratar, y este
motivo ha sido conocido por el otro contratante.

De un error en la persona con quien se tiene la intencin de

contratar, siempre y cuando, la consideracin de esta persona
sea la causa principal del contrato.

iii)

En el caso del error esencial o impediente. 33 Artculo 1453;

iv)

En caso de existir fuerza o violencia. Artculos 1456 y 1457;

v)

Cuando existe dolo determinante y si el acto es bilateral, adems

se requiere que sea obra de una de las partes;

vi)

En caso de lesin enorme;

vii)

En el caso de la accin redhibitoria, a propsito del contrato de

compraventa. Artculos 1857 y 1860.

5 CUESTION FINAL
Al igual que en el caso de la nulidad absoluta, en materia de rescisin se
genera una indignidad del incapaz para entablar la accin.
33

Hay que tener en consideracin que la opinin de la doctrina no es pacfica, en torno a la

sancin que ha de drsele el error impediente. Al respecto existen tres opiniones: Algunos sealan
que la sancin aplicable es la inexistencia (Victorio Pescio Vargas); otros postulan que la sancin
es la nulidad absoluta (Arturo Alessandri Rodrguez); y por ltimo hay algunos que piensan que la
sancin aplicable al error esencial es la nulidad relativa (Manuel Somarriva Undurraga).

261

El artculo 1685 dispone que si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad.
Sin embargo, el incapaz no pierde el derecho a impetrar la accin de nulidad,
cuando se limita a aseverar que es mayor de edad, o de no existir la
interdiccin u otra causa de incapacidad.

g) PARALELO ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD RELATIVA

1. SEMEJANZAS

a) Ambos tipos de nulidad producen los mismos efectos;

b) No hay nulidad sin que exista una sentencia judicial que as lo declare.

2. DIFERENCIAS

a) En cuanto a su fundamento:
La nulidad absoluta se funda en el inters general de la sociedad, mas la
nulidad relativa se fundamenta en el inters particular de las personas.
De lo anterior se deducen importantes diferencias:

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes;

en cambio la nulidad relativa admite la posibilidad de ratificacin o
confirmacin del acto nulo;

262

La nulidad absoluta no puede sanearse sino por un lapso de 10 aos; en

cambio en la nulidad relativa este plazo de saneamiento es tan slo de 4
aos.

b) En cuanto a los titulares legitimados para solicitar la nulidad:

La nulidad absoluta puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en
ello; en cambio la nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o
cesionarios;

c) En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio por el tribunal:

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio la nulidad
relativa no puede ser declarada por el juez, sino a peticin de parte
interesada.

h) EFECTOS DE LA NULIDAD

1. INTRODUCCION
Antes de establecer los efectos que produce la declaracin de nulidad, es
necesario tener presente las siguientes consideraciones:

a) Tanto la nulidad absoluta como la relativa, producen iguales efectos;

b) Para que la nulidad produzca sus efectos, debe existir una sentencia firme
o ejecutoriada que la declare;

263

c) Los efectos de la nulidad judicialmente declarada se verifican tanto respecto

de las partes que ejecutaron o celebraron el acto o contrato, como respecto de
terceros.

2. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LAS PARTES

Para consignar los efectos que produce la declaracin de nulidad de un acto o
contrato respecto de las partes que lo celebraron, es necesario distinguir:

i)

Si las obligaciones estn pendientes, por la existencia de un plazo

suspensivo o de una condicin suspensiva, la nulidad acta como un modo de

extinguir las obligaciones (artculo 1567 n 8)
Precisando esta idea, habra que sealar que la declaracin de nulidad no
acta sobre la obligacin, sino que ataca a la fuente de la obligacin, cortando el
vnculo obligacional que existe entre el deudor y el acreedor.
La nulidad, por tanto, es una de las causas legales que deja sin efecto los
contratos, extinguiendo todas las consecuencias que hubieran derivado de l.

ii)

Si las obligaciones ya se han cumplido, ya sea por parte de uno de

los contratantes, o por ambos, tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 1687 del
Cdigo de Bello, que dispone la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiere existido el acto o contrato nulo.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,
tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe
de las partes; todo ello segn las reglas generales.
El Cdigo Civil da derecho a las partes a exigirse la restitucin de todo
aquello que se hubiera entregado en virtud del contrato nulo.

264

Para llevar a efecto dichas restituciones, se aplican las reglas generales,

contenidas en el Libro II, Ttulo XII, prrafo 4, artculos 904 a 915.
Esta regla general contemplada en el artculo 1687 del Cdigo Civil, tiene
tres excepciones:

a)

Si la causal de nulidad es objeto o causa ilcita, y una de las partes o

ambas conoca el vicio que invalidaba el acto o contrato, dicha persona que
conoca el vicio no puede pedir la restitucin de lo que hubiera dado o entregado.
Artculo 1468

b)

En el caso de la nulidad relativa declara por incapacidad relativa.

La persona que ha contratado con un incapaz, cuyo acto o contrato se

declara nulo en razn de esta causa, no tiene derecho a pedir la restitucin o
reembolso de todo lo que hubiere dado, pagado o gastado con motivo del
contrato.
CONTRAEXCEPCION
Tendr derecho a restitucin o reembolso de todo lo que hubiere dado o
pagado, si prueba que la persona incapaz se ha hecho ms rica.
El incapaz se hace ms rico cuando:

Las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido

necesarias;

Si las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas subsisten, y

hubiere querido retenerlas.

c)

En el caso del poseedor de mala fe, que no est obligado a entregar

los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe, esto es, hasta el
momento de la contestacin de la demanda. Artculo 907 inciso 3

265

3.

CONCLUSION

La nulidad opera con dos caracteres:

a)

La nulidad opera con efecto retroactivo:

Verificada la declaracin de nulidad por sentencia firme o ejecutoriada, lo que

ocurre en realidad es que la obligacin no se extingue, sino que el contrato que
genera la obligacin es el que adolece de ineficacia. Por lo tanto lo que se ataca
con la nulidad es la fuente de la obligacin, y como desaparece la fuente de la
obligacin, consecuencialmente desaparece el vnculo obligacional, por carecer de
causa eficiente.

b)

La declaracin de nulidad extingue de pleno derecho todas las

obligaciones pendientes que existen entre las partes.

4.

EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS

i) Pronunciada la declaracin de nulidad por sentencia judicial, con autoridad

de cosa juzgada, surge la accin reivindicatoria directamente contra quien
actualmente est poseyendo los bienes a restituir. De esta forma, la nulidad se
hace eficaz respecto de terceros impidiendo que la enajenacin de los objetos
haga estril el juicio de nulidad. Artculo 1689

EXCEPCIONES

a)

A propsito de la muerte presunta:

El desaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo que se

presente, o que haga constar su existencia, en virtud de este beneficio se
recobrarn los bienes en el estado en que se hallaban, subsistiendo las

266

enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en

ellos.
Artculo 94 n 1 y 4 del Cdigo Civil
b)

A propsito de la sucesin por causa de muerte:

Todo asignatario, sea testamentario o intestado debe reunir dos requisitos,

debe ser capaz y digno.
Es indigno aquel que no tiene mrito para suceder a una persona mortis
causa.
El artculo 974 inciso 2 seala que declarada judicialmente la indignidad, es
obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesorios y
frutos.
Pero, si el indigno ha enajenado los bienes que adquiri, los herederos a
quienes beneficia la declaracin de indignidad, tendrn accin, pero slo contra
los terceros de mala fe.

ii)

Los efectos de la declaracin de nulidad slo aprovechan a las

personas que han litigado, no a los terceros.

Artculo 3 y 1690 del Cdigo Civil

i)

COMO SE HACE VALER LA NULIDAD

La nulidad, sea sta absoluta o relativa, puede hacerse valer tanto como
accin, es decir cuando el titular de la accin, demanda la declaracin de nulidad;
como por la va de la excepcin, esto es, cuando aquel respecto del cual se
invocan los efectos emanados del acto se opone a su cumplimiento, alegando la
declaracin de nulidad, como excepcin perentoria.

267

j) DE LA CONVERSION DEL ACTO NULO

1. CONCEPTO
La conversin es el medio jurdico en virtud del cual un negocio se salva de la
nulidad convirtindose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo
posible salvaguardando con ello hasta ese lmite el fin perseguido por las partes.

2. ACOTACION
La doctrina de la conversin es fruto de la labor de autores alemanes, y fue
establecida expresamente en el Cdigo Civil Italiano de 1942, en su artculo 1424.

3. FUNDAMENTO
No obstante, no estar consagrada en forma expresa la teora de la conversin,
en el Cdigo Civil Chileno, mediante un esfuerzo interpretativo se puede extraer
de dos disposiciones, a saber:
a) Artculo 1701 inciso 2 que dice: () el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes. Es decir el instrumento pblico
defectuoso se transforma o convierte en instrumento privado.
b) Artculo 1138 inciso 2 que dispone: sin embargo, las donaciones entre
cnyuges valen como donaciones revocables. Es decir, una donacin entre
cnyuges, que en principio es ineficaz como irrevocable, se convierte en
revocable y produce los efectos vlidamente.
DE OTRAS CAUSALES DE INEFICACIA

268

a) INTRODUCCION
Un acto jurdico que naci vlido a la vida del derecho, puede sin embargo,
quedar privado de sus efectos por un factor o causa extrnseca a su constitucin.
Estas circunstancias o hechos extraos al nacimiento del acto jurdico, suelen
denominarse simplemente requisitos de eficacia.

34

Entre estas causales extrnsecas de ineficacia, es dable enunciar las que siguen:
1. La resolucin;
2. La suspensin;
3. La terminacin;
4. La revocacin;
5. La inoponibilidad.
b) ANLISIS DE LAS CAUSALES EXTRINSECAS DE INEFICACIA DE UN
ACTO JURIDICO

1. LA RESOLUCION
A un acto jurdico puede agregarse, sea en virtud de la ley o por disposicin de
las partes, una condicin, esto es, un hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin o el ejercicio de un derecho.
Cuando la condicin consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho se le da el nombre de condicin resolutoria.
En nuestro Derecho, la condicin resolutoria, puede adoptar tres modalidades,
a saber:

a)

Ordinaria: Que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de la

obligacin de uno de los contratantes;

b)

34

Tcita: Que consiste en que una de las partes no cumple lo pactado;

Vodanovic, Antonio. Ob. Cit., pgina 267.

269

c)

Pacto Comisorio: Que equivale a la condicin resolutoria tcita,

expresamente estipulada en el contrato.

Es posible advertir importantes diferencias entre la resolucin y la nulidad: 35

No hay nulidad sin sentencia judicial que as lo establezca; en cambio

puede haber resolucin sin necesidad de una sentencia, en el caso de la condicin

resolutoria ordinaria, que opera ipso iure, de pleno derecho, sin requerir de un
pronunciamiento judicial;

La accin de nulidad y la accin resolutoria se extinguen en plazos

diferentes;

La nulidad permite accionar contra terceros poseedores de buena o de mala

fe; en cambio, la resolucin, en general, permite accionar contra terceros

poseedores de mala fe.

2. LA SUSPENSION
Consiste en que los efectos de un determinado acto jurdico se congelan o
suspenden, quedando subordinados a la ocurrencia de un hecho posterior.
Ejemplo tpico de la suspensin son las capitulaciones matrimoniales, las
capitulaciones matrimoniales slo valdrn entre las partes y respecto de terceros
desde el da de la celebracin del matrimonio.
Artculo 1715 y 1716

3. LA TERMINACION

35

Vase Figueroa Y. Gonzalo, Curso de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile,

Santiago, pgina 473.

270

Llmase terminacin, a la resolucin referida a un contrato de tracto sucesivo,

como es el caso del contrato de arrendamiento.
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones van naciendo y
extinguindose peridicamente, v. gr. En un contrato de arrendamiento cuya renta,
el arrendatario debe pagar mensualmente, la obligacin que tiene ese arrendatario
de pagar la renta, nace y se extingue mes a mes.
Cuando el contrato es de tracto sucesivo, la resolucin del mismo opera slo
para el futuro, es por ello que se le da el nombre de terminacin, para diferenciarla
de la resolucin que opera con efecto retroactivo.

4. LA REVOCACIN
En el Derecho Civil la palabra revocacin tiene 3 acepciones, que son:

a. En los actos jurdicos unilaterales. La revocacin es la manifestacin de

voluntad del autor del acto jurdico, en orden a dejarlo sin efecto. V. gr. El testador
puede revocar su testamento;
b. La palabra revocacin se utiliza como sinnimo de accin pauliana, que es
aquella que concede la ley a los acreedores para obtener que se dejen sin efecto
los actos fraudulentos ejecutados por el deudor;
c. El tercer sentido que se le da al vocablo revocacin, dice relacin con la
facultad

que

la

ley

concede

uno

de

los

contratantes,

en

casos

271

excepcionalsimos, para dejar sin efecto un contrato, en forma unilateral. Tal

ocurre, por ejemplo, con el contrato de mandato.

5. LA INOPONIBILDAD

i) CONCEPTO
La inoponibilidad es la sancin legal que consiste en el impedimento de hacer
valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurdico vlido, o de
uno nulo, revocado o resuelto. 36
ii) DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INOPONIBILIDAD

a) La nulidad es una sancin de orden pblico, esto significa que las partes no
pueden renunciar a ella anticipadamente; en cambio, la inoponibilidad es una
sancin de orden privado, y por consiguiente es susceptible de ser renunciada por
las partes anticipadamente;

b) La nulidad tiende a proteger a las partes del acto o contrato; en cambio la

inoponibilidad pretende proteger a los terceros;

c) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal,

cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; en cambio la inoponibilidad
jams puede ser declarada de oficio por el tribunal.

36

Vodanovic, Antonio. Ob. Cit., pgina 271.

272

iii)

CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DE INOPONIBILIDAD

Inoponibilidad por falta de publicidad:

Hay inoponibilidad cuando se omite una formalidad por va de

publicidad. V. gr. La cesin de un crdito nominativo se perfecciona entre el
cedente y el cesionario por la entrega del ttulo, pero no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros sino cuando ha sido notificada al deudor o aceptada por
ste. Artculo 1901 y 1902.

Inoponibilidad por falta de fecha cierta en un instrumento

privado:
La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros,
sino desde que han ocurrido hechos como el fallecimiento de alguna de las
personas que lo suscribieron, su presentacin en juicio, etc. Artculo 1703.

a)

Inoponibilidad por falta de consentimiento:

La compraventa de cosa ajena es valida, pero inoponible a su

verdadero dueo. Artculo 1815.

b)

Cuando el mandatario se excede de los lmites de su mandato,

sus actos son inoponibles al mandante. Artculo 2160.

Inoponibilidad por derivacin de la declaracin de nulidad:

Por ejemplo, el artculo 2058 establece que la nulidad del contrato de

sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe
contra todos y cada uno de os socios.
En este caso, la nulidad del contrato de sociedad slo puede ser
invocada por los socios entre s, mas es inoponible frente a terceros.

273

DE LA REPRESENTACION

1.- ASPECTOS GENERALES

La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede
manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.
Lo ms frecuente es que las partes en un contrato concurran
personalmente con su voluntad, a su formacin; sin embargo, es posible que el
autor de un acto jurdico unilateral o las partes de una convencin, se encuentren
impedidas para concurrir personalmente a la celebracin del mismo. V. gr. Pueden
hacerlo cuando as lo quieran por diversos motivos: porque residiendo lejos del
lugar donde el acto se celebra, no creen oportuno trasladarse; o simplemente
porque quieren evitarse la molestia de una negociacin previa.
Tal circunstancia no puede constituir un obstculo insalvable para la
celebracin del acto jurdico, toda vez que no habra inconveniente en que se
encargue a otra persona la gestin de la cual el interesado no pudo hacerse cargo
personalmente.37
Los efectos del acto jurdico ejecutado por una persona a nombre de otra,
se radican directamente en la persona y en el patrimonio del representado.

37

Vial del Ro, Vctor. Teora General del Acto Jurdico. Volumen Primero. Ediciones Universidad

Catlica de Chile, Santiago, 1991, pgina 199.

274

De lo anterior, es posible desprender que una persona puede intervenir en

la formacin de un acto jurdico de dos maneras, a saber: ejecutando el acto a
nombre propio, o a nombre ajeno.

2.- CONCEPTO DE REPRESENTACIN

Es aquella institucin en cuya virtud los efectos de un acto jurdico
celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e inmediatamente
en la persona del representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.

3.- PRECISIONES
a) Representante es el que obra por cuenta de otro; representado es la
persona por cuya cuenta un tercero celebra un acto.
b) El acto jurdico se celebra por el representante, pero los efectos se
producen directa e inmediatamente en la persona del representado.
c) La representacin implica la sustitucin de la voluntad de una persona, por
la de otra en la constitucin o formacin del negocio jurdico.38
4.- ORIGEN HISTRICO
En el Derecho Romano no se admita la posibilidad que un acto jurdico
pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas, que aquellas que
haban contribuido a formarla.
El escaso poder de abstraccin de aquel pueblo de labradores de los
primeros siglos, les impidi concebir la teora de la representacin.
Este principio de la no representacin, no se opona, sin embargo, a que
una persona ejecutara un acto por medicin de otra.
38

39

Pero ellos daban a la

Stolfi Giuseppe. Teora del Negocio Jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,

1959, pgina 231.

39

Vodanovic, Antonio. Curso de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Editorial Nascimento,

Santiago, 1961, pgina 480.

275

operacin un anlisis jurdico distinto al nuestro: los efectos del acto ejecutado por
un representante se radicaban siempre en su propio patrimonio, de tal manera que
el representante

deba traspasar los derechos que haba adquirido, este

procedimiento de transferencia expona al gerente y el representado a sufrir los

efectos de su recproca insolvencia.

5.- UTILIDAD DE LA REPRESENTACIN

a) Permite celebrar o ejecutar un acto jurdico a personas incapaces.
b) En ocasiones existe imposibilidad para que el interesado celebre un
determinado acto jurdico, por encontrarse en un lugar distinto al cual debe
celebrarlo.

6.- NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN

Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin,
entre ellas:

a) TEORIA DE LA FICCIN
Segn esta doctrina, los efectos del acto jurdico celebrado por una persona
que acta a nombre de otra, se radican directamente en el representado y no en el
representante, porque a travs de una ficcin de la ley, se supone que es el
representado y no el representante, quien manifiesta su voluntad en el acto
jurdico. Esta teora se atribuye al tratadista francs Roberto Jos POTHIER.
INCONVENIENTE
Esta teora es incapaz de explicar ciertos casos de representacin legal;
como el del demente o impber, es imposible admitir que el representante exprese
la voluntad de stos, pues el demente y el impber, carecen de voluntad, es por
ello que la ley les otorga un curador o tutor.

276

b) TEORA DEL NUNTIUS O MENSAJERO

La teora del mensajero, formulada por el jurista alemn SAVIGNY, estima
que el verdadero sujeto del acto jurdico es el representado; el representante no es
ms que un simple mensajero del representado.

INCOVENIENTE
La teora del nuncio o mensajero tampoco es feliz, pues decir que
representante es

un simple mensajero, es negarle su calidad de representante,

adems, mal puede transferir ste una voluntad que no existe, como en el caso
del impber o del enajenado mental.

c) TEORA DE LA COOPERACION DE VOLUNTADES

Esta teora formulada por MITTEIS, postula que la representacin se explica
por la cooperacin de las voluntades del representante y del representado,
concurriendo ambos en la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este
ltimo.

INCOVENIENTE
La teora de la cooperacin de voluntades ha sido repudiada por las
complicaciones que origina, v.g. cuando la representacin se concibe en trminos
precisos y acabados, no cabra al representante ninguna participacin en el acto,
pasando a convertirse en unin o mensajero del representado.

d)

TEORA DE LA MODALIDAD

Es atribuida a LVY-ULLMAN, quien seala que la representacin es una

modalidad del acto jurdico, en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una
persona (representante) por cuenta de otra, (representado) se radican directa e
inmediatamente en la persona del representado.

277

EXPLICACIN
De conformidad al artculo 1444 del Cdigo Civil los elementos de un acto
jurdico pueden ser tres:
Elementos esenciales
Son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce efecto alguno

degenera en otro distinto.

Elementos de la naturaleza
Son aquellos que no siendo esenciales al acto jurdico, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial.
Elementos accidentales o modalidades
Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurdico, y
que se agregan por medio de clusulas especiales. Estos elementos persiguen
modificar los efectos normales del acto jurdico; entre otros, constituyen
modalidades: la condicin, el plazo, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la
alternatividad, la facultatividad, la indivisin, la clusula penal y la representacin.
Artculo 1444
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que las modalidades son modificaciones
introducidas por las partes o por la ley, con el fin de alterar los efectos normales
del acto jurdico; lo normal o corriente es que las consecuencias de un acto
afecten a quien lo celebra, y como tratndose de la representacin ocurre que las
consecuencias afectan a otro - al representado-, resulta explicable que se
considere la representacin como una modalidad del acto jurdico.

278

7.- CLASES DE REPRESENTACIN

Atendiendo a su origen o fuente, la representacin se clasifica en legal y en
voluntaria.
1) REPRESENTACION LEGAL O FORZADA
Es aquella que establece la ley. Son representantes legales las personas que,
por mandato del legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no
pueden valerse por s mismas.
El artculo 43 dispone que: son representantes legales de una persona el
padre o madre, el adoptante y su tutor o curadas.40
2) REPRESENTACION VOLUNTARIA O CONVENCIONAL
Es aquella que emana del acuerdo de voluntades de las partes. Puede tener
su origen, en el mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa. En esta ltima,
cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso ha hecho, la representacin
es voluntaria, puesto que aquel por su propia voluntad hace suyo todo lo obrado.
La doctrina tradicional considera estrechamente vinculados el contrato de
mandato y la representacin voluntaria, mas no cabe confundirlas, al respeto es
necesario realizar algunas precisiones:

a) La representacin no es de la esencia del contrato de mandato, ya que es

perfectamente posible que el mandatario contrate a su propio nombre, aunque sea
en inters del mandante.

40

El artculo 43 no es taxativo, pues existen otros casos de representacin legal diseminados en

nuestro Ordenamiento Jurdico. V. gr. En las ventas forzadas que se hacen por el ministerio de la
justicia, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (artculo 671 inciso 3).

279

b) La representacin voluntaria no supone necesariamente la existencia de un

mandato, debido a que aqulla puede existir con anterioridad al perfeccionamiento
del contrato de mandato.
8.- REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN

a. Declaracin de voluntad del representante.

b. Existencia al contratar de la contemplatio domini.
c. Existencia de poder.

a) EL REPRESENTANTE DEBE DECLARAR SU PROPIA VOLUNTAD

El representante debe manifestar su voluntad, que es un elemento
necesario para dar vida al acto jurdico ejecutado a nombre de otro.
Basta con que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a
comprometer su patrimonio, sino el del representado y la capacidad plena se exige
cuando se comprometen los propios derechos.
b) DEBE EXISTIR AL CONTRATAR LA CONTEMPLATIO DOMINI
Esto significa que al momento de contratar, debe el representante
manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar por cuenta o a nombre de
otro. Si falta este elemento, el acto jurdico va a surtir efectos para el
representante, mas no para el representado.

c) EL REPRESENTANTE DEBE TENER PODER DE REPRESENTACIN

Se entiende por poder de representacin la autorizacin que una persona
tiene para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y
directamente al representado, puede conferirse por ley o por la voluntad del
interesado.

41

41

No existe representacin cuando una persona ejecuta un negocio

Vase el artculo 1387 del Cdigo Civil Italiano.

280

por cuenta de otra no estando facultada para ello, o bien si excede sus lmites,
pero puede el representado aceptar lo realizado por el representante, ratificando el
acto jurdico celebrado por un representante.
9.- EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
Segn el artculo 1448 lo que una persona ejecuta a nombre de otra, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Por
lo tanto, los derechos y obligaciones que emanen del contrato, se radican en la
persona y en el patrimonio del representado.

10.- DE LA RATIFICACIN
a) IDEAS GENERALES
El negocio concluido en nombre ajeno sin poder de representacin o
ejecutado por una persona que es efectivamente representante de otro,
pero que celebra un acto o contrato extralimitndose de sus poderes, es un
acto ineficaz; o ms precisamente, es un acto con ineficacia suspendida,
porque este negocio debe ser ratificado o confirmado por el representado.
b) CONCEPTO DE RATIFICACIN
Es un acto unilateral en virtud del cual el representado autoriza lo obrado
por el que se dijo su representante, o lo que ste hizo excediendo las
facultades que se le confirieron.42
c) CARACTERSTICAS DE LA RATIFICACIN

1.- Es un acto jurdico unilateral, porque para nacer a la vida del derecho
requiere tan slo de la manifestacin de voluntad de una persona: el representado.

42

Vodanovic, Antonio. Ob. Cit., pgina 489.

281

2.- Es un acto irrevocable, pues una vez verificada la confirmacin no puede

dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado.43

3.- La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el

representado manifiesta su voluntad en trminos formales, explcitos y directos; es
tcita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado,
que manifiesta en forma inequvoca su voluntad de aceptar lo que en su nombre
se ha hecho.

a) Si el acto a ratificar es solemne, la ratificacin debe tener igual

carcter. 44
b) La ratificacin debe emanar del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener
capacidad suficiente para ejecutar el acto a que la ratificacin se
refiere.

DE LA SIMULACIN

1.- PRESENTACIN
Simular significa hacer aparente lo que no es, es decir, mostrar una cosa
que no existe. Por su parte, disimular significa ocultar al conocimiento de los
dems una situacin existente.
El elemento comn es el engao.

43

La Corte Suprema ha dicho que no cabe la revocacin unilateral de la ratificacin, que ha

producido efectos respecto de terceros. Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 39,
Seccin Primera, pgina 12.
44

Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ob. cit., pgina 12.

282

2.- CONCEPTO DE NEGOCIO SIMULADO

Es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en
absoluto o porque es distinto de cmo aparece.
Es decir, se refiere al acto jurdico cuyo fin es provocar ilusin en el pblico
que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece
declarada, cuando no se realiz o cuando se realiz un negocio distinto.

3.- REQUISITOS DE LA SIMULACIN

a) Existencia de declaracin que deliberadamente no se conforma con la

intencin de las partes.
b) Dicha declaracin ha sido concertada de comn acuerdo entre partes.
c) Propsito perseguido por partes es engaar a terceros.
4.- CLASIFICACIN

a) Clasificacin

1.- Simulacin lcita

Donde las partes no persiguen el perjuicio de terceros, aunque existe nimo de
inducir error.
2.- Simulacin ilcita
Las partes persiguen el perjuicio de terceros o violacin la ley.

b) Clasificacin

1.- Simulacin absoluta

El acto jurdico no tiene nada de real y ficticio en su totalidad.

283

2.- Simulacin relativa

Cuando se quiere realizar un acto jurdico diferente del manifestado, en su
totalidad o parcialmente.

5.- FORMAS DE SIMULACIN

Existencia de acto jurdico: partes dan apariencia de realidad a un acto que

no existe.

Naturaleza de acto jurdico: partes celebran acto para disimular otro que es
el querido.
Es simulacin relativa.

Persona de contratantes: partes celebran acto real (existencia y contenido)

pero figuran como partes personas que no lo son.
Es simulacin relativa por interposicin de personas.

6.- CUANDO EXISTE SIMULACIN?

Para algunos desde que se pretende hacer oponible a terceros el acto.

Ferrara seala que es desde que se celebra el acto jurdico.

LA RESERVA MENTAL
Consiste en no aceptar en fuero interno lo manifestado.
ACOTACIONES
a) La reserva mental se asemeja a simulacin en querer engaar.
b) La reserva mental se diferencia de simulacin:
-

En la reserva existe una parte, en la simulacin hay dos.

En simulacin se engaa a otra parte o a un tercero.

284

Simulacin afecta validez del acto.

Simulacin relativa:
Se reprocha cuando es ilcita.

En ella existen dos actos jurdicos:

El simulado o fingido, acto declarado por las partes.

El disimulado u oculto, el que refleja la verdadera intencin de las partes y

que est encubierto.

A diferencia de simulacin absoluta donde se simula algo pero no se disimula

nada.

Descubierto el acto oculto deja de tener importancia el simulado.

Se distingue:

Acto jurdico oculto no es ilcito y cumple con requisitos de existencia y

validez: surte efectos.

Acto jurdico oculto afecta a terceros o infringe la ley: sancin por vicio.
No existe sancin por disimulacin sino que se sanciona el acto jurdico
disimulado.

SANCIONES

a) Simulacin absoluta:
Cuando se establece el acto desaparece (inexistente o nulo absolutamente).
b) Si simulacin es relativa:
Queda inexistente el acto simulado, pero queda el disimulado (con causa lcita o
ilcita) y podr ser sancionado.

285

NOTA
Conforme a la opinin mayoritaria, en caso de simulacin, si en el acto disimulado
falta una solemnidad va a ser inexistente o nulo segn el caso.

EFECTOS DE LA SIMULACIN

a) Respecto de partes:
Como objetivo es engaar a terceros, entre las partes no existe el acto
simulado (se rigen por voluntad real).

b) Respecto de terceros:
Afecta el acto simulado y no al oculto y son los terceros los que deben probar
el acto simulado total o parcialmente.
Para determinar los efectos de la simulacin respecto de terceros, hay que
distinguir:
1.- Si quieren aprovecharse de la voluntad real, pueden sancionar o ejercer
acciones competentes.
2.- Si desean aprovecharse de la voluntad declarada, pueden no impugnar el
acto simulado.

ACCIN DE SIMULACIN
Es la accin ejercida por los terceros a quienes la simulacin perjudica, con
el objeto de que el juez declare cual ha sido la voluntad de las partes.

REQUISITOS PARA EJERCERLA

286

1.- Ser titular de un derecho subjetivo o posicin jurdica amenazada por

contrato aparente (inters jurdico).
2.- Probar dao sufrido por incertidumbre del acto jurdico y determinar
necesidad de invocar tutela.

PRESCRIPCIN
El Cdigo Civil no se pronuncia y la doctrina est dividida.

a) Algunos sealan que la accin es imprescriptible, porque prescribira la

accin de nulidad por el vicio (posible) que tuviere el acto disimulado, ocurriendo
que la accin de simulacin pierde eficacia.

b) Otros, en cambio, (por ejemplo Vctor VIAL), plantean que prescribe

conforme a las reglas generales de prescripcin extintiva de acciones y derechos.
Esta opinin es coincidente con espritu general del ordenamiento jurdico,
pues, a falta de plazos especiales, se aplicar la norma general de 5 aos de
acciones personales, a menos que accin de simulacin sea por delito civil, en
cuyo caso el plazo ser de 4 aos desde la celebracin del contrato simulado.
Artculos 2514, 2515 y 2332.