NOVEDOSA SENTENCIA RECIENTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS DE LA OEA: LA FERTILIZACION HUMANA ASISTIDA COMO DERECHO

HUMANO Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ARGENTINO
(Anlisis del Caso Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica):

Pablo Oscar Rosales1

I.- Presentacin:
El 28 de Noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
dict una novedosa sentencia2 declarando que la prohibicin de la fecundacin in vitro en
Costa Rica vigente desde haca 12 aos constituye una violacin de los derechos
humanos y le orden al pas centroamericano eliminar las restricciones legales que impiden
acceder a esa tecnologa reproductiva. Cabe aclarar que en Costa Rica es el nico pas del
mundo en que fertilizacin humana asistida se encuentra expresamente prohibida, y no solo
no cubierta por el estado o por mbitos privados. Ms all del caso puntual de Costa Rica, el
fallo tiene una importancia significativa para todo el continente en materia de derechos
sexuales y reproductivos, particularmente en relacin con la anticoncepcin hormonal de
emergencia y con los proyectos de despenalizacin y legalizacin del aborto vigentes y
particularmente porque la CIDH esboza una definicin concreta por primera vez referida al
inicio de la vida humana y el concepto jurdico de concepcin.
La CIDH afirma que prohibir la fertilizacin in vitro viola el derecho a la privacidad, a la
libertad, a la integridad personal y a construir una familia, reconocidos por el derecho
internacional. La Corte tambin determin que la obstaculizacin en el acceso a servicios de
salud reproductiva viola el derecho a estar libre de discriminacin. La decisin en este caso
ser vinculante para los 22 pases que han aceptado la jurisdiccin, incluida la Repblica
argentina y tendr en nuestro caso una influencia decisiva en el nuevo proyecto de
reunificacin del Cdigo Civil y Comercial, particularmente porque los artculos 1 y 23 del
1

Abogado, Magister en sistemas de Salud y Seguridad social, Director del programa de Actualizacin de posgrado
Discapacidad, salud mental y envejecimiento de la Facultad de Derechos de la UBA, autor del reciente libro:
Fertilizacin humana Asistida: Aspectos legales, jurisprudenciales y Sociales desde un abordaje interdisciplinario,
Editorial LA LEY, Buenos Aires, Diciembre 2012.
2

Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, sentencia de la CIDH del 28/11/2012. La
sentencia fue dictada por cinco votos a favor y un voto concurrente en contra. El Juez Diego Garca-Sayn dicto
el Voto Concurrente, y el Juez Eduardo Vio Grossi dicto un Voto Disidente.

ARTCULO 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten
aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica sea
parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y

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proyecto establecen la interpretacin de conformidad a los tratados internacionales y la

jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso.
En los prximos prrafos esbozaremos los hechos y doctrina del caso y su impacto y
aplicabilidad a nuestro ordenamiento jurdico interno.
II. Los hechos del caso:
En Costa Rica, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S del 3 de febrero de 1995, emitido por
el Ministerio de Salud, autorizaba la prctica de la FIV para parejas conyugales y regulaba su
ejecucin. En su artculo 1 el Decreto Ejecutivo regulaba tcnicas de reproduccin asistida
entre cnyuges, y estableca reglas para su realizacin. La FIV fue practicada en Costa Rica
entre 1995 y 2000 y en ese lapso nacieron 15 costarricenses.
El 7 de abril de 1995 se present una accin de inconstitucionalidad contra dicho
Decreto Ejecutivo, utilizando diversos alegatos sobre violacin del derecho a la vida,
particularmente respecto a la situacin de los embriones no utilizados. El 15 de marzo de
2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema costarricense emiti una sentencia,
mediante la cual declar con lugar la accin [y] se anula por inconstitucional [E] el Decreto
Ejecutivo No. 24029-S. Contra esta decisin se presentan los actores ante la Comisin IDH.
Concretamente, la Sala Constitucional estableci que:
El embrin humano es persona desde el momento de la concepcin, por lo que no puede ser tratado
como objeto, para fines de investigacin, ser sometido a procesos de seleccin, conservado en
congelacin, y lo que es fundamental para la Sala, no es legtimo constitucionalmente que sea expuesto
a un riesgo desproporcionado de muerte. [ ] La objecin principal de la sala es que la aplicacin de la
tcnica importa una elevada prdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el
objetivo de sta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podra
tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres
humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distincin entre ellos. [1] Segn la Sala ha
podido constatar, la aplicacin de la Tcnica de Fecundacin in Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma
en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la
ciencia y la biotecnologa son tan vertiginosos que la tcnica podra llegar a ser mejorada de tal manera, que los
reparos sealados aqu desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a
concluir que cualquier eliminacin o destruccin de concebidos voluntaria o derivada de la impericia de quien
ejecuta la tcnica o de la inexactitud de sta viola su derecho a la vida, por lo que la tcnica no es acorde con
el Derecho de la Constitucin y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infraccin al artculo
21 de la Constitucin Poltica y 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la
tcnica, considerada en s misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por
norma de rango legal es posible autorizar legtimamente su aplicacin, al menos, se insiste, mientras su

costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
ARTCULO 2.- Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento.

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desarrollo cientfico permanezca en el actual estado y signifique el dao consciente de vidas humanas.
(Aadido fuera del texto original)

El 29 de julio de 2011 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante

Comisin IDH o la Comisin) someti a la jurisdiccin de la Corte Interamericana de
conformidad con los artculos 51 y 61 de la Convencin, el caso nro. 12.361 contra el Estado
de Costa Rica (en adelante el Estado o Costa Rica). La Comisin indic que el caso se
relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos que habran ocurrido como
consecuencia de la presunta prohibicin general, al menos en los trminos en que se
expresa la Sala, de practicar la Fecundacin in vitro (en adelante "FIV") que haba estado
vigente en Costa Rica desde el ao 2000, tras la decisin emitida por la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia (en adelante "Sala Constitucional") citada.
Entre otros aspectos, los actores alegaron que esta prohibicin absoluta constituy
una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia.
Asimismo, alegaron que la prohibicin constituy una violacin del derecho a la igualdad de
las vctimas, en tanto que el Estado les impidi el acceso a un tratamiento que les hubiera
permitido superar su situacin de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos
biolgicos, mxime porque la decisin de la Corte Constitucional prohiba en territorio
costarricense todo tratamiento de fertilizacin asistida. Adems, se aleg que este
impedimento habra tenido un impacto desproporcionado en las mujeres.
La Comisin solicit a la CIDH que declarara la responsabilidad internacional de Costa
Rica por la violacin de los artculos 11.2, 17.2 y 24 de la Convencin Americana, en relacin
con los artculos 1.1 y 2 de dicho instrumento, en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, Miguel
Mejas Carballo, Andrea Bianchi Bruna, Germn Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina
Castillo Len, Enrique Acua Cartn, Ileana Henchoz Bolaos, Miguel Antonio Yamuni
Zeledn, Claudia Mara Carro Maklouf, Vktor Hugo Sanabria Len, Karen Espinoza Vindas,
Hctor Jimnez Acua, Maria del Socorro Caldern Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca,
Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solrzano, Julieta Gonzlez Ledezma y Orister
Rojas Carranza.4 El Tribunal, por su parte, recibi 49 escritos en calidad de amicus curiae.
La CIDH decisin intervenir habilitando su jurisdiccin.
El estado de Costa Rica present tres excepciones preliminares: la falta de
agotamiento de recursos internos, la extemporaneidad de la peticin presentada por Karen
Espinoza y Hctor Jimnez, y la incompetencia de la Corte Interamericana para conocer de
hechos sobrevinientes a la presentacin de la peticin. Las tres excepciones fueron
rechazadas por la Corte y se trat el fondo del asunto.
4

Los actores del caso son los mencionados, todos ellos con situaciones personales distintas, cuya individualizacin excede
el marco de este comentario. El punto en comn es el cuestionamiento de la decisin de la Sala Constitucional de Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica respecto de prohibir la fertilizacin asistida por la via de la declaracin de
inconstitucionalidad del decreto que la regulaba y los daos que ello les produce. Para ms detalles puede consultarse la
pgina oficial de la CIDH (http://corteidh.or.cr/ ) de donde surge la sentencia completa y un resumen oficial de la misma.

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III.- Doctrina de la sentencia:

a.- En primer lugar, la CIDH define a la infertilidad en trminos de la OMS, que es la
definicin mdica aplicada por nuestro pas: La infertilidad puede ser definida como la
imposibilidad de alcanzar un embarazo clnico luego de haber mantenido relaciones sexuales
sin proteccin durante doce meses o ms.
La CIDH desarrollo su argumentacin escalonada tomando, adems, una decisin
trascendental sobre el concepto de concepcin y la naturaleza jurdica de los embriones
humanos.
b.- Luego el Tribunal aborda el alcance de los derechos a la integridad personal,
libertad personal y vida privada y familiar en el presente caso. Basada en el art. 7 y el art. 11
de la Convencin Americana el Tribunal determina que la maternidad forma parte esencial
del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la
Corte considera que la decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida
privada e incluye, en el presente caso, la decisin de ser madre o padre en el sentido
gentico o biolgicoel derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonoma
reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de
acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a
la vida privada y a la integridad personal se hallan tambin directa e inmediatamente
vinculados con la atencin de la salud.
Una vez desplegados estos derechos, la CIDH se refiere a la parte prctica y concreta
que es el acceso efectivo a los servicios mdicos adecuados para cumplir estos fines:
Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relacin con el
derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. Del derecho
de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para el ejercicio de la autonoma
reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los
mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la
prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer
las decisiones reproductivas.
Esta conclusin aparece en la jurisprudencia argentina en varios fallos judiciales que
hacen lugar a las coberturas de fertilizacin humana asistida, y aqu operan como una suerte
de balanza en la cual, por un lado est el derecho a acceder a la tecnologa mdica
necesaria y por otro el deber de no generar prohibiciones o restricciones desproporcionadas
e innecesarias para ejercer estos derechos. En nuestra jurisprudencia local recopilamos

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decisiones judiciales5 que, con el objetivo manifiesto de equilibrar el reparto de los costos
entre ambas partes, resuelven condenas parciales (generalmente el 50% de cobertura)
obviando que los costos actuales de estas prcticas mdicas que rondan los 30 a 40 mil
pesos dependiendo de su complejidad, constituyen, aun en estos casos, prohibiciones de
facto y restricciones el ejercicio del derecho que se reconoce en la sentencia, aunque
parcialmente en su alcance real.
c.- Como segundo argumento, el fallo aborda los efectos de la prohibicin absoluta de
estas tcnicas de fertilizacin asistida. Respecto de esta parte hay que tener en cuenta que
en la mayora de los pases, incluso Argentina, las tcnicas de fertilizacin asistida no se
encuentran prohibidas como en Costa Rica, sino que las mismas no son cubiertas por el
Estado o por el sistema de salud pblico o privado o la seguridad social en forma expresa.
Sin embargo, creemos interesante abordar este punto del fallo ya que la CIDH reconoce que
la sentencia de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Costa Rica no prohbe
expresamente las tcnicas, pero que la forma que utiliza para permitirlas constituye- en la
prctica- una prohibicin de las mismas.
La CIDH constat que la Sala Constitucional consider que si la tcnica de la FIV
poda realizarse respetando un concepto de proteccin absoluta de la vida del embrin, sta
podra ser practicada en el pas. Sin embargo, la Corte consider que si bien en la sentencia
de la Sala Constitucional se utilizaron palabras condicionantes para admitir la prctica de la
FIV en ese pas, lo cierto es que doce aos despus de emitida la sentencia, dicha tcnica
no se realiza en Costa Rica. Por ello, el Tribunal estim que la condicin suspensiva
establecida en la sentencia, hasta el momento, no ha producido efectos prcticos reales y
que por otra parte, todos los tratamientos de alta complejidad implican per se la posibilidad
de prdida de embriones, por lo que esta condicin sera de difcil cumplimiento6.
Sobre el tema de la prdida embrionaria que es incluido en la sentencia de la Sala
Constitucional de Costa Rica, al final desarrollaremos el punto, ampliando lo narrado en estos
prrafos.
Para ejemplificar este punto, nos permitimos remitir al argumento de una obra muy
conocida de William Shakespeare: El Mercader de Venecia. El argumento es conocido:
Bassanio, un veneciano que pertenece a la nobleza pero es pobre, le pide a su mejor amigo,
Antonio, un rico mercader, que le preste 3.000 ducados que le permitan enamorar a la rica
heredera Porcia. Antonio, que tiene todo su dinero empleado en sus barcos en el extranjero,
decide pedirle prestada la suma a Shylock, un judo usurero. Shylock acepta prestar el dinero
5

Ver en un amplio y reciente texto de investigacin: Rosales, Pablo Oscar Fertilizacin humana Asistida: Aspectos
legales, jurisprudenciales y Sociales desde un abordaje interdisciplinario, Editorial LA LEY, Buenos Aires, Diciembre
2012. Ver adems doctrina y jurisprudencia en www.pablorosales.com.ar
6
Dicen los considerandos: debido a que la Sala Constitucional condicion la posibilidad de realizar la tcnica a que no
hubiera prdida embrionaria alguna en la aplicacin de la misma, esto implica, en la prctica, una prohibicin de la misma,
toda vez que la prueba en el expediente indic que, hasta el momento, no existe una opcin para practicar la FIV sin que
exista alguna posibilidad de prdida embrionaria.

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con la condicin de que, si la suma no es devuelta en la fecha fijada, Antonio tendr que dar
una libra de su propia carne de la parte del cuerpo que Shylock dispusiera. Por voluntad de
su padre, Porcia debe casarse con aquel pretendiente que escoja de entre tres cofres (uno
de oro, otro de plata y un tercero de plomo) aquel que contenga el retrato de ella. Bassanio
elige el tercero, que es el correcto y se compromete con Porcia. Ella le da un anillo como
muestra de amor, y le hace prometer a Bassanio que no se lo quitar. Lo mismo hace
Nerissa, criada de Porcia, con Graciano, un amigo de Bassanio. Los barcos de Antonio
naufragan y la deuda no se paga. Shylock reclama su libra de carne, exigiendo que sea de la
parte ms prxima al corazn. Tal situacin desemboca en un juicio presidido por el Dux de
Venecia, al que asisten Porcia disfrazada de abogado y Nerissa de ayudante. Porcia da la
razn a Shylock y admite que ste, por ley, puede cobrarse la libra de carne. Sin embargo
slo puede ser carne, y por lo tanto no puede derramar ni una sola gota de sangre. Shylock
desiste de su reclamo, luego pidiendo el doble de lo que le deban, pero le dicen que si no
accede al cumplimiento del contrato se ira preso, salvo que done todas sus riquezas. As el
Dux le quita sus riquezas, y le da la mitad a Antonio y la mitad al estado. Antonio dice que le
perdona su parte si se convierte al cristianismo y le da sus propiedades a su hija Jessica, que
Shylock ha desheredado por haberse casado con Lorenzo, que es un cristiano.
De la misma forma la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Costa Rica impone
una condicin imposible similar a la narrada para la autorizacin de las tcnicas de
fertilizacin asistida: respetar en todos los casos la vida de todos los embriones, es decir, que
no hubiera prdida de embriones. La Corte agrega tambin que el caso no guarda relacin
con que los actores hayan o no podido tener hijos, sino que lo que afecta la sentencia de la
Sala Constitucional es el hecho que la injerencia se circunscribe a la posibilidad de tomar
una decisin autnoma sobre el tipo de tratamientos que queran intentar para ejercer sus
derechos sexuales y reproductivos independientemente del resultado eventual.
d.- Entonces la CIDH argumenta sobre la interpretacin que Suprema Corte de Costa
Rica realiza del artculo 4.1 7 de la Convencin. La decisin de la Sala Constitucional
consider que la Convencin Americana exiga prohibir la FIV tal como se encontraba
regulada en el Decreto Ejecutivo, por lo que la Sala interpret el artculo 4.1 de la
Convencin en el entendido de que dicho artculo exiga una proteccin absoluta del
embrin. En este punto la CIDH recuerda que es la misma la nica interprete autorizada de la
Convencion y decide en este punto analizar el texto de dicho en el marco de varios ejes
interpretativos: En particular, la Corte examin el alcance de los artculos 1.2 y 4.1 de la
Convencin Americana respecto a las palabras "persona", "ser humano", "concepcin" y "en
general". Para ello, se realiz una interpretacin: i) conforme al sentido corriente de los
trminos; ii) sistemtica e histrica; iii) evolutiva, y iv) del objeto y fin del tratado.

Recordemos la parte pertinente del articulo: Artculo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. (El
subrayado es nuestro)

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Aunque este considerando del fallo resulta novedoso ya que es la primera vez que la
CIDH desarrolla estos conceptos respecto a las tcnicas de fertilizacin asistida, sin embargo
ya hace casi dos dcadas la Comisin IDH interpret este art. 4.1 de la Convencin
Americana de derechos Humanos en el conocido precedente Baby Boy8.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado (1981)
estableci que la frase "en general" del artculo 4.1 de la Convencin fue incorporada para
que la proteccin del derecho a la vida sea compatible con las normas de los distintos pases
que despenalizan el aborto en algunos supuestos especficos. En este caso, consider si la
decisin de la Corte Suprema de Estados Unidos de legalizar el aborto, en el caso Roe v.
Wade, violaba el derecho del feto a la vida. Basndose en la historia legislativa de la
Declaracin Americana, la Comisin IDH rechaz la idea de que el derecho a la vida remite al
momento de la concepcin. La Comisin acot adems que los gestores de la Convencin
consideraron incluir lenguaje que hubiese establecido de manera clara que el derecho a la
vida existe de manera absoluta desde el momento de la concepcin, pero escogieron no
adoptar ese lenguaje.
Recientemente en un caso donde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Argentina dict una sentencia interpretativa del alcance del artculo 86 del Cdigo Penal que
desde 1922 autoriza dos casos de aborto no punible9 , declaro sobre este punto que Por su
parte, de la previsin contemplada en el artculo 3 de la Convencin Americana, en cuanto
estipula el derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurdica, tampoco
se puede derivar base alguna para sustentar la tesis postulada por la parte. Esto en tanto la
interpretacin del alcance que corresponda darle a dicho precepto, con relacin a las
obligaciones del Estado en lo que hace a la proteccin normativa del nasciturus como sujeto
de derecho, no puede ser realizada en forma aislada del artculo 4 y darle un alcance de tal
amplitud que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente, la
Convencin no quiso establecer una proteccin absoluta del derecho a la vida de ste.
Para dictar esta sentencia la Corte Suprema de la Nacin Argentina tuvo en cuenta los
compromisos internacionales y las observaciones que el Estado Argentino haba recibido
respecto a la interpretacin restrictiva del artculo 86: Para ello, resulta necesario tener en
consideracin que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su
posicin general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son
la consecuencia de una violacin. A su vez, al examinar la situacin particular de nuestro
pas, ha expresado su preocupacin por la interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo
Penal (cfr. Observaciones Finales del Comit CCPR/CO/70/PER; de Derechos
Observaciones Humanos: Finales del Per, Comit 15/11/2000, de Derechos Humanos:
Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos:
Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Observaciones Finales del Comit de Derechos
8
9

Informe 23/81 de la Comisin IDH

CSJN, in re: F. A. L. s/ medida autosatisfactiva s/ medida autosatisfactiva, de fecha 13/03/2012, F 259, XLVI.

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Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas). Por lo tanto, resulta
claro que, no es posible derivar de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente
la norma, sino que, inversamente, en atencin a lo expuesto, se arriba a la conclusin
contraria.
La Comisin IDH concluy en el caso Baby Boy que las palabras en general fueron
incorporadas al artculo 4.1 como un acuerdo con aquellos Estados Miembros cuyas leyes
nacionales permiten aborto y la pena de muerte. Situacin que ocurri en los debates del
borrador de la CDPCD y que llev, por las mismas razones, a una redaccin amplia del
artculo. En base a la historia legislativa, ninguno de los dos instrumentos puede ser
interpretado como que confiere un derecho absoluto a la vida desde la concepcin.
Ms recientemente, con la entrada en vigencia de la Convencin sobre los derechos
de las personas con discapacidad de la ONU (Ley 26.378), esta incorpor un artculo 10,
denominado derecho a la vida10. En el caucus de discusin previa del proyecto de borrador
de la Convencin en la ONU antes de 2006 (ao en que se suscribe el proyecto final)
pueden verse claramente estos debates en el mismo sentido. Veamos en este caso que
analizamos cual ha sido la interpretacin ahora de la propia Corte IDH.
e.- Comienza la CIDH afirmando que para definir conceptos como persona o
concepcin debe recurrirse a la literatura cientfica11. Y esta afirmacin que puede parecer
redundante es esencial, ya que en nuestra jurisprudencia local encontramos estos
conceptos definidos muchas veces desde posturas religiosas, ancladas ms en las creencias
del Juez que en la de los justiciables12. Incluso respecto a la interpretacin del artculo 4.1 la
Corte sostiene que debe hacerse una interpretacin que incluya adems el paso del tiempo
entra la fecha de vigencia inicial del articulo y la actualidad, fundada justamente en los
nuevos conocimientos cientficos.

10

Ver para ampliar este punto el comentario al artculo 10 de la CDPCD en: Rosales, Pablo O. (compilador y autor)
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley 26.378) comentada, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, Noviembre 2012, 612 paginas.
11
En el presente caso, la Corte observ que el concepto de "persona" es un trmino jurdico que se analiza en muchos de
los sistemas jurdicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretacin del artculo 4.1, la
definicin de persona est anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la "concepcin" y al "ser humano",
trminos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura cientfica. El Tribunal hizo notar que la prueba en el expediente
evidenciaba como la FIV transform la discusin sobre cmo se entenda el fenmeno de la concepcin. En efecto la FIV
refleja que puede pasar un tiempo entre la unin del vulo y el espermatozoide, y la implantacin. Por tal razn, la
definicin de concepcin que tenan los redactores de la Convencin Americana ha cambiado.
12
A modo de ejemplo citamos el caso S.A.F. y A.H.A. s/ amparo, de la Cmara Contencioso Administrativo de San
Nicols dictado con fecha 15/12/2008, texto tomado del voto de la Jueza Cristina Valdez reseado en la op. Citada
Rosales, Pablo: (fertilizacin humana asistida) Que la tcnica solicitada implica la manipulacin y descarte de embriones
y que por ello se impone realizar a la hora de comprometer su provisin, si el embrin es o no persona humana para poder
afirmar que el mtodo sea de aquellos a los que el artculo 6 de la ley 13.066 se refiere (fs. 104). Con cita del Vaticano, la
Iglesia Ortodoxa rusa, de la Evanglica Alemana y segn dice, probablemente de muchas otras (SIC), se tiende a asociar
dice- concepcin con el primer encuentro entre el vulo y espermatozoide, desde la fecundacin de ste en aqul. Indica
doctrina sobre biotica en el tema y el fallo Portal de Beln de CSJN. Dice que nuestro derecho protege a la persona por
nacer desde la concepcin. (La redaccin es del voto de la minora, el agregado entre parntesis es nuestro).

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En consecuencia, la CIDH asume la concepcin desde el momento de la implantacin

y no de la unin gamtica en estos trminos:
No obstante lo anterior, la Corte consider que es procedente definir, de acuerdo con la Convencin
Americana, cmo debe interpretarse el trmino concepcin. Al respecto, la Corte resalt que la prueba
cientfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundacin y la implantacin. El Tribunal observ que slo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo
que permite entender que existe la concepcin. Teniendo en cuenta la prueba cientfica presentada por las
partes en el presente caso, el Tribunal constat que, si bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula
diferente y con la informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que
si dicho embrin no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un
embrin nunca lograra implantarse en el tero, no podra desarrollarse pues no recibira los nutrientes
necesarios, ni estara en un ambiente adecuado para su desarrollo. En este sentido, la Corte entendi que el
trmino concepcin no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la
mujer, dado que un embrin no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantacin no sucede. Prueba
de lo anterior, es que slo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado
el vulo fecundado en el tero, al producirse la hormona denominada Gonodatropina Corinica, que slo es
detectable en la mujer que tiene un embrin unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior
del cuerpo ocurri la unin entre el vulo y un espermatozoide y si esta unin se perdi antes de la
implantacin. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entendi que el trmino concepcin desde el
momento en que ocurre la implantacin, razn por la cual consider que antes de este evento no procede
aplicar el artculo 4 de la Convencin Americana. Asimismo, la expresin "en general" permite inferir
excepciones a una regla, pero la interpretacin segn el sentido corriente no permite precisar el alcance de
dichas excepciones.

Esta interpretacin en base al sentido corriente de los trminos, asume una conclusin
distinta y opuesta al Fallo Portal de Beln de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por
lo que su doctrina debera ser revisada en caso que el Alto Tribunal volviera a pronunciarse
sobre el tema.
Si seguimos la jurisprudencia de la CSJN argentina de respeto a la interpretacin de
los rganos de los tratados (la CSJN misma ha reconocido a los "rganos de los tratados"
como nicos "interpretes autorizados" en fallos como AQUINO (Fallos: 327:3753); VIZZOTI
(Fallos 327:3677), MALDONADO (Fallos 328:4343) y TORRILLO (Fallos: 332:709- del
31/3/2009), estableciendo que los tribunales locales deben adecuarse a dicha interpretacin)
y la reciente interpretacin que el Alto Tribunal hizo en el caso F.A.L. donde incorpora la
interpretacin de la Comisin IDH en el caso Baby Boy, debemos concluir que este fallo de
la CIDH implicar en los hechos la necesidad de adecuar legislacin interna y adems la
jurisprudencia al mismo.
En la Opinin Consultiva 18 de la propia Corte IDH13 ya sostuvo que: " el Estado no
slo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, adems, las
prcticas estatales relativas a su aplicacin debern adecuarse al derecho internacional. Es
decir, no basta con que el ordenamiento jurdico interno se adecue al derecho internacional,
sino que es menester que los rganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea
13

CIDH, OC-18/03

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ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos,
resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional
aplicable."
f.- La CIDH hace tambin una interpretacin sistemtica e histrica del tema,
analizando adems del propio sistema interamericano, sistemas de derechos humanos como
el africano, el sistema europeo y el sistema universal de la ONU.
Empezando con la propia Convencin Americana, la Corte encuentra que
originalmente en los trabajos preparatorios no se planteaba una diferencia entre el concepto
de persona y el de ser humano (se utiliza el concepto nico de toda persona) no se
planteaba objecin a la frase en general, desde la concepcin y que en los debates no
surge el concepto de embrin como persona. Por ello, concluye que desde este marco
normativo no se le puede otorgar este estatus al embrin. En el sistema universal de
derechos humanos tampoco se encuentra el tratamiento del no nacido como persona. Por
ejemplo, los informes del Comit de la Convencin sobre los derechos de la Mujer CEDAW
privilegian los derechos de la mujer embarazada por sobre los del no nacido y la convencin
de derechos del nio no se refiere explcitamente a este derecho diferenciado14.
Respecto al sistema europeo, este ya se pronunci en el mismos sentido: La antigua
Comisin Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en
adelante el TEDH) se han pronunciado sobre el alcance no absoluto de la proteccin de la
vida prenatal en el contexto de casos de aborto y de tratamientos mdicos relacionados con
la fecundacin in vitro. As, por ejemplo en el Caso Paton vs. Reino Unido la Comisin
Europea de Derechos Humanos sostuvo que los trminos en que est redactada el CEDH
tienden a corroborar la apreciacin de que [el artculo 2] no incluye al que est por nacer.
Agreg que reconocer un derecho absoluto a la vida prenatal sera contrario al objeto y
propsito de la Convencin. Ademas del caso Paton, la CIDH cita varios ms donde el
Tribunal Europeo se pronunci en contra de la proteccin especial al no nacido15.
Finalmente, el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Relativo a los Derechos de la Mujer (Protocolo de Maputo), no se pronuncia sobre el inicio de
14

El Prembulo hace referencia a la necesidad de brindar proteccin y cuidado especiales [] antes [] del nacimiento".
Sin embargo, los trabajos preparatorios indican que esta frase no tuvo la intencin de hacer extensivo al no nacido lo
dispuesto en la Convencin, en especial el derecho a la vida.
15
en el Caso Vo. Vs. Francia, el Tribunal Europeo seal que se puede considerar que los Estados estn de acuerdo
que el embrin/el feto es parte de la raza humana[, pero l]a potencialidad de este ser y su capacidad de convertirse en
persona [] requiere proteccin en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una persona con el derecho a la vida.
Respecto a casos relacionados con la prctica de la FIV, el TEDH se pronunci en el caso Evans Vs. Reino Unido, en el cual
confirm que los embriones creados por el peticionario [y su pareja] no tienen el derecho a la vida dentro del significado
del artculo 2 de la Convencin y que no ha, por lo tanto, habido una violacin a tal provisin. Mientras que en los Casos
S.H. Vs. Austria, y Costa y Pavan Vs. Italia, que trataron, respectivamente, de la regulacin de la FIV respecto a la donacin
de vulos y espermatozoides por terceros, y del diagnstico gentico preimplantacional, el TEDH ni siquiera se refiri a una
presunta violacin de un derecho propio de los embriones.. Sobre algunos de estos punto puede consultarse: Rosales, Pablo
O: (fertilizacin humana asistida) ya citado.

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la vida, sino por el contrario, establece que los Estados deben tomar medidas adecuadas
para proteger los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el aborto con
medicamentos en casos de agresin sexual, violacin e incesto y cuando la continuacin del
embarazo ponga en peligro la salud mental y fsica de la embarazada o la vida de la
embarazada o del feto.
Con este marco normativa a la vista y analizando el fallo de la Sala Constitucional de
la Suprema Corte de Costa Rica, la CIDH concluye que  la Sala Constitucional se bas en
el artculo 4 de la Convencin Americana, el artculo 3 de la Declaracin Universal, el artculo
6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin sobre los Derechos
del Nio y la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959. No obstante, de ninguno de
estos artculos o tratados era posible sustentar que el embrin pueda ser considerado
persona en los trminos del artculo 4 de la Convencin. Tampoco era posible desprender
dicha conclusin de los trabajos preparatorios o de una interpretacin sistemtica de los
derechos consagrados en la Convencin Americana o en la Declaracin Americana.
En concreto, lo que la Corte afirma es que el Tribunal local forz la interpretacin de
los artculos citados sin analizar adecuadamente su contenido ni los trabajos preparatorios
previos que hubiesen ofrecido a la Sala Constitucional una clara idea de los alcances de los
mismos. Tampoco evidentemente tuvo en cuenta que muchos de estas herramientas
jurdicas tenan dcadas de vigencia y que en consecuencia, ciertas cuestiones no podran
haberse tenido en cuenta al momento de redactar el texto.
g.- Este ltimo anlisis, que la Corte denomina interpretacin evolutiva que tiene
relacin con la situacin al inicio, durante su vigencia y al momento de dictar sentencia, es
central en la argumentacin de la misma. Para ello analiz dos temas: i) los desarrollos
pertinentes en el derecho internacional y comparado respecto al status legal del embrin, y ii)
las regulaciones y prcticas del derecho comparado en relacin con la FIV.
Sobre el estatus jurdico del embrin la Corte hizo referencia al Convenio de Oviedo, a
varios casos del Tribunal Europeo y a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea 16 para concluir que las tendencias de regulacin en el derecho internacional no
llevan a la conclusin que el embrin sea tratado de manera igual a una persona o que tenga
un derecho a la vida.
Analizando el derecho comparado la Corte encuentra que en nuestra regin, si bien
reconoce que no hay muchas normativas que regulan la fertilizacin asistida, no hay ninguna
que la prohba expresamente y en consecuencia concluye a contrario sensu que en la
16

Por ejemplo cita que en el Caso Costa y Pavan Vs. Italia, el TEDH (Tribunal Europeo de derechos Humanos) , en sus
consideraciones previas sobre el derecho europeo relevante para el anlisis del caso, resalt que en el caso Roche c. Roche
y otros [], la Corte Suprema de Irlanda ha establecido que el concepto del nio por nacer (unborn child) no se aplica a
embriones obtenidos en el marco de una fecundacin in vitro, y estos ltimos no se benefician de la proteccin prevista por
el articulo 40.3.3 de la Constitucin de Irlanda que reconoce el derecho a la vida del nio por nacer.

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prctica eso significa que la Convencin Amrica ha sido interpretada en el sentido que no la
prohbe.
La Corte recurre tambin al principio de interpretacin ms favorable e interpreta la
frase en general como una gua para el caso de conflicto de derechos en los cuales no
puede negarse la proteccin el derecho a la vida, pero entiende que ello no significa que
excluya toda otra interpretacin o derecho. En este sentido concluy que el objeto y fin de la
clausula "en general" del artculo 4.1 es la de permitir, segn corresponda, un adecuado
balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atencin de la
Corte, basta sealar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la proteccin
absoluta del embrin anulando otros derechos. Una interpretacin que equilibra derechos en
conflicto, basada en la propia historia de su incorporacin a la Convencin Americana. Vale
recordar que esta frase en general ha sido muy utilizada en la jurisprudencia argentina en
un sentido opuesto al establecido por la CIDH en este fallo, entendindose que constitua
una priorizacin de la proteccin de la vida del por nacer respecto a los derechos de la mujer
gestante.
h.- La CIDH se pregunta si la medida de prohibicin establecida por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica es proporcional con una restriccin
razonable de un derecho. La respuesta, adelantamos es negativa, y para ello establece un
criterio general y una ponderacin de la decisin de la Sala en base a varios criterios.
Con los argumentos citados en el punto g) la CIDH establece que la concepcin
debe ser definida en trminos cientficos y que la misma es considerada tal desde la
implantacin del embrin en tero de la mujer y no desde la unin gamtica. Respecto a la
prohibicin absoluta de la fertilizacin asistida (respecto a Costa Rica, ya que como
recordamos ningn otro pas de la regin la prohibe de forma expresa) la Corte ha dicho que
un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean
abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material,
perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad. Hasta este punto la jurisprudencia argentina de la Corte Suprema de
Justicia comparte esta decisin. Pero agrega que en el presente caso, el derecho absoluto a
la vida del embrin como base para la restriccin de los derechos involucrados, no tiene
sustento en la Convencin Americana, razn por la cual no fue necesario un anlisis en
detalle de cada uno de dichos requisitos, ni valorar las controversias respecto a la
declaracin de inconstitucionalidad en sentido formal por la presunta violacin del principio
de la reserva de ley.
i.- Luego la CIDH pondera varios abordajes para fundamentar su respuesta negativa.
En primer lugar, la Corte evalu como excesivamente severa la afectacin a la vida
privada que implica la prohibicin que en los hechos impuso la Sala Constitucional de la
Suprema Corte de Costa Rica a estas tcnicas ya que impidi que fueran las parejas quienes

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decidieran sobre si deseaban o no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener
hijos. La injerencia se hace ms evidente si se tiene en cuenta- sostiene la Corte- que la FIV
es, en la mayora de los casos, la tcnica a la que recurren las personas o parejas despus
de haber intentado otros tratamientos para enfrentar la infertilidad (por ejemplo, el seor
Vega y la seora Arroyo se realizaron 21 inseminaciones artificiales) o, en otras
circunstancias, es la nica opcin con la que cuenta la persona para poder tener hijos
biolgicos, como en el caso del seor Mejas Carballo y la seora Caldern Porras.
Esta intromisin en la vida privada se materializa- segn la CIDH- principalmente en
tres aspectos: 1) Elevacin de los costos de los tratamientos: ya que uno de los efectos
indirectos de la prohibicin ha sido que, al no ser posible practicar esta tcnica en Costa
Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento mdico en el
extranjero exigan exponer aspectos que hacan parte de la vida privada; 2) Respecto a la
afectacin de la autonoma personal y del proyecto de vida de las parejas: la Corte observ
que la FIV suele practicarse como ltimo recurso para superar graves dificultades
reproductivas. Su prohibicin afecta con mayor impacto los planes de vida de las parejas
cuya nica opcin de procrear es la FIV; y 3) Dao Psicolgico: Se vio afectada la integridad
psicolgica de las personas al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que
hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada.
Los argumentos 2) y 3) son aplicables directamente a nuestro orden normativo,
aunque las condenas por dao moral o psicolgico son hasta la fecha muy poco frecuentes.
Pese a que la definicin de salud de la OMS17 establece al menos dos criterios de dao
relacionado con lo psicolgico (mental y social, que en el caso del mandato social de ser
padre o madre es muy fuerte), nuestra jurisprudencia no ha receptado en la mayora de los
casos este componente o lo ha hecho en forma amplia.
Indubablemente la situacin de prohibicin absoluta de las tcnicas que se plante en
Costa Rica, no solo eleva costos sino que tambin eleva la base econmica-social de
quienes estn en condiciones, no ya de pagar un tratamiento sino de tener pagar los gastos
de dichos tratamientos en el exterior. Aun cuando se cuenten con ahorros o recursos para
pagar el tratamiento mdico en s mismo, el hecho de tener que hacerlo en el exterior (hay
que recordar que llevan un mnimo de un mes de inyecciones diarias hormonales en la mujer,
lo que implica una estada mnima de al menos dos meses promedio) hace que la base de
candidatos con posibilidades sea an mucho ms reducida.
j.- La CIDH estableci tres situaciones centrales a considerar: La discapacidad, el
gnero y la situacin econmica. En el marco de los tres supuestos la Corte planteo que el
principio de derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no
discriminacin determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones
discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una
17

Estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad.

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poblacin al momento de ejercer sus derechos. El concepto de la discriminacin indirecta

implica que una norma o prctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente
negativas en una persona o grupo con unas caractersticas determinadas. Es posible que
quien haya establecido esta norma o prctica no sea consciente de esas consecuencias
prcticas y, en tal caso, la intencin de discriminar no es lo esencial y procede una inversin
de la carga de la prueba. La Corte consider que el concepto de impacto desproporcionado
est ligado al de discriminacin indirecta, razn por la cual se analiz si en el presente caso
existi un impacto desproporcionado respecto a estos tres casos. Ya desarrollamos el
impacto de tipo econmico, nos quedan los otros dos casos.
Con respecto a la discapacidad, la CIDH cita la Convencion sobre los derechos de las
personas con discapacidad de la ONU (CDPCD)18 , y cita la definicin que el artculo 1 de
dicho instrumento cuando describe a la discapacidad como la relacin entre una deficiencia
con una barrera social que impide el ejercicio de los derechos y en consecuencia, los actores
seran beneficiados con la misma proteccin a las PCD que incluyen el derecho de acceder a
las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. En este punto, es
nuestra opinin que la CIDH equivoca la interpretacin19. En primer lugar, la CDPCD no
considera la discapacidad como enfermedad, por ende no puede equiparse a ella la
infertilidad, que si es considerada enfermedad por la OMS. En segundo lugar el artculo 23
de la CDPCD reconoce como un derecho de las PCD20, y no como una proteccin, el formar
una familia, casarse, decidir tener hijos/as y cuantos tener y el derecho a no ser esterilizados
(prctica muy comn en mujeres con discapacidad). La postura de la CIDH en este punto
trasunta una visin asistencialista de la discapacidad por ejemplo cuando concluye que
dicha condicin (la de discapacidad) demandaba una atencin especial para que se
desarrollara la autonoma reproductiva. No hay condiciones necesariamente especiales en
los derechos reproductivos de las PCD, sino ms bien en la percepcin de las PCD como
seres sexuados 21 , requisito previo para considerar los derechos tanto sexuales como
reproductivos, ambos reconocidos ampliamente por el artculo 23 citado.
Respecto al segundo elemento, que es la condicin de gnero, la Corte reconoci
ciertos estereotipos al respecto en la sentencia de la Sala Constitucional, manifestando que
solo los menciona, pero no los reconoce como vlidos. En este punto, tambin concluye que
si bien la infertilidad no afecta solo a las mujeres, sino tambin a los varones, es a aquellas a
quienes afecta ms directamente ya que las mismas se realizan sobre el cuerpo sobre todo
18

En Argentina incorporada al derecho interno desde 2008 por la ley 26.378.

Incluso el voto concurrente del Juez Diego Garcia-Sayan, que vota con la mayora, recurre en el mismo error de
interpretacin: 5.Resulta claro, conforme a lo probado en el curso del proceso, que la discapacidad consistente en la
infertilidad requiere una atencin especial y que las polticas del Estado deben propender a la inclusin y no a la exclusin.
Asimismo, que la prohibicin tuvo un efecto desproporcionado en perjuicio de las parejas infrtiles de menores ingresos
teniendo en cuenta que para practicarse el FIV deban viajar al extranjero. (Nota: El subrayado es nuestro)
20
PCD: Personas con discapacidad
21
La sexualidad de las personas con discapacidad es un tema tab que afecta, como previo y en los trminos del art 8 (Toma
de conciencia) a la percepcin del art. 23 citado como fundamental en la convencin.
19

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de la mujer. Sin perjuicio de compartir esta conclusin, creemos que son los estereotipos
circulantes sobre la infertilidad los que afectan ms a las mujeres, pero esto no implica que
los mandatos sociales sobre la paternidad o maternidad, en circunstancias y modos distintos
no afecten tanto a varones como a mujeres. Nuestro estudio reciente22 sobre una amplia
cantidad de consultas a los abogados nos demuestra que si mandato del reloj biolgico
afecta particularmente a las mujeres, el mandato de masculinidad completa relacionado con
la paternidad efectiva afecta proporcionalmente a los varones con mucha ms frecuencia que
lo que se reconoce. Si compartimos, en cambio, que es el cuerpo de la mujer el campo
donde se protagoniza, para unos como para otras, el acto invasivo, aunque deseado, de la
promesa mdica de los hijos a travs de tratamientos hormonales, tcnicos, etc.
k.- Finalmente la CIDH desarrolla unos de sus argumento principales sobre lo que
denomina la controversia sobre la alegada prdida embrionaria.
En primer lugar, la Corte analiz el que el Decreto original declarado inconstitucional
por la Sala Constitucional. En el observ:
1) que contaba con medidas de proteccin para el embrin, por cuanto estableca el
nmero de vulos que podan ser fecundados;
2) que prohiba desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en
ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes y
3) Que existan medidas para que no se generara un riesgo desproporcionado en la
expectativa de vida de los embriones y, por ltimo,
4) Que de acuerdo a lo establecido en dicho Decreto, la nica posibilidad de prdida
de embriones que era viable, era si estos no se implantaban en el tero de la mujer una vez
se realizara la transferencia embrionaria.
Sobre este ltimo punto la Corte analiz si haba ms o menos prdidas de embriones
en los embarazos naturales en relacin a los producidos por estas tcnicas de fertilizacin
asistida y lo primero que constat de las pruebas periciales era que las prdidas de
embriones existan en ambos casos, pero tambin que en los casos de embarazos naturales
al ser menos medibles ests prdidas que en el caso de las tcnicas de fertilizacin asistida
esto otorgaba menor credibilidad a las estadsticas basadas nicamente en la FIV (en las que
la medicin era ms precisa).
Si las prdidas ocurran en ambos casos, entonces los argumentos sostenidos en una
supuesta manipulacin de clulas solo podan sostenerse basados en un criterio de derecho
a la vida absoluta de todos los embriones. En consecuencia, la Corte entendi como
desproporcionado este criterio de proteccin absoluta en un caso si, despus de todo, en
22

Rosales, Pablo O, Libro Fertilizacin humana Asistida: Aspectos legales, jurisprudenciales y Sociales desde un abordaje
interdisciplinario, Editorial LA LEY, Buenos Aires, Diciembre 2012.

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ambos casos de embarazos existan prdidas imposibles de evitar. La Corte reiter que,
precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creacin de vida, lo cual se
evidencia con las miles de personas que han nacido gracias a este procedimiento23.
Este ltimo argumento nos parece esencial ya que, basados en esta proteccin
absoluta de la vida del embrin a ultranza y la supuesta manipulacin de clulas, se ha
generado en los medios de comunicacin y los debates parlamentarios y en algunos casos
sentencias judiciales, comparaciones entre personas que desean abortar con personas que
desean tener un hijo/a con estas tcnicas a los que se los ha llegado a llamar
despectivamente abortistas (en base a estas prdidas de embriones, que como la Corte
comprob, ocurren tambin en embarazos naturales) lo que obviamente no tiene sustento
alguno.
En suma, tanto en el embarazo natural como en tcnicas como la de la inseminacin
artificial existe prdida embrionaria.
l.- Con respecto a las reparaciones dictadas en la sentencia, la CIDH La Corte
estableci que su Sentencia constituye per se una forma de reparacin y, adicionalmente,
orden al Estado: 241) tomar las medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor
celeridad posible la prohibicin de practicar la fecundacin in vitro y para que las personas
que deseen hacer uso de dicha tcnica de reproduccin asistida puedan hacerlo sin
encontrar impedimento al efecto; 2) el Estado deber, a la brevedad, regular los aspectos
que considere necesarios para su implementacin y establecer sistemas de inspeccin y
control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de
tcnica de reproduccin asistida, y 3) la Caja Costarricense de Seguro Social deber incluir
gradualmente la disponibilidad de la Fecundacin in Vitro dentro de sus programas y
tratamientos de infertilidad en su atencin de salud, de conformidad con el deber de garanta
respecto al principio de no discriminacin.
Adems, el Estado como reparacin deber: 4) otorgar gratuitamente el tratamiento
psicolgico a las vctimas que as lo requieran; 5) publicar el resumen oficial elaborado por la
Corte en el diario oficial, en un peridico de amplia circulacin nacional y tenerlo disponible
en un sitio web de la rama judicial; 6) implementar programas y cursos permanentes de
23

Sobre el impacto del balance entre la severidad de la interferencia y el impacto en la finalidad pretendida la CIDH ha
sostenido que Una ponderacin entre la severidad de la limitacin de los derechos involucrados en el presente caso y la
importancia de la proteccin del embrin, permite afirmar que la afectacin del derecho a la integridad personal, libertad
personal, vida privada, la intimidad, la autonoma reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una
familia es severa y supone una violacin de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la prctica para aquellas
personas cuyo nico tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto
diferenciado en las vctimas por su situacin de discapacidad, los estereotipos de gnero y, frente a algunas de las presuntas
vctimas, por su situacin econmica justamente porque no encuentra la Corte diferencia entre los embarazos naturales y
los concretados por estas tcnicas respecto a la prdida embrionario, que justificara la limitacin extrema que la Sala
Constitucional le impuso al Decreto analizado en cuantos solo al segundo caso.
24
Se modificado la numeracin de la parte resolutiva de la sentencia original a fin de poder facilitar el comentario uno a uno
con un orden los ejes de la decisin de la Corte.

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educacin y capacitacin en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminacin

dirigidos a funcionarios judiciales, y 7) pagar indemnizaciones compensatorias por dao
material e inmaterial a las vctimas.

m.- Respecto al impacto de la sentencia ARTAVIA MURILLO Y OTROS

(FECUNDACIN IN VITRO) VS. COSTA RICA en el derecho argentino ser importante e
implicar los puntos de la misma que conserven vigencia en nuestro pas.
En primer lugar, si bien las tcnicas de fertilizacin asistida no estn prohibidas por
norma legal alguna como en Costa Rica (el artculo 19 de la CN argentina ofrece una
proteccin amplia a este tipo de actividades) ni la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
dictado- al menos por el momento- ninguna sentencia en el sentido que en forma directa o
indirecta produzca la prohibicin de las mismas, las mismas no se encuentran incluidas en
las coberturas de salud estatales ni privadas (particularmente el programa Mdico
obligatorio), ni por la seguridad social.
Las coberturas actuales se obtienen de dos formas: Algunas veces por acuerdos entre
partes; la mayora de ellas a travs de la judicializacin de las mismas con resultados
ampliamente variados, que van desde la negativa total de coberturas a coberturas parciales,
divididas por porcentaje de coberturas a cargo de una o ambas partes, por cobertura
integrales a cargo de las demandadas o bien a coberturas parciales o integrales, pero
limitadas a determinada cantidad de intentos. En este ltimo caso, van de unos o dos
intentos o por decisiones que se extendern hasta lograr el embarazo a trminos.
Los puntos 2) y 3) mencionados implicarn para el estado argentino avanzar con la
regulacin de las coberturas de fertilizacin asistida (existen varios proyectos de ley en el
Congreso Nacional, uno de ellos ya tiene media sancin) y en base al mismo, la seguridad
social deber incluir en las coberturas del Programa Mdico Obligatorio las coberturas25. Vale
la pena aclarar que ambos procedimientos no son necesariamente sucesivos, ya que las
incorporaciones de coberturas de salud en el PMO se realizan mediante resoluciones del
Ministerio de Salud. De hecho el propio PMO es una resolucin ministerial26, por lo que si
bien es conveniente que exista una ley nacional de fertilizacin asistida, que regule otros
temas adems de las coberturas (como el status jurdico del embrin, el rgimen filiatorio,
etc.) para las coberturas alcanza con que las mismas sean incluidas mediante una resolucin
ministerial en el programa Mdico obligatorio.

25

Sobre el tema de fondo se puede consultar: Rosales, Pablo Oscar. Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura
de fertilizacin humana asistida y sus tcnicas mdicas (103 Pgs.), publicada en Revista de Familia y de las personas,
La Ley, Nro. 3 del ao 3, marzo de 2011
26
El PMO es la resolucin 201/2002 MSal BO 19/4/2002 modificada y ampliada posteriormente por otras resoluciones,
decretos y leyes, pero que nunca la derogaron.

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Por otra parte, el fallo Artavia Murillo vs. Costa Rica viene a dar apoyo concreto a las
modificaciones y agregados que se han realizado en el proyecto de nuevo cdigo civil y
comercial27, particularmente en los artculos 1 y 2 (que ya se comentaron en esta nota) y los
artculos 19, 21, 529, 558, 559, 560, 561, 562, 564, 565, 566, 567, 570, 574, 575, 577, 589,
592 y 593 que incorporan el rgimen filiatorio, establecen el concepto de voluntad
procreacional, regulan las tcnicas y establecer su procedencia, establecen la gestacin por
sustitucin, etc. Sin perjuicio de ello, e independientemente que el proyecto se convierta en
un cdigo civil y comercial, la CIDH claramente establece la obligacin del estado de regular
estas prestaciones, que en su caso debera realizarse a travs de una ley nacional
especfica.
El punto 4) de la decisin de la Corte se puede entender como cumplido mediante las
regulaciones de los regmenes de salud, debiendo las provincias adecuarse a una eventual
ley nacional.
El punto 6) referido a las polticas y programas entendemos que debe ser
transversalizado en programas y reas referidas principalmente a nios, nias y
adolescentes, mujeres, genero, salud, etc. entre otros sin perjuicio de los programas que la
ley 26.150 (programa nacional de educacin sexual) y la ley 25.673 de salud sexual y
procreacin responsable, como mnimo, ya establecen.
Respecto al punto 7) las indemnizaciones compensatorias, que en este caso se
predican respecto del Estado, entendemos que es necesario comenzar a analizarlas en la
jurisprudencia, por las razones ya expresadas, y el impacto real y concreto que en cada caso
pueda ser probado en las causas judiciales respecto de la actitud de las demandadas en el
rechazo sin ms de las coberturas sin analizar cada caso en particular.
n.- Finalmente, creemos que la decisin de la CIDH llega en el momento correcto
mxime si tenemos en cuenta que en nuestro pas desde hace al menos 30 aos se realizan
estas tcnicas de fertilizacin asistida y que en 2011 su creador fue galardonado con el
premio Nobel de medicina, premio tardo, pero justo.
No desconocemos que como todo derecho debe ser reglamentado para evitar ser
objeto de abusos tanto desde las instituciones y financiadores como de los beneficiarios, ya
que cuando se trata de prestaciones en las que se debate la salud de las personas siempre
es difcil el justo equilibrio. Sin embargo creemos que teniendo en cuenta que las mismas
llevan 30 aos de utilizacin, que nunca fueron cuestionadas por la autoridad sanitaria como
tcnicas mdicas, que concretamente no son experimentales como se ha dicho muchas
veces y que resulta necesario distinguir las creencias personales de las prestaciones
27

El decreto 191/2011 del 23/2/11 creo la "Comision para la elaboracion del proyecto de ley de reforma, actualizacion y
unificacion de los codigos civil y comercial de la nacion" que tendr a su cargo el estudio de las reformas al codigo civil y al
codigo de comercio de la nacion que considere necesarias, a fin de producir un texto homogneo de todo el referido cuerpo
normativo.

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mdicas, entendemos que la decisin de la CIDH viene a resolver algunas cuestiones que
necesitaban ser definidas desde lo jurdico con argumentos cientficos, como aclara varias
veces la sentencia.
Por ltimo y como la propia Corte IDH y la propia jurisprudencia de nuestra CSJN lo
establece, esta sentencia es de aplicacin obligatoria para los tribunales de los 22 pases
que estn por propia decisin bajo la jurisdiccin de la CIDH, entre ellos Argentina.

Cita bibliogrfica: Nota Publicada en Revista de Derecho de familia y de las

Personas, LA LEY, Buenos aires, Marzo de 2013, Ao V nro 2, pagina 198/223

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