JORNADAS TALO-ARGENTINAS

CONSIDERACIONES SOBRE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN

ARGENTINA Y EN OTROS PASES DE IBEROAMRICA.
Juan Carlos Cassagne
I. Introduccin.
El tema de la justicia administrativa en los pases de Iberoamrica constituye una
de las piezas clave para la configuracin y el correcto funcionamiento del Estado de
Derecho.
Una visin sobre el conjunto de los sistemas procesales latinoamericanos en lo
contencioso administrativo revela que, salvo el caso de Colombia1 (en el que se adopt
la institucin del Consejo de Estado similar al modelo francs), la casi totalidad de los
Estados han permanecido fieles al sistema judicialista que encuentra su raz en la Constitucin liberal de Cdiz del ao 1812, la cual, como es sabido, lleg a ser jurada en
varios de nuestros pases.
En tal sentido, el sistema judicialista puro de Cdiz se extendi en Hispanoamrica de una manera ms generalizada que en la propia Espaa, donde se tard unos cuantos aos en instituir el modelo judicialista del contencioso administrativo.
Ello implica un claro apartamiento tanto del sistema francs como del norteamericano. Lo primero, por cuanto, no obstante existir una influencia proveniente del derecho francs en algunas instituciones del proceso contencioso administrativo, los pases
latinoamericanos no adoptaron, como principio bsico, la institucin de tribunales administrativos del tipo del Consejo de Estado francs. Lo segundo, por la sencilla razn
1

Colombia es el nico pas de Latinoamrica que posee un Consejo de Estado y tribunales administrativos
departamentales como jueces de derecho comn de la actividad administrativa. El Consejo de Estado fue
establecido definitivamente a partir de 1914; vase Vidal Perdomo, Jaime, La justicia administrativa en
Colombia, en Estudios de Derecho Administrativo, publicacin en homenaje del centenario de la creacin de la ctedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Tomo I,
Universidad de la Repblica, Montevideo, 1978, p. 502.

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de que, como ms adelante se puntualiza, el sistema constitucional norteamericano, al
no imponer al Poder Ejecutivo la interdiccin expresa de ejercer funciones judiciales
(tal como lo prescribe la Constitucin de Cdiz de 1812), evolucion hacia el reconocimiento de la jurisdiccin administrativa primaria en cabeza de agencias independientes
o incluso de rganos administrativos.
En cambio, la Constitucin de Cdiz2 , que en este punto constituy la fuente de
varias constituciones hispanoamericanas como la de Chile de 18333 y las constituciones chilenas posteriores4 , la del Per5 y la Constitucin Argentina6 , prohbe al Poder
Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, avocarse al conocimiento de causas pendientes as como restablecer las fenecidas.
Siendo entonces distinto el punto de partida de la mayora de los sistemas iberoamericanos, fueron tambin diferentes su evolucin y los problemas institucionales
que se plantearon, en cada pas, en los aspectos terico y prctico.
Estos problemas se proyectan al plano de las estructuras de los sistemas y son, en
este sentido, bsicamente dos:
(i) la configuracin o no de un fuero especializado (tribunal judicial en lo contencioso administrativo) para entender en los litigios en que es parte la Administracin
pblica o el Estado, en general, donde se debatan cuestiones regidas por el derecho
administrativo.
Al respecto, hay pases, como Chile, que no han establecido el fuero contencioso
administrativo, mientras que hay otros que lo han instituido, unos con base constitucional, como el sistema uruguayo7 y otros que derivan de una creacin legal, como el
argentino. Al propio tiempo, en algunos de los sistemas hispanoamericanos se combina
el fuero contencioso administrativo especializado con la atribucin del control de constitucionalidad a una Corte Suprema de Justicia al estilo norteamericano8 . Esto ltimo,
aunque en forma concentrada mediante el establecimiento de una jurisdiccin suprema
originaria y privativa, es la frmula prescripta en la Constitucin de Brasil, que atribuye competencia al Supremo Tribunal Federal para entender en los conflictos vinculados con garantas constitucionales, en particular en lo concerniente a las acciones directas de inconstitucionalidad9 .

Artculo 243 de la Constitucin de Cdiz de 1812.

Artculo 108 de la Constitucin Chilena de 1833.
4
Artculo 73 de la Constitucin Chilena actual.
5
Artculo 139 inc. 2 de la Constitucin Peruana.
6
Artculo 109 de la Constitucin Argentina.
7
Artculo 307 y sigs. de la Constitucin de 1997 de la Repblica Oriental del Uruguay.
8
Artculo 108 de la Constitucin Argentina.
9
Artculo 102 inc. I de la Constitucin de Brasil.
3

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(ii) el reconocimiento limitado de ciertas funciones jurisdiccionales a rganos de
la Administracin pblica si bien sobre la base del principio del control judicial suficiente que exige que, en estos casos, dicho control sea pleno, con amplitud de debate y
prueba.
En tal sentido, tanto en Chile como en Argentina se ha admitido el ejercicio de
potestades jurisdiccionales a favor de rganos administrativos fundado en razones de
especialidad funcional y no como clusula general; es decir, como anota Silva Cimma,
se trata de: [] funciones jurisdiccionales respecto de ciertas y determinadas materias que les han sido expresamente encargadas por la ley. As, ejercen esta funcin en
determinados casos el Director General de Aduanas, el Director General de Impuestos
Internos, etc. quien agrega: En doctrina, todos estos organismos pueden configurarse
por ello como Tribunales Administrativos especiales. Adems, dentro de la propia Administracin existen otros tribunales con competencia especfica en lo contencioso
administrativo respecto de ciertas materias, tales como los Tribunales de Cuentas, de
Aduanas, de Patentes, de Abastos, etctera10.
Finalmente, si se reconoce que la ciencia del derecho se encuentra ligada a un
territorio y a una actualidad11, ello implica reconocer que posee un contenido histrico
que, en el caso de los pases latinoamericanos, parte de un origen y lengua comunes, as
como tambin lo son sus creencias, costumbres y tradiciones.
Ese fondo histrico comn que exhibe el derecho hispanoamericano conduce al
jurista a construir el derecho sobre la base de la ley y, aun por encima de ella, con
fundamento en los principios generales del derecho y, en sus grandes lneas metodolgicas e interpretativas, difiere del sistema vigente en el derecho anglosajn en el que,
como es sabido, se asigna un papel preponderante al derecho que fluye de los casos
judiciales12 .
En suma, las caractersticas comunes que exhibe el contencioso administrativo
iberoamericano justifican el empeo que ha puesto uno de los grandes juristas espaoles, Gonzlez Prez, en la elaboracin de un Cdigo Procesal Administrativo Modelo
para Iberoamrica.
II. Una misin difcil: controlar el ejercicio del poder pblico.
Nunca ha sido tarea fcil en el mundo la de controlar el ejercicio del poder pblico
cuando se afectan derechos de los ciudadanos. Tuvieron que transcurrir muchos siglos
hasta haberse podido consolidar sistemas que impidieran, con una mnima eficacia, el

10

Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introduccin y fuentes, 4 ed.,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 33.
11
Cfr. Vergara Blanco, Alejandro, Editorial, Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, N 3, Santiago, 2003,
p. 428.
12
Una idea similar ha expuesto Vergara Blanco, Alejandro Pars, op. cit., p. 429.

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desborde de la actividad administrativa y legislativa del cauce del derecho y de la
justicia.
Algunos piensan que el control judicial ha de ceirse, fundamentalmente, a la
verificacin por el juez de la legalidad de la actuacin ms o menos determinada de
la Administracin pblica. Si as fuera, el control judicial se convertira en una pura
operacin de subsumir el caso concreto en el ordenamiento general y bastara con controlar que, aun dentro de la franja de discrecionalidad que puede brindar la norma, la
Administracin ha optado por una solucin razonable y, por tanto, exenta de arbitrariedad para dar por cumplida la tutela judicial.
Pero ocurre que las cuestiones a resolver, en materia de control judicial, no se
presentan de ese modo tan simple en la mayor parte de los casos, lo cual modifica
sustancialmente la visin que debe tener el juez a la hora de juzgar a la Administracin.
Por de pronto, el juez, en algunos sistemas contencioso administrativos, tiene atribuida la potestad de juzgar la constitucionalidad de la propia ley o el ordenamiento
legislativo en el que se fundamenta la actividad administrativa y lo hace no slo conforme a la tcnica de la jerarqua constitucional (de tipo kelseniano) sino a la de los
principios generales del derecho, que suelen ser creaciones pretorianas de origen doctrinario o jurisprudencial (como los creados por el Consejo de Estado francs) pero, en
cualquier caso, recepcionados por los tribunales ya que, a travs de ellos, estos principios adquieren una realidad o positividad y se incorporan al mundo jurdico.
En otros supuestos, el juez no controla el ejercicio del margen de discrecionalidad
sino la aplicacin correcta o no de un concepto jurdico indeterminado. Qu herramientas utiliza para llevar a cabo este control? Como la ley generalmente no proporciona base determinada o si as fuera sta es casi siempre deficiente, el juez que no puede
dejar de fallar en la mayor parte de los sistemas civilizados carece de todo otro recurso que no sea el de acudir (una vez ms) a la aplicacin de los principios generales del
derecho existentes o a la creacin de alguno nuevo que le permita resolver el conflicto
de la manera ms justa. Los casos en que esto acontece son numerosos, habida cuenta
la posibilidad bastante comn de que se produzcan carencias normativas, lo cual conduce muchas veces a la necesidad de determinar la dimensin de peso de principios y
normas contradictorias. En todos esos supuestos el juez precisa acudir a criterios de
justicia antes que al ordenamiento positivo y mantener una posicin de equilibrio frente a los dems Poderes del Estado y la opinin pblica.
Esta somera descripcin permite advertir que la labor judicial de controlar a la
Administracin es mucho ms compleja que la del juez civil el cual generalmente
juzga sobre un marco ms estable y con un cuerpo de normas y principios jurdicos
arraigados por el peso de una tradicin milenaria en un conflicto entre particulares,
cuyo grado de repercusin social o de vinculacin al inters pblico es bastante menor.
En cambio, el ordenamiento administrativo presenta una mayor movilidad y su
relacin directa con la Constitucin es mucho ms acentuada aunque, en definitiva, el
mundo jurdico tenga en ambas ramas del derecho una estructura tridimensional que se
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compone de normas, conductas o experiencias y valores de justicia13 . Todo ello demanda la institucin de una justicia especializada en el conocimiento de la materia
contencioso administrativa.
En cualquier caso, la labor judicial de controlar la actividad de la Administracin
no es mecnica ni exclusivamente tcnica. Es ms bien casi un arte: el de impartir
justicia teniendo en cuenta la armonizacin de los intereses individuales o colectivos
de cada conflicto con el inters pblico, sin sustituir como lo ha sealado recientemente Sesin la discrecionalidad poltica por la judicial, siendo tan pernicioso el control que paraliza la actividad estatal como el que la limita excesivamente con mengua
de las garantas del Estado de Derecho14 . Lo expuesto, sin desconocer que, como bien
lo ha puntualizado Vanossi, [] a todo acrecentamiento del poder debe corresponder
un acrecentamiento de los controles, un vigorozamiento de las garantas y una acentuacin de las responsabilidades15.
Nadie discute que el sistema de justicia administrativa, contencioso administrativo, derecho procesal administrativo o como se lo quiera denominar convencionalmente, constituye, en realidad, un subsistema perteneciente a un sistema que lo engloba.
Este sistema no es otro que el denominado separacin de Poderes, el cual hunde
sus races histricas en el conocido trabajo de Montesquieu16 , aunque existen antecedentes aristotlicos del principio (sin una formulacin tan orgnica ni moderna) y, lo
que es menos conocido, en las instituciones del antiguo derecho espaol.
En rigor, son muchas las instituciones del derecho pblico occidental que encuentran su fuente en el derecho aragons (entre ellas el Poder Judicial independiente, los
embriones del sistema federal y la autonoma de las ciudades), lo cual implica reconocer que las races de importantes instituciones y principios de derecho pblico desarrollados ms tarde en Inglaterra y en los pases de Europa Continental tienen origen en el
antiguo derecho espaol.
13

Nuestra adhesin al trialismo data de muchos aos atrs y ha sido reconocida por el propio creador de
esta escuela jusfilosfica, vase: Goldschmidt, Werner, Introduccin Filosfica al Derecho, 4 ed., Buenos
Aires, Depalma, 1973, pp. 36 y 400, pp. 31 y 38. En esta obra (p. 383), el maestro Goldschmidt transcribe
unas palabras que escribimos en nuestro primer libro referidas a nuestra postura en cuanto la adhesin a
la teora trialista del mundo jurdico, sobre la base de un jusnaturalismo actualizado, posibilita el hallazgo
de justas soluciones con fundamento jurdico cientfico, eliminando del derecho natural aquellos enfoques
idealistas y racionalistas que hicieron su desprestigio al reconocer que bajo la superficie del fenmeno
jurdico anidan elementos de diversa ndole como norma, conducta y valor (cfr. Cassagne, Juan Carlos,
La ejecutoriedad del acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1971, p. 9).
14
Sesin, Domingo, La materia contencioso administrativa en Crdoba, AA VV, Proceso Administrativo
I, Revista de Derecho Pblico, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 178.
15
Vanossi, Jorge Reynaldo, La revisin de los abusos de derecho en el derecho pblico y la justiciabilidad de
las desviaciones de poder, comunicacin efectuada por dicho autor en la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires y publicada en Separata de la Revista La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 35.
16
Un estudio exhaustivo sobre la teora se encuentra en el trabajo de Bosch, Jorge Tristn, Ensayo de
interpretacin de la doctrina de la separacin de los Poderes, Buenos Aires, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1944, p. 35 y sigs.

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Precisamente, en sus instituciones se encuentran los antecedentes de muchas figuras y concepciones que ms tarde la Revolucin Francesa reprodujo como originales y
nuevas, como si el derecho no fuera la obra decantada de instituciones que van evolucionando y perfeccionndose con el paso del tiempo.
As aconteci, entre otras figuras, con el concepto de ciudadano que aparece en el
derecho medieval y con el principio que asignaba valor de ley suprema a los fueros
medievales, los que estaban por encima de la voluntad real17 . La consecuencia era
que lo que se haca contra el fuero se consideraba nulo ipso foro.
La Revolucin Francesa introdujo la concepcin del Poder Legislativo como un
Poder soberano superior a todos, dejando en los hechos al Ejecutivo a merced del
poder parlamentario, lo que condujo, en pocos aos, a la destruccin del rgimen que
pretendi instituir, claramente violatorio de la separacin de Poderes. En tal sentido, la
principal consecuencia no fue tanto la afirmacin de la supremaca de la ley sobre la
voluntad del Rey sino la sumisin de ste al poder del Parlamento.
Por esos motivos, y frente al clima de inestabilidad producto del sistema que entroniz la soberana absoluta de los cuerpos legislativos, Napolen impuls el proceso
de codificacin como un modo de dar estabilidad a la creacin legislativa, encerrndola en un cdigo orgnico y sistemtico, destinado a sentar las bases y principios fundamentales de las grandes instituciones del derecho privado que contribuyeran a la estabilidad del sistema creado.
Ahora bien, la bsqueda de las bases y puntos de partida nos lleva, a su vez, a
desentraar algunos equvocos que han ido deslizndose, en torno a las fuentes del
derecho pblico hispanoamericano, los orgenes de la justicia administrativa, la evolucin del sistema norteamericano (basado hoy da en un sistema de jurisdiccin administrativa primaria con control judicial posterior, generalmente concentrado en las Cortes de Circuito).
III. La justicia administrativa no naci con la Revolucin Francesa.
Todo lo que concierne al origen de la justicia administrativa en el derecho francs
requiere desbrozar algunos equvocos, como aquel que, sobre la base de la descripcin
formal y lgica de un producto revolucionario, atribuye el nacimiento de la jurisdiccin administrativa a la Revolucin Francesa18 , como si fuera una operacin quirrgica que cre un derecho nuevo y no la obra decantada de un largo proceso histrico.

17

Gorostiaga, Norberto, Recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos
Aires, Depalma, 1944, p. 71 y sigs., cit. por Linares Quintana, Segundo V., Races hispnicas del constitucionalismo, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, T. 29, Buenos Aires, 2001,
p. 17 y sigs.
18
Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, Problemas de derecho pblico a comienzo de siglo, Madrid, Civitas,
2002, p. 27 y sigs.

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Ese largo proceso histrico, originado en el Antiguo Rgimen francs, que parta
del principio de separacin entre las autoridades administrativas y las judiciales, alcanz a establecer la judicialidad de los conflictos entre los particulares y la Administracin, asignando la respectiva competencia a rganos administrativos separados de la
Administracin activa (Intendentes y Consejo del Rey19 ).
La circunstancia de que la jurisdiccin administrativa naciera bajo la monarqua,
al mismo tiempo que la judicial, ha sido subrayada nada menos que por Tocqueville20
y por Laferrire21 , se encuentran referencias en numerosos estudios jurdicos realizados por autores franceses durante el siglo pasado (vgr. Viollet, Esmein, Chenon, etc.).
La Revolucin Francesa, aunque parti del reconocimiento del mismo principio
de dualidad de jurisdicciones prescripto por el Antiguo Rgimen, consagr una solucin radicalmente distinta, suprimiendo los Intendentes y el Consejo del Rey y transfiriendo la titularidad de la funcin de juzgar a la Administracin a los propios rganos
de la Administracin activa22 , que de esa manera eran a la vez jueces y partes de un
mismo conflicto23 .
Resulta obvio, entonces, colegir que en la realidad del sistema instituido por la
Revolucin Francesa se encontraba una suerte de inmunidad de la Administracin y
sus funcionarios. Como es sabido, stos fueron libres de cometer toda suerte de sucesos
aberrantes que afectaron la vida y la propiedad de los franceses, en aras de una proclamada y formal igualdad y de libertades inexistentes, mediante conductas fundadas en
el inexplicable dogma de la voluntad general y de su primaca, como una razn absoluta que excluye la razn individual.
Un sistema tan regresivo no poda durar mucho tiempo y a los nueve aos (es decir,
en 1799) Napolen termin dando una vuelta de tuerca hacia un modelo similar al del
Antiguo Rgimen mediante la creacin, en cada departamento, de un Consejo de Prefectura con competencia para conocer en determinados asuntos administrativos.
Como sostuvo Benot, ese proceso signific la reaparicin de la jurisdiccin del
Intendente completada ms tarde con la creacin del Consejo de Estado, a partir del
cual la historia del extraordinario desarrollo que lleg a alcanzar el derecho administrativo francs es bien conocida.
19

La trascendencia del conflicto que, durante aos, enfrent a los funcionarios del Rey con los Parlamentos que ejercan funciones judiciales fue muy grande, al igual que su duracin pues abarca prcticamente
desde el reinado de Luis XIV hasta el de Luis XVI inclusive.
20
Tocqueville, Alexis de, LAncien Rgime et la Rvolution, uvres compltes, 2me ed., T II, vol. 1,
Pars, Galimard, 1952, p. 123 y sigs.
21
Laferrire, Edouard, Trait de la jurisdiction administrative, T I, 2 ed., Pars, 1896, esp. pp. 10 y 139.
22
Ley N 16 del 24 de agosto de 1790.
23
Benot, Francis Paul, Le droit administratif franais, Pars, Dalloz, 1968, pp. 282-283, apunta: [] las
soluciones revolucionarias constituan un retroceso considerable con relacin a las del Antiguo Rgimen.
La disociacin operada por la Monarqua entre la Administracin activa, que era susceptible de ser juzgada
y los cuerpos administrativos de carcter jurisdiccional, que la juzgaban, desapareca. En adelante, la
propia Administracin activa era su juez: nada ilustra mejor este estado del derecho que la misma nocin
de ministro-juez (op. cit., p. 282, pargrafo 498).

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La conclusin que se desprende de todo ello es que la justicia administrativa es el
producto de un dilatado proceso histrico que va decantando sus principios y soluciones. Es cierto que ha recorrido a veces un camino equivocado pero tambin resulta
posible que a travs de un golpe de timn pueda recobrar el equilibrio de Poderes, que
es la base para el funcionamiento armnico de cualquier sistema poltico.
En otras palabras, la justicia administrativa va amoldndose a los principios que
una determinada sociedad considera justos y legtimos en una circunstancia histrica
determinada (igualdad, libertad, propiedad, defensa y promocin de la competencia,
seguridad fsica y jurdica, independencia, etc.).
Cabe entonces preguntarnos si, en la actualidad, la justicia administrativa responde a esos valores que los ciudadanos consideran como parte de los bienes comunes y de
los derechos que merecen ser protegidos de la arbitrariedad que proviene de los diferentes rganos del Estado as como de personas que, siendo de naturaleza privada o
pblica no estatal, son parte o intervienen en calidad de terceros en los procesos administrativos.
No hay que olvidar que la significacin ideolgica de la justicia administrativa
consiste en matizar el carcter individualista que ella tiene como producto del Estado
de Derecho en los ordenamientos positivos24 .
Es que, bsicamente, el problema de la justicia administrativa pasa por limitar el
poder, el cual es siempre por esencia, en cualquier situacin, capacidad de dominacin25 . La novedad actual radica en que el ejercicio del poder pblico ante la jurisdiccin administrativa se ha transferido en algunos sistemas comparados como el nuestro
tanto hacia organismos pblicos (por ejemplo rganos extra-poder como el Defensor del
Pueblo) como hacia organizaciones de defensa de los consumidores y usuarios, a travs
de verdaderas acciones populares que ponen en grave riesgo el equilibrio del sistema de
proteccin de los derechos de los particulares que no tienen cabida en los mecanismos
de acciones colectivas, a menos que se reglamenten las denominadas acciones de clase.
IV. Los sistemas judicialistas.
1.Tipologa bsica de los sistemas judicialistas, de tribunales administrativos
o mixtos en relacin al principio de separacin de Poderes.
Cuando un sistema recibe el calificativo de judicialista se da por sobreentendida la
circunstancia de que la calificacin no se refiere al juzgamiento de las causas entre
24

Con razn, Garrido Falla anot que Los intereses y las situaciones individuales son, en si mismos
respetables y su sacrificio ante las exigencias del inters general slo puede producirse dentro del marco de
la legalidad. En definitiva, aqu se encuentra la radical diferencia entre el Estado de Derecho subjetivista y
las garantas de legalidad, que a veces se establecen en los Estados totalitarios y de los cuales hemos
tenido ejemplos que, afortunadamente, han pasado a ser histricos (cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado
de Derecho Administrativo, vol. III, Madrid, Tecnos, 2001, p. 20).
25
Fernndez, Toms Ramn, Entre el Derecho y la Poltica, Madrid, Abella, 1987, p. 12.

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particulares (justicia civil comercial o penal), dado que stas, en los pases civilizados
donde rige la Divisin de Poderes, se ventilan ante jueces, separados orgnicamente de
los Poderes Ejecutivos, que gozan de independencia frente a estos ltimos.
Lo que caracteriza a cualquier sistema judicialista es el hecho de atribuir a un
poder judicial independiente el conocimiento de las causas en que el Estado, o los
Estados y/o Provincias, segn los diferentes modelos constitucionales, son parte en el
litigio.
En la vereda opuesta a un sistema judicialista puro se encuentran los sistemas de
tribunales administrativos, los cuales actan en el mbito de la Administracin, an
cuando sus jueces se desempeen con independencia funcional, como ha sido en la
tradicin francesa que exhibe la labor del Consejo de Estado.
Pero, se admite que puedan coexistir con la Divisin de Poderes, formas mitigadas
del sistema judicialista reconociendo excepcionalmente, sin instituir una clusula general, determinados tribunales administrativos, por razones de especializacin, con
control judicial posterior limitado, o bien, los llamados sistemas de jurisdiccin administrativa primaria con control judicial amplio o simplemente revisor, o incluso excepcionalmente prohibido, como acontece en el sistema norteamericano.
En estos ltimos sistemas, que podran denominarse mixtos, la clave para determinar cul es el que mejor se concilia con el principio de separacin de Poderes se encuentra en el alcance del control o revisin judicial; es evidente que aquel que cumple
con mayor rigor los postulados en que se apoya es el que consagra el control judicial
ms amplio posible (entre nosotros, el denominado control judicial suficiente). Aqu
aparece una tensin (sealada, entre otros, por el jurista alemn Pielow)26 entre justicia
y eficiencia, donde el funcionamiento de los sistemas muestra que a mayor justicia menor
eficiencia del sistema y viceversa.
En los pases iberoamericanos ha prevalecido el sistema judicialista que confa a
jueces encuadrados en la organizacin judicial el conocimiento de las causas contencioso administrativas, lo cual ha sido consagrado en normas de rango constitucional27 .
Un caso particular es el que se presenta en Mxico en el que coexisten el sistema
de tribunales administrativos con los tribunales judiciales y se mantiene la jurisdiccin
de los tribunales ordinarios para conocer en los amparos contra las resoluciones emanadas de los tribunales administrativos28 .

26

Vase Pielow, Johann Christian, El acceso a la jurisdiccin en Alemania, Revista Jurdica de Buenos
Aires, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 25 y sigs., nmero especial publicado bajo la coordinacin de
Mara Graciela Reiriz, que refleja los trabajos presentados en el Seminario Internacional de Derecho Administrativo organizado por la Facultad de Derecho de la UBA en el mes de marzo de 2004.
27
V. gr. Per (Art. 20), Panam (Art. 188), Paraguay (Art. 199), Argentina (Art. 108) y Bolivia (Art. 122).
28
Cfr. Gonzlez Prez, Jess, Derecho Procesal Administrativo Mexicano, Mxico, Porra, 1997, p. 49.

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2. Principios del sistema judicialista y sus fuentes.
La configuracin del sistema judicialista consagrado en la mayor parte de los sistemas iberoamericanos, estructurados sobre la base de la Divisin de Poderes, se apoya
en un cmulo de principios prescriptos en las respectivas constituciones. Ellos son:
(a) La institucin de un Poder Judicial independiente;
(b) La garanta de la defensa en juicio;
(c) La interdiccin del ejercicio de funciones judiciales por parte del Poder Ejecutivo; y
(d) La proyeccin de la clsica garanta de la defensa que se extiende, en algunos
pases, en la creacin y reglamentacin de las acciones judiciales de amparo29. En Chile, se ha propiciado, por un sector de la doctrina, la categora de las nulidades de derecho pblico como una accin procesal imprescriptible, con fundamento en el Artculo 7 inc. 3 de la Constitucin de Chile30, la cual no coincide, actualmente, con la
lnea jurisprudencial de la Corte Suprema chilena31.
Esa lnea marca el principio que debe reinar, por razones histricas, en nuestra
justicia administrativa, sobre la base de un sistema tpicamente judicialista que hunde
sus races en las instituciones hispnicas, primordialmente en Aragn y ms tarde, en
Castilla. Dichas instituciones fueron las que supieron crear un Poder Judicial independiente, con anterioridad a los sistemas de Divisin de Poderes que ms tarde desarrollaron primero Inglaterra y, luego, los dems pases europeos.
El Justicia Mayor de Aragn constituye el smbolo quizs de mayor trascendencia
histrica y jurdica en cuanto representa la independencia judicial frente al rey, al punto que continu rigiendo hasta el reinado de Felipe II, cuya poltica absolutista transform la institucin, tras la muerte de Juan de Lanuza en 1591. Desde entonces qued
sujeta a la autoridad real.
La tesis que venimos sosteniendo acerca de la influencia de las instituciones espaolas en las constituciones hispanoamericanas, particularmente en la chilena de 1833 y
en la argentina de 1853, ha sido propugnada por autores de la talla de Estanislao S.
Zeballos y Segundo V. Linares Quintana.

29

Art. 43 de la Constitucin Argentina y Ley N 16.986.

Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales, T. II, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1996, p. 163 y sigs.
31
Como el propio Soto Kloss lo puntualiza en un reciente Artculo titulado La responsabilidad del Estado
Administracin y su imprescriptibilidad en el Derecho Pblico, en Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica Rap: 311:17, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2004. La Corte Suprema de Chile
considera que la accin para reclamar la responsabilidad del Estado es prescriptible, sobre la base de la
aplicacin de los preceptos del Cdigo Civil de Bello. Para nosotros, como lo venimos sosteniendo desde
nuestros primeros trabajos, la aplicacin de los textos civiles al derecho administrativo es siempre posible
mediante el procedimiento de la analoga, vase: Derecho Administrativo, T I, 7 ed., Buenos Aires, Lexis
Nexis Abeledo Perrot, 2002, p. 206 y sigs.
30

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Al respecto, Zeballos seal en 1916 que al realizar el estudio comparativo de la
Constitucin Argentina con las instituciones del antiguo derecho espaol haba llegado
a un resultado sorprendente en el sentido de que nuestra Constitucin tiene en sus
instituciones, races profundas que no se nutrieron en las instituciones de Inglaterra,
porque no existan32.
Entre esos principios, el que separa el Poder Judicial del Poder Ejecutivo y Legislativo y prohbe a ste el ejercicio de funciones jurisdiccionales traduce la continuidad
de la doctrina jurdica espaola secular, representada por las antiguas leyes de Aragn
y de Castilla (como se reconoce en los fundamentos del discurso preliminar con que se
acompa el texto de la Constitucin de Cdiz).
As, pudo decir Bielsa del Justicia de Aragn que fue una admirable institucin,
cuya esencia es la de las ms altas cortes de justicia defensoras de las leyes, empezando
por la ley fundamental que es la Constitucin33 .
Por todo ello no puede extraar que un antecedente hispnico similar al Hbeas
Corpus anglosajn, el juicio de manifestacin, haya influido tambin en nuestra tradicin jurdica constitucional34 ni menos an que la Constitucin de Cdiz de 1812 constituya una de las fuentes nutricias de la Constitucin Argentina como lo han destacado
Linares Quintana35 y otros juristas36 .
La prescindencia de las fuentes constitucionales es muchas veces causa de graves
errores de interpretacin sobre el sistema judicialista de la Ley Suprema, el cual requiere para una cabal hermenutica partir de sus bases histricas para captar su finalidad y su articulacin con los dems principios constitucionales.
En esta materia, los transplantes de instituciones exgenas, as como las llamadas
transmigraciones, encierran el peligro de introducir frmulas incompatibles con nuestra idiosincrasia, que desconocen el piso de realidad o experiencia sobre el que transitan nuestras principales instituciones.

32

Cfr. Zeballos, Estanislao S., Influencia de las instituciones visigodas en las argentinas, Revista de
Derecho, Historia y Letras, Ao XVIII, Tomo LV, Buenos Aires, 1916, p. 379, con citas del Fuero Juzgo
que, como es sabido, constituye la recopilacin del Liber iudiciorum (principal cuerpo legal visigtico).
Este trabajo de Zeballos es la reproduccin de una conferencia pronunciada por el autor en el Club Espaol de Buenos Aires, el 12 de octubre de 1916, con motivo de la visita de Ortega y Gasset (padre e hijo),
cuya trascendencia para esa poca ha sido recientemente reconocida en el libro Ortega en La Nacin, de
Marta M. Campomar, Buenos Aires, El elefante blanco, 2003, p. 72.
33
Bielsa, Rafael, La proteccin constitucional y el recurso extraordinario, Buenos Aires, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, 1936, p. 126; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional Argentino y Comparado, T I, Buenos Aires, Alfa, 1953, p. 35 y sigs.
34
Linares Quintana, Segundo V., Races hispnicas..., cit., p. 23 y sigs.
35
Op. cit., p. 33 y sigs.
36
Cfr. Rodrguez Varela, Alberto, Gnesis del constitucionalismo argentino, JA 1962, T. VI, seccin doctrina, p. 117; Seco Villalba, Jos Armando B., Fuentes de la Constitucin Argentina, Buenos Aires, Depalma, 1943, p. 218 y sigs. y Matienzo, Jos Nicols, Lecciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
Librera La Facultad, 1926, pp. 415-416.

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121

JUAN CARLOS CASSAGNE

Por eso, hay que reconocer como rasgos del sistema judicialista los siguientes:
(a) como regla general, el juzgamiento de las leyes y de los actos administrativos y
reglamentarios provenientes de los tres Poderes del Estado compete a los jueces;
(b) el acogimiento de tal principio no ha impedido como ocurre en el sistema
chileno que el control de constitucionalidad de las leyes se configure sobre la base de
una jurisdiccin compartida entre un Tribunal Constitucional (para el control abstracto
de leyes y reglamentos) y una Corte Suprema37;
(c) slo excepcionalmente, las leyes pueden crear tribunales administrativos para
juzgar los actos de la Administracin, por razones de especializacin y nunca con jurisdiccin general. En tales casos, para salvar la constitucionalidad de la atribucin de
funciones jurisdiccionales a rganos del Ejecutivo (nunca al titular del Poder Ejecutivo) aparte de los requisitos inherentes a la independencia del rgano, ha de existir la
posibilidad de un control judicial suficiente, con amplitud de debate y prueba;
(d) la tutela judicial efectiva aparece como un principio que completa y ampla la
garanta de la defensa en juicio, el cual se reafirma en virtud del estatus constitucional
que en algunos pases como Argentina (Art. 75 inc. 22) adquiere el Pacto de San Jos
de Costa Rica, cuyos Artculos 8 y 25 lo contemplan.
De este principio, se desprende una serie de consecuencias:
1) la superacin de la doctrina de la jurisdiccin meramente revisora que acotaba
el alcance del control y su sustitucin por la teora del control judicial amplio y suficiente, como lo ha establecido la Corte Suprema argentina en numerosos precedentes38;
2) la ampliacin del crculo de legitimados al extenderse el campo de proteccin
de los derechos tutelados (vgr. consumidores y usuarios, en general, los derechos de
incidencia colectiva que encuentran un cauce judicial expeditivo y sumario en el proceso de amparo Arts. 42 y 43 CN);
3) la eliminacin o relativizacin del principal requisito de admisibilidad de la
pretensin procesal basado en el agotamiento de la va administrativa, lo cual tambin
reafirma la necesidad y conveniencia de erradicar el carcter revisor de la jurisdiccin
administrativa39;
37

Vase: Cazor Aliste, Kamel, La jurisdiccin constitucional en Chile, Revista de Derecho, nmero
dedicado a la Justicia Constitucional, Volumen XII, Santiago, Universidad Austral de Chile, 2001, p. 99 y
sigs. Se trata obviamente de un reducto del sistema kelseniano que si bien no traduce el judicialismo puro
no plantea grandes disfuncionalidades si bien su aplicacin extrema puede llegar a desnaturalizar la propia
concepcin de la separacin de Poderes al debilitar los poderes del Tribunal Supremo y provocar conflictos de competencia.
38
El criterio de la revisin judicial posterior sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales de la Administracin se afirm en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina, aunque en forma casuista, a partir
del caso Fernndez Arias (Fallos: 247:646).
39
Una fundada crtica al carcter revisor de la jurisdiccin contencioso administrativa ha hecho Tawil,
Guido Santiago, Los grandes mitos del derecho administrativo, el carcter revisor de la jurisdiccin
contencioso administrativa, la inactividad de la administracin y su fiscalizacin judicial, ED, 125-958.

122

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JORNADAS TALO-ARGENTINAS
4) la supresin o reduccin de los supuestos en que se aplican plazos de caducidad
perentorios, como carga procesal de promover la accin judicial dentro de lapsos tasados por la ley, vencidos los cuales, los justiciables pierden incluso el derecho de fondo,
como si hubiera ocurrido la prescripcin de los respectivos derechos.
3.La evolucin del sistema judicialista en el modelo constitucional norteamericano.
Consagracin de un sistema mixto que parte del reconocimiento generalizado de
una jurisdiccin administrativa primaria y el carcter limitado y concentrado
del control judicial de la actividad administrativa.
En el sistema que rige en los Estados Unidos de Amrica no existe, para el control
de los actos de la Administracin pblica, una tradicin judicialista tan fuerte como en
los pases de Hispanoamrica, luego evolucion hacia la adopcin generalizada de una
jurisdiccin administrativa primaria que incluso, en algunos casos excepcionales, no
es judicialmente revisable40 .
En tal sentido, con meridiana claridad el Profesor Bernard Schwartz ha sostenido
que la jurisdiccin primaria administrativa y el principio que exige el agotamiento de la
instancia administrativa son como dos caras de la misma moneda. Mientras la jurisdiccin primaria determina si un tribunal judicial o un ente administrativo tienen jurisdiccin inicial la doctrina del agotamiento define si se puede revisar lo actuado por un ente
administrativo que no es la ltima instancia en el mbito de la Administracin41 .
De ese modo, lo que aconteci tras la evolucin del sistema judicialista norteamericano, fue el reconocimiento de una nueva forma de jurisdiccin, distinta a la judicial.
Esta circunstancia, bastante atpica, termin por convertir dicha jurisdiccin primaria administrativa en una verdadera instancia del proceso administrativo, sustituyendo, en los hechos, a los tribunales federales de primera instancia (denominados
tribunales de distrito) ya que las leyes que rigen el procedimiento ante la jurisdiccin
federal prescriben, contra las decisiones de diversos rganos o agencias administrativas, un recurso directo de apelacin ante las Cortes de Circuito42 .

40

Schwartz, Bernard, Administrative Law, 3 ed., Boston, Toronto, Londres, Little Brown and Company,
1991, p. 481.
41
Op. cit., p. 533.
42
En los Estados Unidos, el sistema jurisdiccional que rige los procesos judiciales en que se impugnan
actos de la Administracin y de las agencias federales, est lejos de concebirse como un sistema de control
difuso, tal como sucede en nuestro pas. Se trata de un sistema bastante complejo, el cual puede sintetizarse
en las siguientes reglas: a) en general, rige el principio segn el cual la forma de procedimiento para la
revisin judicial se encuentra determinada en los respectivos estatutos o marcos regulatorios, que prevn
procedimientos especiales ante cortes federales expresamente asignadas (APA, Seccin 703); b) en la
mayora de los casos, los estatutos o marcos regulatorios disponen remedios especficos statutory revision que importan recursos directos ante las cortes federales de apelaciones de circuito; c) asimismo, para
los supuestos en que no haya remedios especficos, sea por la inexistencia de marco regulatorio que los
contenga o cuando ste no los prevea, existe la regla residual por la cual la accin judicial de revisin

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JUAN CARLOS CASSAGNE

El principal efecto que ello produjo, no suficientemente sealado ni advertido por
la doctrina norteamericana ni la verncula, es que el control judicial no constituye un
control difuso sino concentrado en un nmero restringido (no son ms de catorce) de
tribunales colegiados de segunda instancia.
Desde luego que el control difuso sigue mantenindose a favor de la exclusiva
competencia judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, cuya fuerza
expansiva se encuentra limitada al caso, por el carcter de inter partes de la sentencia.
En resumidas cuentas, en el orden de la realidad, el sistema norteamericano evolucion de un modo diferente al sistema judicialista hispanoamericano, caracterizndose
por una combinacin, basada en el pragmatismo y en la eficiencia, entre diversos elementos propios de los sistemas judicialistas con aquellos que rigen en los sistemas de
tribunales administrativos, aunque orgnicamente no sean iguales por el hecho de que
constituyen, simplemente, rganos o entes de la Administracin.
Por ese motivo, al tratarse de dos sistemas bien diferenciados en sus orgenes,
estructura y funcionamiento, mal pueden extrapolarse sin ms las frmulas procesales
del derecho norteamericano, las cuales deben pasar por el tamiz representado por los
principios de nuestros sistemas constitucionales y por el juicio prudencial sobre la
compatibilidad de cualquier institucin o regla jurdica, con la tradicin y las costumbres de nuestros pueblos.
4. La tutela judicial efectiva.
En la ltima parte del siglo XX, aproximadamente desde treinta aos atrs, la
tutela judicial efectiva ha cobrado una gran relevancia en el plano jurdico, gracias al
impulso dado por la doctrina en Espaa, a raz de su recepcin constitucional.
Su proyeccin en Hispanoamrica, particularmente en Argentina, ha sido notable
y el principio ha sido recogido tanto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires del ao 1994,
aunque no siempre se han desprendido de l las consecuencias que cabe extraer en
punto a reafirmar la tendencia hacia un control judicial pleno y sin cortapisas de la
actividad administrativa.
La Constitucin Argentina, en lnea con el molde de los antecedentes normativos y
proyectos preconstitucionales consagr, en su Artculo 18, la garanta de la inviolabili-

podr ejercerse mediante cualquier accin legal admitida, y podr interponerse ante los tribunales de primera instancia, contra los Estados Unidos, las agencias administrativas o contra el funcionario apropiado;
d) a su vez, el USCA consagra una norma especial que atribuye jurisdiccin exclusiva a las cortes federales
de apelaciones de circuito para entender en la revisin judicial de los actos de numerosas administraciones
y agencias taxativamente enunciadas, regla especial que prevalece sobre las anteriores (USCA, T. 28, cap.
158, sec. 2342); y e) por otro lado, tambin puede ocurrir que el marco regulatorio especfico expresamente prohba que determinada accin de la agencia administrativa pueda ser revisada judicialmente.

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JORNADAS TALO-ARGENTINAS
dad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos, siguiendo el Proyecto
de Constitucin para la Confederacin Argentina elaborado por Alberdi43 .
Esa garanta apuntaba, entonces, a brindar proteccin judicial a los derechos individuales y tenda a tutelar, fundamentalmente, la libertad de los ciudadanos, configurando uno de los ejes en los que se concretaba la filosofa de las diferentes constituciones iberoamericanas.
En su evolucin posterior, la garanta44 de la defensa fue completada con otras,
tendientes a ampliar el crculo de los derechos protegidos. Tal es lo que ocurri con el
transplante del debido proceso adjetivo, proveniente del derecho norteamericano45 , y
ms modernamente, primero con el llamado derecho a la jurisdiccin y luego con el
principio de la tutela judicial efectiva.
Mientras el debido proceso adjetivo desarrolla positivamente la proteccin de los
derechos a exponer y plantear con amplitud las pretensiones en el proceso o procedimiento administrativo (derecho a ser odo), a ofrecer y producir la prueba conducente y
a una decisin fundada que haga mrito de las principales cuestiones planteadas, el
derecho a la jurisdiccin, reclama, simultneamente, el derecho a ocurrir ante un juez
en procura de justicia a fin de obtener una sentencia justa y motivada, susceptible de
los recursos previstos en las leyes, junto con la exigencia de que el proceso se sustancie
con rapidez, dentro de los plazos razonables46 .
Estas garantas que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
argentina y la doctrina47 consideraron, en su momento, incluidas en la garanta de la
defensa en juicio o vinculadas a ella, resultan sustancialmente potenciadas en virtud de
la recepcin de la tutela judicial efectiva.
En efecto, no obstante la similitud que guardan las garantas constitucionales clsicas con la tutela judicial efectiva, esta ltima como aconteci con la garanta consti-

43

En la Parte Primera, Captulo II, el Artculo 19 del Proyecto de Alberdi expresa: el derecho de defensa
judicial es inviolable.
44
Las garantas constitucionales constituyen medios tendientes a asegurar la proteccin de los derechos y
afianzar la seguridad jurdica que actan como instrumentos para contener el poder y lograr una buena
administracin, establecidas en el plano de las normas y principios de la Constitucin Nacional y de las
leyes; vase Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin
Argentina, Buenos Aires, Depalma, 1944, pp. 203-206; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional y Comparado, T. V, Buenos Aires, Alfa, 1953-1963, p. 355. Para
Carri, cuando aludimos a las formas de proteccin de los derechos, queremos aludir a la acepcin
restringida de la palabra garanta o sea, la que se refiere a la posibilidad que tiene el titular de un derecho
de poner en movimiento el aparato estatal, particularmente el jurisdiccional, a fin de que ste acte a su
servicio y lo tutele (Cfr. Carri, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1959, p. 28).
45
Vase por todos: Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1970, p. 17 y sigs.
46
Bidart Campos, Germn J., Derecho Constitucional, T. 2, Buenos Aires, Ediar, 1969, p. 473 y sigs.
47
Fallos: 247:267; Bidart Campos, Germn J., op. cit., T. 2, pp. 499-500.

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tucional innominada del debido proceso adjetivo48, se caracteriza por su mayor amplitud no slo en el plano garantstico sino tambin en cuanto a la proteccin del inters
general en procurar una buena Administracin49 proyectndose tambin al procedimiento administrativo50 .
Los principales matices diferenciales comprenden tres aspectos ya que la tutela
judicial efectiva apunta a la eliminacin de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden
mbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y, por ltimo, tiende a
asegurar el ejercicio pleno de la jurisdiccin en las distintas etapas del proceso.
Resulta evidente que se trata de una garanta que armoniza de un modo cabal con el
reparto de funciones propio de la separacin de Poderes de la mayora de nuestras Constituciones al prescribir positivamente el sistema judicialista en el cual los jueces son los
rganos encargados de resolver los conflictos entre los particulares y el Estado51 .
En Argentina, antes de la moderna configuracin del principio, un sector de la
doctrina52 propici, en su momento, una serie de posturas que afirmaban la plenitud de
la jurisdiccin frente a las interpretaciones restrictivas que, con fundamento en las
antiguas concepciones del contencioso administrativo francs y espaol, propugnaban
la limitacin de los poderes del juez sobre la base de la naturaleza esencialmente revisora53 que atribuan a esta clase de jurisdiccin (la cual era concebida como una jurisdiccin de excepcin).
Recin en la ltima dcada, algunos ordenamientos y la jurisprudencia, en forma
limitada, por cierto, han comenzado a transitar por el camino correcto, y sin dejar de
reconocer la influencia que ha tenido en esta evolucin la obra de los juristas vernculos, que actuaron como verdaderos pioneros en este campo para desterrar los pices
formales que caracterizaban el contencioso administrativo de su poca, no puede menos que sealarse la profunda gravitacin que entre nosotros, ha alcanzado la doctrina

48

Artculo 1, inc. f) de la LNPA.

Cfr. Fernndez, Toms Ramn, Juzgar a la Administracin contribuye tambin a administrar mejor,
Revista de Derecho Administrativo, ao 6, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 51 y sigs.
50
Canosa, Armando N., Influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de agotamiento de
la instancia administrativa, ED, 166-988.
51
Un completo desarrollo del principio y consecuencias que derivan de la adopcin del sistema judicialista
puede verse en la excelente tesis doctoral de Jorge Tristn Bosch, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?, Buenos Aires, Zavala, 1951, p. 36 y sigs. Segn este
autor la Constitucin argentina de 1853 representa ms que una ruptura con los antecedentes espaoles, un
salto adelante dentro de la lnea evolutiva de las instituciones de la Metrpoli (op. cit., p. 45).
52
Linares, Juan Francisco, Lo contencioso administrativo en la justicia nacional federal, LL, T. 94, sec.
Doctrina, p. 919 y sigs., especialmente p. 926; Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo,
Vol. 2, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Ares, 1980, p. XIX-21 y sigs.
53
Fiorini, Bartolom, Qu es el contencioso?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965, p. 88.
49

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JORNADAS TALO-ARGENTINAS
espaola a partir de la fundacin de la RAP Revista de Administracin Pblica y de
la publicacin de las obras y trabajos cientficos de sus juristas ms eminentes54 .
En tal sentido, ha dicho Gonzlez Prez: [] el derecho a la tutela judicial efectiva que se despliega, bsicamente, en tres momentos diferentes del proceso (en el
acceso a la jurisdiccin, en el debido proceso y en la eficiencia de la sentencia) es, en
definitiva, el derecho de toda persona a que se haga justicia que se traduce, en el
plano jurdico administrativo en que siempre que crea que puede pretender algo con
arreglo a derecho frente a un ente pblico, tenga la seguridad de que su peticin ser
atendida por unos rganos independientes y preparados55 .
A nuestro juicio, la tutela judicial efectiva no resulta incompatible con el establecimiento de una jurisdiccin administrativa primaria (similar a la configurada en el
derecho norteamericano) siempre que ella sea instituida por ley y se prescriba la posibilidad de un posterior control judicial, que puede asignarse a los tribunales o cmaras
de segunda instancia.
Como ha apuntado Soto Kloss, al estudiar el recurso de proteccin en el derecho
chileno (cuya similitud con el amparo constitucional es notable)56 , la circunstancia de
que los derechos del hombre son anteriores al Estado y su vida en sociedad constituye
la razn de ser del ordenamiento jurdico, su proteccin se convierte necesariamente en
el fundamento esencial de toda organizacin estatal57 .
V. Sobre algunas cuestiones actuales del contencioso administrativo.
1. La admisin generalizada de pretensiones cautelares.
Resultan indudables los avances que ha logrado alcanzar el captulo de la tutela
cautelar, a travs de una evolucin que comenz con la admisin de las medidas innovativas y culmin con el reconocimiento de las llamadas medidas cautelares autnomas y,
por ltimo, con las medidas autosatisfactivas decretadas por razones de urgencia58 .
54

Garca de Enterra, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, 2 ed., Civitas, 1992; Gonzlez Prez, Jess, La reforma de la legislacin procesal administrativa, Madrid, 1992; Fernndez, Toms Ramn, Sobre el carcter revisor de la jurisdiccin contencioso- administrativa, Revista de Derecho Administrativo, 1976, p. 728; Martn-Retortillo Baquer, Lorenzo, Antiformalismo y enjuiciamiento efectivo en el sistema
de justicia constitucional, RDP 16 y 17, respectivamente, Madrid, 1982-1983, pp. 39-64 y 177-201.
55
Gonzlez Prez, Jess, Comentarios a la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa (Ley N 29/1998
del 13 de julio), T. I, 3 ed., Madrid, 1998, p. 17.
56
Vase: Baron Alsina, Ignacio, Mecanismos constitucionales para la impugnacin de las resoluciones
emanadas de la Comisin Resolutiva Antimonopolio, Revista Chilena de Derecho, vol. 30, n3, Santiago,
2003, p. 451 y sigs.
57
Soto Kloss, Eduardo, El Recurso de Proteccin. Orgenes, Doctrina y Jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1982, p. 12.
58
Sobre las diferentes clases de medidas cautelares y sus presupuestos vase: Gallegos Fedriani, Pablo,
Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica, Buenos Aires, baco, 2002, p. 119 y sigs.;
Comadira, Julio R., Las medidas cautelares en el proceso administrativo, LL 1994-C-699; Soria, Daniel
F., La medida cautelar positiva en el proceso administrativo, ED p. 1115 y sigs.; y nuestro trabajo Las
medidas cautelares en el contencioso administrativo, LL 2001-B-1090 a 1104.

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Esta ampliacin del objeto de la medida cautelar en el contencioso administrativo
se encuentra en conexin con la idea de que siendo la pretensin principal el eje central
del proceso administrativo (una de las innovaciones quizs ms trascendente del derecho procesal administrativo del siglo pasado en ese mbito que difundi Gonzlez
Prez inspirado en las ideas de Guasp)59 los jueces deben tender a asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, para que el resultado del proceso no se transforme en
algo intil o inoportuno.
Sin embargo, como acontece muchas veces en otras cosas de la vida, hasta las
buenas instituciones pueden llegar a degenerarse cuando se hace un uso abusivo o
injusto de ellas y se presta mayor atencin a los intereses polticos (tanto del gobierno
como de la oposicin de turno) y a la accin de los medios grficos y televisivos, a
travs de un escenario en el que se montan verdaderas campaas alrededor de determinadas causas cuyo inters pblico en juego resulta fabricado al efecto y orientado hacia
la justicia, a travs de la influencia que sta recibe en forma directa o mediante una
opinin pblica, artificialmente deformada.
En tal sentido, cabe cuestionar desde la generalizacin de la tendencia a morigerar
o prescindir del requisito del peligro en la demora para el otorgamiento de medidas
cautelares que se basan casi exclusivamente en la verosimilitud del derecho, sin atender a la posibilidad de realizacin de la pretensin al momento de la sentencia definitiva, as como la admisin de sujetos titulares de una pretensin en la que menos del 1%
de los supuestamente afectados pretende ejercer una accin de defensa de intereses
colectivos, la interposicin de verdaderas acciones populares por parte de los Defensores del Pueblo, incluso los que poseen competencia de naturaleza local (v gr. Defensor
del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires) a los que se ha admitido a litigar, en defensa
de intereses o derechos que pueden resultar incompatibles con los titulares de intereses
de vecinos de diferentes jurisdicciones, hasta los efectos erga omnes de la decisin
cautelar, cualquiera sea la jerarqua del tribunal que lo declare e inaudita parte, son
muchos los aspectos del derecho procesal y/o derecho de fondo vinculado al proceso
que ameritan una reforma profunda y orgnica.
Otra de las cuestiones se vincula con la proteccin cautelar de los nuevos derechos
constitucionales, como el derecho a la salud60, donde se condena peridicamente a un
Estado prcticamente en default o estado de quiebra, a indemnizar a los particulares
que sufren alguna contingencia en su salud, sin atender a las disponibilidades presupuestarias.
En este sentido, pretender por ejemplo solucionar los problemas sociales que se
plantean en el campo de la salud pblica mediante la tcnica de las llamadas medidas

59

Vase: Gonzlez Prez, Jess, Derecho Procesal Administrativo, con prlogo de Jaime Guasp, T. I,
2 ed., Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1964, p. 45 y sigs. y en las obras posteriores; vase: Comentarios... cit, 2 tomos, 3 ed., Madrid, 1998, p. 15 y sigs.
60
Consagrado en el Art. 42 de la CN.

128

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auto-satisfactivas genera una continua desigualdad transformando al Estado en una caja
aseguradora de riesgos, aparte de los abusos que la concesin de tales medidas pueden
provocar, concluyendo en la degradacin de la proteccin cautelar que se promueve.
2. La situacin que se plantea en Argentina con el llamado control difuso
de constitucionalidad por parte de los jueces.
La doctrina constitucionalista61 y buena parte de la jurisprudencia62 han venido
sosteniendo que nuestro sistema de control de constitucionalidad, de raz judicialista y
federal, posee un carcter difuso, en el sentido de que todo juez federal de cualquier
rincn del pas puede declarar la inconstitucionalidad de una ley o de un decreto reglamentario o acto administrativo del Poder Ejecutivo, en estos ltimos casos, con efectos
erga omnes, sostenindose incluso, hasta que los jueces provinciales63 pueden ejercer
el control de constitucionalidad.
Pero aun cuando no constituye un principio constitucional sino una derivacin de
la naturaleza judicialista del sistema y de que no cabe la posibilidad de crear un tribunal constitucional especializado y concentrado al estilo de los que existen en muchos
pases europeos, lo cierto es que el carcter difuso del control es ms bien el producto
de un vaco legislativo antes que la consecuencia de un mandato constitucional.
Llama la atencin que esta cuestin no se haya planteado en la mayora de los
distintos estudios realizados por prestigiosos autores del derecho administrativo que
han pasado por alto la evolucin que, en este punto, ha tenido la organizacin del
control jurisdiccional de los actos y reglamentos provenientes de las agencias reguladoras en el derecho norteamericano, lo que atribuimos a una suerte de paradoja producto de una visin descriptiva del proceso administrativo argentino, que prescinde del
anlisis comparativo del sistema estadounidense acerca de la organizacin concentrada o difusa del control jurisdiccional.
En efecto, tal como acontece en Estados Unidos, nada impide que la legislacin
pueda limitar el carcter difuso del control de los actos y reglamentos de las agencias
reguladoras por ejemplo concentrndolo en tribunales federales de segunda instancia (las Cortes de Apelacin de circuito), sin alterar con ello la competencia de la Corte
Suprema como intrprete final de la Constitucin, conforme a las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, tal como reza el respectivo precepto constitucional64 .

61
Cfr. Sagus, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, T I, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 106109; Vanossi, Jorge Reynaldo, Teora Constitucional, T II, Buenos Aires, Depalma, 1976, p. 354 y sigs.
62
En las causas Jos Chiaparrone, Norberto J. Vzquez y Corina Pinedo y otros resueltos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos: 149:126; 254-437; 263:297; 308-490, etc.).
63
Cfr. Quiroga Lavi, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978, p. 478, Sagus, Nstor Pedro, op. cit., p. 107.
64
Art. 117 de la CN.

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En rigor, en los Estados Unidos, el sistema jurisdiccional que rige los procesos
judiciales en que se impugnan actos de la Administracin y de las agencias federales,
est lejos de concebirse como un sistema de control difuso, tal como sucede en nuestro
pas. Se trata de un sistema bastante complejo, el cual puede sintetizarse en las siguientes reglas: a) en general, rige el principio segn el cual la forma de procedimiento para
la revisin judicial se encuentra determinada en los respectivos estatutos o marcos
regulatorios, que prevn procedimientos especiales ante cortes federales expresamente
asignadas65 ; b) en la mayora de los casos, los estatutos o marcos regulatorios disponen
remedios especficos statutory revision que importan recursos directos ante las cortes
federales de apelaciones de circuito; c) asimismo, para los supuestos en que no haya
remedios especficos, sea por la inexistencia de marco regulatorio que los contenga o
cuando ste no los prevea, existe la regla residual por la cual la accin judicial de
revisin podr ejercerse mediante cualquier accin legal admitida, y podr interponerse ante los tribunales de primera instancia, contra los Estados Unidos, las agencias
administrativas o contra el funcionario apropiado; d) a su vez, el USCA consagra una
norma especial que atribuye jurisdiccin exclusiva a las cortes federales de apelaciones de circuito para entender en la revisin judicial de los actos de numerosas administraciones y agencias taxativamente enunciadas, regla especial que prevalece sobre las
anteriores66 ; y e) por otro lado, tambin puede ocurrir que el marco regulatorio especfico expresamente prohba que determinada accin de la agencia administrativa pueda
ser revisada judicialmente67 .
Ello al par de unificar la jurisprudencia, a travs de los juicios plenarios si as
correspondiera, instituyendo una competencia ms concentrada para el control jurisdiccional de los actos estatales, sobre todo en algunos procesos como los de amparo
contra actos del Poder Ejecutivo y/o dictados por delegacin de ste en las acciones
declarativas de inconstitucionalidad y en las medidas cautelares, sera una contribucin
trascendente a la seguridad jurdica. Esa competencia podra ser asignada, como en los
Estados Unidos, a las Cmaras Federales en lo Contencioso Administrativo creadas o a
crearse, en el futuro, en diferentes lugares del pas, como un fuero especializado68 .
Como acotacin final, casi como una digresin, siempre recordamos que despus
de haber explicado cmo es posible que en Argentina cualquier juez de nuestro extenso
territorio disponga la suspensin cautelar de un Decreto del Poder Ejecutivo, incluso
con efecto erga omnes, en un Seminario sobre La Justicia Administrativa llevado a

65

APA, Seccin 703.

USCA, T. 28, cap. 158, sec. 2342.
67
En este ltimo punto, como afirma Schwartz, sera conveniente seguir los pasos del Alto tribunal
ingls... que ha sentenciado que an una fuerte clusula de preclusin no puede impedir la revisin de las
determinaciones de las agencias. La separacin de Poderes y el debido proceso no permiten que una
agencia pueda protegerse de la revisin judicial. (Schwartz, Bernard, Administrative Law, 3 ed., Little,
Brown and Company, Boston, Toronto, Londres, 1991, p. 481).
68
Actualmente, el fuero especializado en el orden federal slo se encuentra organizado en la Capital Federal.
66

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JORNADAS TALO-ARGENTINAS
cabo en Barcelona en Homenaje al Catedrtico espaol Rafael Entrena Cuesta69, muchos profesores se acercaron para confesarnos que recin podan entender las noticias
que llegaban a Espaa sobre la crisis argentina y el alcance de las decisiones jurisdiccionales que ha inclinado el fiel de la balanza, como consecuencia de la deformacin
del sistema, hacia el gobierno de los jueces.
VI. Conclusiones.
Cuanto se ha expuesto refleja tan slo una parte de los problemas que se plantean
en el mbito del proceso administrativo, quizs la de mayor trascendencia para la seguridad jurdica y el equilibrio entre los tres Poderes esenciales del Estado. Quedan pues,
fuera de este panorama, otras perspectivas del contencioso administrativo que revisten
inters prctico y doctrinario para la defensa de los derechos de las personas.
En tal sentido, una visin que se proyecta sobre el proceso administrativo tendr
que encarar, necesariamente, la solucin de nuevos y antiguos problemas. Entre los
primeros se encuentra el relativo al reconocimiento de una jurisdiccin administrativa70 que algunas leyes asignan a los entes reguladores, la instrumentacin de acciones
de clase71 y de requisitos que aseguren una autntica representatividad por parte de las
Asociaciones de Usuarios y Consumidores excluyendo toda injerencia poltica en ellas
y la prctica de otorgar medidas cautelares bajo la sola caucin juratoria, es decir sin
responsabilidad material alguna para el titular de la pretensin que obtiene una medida
sin derecho que ms tarde resulta revocada o levantada, por ejemplo, por el efecto de
una sentencia adversa.
En este sector de nuevos problemas hay que ubicar tambin los relativos a la transformacin del juicio de amparo en una accin comn y generalizada contra la Administracin, en la que sin mayor debate y prueba, se resuelve la suerte de los derechos de los
particulares y del Estado mediante una medida cautelar o una sentencia rpida, lo cual
no se corrige, obviamente, con el reconocimiento del carcter relativo de la cosa juzgada, ya que toda decisin judicial en un amparo resulta difcil de remover a travs de una
accin ordinaria que tiene como antecedente un prejuzgamiento de la cuestin de fondo debatida, a la luz de la proteccin de los derechos y garantas constitucionales.

69
Este Seminario, organizado por la Facultad de Derecho de la Universitat de Barcelona, se realiz el da
15 de noviembre de 2002.
70
En tal sentido, cabe recordar que Bosch sostuvo que en la realidad de nuestro sistema procesal administrativo se sustituy un judicialismo rgido por un judicialismo atenuado (op. cit., p. 104). Al respecto:
Coviello, Pedro Jos Jorge, Qu es la jurisdiccin primaria? Su aplicacin a nuestro ordenamiento, en
Cassagne, Juan Carlos (dir.), Derecho Procesal Administrativo, libro en Homenaje a Jess Gonzlez Prez, T. I, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 241 y sigs.; y Bianchi, Alberto B., El control judicial de la
Administracin Pblica. La llamada doctrina de la deferencia, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Derecho
Procesal Administrativo, libro en Homenaje a Jess Gonzlez Prez, T. I, cit., p. 183 y sigs.
71
Garca Pulls, Fernando R., Acumulacin de procesos o procesos de clase, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002,
p. 79 y sigs.

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JUAN CARLOS CASSAGNE

A su vez, en este grupo de nuevos temas a resolver en el futuro se encuentran los
problemas que plantea el acceso a la jurisdiccin en los derechos de incidencia colectiva, (por ejemplo, cuando slo es parte el Defensor del Pueblo) en aquellos supuestos
en que no existe causa en el sentido constitucional sino un mero inters de defensa de
la legalidad72 .
Por lo dems, el reconocimiento del control de la actividad discrecional ha venido
imponindose en nuestros derechos y la tesis de la exencin de su control judicial ya no
tiene acogida en el campo del proceso administrativo, siendo posible, cuanto menos,
ejercer un control del ejercicio de las facultades discrecionales de la Administracin
por irrazonabilidad o arbitrariedad73 .
En cuanto a los antiguos problemas permanecen sin resolverse legislativamente,
las cuestiones relacionadas con el carcter revisor de la jurisdiccin administrativa y la
subsistencia de los breves plazos de caducidad para demandar al Estado, en los casos
de nulidad absoluta74 como en las acciones de daos y perjuicios. En tales casos, as
como en lo concerniente a la regulacin del agotamiento de la instancia administrativa
como requisito previo y obligatorio para acudir a la justicia cuando se impugnan actos
administrativos, al igual que en materia del reclamo administrativo previo se impone la
interpretacin y consecuente adaptacin de las normas vigentes, al principio de la tutela judicial efectiva o al menos, a la garanta de la defensa en juicio, que en la mayor
parte de los pases posee superior jerarqua constitucional.
De otra parte, seguimos pensando que an cuando se encuentra abierta la legitimacin para ser parte en los procesos administrativos, las categoras del derecho subjetivo
y del inters legtimo, en las acciones individuales, seguirn siendo tiles para medir
los diferentes grados de responsabilidad estatal, que ser de mayor magnitud econmica cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho subjetivo y el restablecimiento
de una situacin jurdica individualizada a travs de una pretensin de condena pecuniaria que en aquellos supuestos en que la demanda tiene por objeto una pretensin de
nulidad. Ello no significa que la violacin de un inters legtimo no resulta indemnizable
sino una limitacin del alcance de la reparacin ya que los criterios para determinarla no
son similares en mrito a la diferencia que hay entre la proteccin sustantiva reservada al
derecho subjetivo y la adjetiva o reaccional, circunscripta al inters legtimo.
Sabemos, por cierto, lo difcil que resulta remar contra las modas doctrinarias de
turno. Pero, como ocurre siempre, las modas pasan y las categoras quedan, bien que
muchas veces a travs de formulaciones revestidas de un ropaje distinto o mediante el
uso inconsciente que de ellas muchos continan haciendo, pese a sostener que no existen.
72

Un criterio amplio a favor de la intervencin del Defensor del Pueblo sostiene Jeanneret de Prez Corts,
Mara, Las partes en el proceso administrativo en el orden nacional. La legitimacin procesal, punto 5,
Conferencia pronunciada en la Universidad Austral (en prensa).
73
Fernndez, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, Madrid, Civitas, 1994, especialmente p. 81 y sigs.
74
Un buen anlisis de esta problemtica ha efectuado Tawil, Guido Santiago en el libro Administracin y
Justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, T I, p. 154 y sigs. y T II, p. 170 y sigs.

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Desde luego que se requerir el dictado de una legislacin que equilibre la proteccin de los derechos e intereses, con frmulas justas y razonables que incluyan criterios tasados para determinar la responsabilidad objetiva y directa del Estado con arreglo a la concepcin de la falta de servicio o de la lesin antijurdica resarcible.
Finalmente, y no menos importante para la realizacin efectiva de la tutela jurisdiccional de los particulares, queda toda la problemtica referente a la ejecucin de las
sentencias contra el Estado75 que exige solucionar en forma adecuada la reparacin de
la lesin que plantea el hecho de que la Administracin muchas veces no cumple con el
deber de incluir los crditos emergentes de una condena pecuniaria en el presupuesto
correspondiente, situacin que los jueces vienen resolviendo a favor de la ejecucin
inmediata de la sentencia.
Es probable que algunos de los problemas planteados slo puedan solucionarse
definitivamente a la luz de reformas constitucionales pero creemos que la mayor parte
de ellos pueden encontrar remedio a travs de la legislacin que dicten los respectivos
parlamentos reforzando la justicia bsicamente subjetiva como eje del sistema procesal administrativo, sin caer en las tentaciones populistas que propugnan la generalizacin de las acciones populares pero afirmando, al propio tiempo, el principio de la
tutela judicial efectiva con el mximo rigor posible76 .
En este sentido, y contrariamente a lo sostenido, hace aos, por un sector de la
doctrina77 reiteramos una vez ms nuestra opinin favorable a la sancin de un Cdigo
o Ley de la jurisdiccin administrativa sobre la base de un modelo comn para todos
los pases de Iberoamrica que, respetando sus peculiaridades nacionales, encauce de
una manera orgnica y sistemtica los mecanismos que tienden a la realizacin de la
efectiva tutela judicial, evitando la judicializacin extrema de la poltica y, sobre todo,
observando el principio de la separacin de los Poderes que constituye la mdula del
Estado de Derecho y de las libertades de los ciudadanos.
75

Sobre el tema puede consultarse el lcido trabajo de Pedro Aberastury, Ejecucin de sentencias contra el
Estado, con prlogo de uno de los grandes juristas argentinos como es Jorge A. Senz, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2001, p. 25 y sigs.
76
Perrino, Pablo E. - Tribio, Carlos R., La justicia contencioso-administrativa en la Provincia de Buenos
Aires, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 5.
77
Mairal, Hctor A., Control judicial de la Administracin Pblica, T I, Buenos Aires, Depalma, 1984,
pp. 106-107, quien seala que ello constituira una europeizacin de nuestro derecho administrativo. Sin
perjuicio de que la influencia de los derechos europeos, ltimamente del espaol, constituye una realidad
de nuestro derecho procesal administrativo, an frente a la inexistencia de un Cdigo o Ley general de la
jurisdiccin administrativa, el vaticinio formulado hace veinte aos por este autor, en el sentido de que ello
provocar una disminucin de los poderes de los jueces frente a la Administracin, lejos de cumplirse,
resulta contradicho por la evolucin operada en la jurisprudencia. En efecto, hay muchos que piensan que
estamos ante la situacin definida como gobierno de los jueces, superior al existente en el derecho norteamericano. Sobre el gobierno de los jueces en dicho derecho puede verse el clsico trabajo de Alberto M.
Justo, en LL T 7, p. 1, seccin doctrina que contiene los puntos de vista expuestos por el Profesor Jacques
Lambert en una conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en
el ao 1937.

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