Medida Autosatisfactiva. Traslado Previo.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de

2010,
habindose
establecido,
de
confor-midad
con
lo
dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el

siguiente orden de votacin: doctores Negri, Kogan, Soria,
Pettigiani, se renen los seores jueces de la Suprema
Corte
de
Justicia
en
acuerdo
ordinario
para
pronunciar
sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T.,

L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo.
Reclamo de actos particulares".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cmara de Apelacin en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del
Plata, rechaz el planteo de nulidad formulado contra la
sentencia
de
primera
instancia
y,
en
lo
sustancial,
confirm la misma.
Se
interpuso,
por
la
Fiscala
de
Estado,
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada
la
providencia
de
autos,
encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia,

la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente
C U E S T I N
Corresponde anular de oficio lo actuado a
partir de fs. 138?
V O T A C I N
A
la
cuestin
planteada,
el
seor
Juez
doctor Negri dijo:

I.1.
autosatisfactiva
Los
contra
actores
la
promovieron
Provincia
de
una
Buenos
medida
Aires
Provincia Salud/Hospital Francs, tendiente a obtener -por

parte de los demandados- la asuncin de gastos, costos y
honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el
tratamiento
denominado
I.C.S.I.,
tcnica
de
fecundacin
demanda
expresaron
asistida (v. fs. 127).

En
su
escrito
de
que
desde el ao 1996 conforman una pareja estable y que por

las patologas que padecen les indicaron que, para lograr
un
embarazo
deban
recurrir
en
forma
urgente
dicho
tratamiento (v. fs. 128 vta.).

As, requieren la tutela y proteccin del
Estado,
sustentando
Organizacin
el
Mundial
pedido
de
la
en
la
Salud
disposicin
que
declar
de
la
la
infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).

Pusieron
de
relieve
el
alto
costo
del
tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han

excluido esta tcnica de sus prestaciones.
Sealaron que iniciaron una accin de amparo
contra
Provincia
Salud,
la
que
fue
rechazada,
tras
considerar que no haba en el caso un actuar ilegal o
arbitrariamente
manifiesto,
requisito
formal
para
que
prosperar dicha accin (v. fs. 131 vta./132).

2. El juez de primera instancia requiri a
la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital
Francs explicara los motivos por los cuales rechazaron la
cobertura requerida (v. fs. 138 y 148).
Con posterioridad, los actores denunciaron
que
la
empresa
solicitado
su
Provincia
concurso
Salud/Hospital
preventivo
en
Francs
virtud
haba
de
ello
desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177

vta./178).
3.
La
Fiscala
de
Estado
contest
la
intimacin cursada, destac que mediante el decreto 2327 se

reglament la ley 13.066 que cre el programa provincial de
salud reproductiva y procreacin responsable y expres que
no surgen de la letra ni del espritu de esas normas "...
elementos que habiliten interpretar razonablemente que el
Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de mtodos
artificiales de reproduccin..." (v. fs. 169).
4. El rgano jurisdiccional, dict sentencia
acogiendo la
medida autosatisfactiva
impetrada. Para
su
cumplimiento, orden librar oficio al Poder Ejecutivo de la

Provincia
de
Buenos
Aires
fin
de
que
el
mismo,
por
intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera

a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de
I.O.M.A., sin perodo de carencia en todo lo atinente a la
promocin, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva,

procreacin
responsable
sistemas
de
concepcin
II)
Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los

"amparistas" el 100% de la atencin a la salud reproductiva
y
de
asistencia
para
llevar
cabo
un
sistema
de
fertilizacin asistida. Todo ello bajo apercibimiento de

elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar
astreintes (v. fs. 200/206).
5. Esa decisin fue apelada por la Fiscala
de Estado (v. fs. 209/214).
La
pronunciamiento
Cmara
-en
recurrido
lo
y,
sustancialteniendo
en
confirm
el
cuenta
la
presentacin actoral de fs. 360 que acreditaba que el seor

T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la seora
R.,
se
encontraba
en
trmite
de
afiliarse
dicha
institucin, solo la modific ordenando que la prestadora

arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.
Para
nulidad
de
la
as
decidir,
sentencia
de
rechaz
primera
el
planteo
instancia
de
tras
establecer que los errores in iudicando sealados deban

ser reparados mediante el recurso de apelacin.
Destac,
luego
de
resear
las
particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el

factor
tiempo
jugaba
un
papel
preponderante
en
consideracin a la edad de los actores, toda vez que de no

someterse
al
tratamiento
sealado
stos
podran
ver
frustrado
su
proyecto
familiar,
constitucionalmente
protegido.
Expres
que
existan
agravantes
en
la
tcnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba

resultados inmediatos, debiendo repetirse varias veces a lo
que se agregaba el carcter evolutivo de la enfermedad de
la seora R., V. la que generaba esterilidad, como tambin
en que naturalmente y a partir de los 35 aos disminua la
capacidad reproductiva de la mujer.
Sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de
regulacin procesal
de la
medida autosatisfactiva,
sta
deba ser acogida porque de otra forma se desoa el mandato

constitucional que otorgaba a los particulares el derecho
de obtener una respuesta expedita por parte del rgano
jurisdiccional. Agreg, adems, que la va elegida por los
accionantes haba quedado consentida por la presentacin
del recurrente a fs. 167/169 vta.
Consider que la presentacin de la Fiscala
a
fs.
167/169
haba
cumplido
con
los
principios
de
bilateralidad y de defensa en juicio, permitindole adems

plantear
la
apelacin.
Por
otro
lado,
desestim
la
denunciada violacin al principio de congruencia (v. fs.

374 vta./375).
II. Contra dicho pronunciamiento la Fiscala
de Estado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley en el que denuncia la violacin y/o la errnea
aplicacin de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de

la Constitucin provincial; 16, 17 y 18 de la Constitucin
nacional; 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica; 34 inc. 4,
163
inc.
6,
374
384
del
Cdigo
Procesal
Civil
Comercial. Alega absurdo y violacin de la doctrina legal.

Plantea cuestin federal.
Sostiene que se ha vulnerado el principio de
defensa en juicio, pues no puede la Cmara considerar que
se lo garantiz cuando slo se requiri a la recurrente un
informe (v. fs 167/169), privndola as de ejercer sus
derechos, como por ejemplo aportar prueba.
Afirma
que
se
viol
el
principio
de
congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que sta no fue

demandada por
los actores
y el
hecho de
la afiliacin
posterior de ellos a esa prestadora mdica en modo alguno

supli su falta de citacin al proceso, ms an cuando se
trata de
una persona
de derecho
pblico distinta
a la
Provincia.
Alega que se ha aplicado errneamente la ley
13.066 y violado el art. 36 inc. 8 de la Constitucin
provincial, ya que la promocin y desarrollo de la salud
reproductiva y de procreacin se encuentra dentro de la
estrategia de
atencin primaria
de la
salud y
de baja
complejidad. Encuentra dogmtico el pronunciamiento de la

Cmara que reconoce que en la cobertura de I.O.M.A. no est
incorporado el tratamiento pero tiene su fundamento en el
reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad

humana.
Indica
que
se
ha
invadido
la
esfera
del
poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en

la legislacin, conculcando el principio de igualdad de los
otros
afiliados
personas
afiliarse
quienes
deben
cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra

social.
Expresa que el recurso de apelacin no bast
para asegurar su derecho de defensa en juicio y que la
debida
intervencin
en
el
proceso,
en
la
instancia
de
origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran

formar
la
conviccin
sincera
del
rgano
judicial,
de
acuerdo a las reglas de la sana crtica (v. fs. 391).

III.
circunstancias
del
En
caso
virtud
de
-detalladas
las
particulares
precedentemente-
anticipo que, segn mi criterio, corresponde proceder a la

anulacin de todo lo actuado en autos a partir de fs. 138.
1. Los actores inician estas actuaciones con
el objeto de acceder al tratamiento de fertilizacin de
alta complejidad, denominado I.C.S.I., mtodo que, ante las
patologas que
padecen resulta
adecuado -segn
sealan-
para poder procrear.

En su peticin los actores solicitaron al
juez de primera instancia que ordenara a la Provincia de
Buenos Aires la cobertura de dicho tratamiento.
El magistrado luego de ordenar informes a la

Provincia de Buenos Aires, a la Comisin de Biotica y al
mdico
que
emiti
tratamiento,
el
resolvi
certificado
hacer
con
lugar
la
la
indicacin
medida
de
autosa-
tisfactiva.
Esa resolucin apelada por la Provincia y
confirmada
por
la
Cmara
motiv
la
interposicin
del
recurso extraordinario en estudio.

2.
Advierto
que,
en
relacin
al
agravio
planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste

razn al recurrente.
El
tema
de
debate
-el
de
la
tutela
anticipada en una de sus versiones ms controvertidas cual

es
la
de
las
medidas
autosatisfactivas-
ciertamente
enfrenta al juez con una tarea delicada. ste debe decidir

si concede rpidamente lo pretendido aunque, como sucede en
la especie,
esa decisin
no se
vincule con
un proceso
principal ulterior en el que, previa bilateralizacin, se

resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del
derecho del reclamante.
En
esa
decisin
necesariamente
han
de
sopesarse no slo los derechos de quien peticiona la pronta

satisfaccin de su inters sino tambin los de aqul contra
quien habr de ser ejecutada de modo anticipado la tutela.
En ese marco, la respuesta a la demanda de
resolucin del conflicto en tiempo til -hoy con expreso
fundamento en los arts. 8.1. de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y 15
de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires- no
puede
pasar
por
alto
otras
garantas
constitucionales
directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que

se satisfaga ese requerimiento.
Y es as que, salvo casos excepcionales, no

resulta razonable diluir la garanta del debido proceso en
aras de
la aceleracin
del trmite,
ms aun
cuando no
existe luego un proceso del cual dependa esa medida de

efectos inmediatos.
En
consideracin
las
particulares
circunstancias de este caso, considero que para preservar

esa
garanta
frente
la
validez
de
la
medida
autosatisfactiva debi existir una previa sustanciacin que

pusiera a resguardo el derecho de defensa de aqul contra
quien se ha dictado.
Pues,
en
ese
sentido
estimo
que
la
posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte

no abasteci, en la especie, la garanta que se denuncia
violada.
En
acotado
margen
efecto,
que
le
la
demandada
reconoce
la
no
pudo
instancia
en
el
recursiva
desplegar y agotar los argumentos en favor de su posicin.
Obsrvese que el pronunciamiento impugnado

establece
la
prestacin
de
un
tratamiento
de
alta
complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos

jurdicos y bioticos que no pudieron ser discutidos en
este marco.
Adems
de
los
factores
econmicos
que
afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y,

particularmente,
al
servicio
mdico
de
la
obra
social
provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del

informe realizado por el Comit de Biotica del Hospital
Privado de la Comunidad de la ciudad de Mar del Plata (fs.
185/188) es alto el costo de realizacin de ese tratamiento
especfico y no se encuentra incluido en el Nomenclador
nacional ni en la Prestacin Mdica Obligatoria.
Aclaro que sostener en este caso que no se
ha garantizado el derecho de defensa en juicio en modo
alguno significa desconocer las razones que esgrimieron los
actores para solicitar la medida, sino que, debe ponderarse
que ante la bsqueda de satisfaccin de las particulares
necesidades ya detalladas, debe reconocerse la garanta del
debido proceso,
porque la
decisin a
la que
se arribe
podra comprometer el financiamiento del servicio de salud

(art. 16 de la Constitucin nacional).
Un
debate
sumarsimo
hubiera
permitido
ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa,

controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las
razones
jurdicas,
econmicas
bioticas
que
correspondieren,
especfica
que
frente
permita
la
falta
calificar
de
la
legislacin
Provincia
como
incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y

frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la
violacin de ese derecho.
La urgencia que los actores sealan en la
realizacin
derivan
del
del
tratamiento
paso
del
por
tiempo
las
y
consecuencias
que
esgrimen
que
como
justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no

pueden as ser consideradas pues, las caractersticas del
caso no impiden la bilateralidad de la cuestin, sobre todo
teniendo en cuenta la falta de legislacin especfica en
relacin a este tipo de proceso.
Es evidente que la garanta constitucional
que se
denuncia como
presentacin
infringida no
efectuada
fs.
fue saneada
167/169.
La
por la
intimacin
ordenada a fs. 138 y 148 no import otorgar a la Provincia

de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos
con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitucin
nacional y 15 de la Constitucin Provincial prescriben.
Por
todo
lo
expuesto,
considero
que
la
decisin de la Cmara no resulta vlida, toda vez que ha

producido una directa afectacin del carcter contencioso
de conflicto y ha comprometido la garanta constitucional
de la defensa en juicio, as como el orden pblico que
inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido
proceso legal (arts. 18 de la Constitucin nacional y 15 de

la Constitucin provincial).
La privacin del acceso a la tutela judicial
efectiva no puede ser convalidada. La magnitud del vicio
que
en
el
caso
excepcionalsimo
prerrogativa
se
que
que
destaca,
conforma
este
encuadra
la
Tribunal
en
invalidez
ha
el
de
reservado
marco
oficio,
casos
extremos como el de autos (conf. Morello Augusto Mario: "La

anulacin de oficio de las sentencias", en "La casacin. Un
modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y
sgtes.). El grave remedio procesal de la anulacin oficiosa
en la instancia extraordinaria corresponde, entonces, ante
tal inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el
debido
proceso
(v.
voto
del
doctor
de
Lzzari
en
C.
104.149, sent. del 15-VII-2009).

En ese sentido, esta Corte tiene dicho que
aunque
la
facultad
de
la
Corte
se
circunscriba,
en
principio, al contenido del fallo y su impugnacin, ello no

impide que declare de oficio la nulidad de las actuaciones
cumplidas porque no se trata de determinar el alcance de
esas facultades sino de resguardar una de las garantas
bsicas de nuestro sistema constitucional: la defensa en
juicio y el debido proceso legal (conf. Ac. 51.073, sent.
del
1-III-1994;
Ac.
53.972,
90.709, sent. del 17-II-2010).
sent.
del
19-XII-1999;
C.
3. Por otro lado, aclaro que el alcance de

la anulacin que propicio, impide considerar el acierto o
desacierto de lo resuelto en la sentencia recurrida.
IV.
Por
todo
lo
hasta
aqu
expuesto,
entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio de

todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive) debiendo
volver los autos al tribunal de origen a fin de que -con
otra conformacinconfiera traslado de la demanda a los
legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la
litis.
Voto por la afirmativa.
La
mismos
seora
fundamentos
del
Jueza
doctora
seor
Juez
Kogan,
doctor
por
los
Negri,
vot
seor
Juez
tambin por la afirmativa.

A
la
cuestin
planteada,
el
doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del doctor Negri, pues, de
acuerdo a las particularidades del caso, la preservacin
del derecho de defensa en juicio de la parte demandada se
satisface con un debate sumarsimo sobre las cuestiones
debatidas (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.). Con
ello,
al
tiempo
que
se
respeta
la
debida
audiencia,
evitando cualquier reproche por indefensin, se posibilita

un abordaje eficaz de las cuestiones controvertidas, en
trminos que han sido delineados por esta Corte en la causa
B. 64.745 (resol. del 23-X-2002).
Voto por la afirmativa.

El
mismos
seor
fundamentos
Juez
del
doctor
seor
Pettigiani,
Juez
doctor
por
Negri,
los
vot
tambin por la afirmativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
se declara la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir
de
fs.
138
(inclusive),
debiendo
volver
los
autos
al
tribunal de origen a fin de que -con otra conformacinconfiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a
efectos de integrar debidamente la litis. Costas por su
orden, en atencin a la inexistencia de vencidos (arts. 68,
2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifquese y devulvase.
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA
CARLOS E. CAMPS
Secretario

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En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el

sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T.,

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia,

doctor Negri dijo:

Provincia Salud/Hospital Francs, tendiente a obtener -por

asistida (v. fs. 127).

desde el ao 1996 conforman una pareja estable y que por

tratamiento (v. fs. 128 vta.).

infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).

tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han

considerar que no haba en el caso un actuar ilegal o

prosperar dicha accin (v. fs. 131 vta./132).

desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177

intimacin cursada, destac que mediante el decreto 2327 se

cumplimiento, orden librar oficio al Poder Ejecutivo de la

intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera

promocin, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva,

Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los

fertilizacin asistida. Todo ello bajo apercibimiento de

presentacin actoral de fs. 360 que acreditaba que el seor

institucin, solo la modific ordenando que la prestadora

establecer que los errores in iudicando sealados deban

particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el

consideracin a la edad de los actores, toda vez que de no

tcnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba

deba ser acogida porque de otra forma se desoa el mandato

bilateralidad y de defensa en juicio, permitindole adems

denunciada violacin al principio de congruencia (v. fs.

aplicacin de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de

Comercial. Alega absurdo y violacin de la doctrina legal.

congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que sta no fue

posterior de ellos a esa prestadora mdica en modo alguno

complejidad. Encuentra dogmtico el pronunciamiento de la

reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad

poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en

cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra

origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran

acuerdo a las reglas de la sana crtica (v. fs. 391).

anticipo que, segn mi criterio, corresponde proceder a la

para poder procrear.

El magistrado luego de ordenar informes a la

recurso extraordinario en estudio.

planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste

anticipada en una de sus versiones ms controvertidas cual

enfrenta al juez con una tarea delicada. ste debe decidir

principal ulterior en el que, previa bilateralizacin, se

sopesarse no slo los derechos de quien peticiona la pronta

fundamento en los arts. 8.1. de la Convencin Americana

directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que

Y es as que, salvo casos excepcionales, no

existe luego un proceso del cual dependa esa medida de

circunstancias de este caso, considero que para preservar

autosatisfactiva debi existir una previa sustanciacin que

posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte

desplegar y agotar los argumentos en favor de su posicin.

Obsrvese que el pronunciamiento impugnado

complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos

afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y,

provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del

podra comprometer el financiamiento del servicio de salud

ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa,