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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de


2010,

habindose

establecido,

de

confor-midad

con

lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el


siguiente orden de votacin: doctores Negri, Kogan, Soria,
Pettigiani, se renen los seores jueces de la Suprema
Corte

de

Justicia

en

acuerdo

ordinario

para

pronunciar

sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T.,


L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo.
Reclamo de actos particulares".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cmara de Apelacin en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del
Plata, rechaz el planteo de nulidad formulado contra la
sentencia

de

primera

instancia

y,

en

lo

sustancial,

confirm la misma.
Se

interpuso,

por

la

Fiscala

de

Estado,

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.


Dictada

la

providencia

de

autos,

encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia,


la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente
C U E S T I N
Corresponde anular de oficio lo actuado a
partir de fs. 138?

V O T A C I N
A

la

cuestin

planteada,

el

seor

Juez

doctor Negri dijo:


I.1.
autosatisfactiva

Los

contra

actores
la

promovieron

Provincia

de

una

Buenos

medida
Aires

Provincia Salud/Hospital Francs, tendiente a obtener -por


parte de los demandados- la asuncin de gastos, costos y
honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el
tratamiento

denominado

I.C.S.I.,

tcnica

de

fecundacin

demanda

expresaron

asistida (v. fs. 127).


En

su

escrito

de

que

desde el ao 1996 conforman una pareja estable y que por


las patologas que padecen les indicaron que, para lograr
un

embarazo

deban

recurrir

en

forma

urgente

dicho

tratamiento (v. fs. 128 vta.).


As, requieren la tutela y proteccin del
Estado,

sustentando

Organizacin

el

Mundial

pedido
de

la

en

la

Salud

disposicin
que

declar

de

la

la

infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).


Pusieron

de

relieve

el

alto

costo

del

tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han


excluido esta tcnica de sus prestaciones.
Sealaron que iniciaron una accin de amparo
contra

Provincia

Salud,

la

que

fue

rechazada,

tras

considerar que no haba en el caso un actuar ilegal o

arbitrariamente

manifiesto,

requisito

formal

para

que

prosperar dicha accin (v. fs. 131 vta./132).


2. El juez de primera instancia requiri a
la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital
Francs explicara los motivos por los cuales rechazaron la
cobertura requerida (v. fs. 138 y 148).
Con posterioridad, los actores denunciaron
que

la

empresa

solicitado

su

Provincia

concurso

Salud/Hospital

preventivo

en

Francs
virtud

haba

de

ello

desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177


vta./178).
3.

La

Fiscala

de

Estado

contest

la

intimacin cursada, destac que mediante el decreto 2327 se


reglament la ley 13.066 que cre el programa provincial de
salud reproductiva y procreacin responsable y expres que
no surgen de la letra ni del espritu de esas normas "...
elementos que habiliten interpretar razonablemente que el
Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de mtodos
artificiales de reproduccin..." (v. fs. 169).
4. El rgano jurisdiccional, dict sentencia
acogiendo la

medida autosatisfactiva

impetrada. Para

su

cumplimiento, orden librar oficio al Poder Ejecutivo de la


Provincia

de

Buenos

Aires

fin

de

que

el

mismo,

por

intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera


a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de
I.O.M.A., sin perodo de carencia en todo lo atinente a la

promocin, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva,


procreacin

responsable

sistemas

de

concepcin

II)

Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los


"amparistas" el 100% de la atencin a la salud reproductiva
y

de

asistencia

para

llevar

cabo

un

sistema

de

fertilizacin asistida. Todo ello bajo apercibimiento de


elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar
astreintes (v. fs. 200/206).
5. Esa decisin fue apelada por la Fiscala
de Estado (v. fs. 209/214).
La
pronunciamiento

Cmara

-en

recurrido

lo

y,

sustancialteniendo

en

confirm

el

cuenta

la

presentacin actoral de fs. 360 que acreditaba que el seor


T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la seora
R.,

se

encontraba

en

trmite

de

afiliarse

dicha

institucin, solo la modific ordenando que la prestadora


arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.
Para
nulidad

de

la

as

decidir,

sentencia

de

rechaz
primera

el

planteo

instancia

de

tras

establecer que los errores in iudicando sealados deban


ser reparados mediante el recurso de apelacin.
Destac,

luego

de

resear

las

particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el


factor

tiempo

jugaba

un

papel

preponderante

en

consideracin a la edad de los actores, toda vez que de no


someterse

al

tratamiento

sealado

stos

podran

ver

frustrado

su

proyecto

familiar,

constitucionalmente

protegido.
Expres

que

existan

agravantes

en

la

tcnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba


resultados inmediatos, debiendo repetirse varias veces a lo
que se agregaba el carcter evolutivo de la enfermedad de
la seora R., V. la que generaba esterilidad, como tambin
en que naturalmente y a partir de los 35 aos disminua la
capacidad reproductiva de la mujer.
Sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de
regulacin procesal

de la

medida autosatisfactiva,

sta

deba ser acogida porque de otra forma se desoa el mandato


constitucional que otorgaba a los particulares el derecho
de obtener una respuesta expedita por parte del rgano
jurisdiccional. Agreg, adems, que la va elegida por los
accionantes haba quedado consentida por la presentacin
del recurrente a fs. 167/169 vta.
Consider que la presentacin de la Fiscala
a

fs.

167/169

haba

cumplido

con

los

principios

de

bilateralidad y de defensa en juicio, permitindole adems


plantear

la

apelacin.

Por

otro

lado,

desestim

la

denunciada violacin al principio de congruencia (v. fs.


374 vta./375).
II. Contra dicho pronunciamiento la Fiscala
de Estado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley en el que denuncia la violacin y/o la errnea

aplicacin de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de


la Constitucin provincial; 16, 17 y 18 de la Constitucin
nacional; 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica; 34 inc. 4,
163

inc.

6,

374

384

del

Cdigo

Procesal

Civil

Comercial. Alega absurdo y violacin de la doctrina legal.


Plantea cuestin federal.
Sostiene que se ha vulnerado el principio de
defensa en juicio, pues no puede la Cmara considerar que
se lo garantiz cuando slo se requiri a la recurrente un
informe (v. fs 167/169), privndola as de ejercer sus
derechos, como por ejemplo aportar prueba.
Afirma

que

se

viol

el

principio

de

congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que sta no fue


demandada por

los actores

y el

hecho de

la afiliacin

posterior de ellos a esa prestadora mdica en modo alguno


supli su falta de citacin al proceso, ms an cuando se
trata de

una persona

de derecho

pblico distinta

a la

Provincia.
Alega que se ha aplicado errneamente la ley
13.066 y violado el art. 36 inc. 8 de la Constitucin
provincial, ya que la promocin y desarrollo de la salud
reproductiva y de procreacin se encuentra dentro de la
estrategia de

atencin primaria

de la

salud y

de baja

complejidad. Encuentra dogmtico el pronunciamiento de la


Cmara que reconoce que en la cobertura de I.O.M.A. no est
incorporado el tratamiento pero tiene su fundamento en el

reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad


humana.
Indica

que

se

ha

invadido

la

esfera

del

poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en


la legislacin, conculcando el principio de igualdad de los
otros

afiliados

personas

afiliarse

quienes

deben

cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra


social.
Expresa que el recurso de apelacin no bast
para asegurar su derecho de defensa en juicio y que la
debida

intervencin

en

el

proceso,

en

la

instancia

de

origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran


formar

la

conviccin

sincera

del

rgano

judicial,

de

acuerdo a las reglas de la sana crtica (v. fs. 391).


III.
circunstancias

del

En
caso

virtud

de

-detalladas

las

particulares

precedentemente-

anticipo que, segn mi criterio, corresponde proceder a la


anulacin de todo lo actuado en autos a partir de fs. 138.
1. Los actores inician estas actuaciones con
el objeto de acceder al tratamiento de fertilizacin de
alta complejidad, denominado I.C.S.I., mtodo que, ante las
patologas que

padecen resulta

adecuado -segn

sealan-

para poder procrear.


En su peticin los actores solicitaron al
juez de primera instancia que ordenara a la Provincia de
Buenos Aires la cobertura de dicho tratamiento.

El magistrado luego de ordenar informes a la


Provincia de Buenos Aires, a la Comisin de Biotica y al
mdico

que

emiti

tratamiento,

el

resolvi

certificado
hacer

con

lugar

la
la

indicacin
medida

de

autosa-

tisfactiva.
Esa resolucin apelada por la Provincia y
confirmada

por

la

Cmara

motiv

la

interposicin

del

recurso extraordinario en estudio.


2.

Advierto

que,

en

relacin

al

agravio

planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste


razn al recurrente.
El

tema

de

debate

-el

de

la

tutela

anticipada en una de sus versiones ms controvertidas cual


es

la

de

las

medidas

autosatisfactivas-

ciertamente

enfrenta al juez con una tarea delicada. ste debe decidir


si concede rpidamente lo pretendido aunque, como sucede en
la especie,

esa decisin

no se

vincule con

un proceso

principal ulterior en el que, previa bilateralizacin, se


resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del
derecho del reclamante.
En

esa

decisin

necesariamente

han

de

sopesarse no slo los derechos de quien peticiona la pronta


satisfaccin de su inters sino tambin los de aqul contra
quien habr de ser ejecutada de modo anticipado la tutela.
En ese marco, la respuesta a la demanda de
resolucin del conflicto en tiempo til -hoy con expreso

fundamento en los arts. 8.1. de la Convencin Americana


sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y 15
de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires- no
puede

pasar

por

alto

otras

garantas

constitucionales

directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que


se satisfaga ese requerimiento.

Y es as que, salvo casos excepcionales, no


resulta razonable diluir la garanta del debido proceso en
aras de

la aceleracin

del trmite,

ms aun

cuando no

existe luego un proceso del cual dependa esa medida de


efectos inmediatos.
En

consideracin

las

particulares

circunstancias de este caso, considero que para preservar


esa

garanta

frente

la

validez

de

la

medida

autosatisfactiva debi existir una previa sustanciacin que


pusiera a resguardo el derecho de defensa de aqul contra
quien se ha dictado.
Pues,

en

ese

sentido

estimo

que

la

posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte


no abasteci, en la especie, la garanta que se denuncia
violada.
En
acotado

margen

efecto,

que

le

la

demandada

reconoce

la

no

pudo

instancia

en

el

recursiva

desplegar y agotar los argumentos en favor de su posicin.

Obsrvese que el pronunciamiento impugnado


establece

la

prestacin

de

un

tratamiento

de

alta

complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos


jurdicos y bioticos que no pudieron ser discutidos en
este marco.
Adems

de

los

factores

econmicos

que

afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y,


particularmente,

al

servicio

mdico

de

la

obra

social

provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del


informe realizado por el Comit de Biotica del Hospital
Privado de la Comunidad de la ciudad de Mar del Plata (fs.
185/188) es alto el costo de realizacin de ese tratamiento
especfico y no se encuentra incluido en el Nomenclador
nacional ni en la Prestacin Mdica Obligatoria.
Aclaro que sostener en este caso que no se
ha garantizado el derecho de defensa en juicio en modo
alguno significa desconocer las razones que esgrimieron los
actores para solicitar la medida, sino que, debe ponderarse
que ante la bsqueda de satisfaccin de las particulares
necesidades ya detalladas, debe reconocerse la garanta del
debido proceso,

porque la

decisin a

la que

se arribe

podra comprometer el financiamiento del servicio de salud


(art. 16 de la Constitucin nacional).
Un

debate

sumarsimo

hubiera

permitido

ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa,


controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las
razones

jurdicas,

econmicas

bioticas

que

correspondieren,
especfica

que

frente
permita

la

falta

calificar

de

la

legislacin

Provincia

como

incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y


frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la
violacin de ese derecho.
La urgencia que los actores sealan en la
realizacin
derivan

del

del

tratamiento

paso

del

por

tiempo

las
y

consecuencias
que

esgrimen

que
como

justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no


pueden as ser consideradas pues, las caractersticas del
caso no impiden la bilateralidad de la cuestin, sobre todo
teniendo en cuenta la falta de legislacin especfica en
relacin a este tipo de proceso.
Es evidente que la garanta constitucional
que se

denuncia como

presentacin

infringida no

efectuada

fs.

fue saneada

167/169.

La

por la

intimacin

ordenada a fs. 138 y 148 no import otorgar a la Provincia


de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos
con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitucin
nacional y 15 de la Constitucin Provincial prescriben.
Por

todo

lo

expuesto,

considero

que

la

decisin de la Cmara no resulta vlida, toda vez que ha


producido una directa afectacin del carcter contencioso
de conflicto y ha comprometido la garanta constitucional
de la defensa en juicio, as como el orden pblico que
inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido

proceso legal (arts. 18 de la Constitucin nacional y 15 de


la Constitucin provincial).
La privacin del acceso a la tutela judicial
efectiva no puede ser convalidada. La magnitud del vicio
que

en

el

caso

excepcionalsimo
prerrogativa

se

que

que

destaca,
conforma

este

encuadra
la

Tribunal

en

invalidez
ha

el
de

reservado

marco
oficio,

casos

extremos como el de autos (conf. Morello Augusto Mario: "La


anulacin de oficio de las sentencias", en "La casacin. Un
modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y
sgtes.). El grave remedio procesal de la anulacin oficiosa
en la instancia extraordinaria corresponde, entonces, ante
tal inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el
debido

proceso

(v.

voto

del

doctor

de

Lzzari

en

C.

104.149, sent. del 15-VII-2009).


En ese sentido, esta Corte tiene dicho que
aunque

la

facultad

de

la

Corte

se

circunscriba,

en

principio, al contenido del fallo y su impugnacin, ello no


impide que declare de oficio la nulidad de las actuaciones
cumplidas porque no se trata de determinar el alcance de
esas facultades sino de resguardar una de las garantas
bsicas de nuestro sistema constitucional: la defensa en
juicio y el debido proceso legal (conf. Ac. 51.073, sent.
del

1-III-1994;

Ac.

53.972,

90.709, sent. del 17-II-2010).

sent.

del

19-XII-1999;

C.

3. Por otro lado, aclaro que el alcance de


la anulacin que propicio, impide considerar el acierto o
desacierto de lo resuelto en la sentencia recurrida.
IV.

Por

todo

lo

hasta

aqu

expuesto,

entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio de


todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive) debiendo
volver los autos al tribunal de origen a fin de que -con
otra conformacin- confiera traslado de la demanda a los
legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la
litis.
Voto por la afirmativa.
La
mismos

seora

fundamentos

del

Jueza

doctora

seor

Juez

Kogan,

doctor

por

los

Negri,

vot

seor

Juez

tambin por la afirmativa.


A

la

cuestin

planteada,

el

doctor Soria dijo:


Adhiero al voto del doctor Negri, pues, de
acuerdo a las particularidades del caso, la preservacin
del derecho de defensa en juicio de la parte demandada se
satisface con un debate sumarsimo sobre las cuestiones
debatidas (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.). Con
ello,

al

tiempo

que

se

respeta

la

debida

audiencia,

evitando cualquier reproche por indefensin, se posibilita


un abordaje eficaz de las cuestiones controvertidas, en
trminos que han sido delineados por esta Corte en la causa
B. 64.745 (resol. del 23-X-2002).

Voto por la afirmativa.


El
mismos

seor

fundamentos

Juez

del

doctor

seor

Pettigiani,

Juez

doctor

por

Negri,

los
vot

tambin por la afirmativa.


Con lo que termin el acuerdo, dictndose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
se declara la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir
de

fs.

138

(inclusive),

debiendo

volver

los

autos

al

tribunal de origen a fin de que -con otra conformacinconfiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a
efectos de integrar debidamente la litis. Costas por su
orden, en atencin a la inexistencia de vencidos (arts. 68,
2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifquese y devulvase.

HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA

CARLOS E. CAMPS
Secretario