Origen del derecho procesal

El

primer

pueblo

que

manifest

una

organizacin

para

enjuiciar

el comportamiento de los individuos fue Grecia. Si bien no se conoce con certeza

cules eran las caractersticas de esa administracin de justicia, s podemos
asegurar que fue uno de los primeros pueblos en actuar en una seudo
democracia.
Dentro de lo que se conoce de la Antigua Grecia, puede saberse que su
organizacin jurisdiccional responda a dos caractersticas:
1.- la especialidad (dividiendo los conflictos en civiles o penales) y
2.- la colegialidad de sus rganos (cada persona que colaboraba en la
resolucin de los conflictos tena una especialidad, y el rgano jurdico se hallaba
formado por un grupo plural de personas).
Exista en Grecia el tribunal helistico, que se reuna a debatir a plena luz
del da en la plaza pblica acerca de la mejor forma de guiar el porvenir de
la comunidad. Dicho grupo estaba formado por personas.
El Derecho Procesal Civil Romano.
El pueblo griego no se preocup por el Derecho y por ninguna de sus
ramas; su preocupacin se bas casi exclusivamente en el pensamiento y el
filosofar. Los problemas prcticos de la cotidianidad no eran asunto del Estado
sino slo en cuanto podan remontarse a las profundas ideas sobre la justicia, el
ser y el devenir. Una cosa muy diferente ocurri con los romanos.
El nacimiento y evolucin de la ciencia del Derecho encontr en Roma una
cuna infinita de posibilidades y el real y efectivo nacimiento de la gran mayora de
nuestras instituciones jurdicas. El proceso civil romano puede ser visualizado
desde diferentes perspectivas, encontrndonos con:
a. El sistema de la legis actionis : Este sistema, llamado "de las acciones
de la ley", predomin desde tiempos primitivos hasta la promulgacin de la Ley

Aebutia, fue el derecho privativo de los quirites y tena carcter sacerdotal y

solemne. Este procedimiento se divide en dos fases:
a. In iure, en la cual las partes exponen sus razones ante el magistrado y
ste dicta sentencia, y
b. Apud iudiciurn, cuando las partes eligen un juez particular para que
dirima sus conflictos de intereses.
Dentro de las acciones de ley encontramos:
1) La actio per sacramentum, suma de dinero que en calidad de apuesta
deba ser entregada por las partes al pontfice, en beneficio del culto pblico y que
perda, el derrotado en el proceso;
2) Actio per iudicis postulationem, peticin de un rbitro o juez ante el
magistrado para decidir una controversia;
3) Actio per conditionem, destinada exclusivamente a exigir el cumplimiento
de obligaciones provenientes de crditos o devolucin de cosas ciertas;
4) Actio per manus iniectionem, que era la aprehensin corporal de la
persona deudora, especie de secuestro personal que daba al acreedor el derecho
de propiedad sobre el deudor, reducido as a la condicin de esclavo; y
5) Legis actio per pi gnor s capionem, en el cual el litigante triunfador poda
apoderarse privadamente de bienes del deudor para pagarse su acreencia.
Correspondi entonces este sistema al llamado "antiguo proceso romano",
en el cual el juez era un rbitro electo privadamente por las partes quien, a su vez,
tena libertad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por las partes bajo el
sistema de la libre conviccin. En esta etapa, el acceso a este incipiente
mecanismo de justicia dependa de un catlogo de previsiones legales
denominado actio que no era otra cosa que el catlogo de "derechos" que
podan ser ejercitados en el proceso. De esta manera slo poda acudir al proceso

en ejercicio de la actio cuando as especialmente la ley lo estableciera de

manera expresa; no tener actio significaba, en definitiva, no tener "derecho".
La actio estaba en poder de los pontfices, por lo cual se llam "Derecho
quiritario". El hecho de que las partes "escogieran" al rbitro (independientemente
de que la actio lo daba la propia ley) y las partes convenan en los hechos que
deban ser debatidos, hizo creer a la doctrina que la naturaleza jurdica del
proceso era la de un contrato.
b. El perodo per firmulam o formulario
Este sistema prevaleci desde la ley Aebutia hasta la poca del emperador
Diocleciano. El proceso se hace ms flexible y menos sacramental; aqu se crea el
pretor quien dicta justicia conforme a un cdigo (album) que morigera la rigidez de
la ley de las XII Tablas. El Derecho quiritario se convierte en derecho pretoriano,
pues de acuerdo con este procedimiento las partes escogen la frmula que
concentra la pretensin del actor y la defensa del demandado, conforme a los
formularios que el pretor pone a disposicin de los litigantes en su album.
El sistema formulario fue el procedimiento clsico por excelencia. La
frmula contena una sntesis de la cuestin jurdica planteada y el pretor a un juez
remita a un juez, elegido por las partes, para que investigase los hechos. ste
tena poderes discrecionales ms amplios que el juez actual, poda interrogar
directamente a las partes y los testigos, examinar documentos, sitios,
monumentos, lpidas, tomar en cuenta el rumor pblico, pues estaba dotado de
libre arbitrio.
c. El perodo de la extraordinaria cognitio
Es llamado tambin sistema extra ordinem y se aplic en el Bajo Imperio;
aqu las funciones del pretor y del juez se confunden y un solo magistrado
resuelve las cuestiones de derecho y de hecho. Aqu corresponde al Estado el
poder de administrar justicia, pero es una justicia imperial, a menudo influida e
intervenida por la voluntad del prncipe.

El procedimiento es escrito y se impone poco despus de la

desmembracin del Imperio en cuatro grandes prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y
las Galias. As entonces puede decirse que el Derecho aplicado en el Bajo imperio
el proceso es una funcin pblica. El juez representa al Estado en la funcin de
administrar justicia, con lo cual se le dot al juez de facultades inquisitivas.
El nacimiento de la Escuela Cientfica Alemana.
No sin razn se ha afirmado que el nacimiento del Derecho procesal como
ciencia tuvo lugar en Alemania, a mitad del siglo XIX, con la polmica sostenida
por dos autores BERNARDO WINDSCHEID y THEODOR MUTHER sobre el
significado de la acto romano en el Derecho actual.
Se conoce comnmente como la "escuela cientfica" o "escuela sistemtica"
alemana y, si bien se inici con los autores mencionados, forman parte de esta
escuela

ADOLFO

WACH,

OSCAR

VON

BLLOW,

JOS

KOIILER

y,

recientemente, JAMES GOLDSMICHDT, LEO ROSEMBERG, ADOLF SCHONKE

y KISCH, entre otros. BERNARDO WINDSCHEID sostena que la actio romana no
significa otra cosa que el Derecho mismo, esto es, el mismo derecho subjetivo
pero en su fase activa; por su parte THEODOR MUTHER concibi la accin corno
un derecho frente al Estado en la persona de sus rganos jurisdiccionales; como
un derecho a la frmula tal como se conceba en la segunda etapa del proceso
civil romano y, ms concretamente, como el derecho a la tutela jurdica que,
posteriormente, desarrollara ADOLFO WACH.
A partir de tales reflexiones, OSCAR VON BLLOW se encarg, en su libro
de 1968, La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,
de dar una fundamentacin dogmtica a la ciencia del proceso civil,
fundamentalmente en su concepcin del proceso como una relacin que se
produce entre el demandante, el demandado y el juez.
La nueva escuela cientfica del Derecho procesal parte por separar el
Derecho procesal (la accin) y el derecho subjetivo material o sustancial,
adquiriendo aqul carcter de autonoma que no tena en pocas anteriores; as:

Wach concibe la accin como la pretensin de la tutela jurdica que no es una

funcin del derecho subjetivo sino que es un medio para hacer valer el derecho.
Se abandona el concepto civilista o privatista que caracterizaba al proceso como
un contrato o cuasicontrato y se le define como una relacin jurdica procesal,
pblica y autnoma, distinta de la relacin sustancial que se hace valer en el
proceso.
Para la ciencia del proceso, dice COUTURE, la disociacin del derecho y de
la accin es algo semejante a lo que ha representado para la fsica la disociacin
del tomo. Transformada la accin en un derecho autnomo, no slo se consagra
su separacin sino la autonoma de toda esta rama del Derecho, llamada Derecho
procesal. Esta escuela cientfica o sistemtica se extiende con rapidez por Europa,
particularmente en Italia, a travs de la obra de GIUSEPPE CHIOVENDA, como lo
veremos ms adelante.
Escuela sistemtica italiana.
A finales del siglo XIX dominaban en Italia el pensamiento y los estudios de
LUIGI MATTIROLO con su Tratado di Diritto Giudiziario Civile, el cual constitua
una excelente labor de exgesis e historificacin y formaba parte de lo que se
llama la "escuela exegtica italiana". Frente a este pensamiento, la renovacin y
crtica

del

sistema

imperante

fue

obra

de

ANTONIO

CASTELAR y LUDOVICO MORTARA. Sin embargo, la escuela sistemtica italiana

se inicia con GIUSEPPE CHIOVENDA con dos trabajos monogrficos:
Romanismo y germantismo en el proceso civil, es una historia del proceso
civil leda en conferencia pronunciada en la Universidad de Parma el 5 de
diciembre de 1901, y en particular, La accin en el sistema de los derechos, leda
en la Universidad de Bolonia, el 3 de febrero de 1903.
La obra de CHIOVENDA se perfecciona en sus Principios de Derecho
procesal civil (1923) y luego en sus Instituciones de Derecho procesal civil (1934).
Los temas de la autonoma de la accin, el valor de la cosa juzgada, la naturaleza
de la sentencia, la concepcin del proceso como una relacin jurdica, el fin

pblico del proceso y de la jurisdiccin, son los temas sobre los cuales discurre la
"escuela" fundada por CHIOVENDA.
En torno a l, unas veces para desarrollar sus tesis y otras para
fundamentar tesis contrarias, se agruparon los procesalistas italianos de principios
del siglo XX y contribuyeron con la formacin y perfeccionamiento de la llamada
Escuela Sistemtica. En 1924 CHIOVENDA con dos de sus discpulos,
FRANCISCO CARNELUTTI y PIERO CALAMANDREI funda la famosa Revista de
Diritto Processuale Civile; precisamente con CARNELUTTI, la Escuela Sistemtica
alcanza mayores horizontes y mejores desarrollos fundamentalmente porque pasa
de la simple teora del proceso de cocimiento hasta llegar a la ejecucin utilizando
una metodologa de observacin inmediata de los fenmenos con abstraccin de
los conceptos.
Sin duda que, si los alemanes iniciaron cientficamente los estudios sobre
proceso civil, fueron los italianos quienes mejor profundizaron y arrollaron los
elementos estructurales de esta ciencia. Esta importancia se ve especialmente
reflejada en Uruguay, Brasil, Colombia y Venezuela, quizs fruto de la inmigracin
italiana que produjo la gran guerra de mitad del siglo XX.
La recepcin del sistema en Espaa.
Los ms remotos antecedentes jurdicos de los primitivos pueblos
Espaoles

- tribus celtas, beros y celtberos

- se manifiestan en forma de

Costumbres primitivas y, por ello, Espaa no entra a formar parte de la rbita del
Derecho sino despus de su conquista por los romanos. Desde el siglo III se
produce una romanizacin de Europa y, consecuentemente, tambin de la
Pennsula Ibrica. Espaa fue invadida por los brbaros, pueblos germanos que
terminaron con el imperio romano (siglos V aII). con lo cual se aplicaba, en
algunos lugares de las provincias, el derecho romano, en otros el Derecho
germano y se conservan algunos usos y costumbres particulares.
Posteriormente fue invadida por los grabes (711) por ms de 800 aos; los
reyes se ven obligados a otorgar privilegios a los municipios debido a la lucha por

la reconquista y para asegurarse, en su lucha contra los rabes, la ayuda de los

seores feudales. Tales "privilegios" constituyeron justicias locales, y se produce
una verdadera anarqua jurdica por toda Espaa, pues la justicia es impartida,
Simultneamente, por los reyes, seores feudales y sacerdotes.
Se crean las llamadas legislaciones forales y se promulgan cientos de ellas
como las de Len, Castilla, Aragn y la de Cuenca. La unificacin de la legislacin
comienza con las recopilaciones, siendo las ms clebres las promulgadas por
Alfonso X, llamado "El Sabio", en cuya tercera partida se encuentra el
procedimiento judicial aplicable en primera instancia y en apelacin.
La doctrina procesalista espaola se inici sobre la base de las escuelas
cientfica alemana y sistemtica italiana. De hecho, desde el advenimiento de la
Repblica hasta la guerra civil, su trabajo se centr en la traduccin y comentarios
de las obras fundamentales de Chovenda, Kisch y Goldsmidt.
Tal vez se ha juzgado con ligera severidad a la doctrina espaola incluso
para negar que no hay una "escuela de derecho procesal". Sin embargo cuando
se observa el avance que ha tenido la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881 y 2000),
las enseanzas en materia de medidas cautelares, el desarrollo de los procesos
monitorios y la estatura intelectual mundial de la cual gozan NICETO ALCALZAMORA, LEONARDO PRIETO CASTRO, VCTOR FIAREN GUILLN y, ms
recientemente, MANUEL SERRA DOMNGUEZ, FRANCISCO RAMOS MNDEZ y
MANUEL ORTELLS RAMOS, se aprecia que todos estos autores han conformado
una verdadera "escuela" de Derecho procesal en el sentido de las respuestas y
soluciones novedosas, cientficas y profundas en diversos aspectos del proceso.