Aplicacin de la nulidad y casacin de oficio en el proceso de familia.

Sergio Arenas Benavides*

I. Introduccin
Mediante este ensayo pretendemos hacer un anlisis acerca de la aplicacin que los
tribunales superiores han realizado en materia de juicios de familia de soluciones como la
nulidad de oficio, regulada en el art. 84 inc. final del Cdigo de Procedimiento Civil (en
adelante CPC) y aplicable por el art. 27 de la ley 19.968 de Tribunales de Familia (en
adelante LTF), y la casacin de oficio, establecida en el art. 775 CPC y aplicable en juicios
de familia por el art. 67 N 6 de la LTF. Para ello, debemos analizar en qu consiste cada
figura jurdica, su regulacin y la manera en que se vincula al moderno sistema procesal de
los tribunales de familia, amn de estudiar las implicancias que tiene optar por una
alternativa u otra, trabajo para el cual, primero, haremos un breve anlisis a las normas
incumbentes, para luego, mediante un estudio jurisprudencial, establecer los criterios que
han tenido los tribunales para decidirse por uno u otro caso y en particular sobre qu
elementos han considerado y la interpretacin dada a ellos.
II. Nulidad y casacin de oficio en el proceso de familia, anlisis legal
La nulidad, entendida como una sancin de ineficacia que afecta a los actos procesales,
y aun a procesos enteros, por infraccin a las normas que los regulan1, es una de las
instituciones ms usadas en el derecho procesal funcional para efectos de resguardar no
solamente el cumplimiento de las formalidades propias de un proceso, sino que tambin para
resguardar el llamado debido proceso como garanta de las partes que se someten su
conflicto jurdico a la decisin del rgano jurisdiccional, de manera de que tanto las partes
como el juez respeten los principios bsicos del procedimiento, especialmente los tramites
esenciales, la igualdad de armas, la posibilidad de alegar y presentar prueba, recurrir en su
caso, entre otros derechos considerados bsicos por la doctrina y jurisprudencia2.
La nulidad es atacable mediante varias alternativas, ya desde el inicio del proceso
mediante las excepciones dilatorias, la contestacin de la demanda y los recursos procesales
como el de rectificacin o enmienda o el de apelacin. No obstante, son dos las vas ms
importantes para conseguir invalidar un acto procesal nulo, que son el incidente de nulidad
(nulidad en sentido estricto), regulada en el Ttulo IX del Libro I CPC, y el recurso de
casacin en la forma, normado en el Ttulo XIX del Libro III CPC, y que sern una de las
materias a estudiar en este trabajo.
La regla general es que la nulidad procesal, sea en sentido amplio o estricto, sea
perseguida por las partes cuando un acto procesal o resolucin les provoque un agravio. No
obstante, se reconoce excepcionalmente la facultad de los jueces de ser ellos mismos los que,
advirtiendo la existencia de un vicio procesal, puedan decretar la nulidad de una actuacin
sin esperar la accin de las partes. Dicho esto, y en honor al espacio, nuestro ensayo se
centrar en la aplicacin de las instituciones procesales de la nulidad de oficio y la casacin
de oficio aplicados al procedimiento de los juzgados de familia.
*

Abogado, Licenciado en Derecho U. de Chile, Magister (C) en Derecho U. de Talca.

SALAS VIVALDI (2000), p. 73.
2
SALAS VIVALDI (2000), p. 72.
1

1.- Nulidad de oficio en el proceso de familia

Esta figura se encuentra en el art. 84 CPC, el cual seala a grandes rasgos que el juez
puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso, adems de
tomar medidas para evitar que se produzca nulidad en los actos de procedimiento, con la sola
limitacin de no poder hacerlo respecto de actuaciones viciadas por razones de plazos
fatales. Esta facultad del tribunal, por el tenor de la norma, abarca todo tipo de actuaciones
procesales, tanto resoluciones y actos del mismo juez como actos de parte, aunque la
doctrina y jurisprudencia establecen como lmite que el acto anulable sea esencial para
conformar el proceso o resguardar su validez, lo que mira al inters social recado en el
proceso3. La doctrina argumenta que el motivo de su existencia es que el juez no es un mero
espectador del proceso y que en ciertos casos puede y debe intervenir aun sin el ruego de las
partes para velar porque se cumpla con la esencia de un buen proceso tanto en su forma
como en su fondo4. El nico lmite de esta norma, conforme a lo establecido en el inciso
final del art. 25 LTF, es que no puede declarar de oficio cuando la nulidad est convalidada5.
Sin embargo, el efecto de la nulidad de oficio es bastante acotado tratndose de la
solucin ofrecida, ya que slo permite dejar sin efecto el acto viciado y, en concordancia con
el art. 83 inc. final CPC, algunos actos conexos, pero no permite, por ejemplo, dictar una
resolucin de reemplazo, como s lo permite la casacin de oficio. Asimismo, y a diferencia
de la ltima, en estos casos no se requiere que el juez informe a las partes de la existencia del
posible vicio, por lo que su aplicacin, si bien puede ser una solucin en justicia, plantea
tambin problemas en cuanto a la posible defensa de las partes ante el mentado problema.
La aplicacin de la nulidad de oficio en familia es permitida por el art. 27 LTF, que
hace aplicables supletoriamente a esta clase de juicios las normas del Libro I CPC, salvo
incompatibilidad con la naturaleza de aquel procedimiento, especialmente en lo relativo a
oralidad, otorgando al juez la decisin de adaptar la aplicacin al juicio respectivo. Podemos
sealar, al respecto, que esta norma, en estos instantes, tiene un fin de salvar los vacos que
podran hallarse en la LTF, aunque es discutible que se recurra al CPC como fuente, en
circunstancias de ser ambos procesos muy distintos, pero ello se debe ms que nada a un
asunto histrico y de sistemtica jurdica en que el proceso civil es la base para el resto de
los sistemas procesales, a partir de lo regulado en el art. 1 CPC6. Como seala el mismo
artculo, el lmite a la aplicacin de lo sealado aqu es el respeto a la naturaleza del
procedimiento de familia, lo cual no es sino un corolario del principio de especialidad (art.
13 Cdigo Civil) aplicado en sede procesal7, lo que ha sido tambin ratificado por la
jurisprudencia8.

SALAS VIVALDI (2010), p. 119; COLOMBO (1997), p. 506.

MOSQUERA y MATURANA (2010), p. 276; COLOMBO (1997), p. 505.
5
Vase NEZ y CORTS (2012), p. 213.
6
QUEZADA (1999), p. 27; RODRIGUEZ (2010), p. 10.
7
NEZ y CORTS (2012), pp. 224-225.
8
Corte de Apelaciones de Talca, rol N 6-2011, de 17 de febrero de 2011: La aplicacin supletoria de
disposiciones comunes a todo procedimiento, establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, corresponde
slo en cuanto tales disposiciones no entren en pugna ni resulten incompatibles con la naturaleza del
procedimiento establecido por la Ley N 19.968.
4

2.- Casacin de oficio en el proceso de familia

Esta figura est regulada en el art. 775 CPC, el cual establece que los tribunales que
conocen por va de apelacin, consulta o casacin, e incluso en incidentes, pueden invalidar
sentencias si advierten que sobre ellas existen vicios que pudieran dar pie a una casacin en
la forma, requiriendo previamente informar a los abogados que aleguen en la vista de la
causa sobre la existencia del vicio. En todo caso, puede tambin limitarse a ordenar al
tribunal a quo completar la sentencia cuando el vicio sea una omisin de algo hecho valer en
juicio. Slo se refiere a vicios de forma, por lo que la casacin de oficio no puede, en
principio, servir en los casos susceptibles de casacin en el fondo, sin perjuicio de la
existencia de esta facultad para el caso del 785 inc. 2 CPC.
En materia de familia, su aplicacin se ha hecho posible gracias a lo sealado en el art.
67 N 6 LTF, que hace aplicables al proceso de familia las reglas de la casacin en la forma
del CPC para el caso de sentencias definitivas o interlocutorias que finalicen un juicio, y slo
respecto de ciertas causales del art. 768 CPC o las de ciertos arts. de la LTF. En este sentido,
podemos observar que tiene un contenido ms acotado, ms claro en cuanto a causales, lo
que permite interpretar que su aplicacin es ms restrictiva que la nulidad, sobre lo cual
hablaremos ms tarde.
La gran diferencia entre esta casacin con la nulidad del 84 inc. final CPC pasa,
adems del tribunal competente, primero por el tipo de actos que es posible afectar, que en
este caso se limita a sentencias tanto definitivas como interlocutorias9; en segundo trmino,
por aplicacin del art. 786 CPC, si el tribunal de alzada o casacin decide aplicar el instituto
casatorio de oficio tiene la alternativa de retrotraer el proceso o dictar sentencia de
reemplazo cuando la ley le autoriza.
3.- Crticas a la supletoriedad del CPC, soluciones del proyecto de C. Procesal Civil.
La principal crtica que se le puede hacer a la aplicacin supletoria del CPC en los
juicios de la LTF, en general y no slo en temas como nulidad o casacin, es la disparidad de
bases que rigen a ambos procesos, siendo opuestos en varios casos, de ah que la regla de
supletoriedad del 27 LTF (y en cierta manera el 67 de la misma ley) establece la preferencia
por la esencialidad del proceso de familia. Ahora bien, como dijimos el uso del CPC se debe
al rol histrico que ha tenido el proceso civil como supletorio, lo que entre otras cosas
justifica su trasformacin radical.
Otra crtica al respecto puede ser que en el proceso de familia predomina el principio
de inmediacin (art. 12 LTF), entendido tanto en su aspecto probatorio (inmediacin en
sentido lato, referido al contacto con la prueba) como decisorio (inmediacin en sentido
estricto, en que el mismo juez que conoce sea quien falla)10, mientras que la existencia de
instancias como la apelacin o casacin, al ser tramitadas ante un tribunal que no conoci
directamente del juicio y sus pruebas desvirta la centralidad de esta regla. Sobre esto
volveremos ms adelante.
As, la reforma ha considerado tambin normas para que el juez pueda ordenar el
proceso y evitar la ineficacia de los actos procesales El Proyecto de Cdigo Procesal Civil,
en su arts. 122, 124 y 393 establecen reglas de aplicacin de oficio de la nulidad y la
9

Vase COLOMBO (1997), p. 507.

Vase OBREQUE y TOBAR (2012), p. 214.

10

ineficacia. As, el primero de ellos establece en su inciso final la facultad del tribunal de
decretar la nulidad de oficio cuando no exista convalidacin de las partes, mientras que el
segundo estatuye sobre las facultades preventivas y correctivas del tribunal, las que incluyen
la correccin de oficio de actos del juicio, lo que en todo caso requiere ponerlo en
conocimiento de las partes. El 393 del Proyecto establece, dentro de las normas del recurso
del llamado recurso de nulidad, la posibilidad de declarar la ineficacia oficiosa si advierte la
existencia de un vicio que lo ameritare, pero siempre mediante audiencia pblica, incluso
tras la vista del recurso.
4. Conclusiones previas
Analizado el tema meramente legal, podemos concluir que ante todo, la nulidad,
ampliamente considerada, tiene un fin correctivo, de mantencin de un orden mnimo del
proceso que debe ser respetado por todos los sujetos del mismo, procurando un equilibrio
entre las formas como del fondo. En cuanto al rol que tenga el juez respecto de la misma,
ste ser mayor o menor dependiendo del rol y el poder que la ley le confiera para ello. As,
la nulidad de oficio depender ante todo de la centralidad que la norma procesal d al rgano
jurisdiccional en cuanto al manejo del proceso.
En Derecho de Familia, como veremos, la aplicacin del instituto de la nulidad tiene
una aplicacin tanto normativa como fctica bastante ms amplia, si consideramos la
concurrencia de lo establecido en los arts. 13, referido a la actuacin de oficio del juez para
procurar la celeridad y la proteccin de ciertos sujetos procesales, y 25, en que se reconoce
la nulidad procesal dentro del proceso de familia, donde podemos observar que la
centralidad del juez es mayor que en materia civil11. Otro tema es el de la desformalizacin,
regulada en el art. 9 LTF, y cuya interpretacin invita a discutir el conflicto entre formalidad
y sustancialidad en la tramitacin de juicios, lo que trataremos despus. Y es que el
procedimiento de familia, al resolver sobre asuntos que involucran no solo intereses
privados, sino tambin pblicos, implica aceptar una intervencin mayor del juez no slo
como decisor del conflicto, sino tambin como ordenador del mismo, procurando entre otras
cosas el equilibrio entre las partes, la buena fe procesal, sobre todo cuando existen casos
notorios de desigualdad o deban protegerse bienes jurdicos de gran trascendencia social12.
No obstante, esta preferencia no es absoluta, sino que debe encuadrarse dentro de un orden
material creado justamente como salvaguarda de derechos fundamentales no solo para las
personas sino para la sociedad entera.
III. Anlisis jurisprudencial
Luego de hacer el anlisis legal, corresponde analizar cmo ha aplicado la
jurisprudencia estas figuras, cules han sido sus argumentos, para luego establecer la
plausibilidad de esta solucin o la posibilidad de que se hubiera recurrido a otra alternativa,
as como los elementos que se pueden extraer del estudio de ellas.
1.- Nulidad de oficio
Buratovic con Valdivieso (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2394-2009, 4 de marzo de
2010; Corte Suprema, rol 3338-2010, 5 de julio de 2010)

Se trata de un juicio de divorcio unilateral en el que se reconvino, adems, por

compensacin econmica. El fallo de primera instancia concedi ambas acciones, y la
11
12

Vase HUNTER (2007), pp. 215.

BAEZA y PREZ (2010), pp. 54-55.

demandada recurri de apelacin y casacin, decidiendo la Corte de Apelaciones confirmar

el fallo de primera instancia, por lo que esta parte recurri de casacin en el fondo. Durante
la tramitacin de este ltimo, el tribunal advirti que la audiencia preparatoria fue cambiada
de hora, aunque no de da, sin ser avisado oportunamente a las partes, lo que impidi a una
de ellas poder asistir a la vista y rendir la prueba necesaria. El tribunal estableci que esta
accin del juez de familia importaba una infraccin a las garantas del debido proceso, en
especial a la posibilidad de poder defenderse y rendir la prueba, por lo que decide, en
aplicacin de los arts. 84 inc. final CPC y 27 LTF, invalidar la sentencia y retrotraer el
proceso hasta la audiencia de juicio.
Podemos observar en este proceso que el principal motivo que argumenta el tribunal
de casacin para utilizar la es la infraccin a la garanta constitucional del debido proceso,
sealando sucintamente los elementos bsicos de ella y mencionando cul es el elemento
infringido por el acto o resolucin, argumento que se reitera en la jurisprudencia que aplica
la nulidad de oficio13 y que se convierte en su premisa principal.
La duda que nos queda es respecto a la procedencia de utilizar la figura de la nulidad
en esta causa, sin antes resolver si era aplicable otro instituto procesal, como podra serlo la
casacin de oficio, para lo cual debemos pensar si la infraccin es subsumible en alguna de
las causales del 768 CPC. En este caso, es complejo pensar que el cambio imprevisto de hora
de la audiencia haya sido alguna infraccin a un trmite esencial o a una falta de
emplazamiento como posibles figuras en que se pudiera subsumir. Personalmente, creemos
que se podra haber casado de oficio por la causal de no rendirse prueba que cause
indefensin (795 N 4 y 768 N 9 CPC), pero sera muy rebuscado. Todo lo anterior refleja
uno de los defectos de la casacin frente a la nulidad, cual es la estrictez de su
procedencia, aunque tambin podra considerarse una virtud si pensamos en la seguridad
jurdica.
Otro tema a discutir ac es la esencialidad de un trmite judicial, que fue el
argumento por el cual la Corte de Apelaciones rechaz la casacin de forma al considerar
que el aviso de cambio de hora no era esencial. Ya vimos, al definir las instituciones
estudiadas, que la doctrina seala la esencialidad como elemento el que determina la
procedencia o improcedencia de aplicar el instituto anulatorio, sea la nulidad estricta o la
casacin. En la nulidad no existe, a diferencia de la casacin, un catlogo de hechos que
pudieran servir para definir cundo un acto se considera esencial para un debido proceso, y
este fallo, como otros ms del mismo tenor, se apoya bsicamente en una construccin
jurisprudencial sobre qu comprende el debido proceso, de donde se extrae que el acto es
esencial.
Urbina con Snchez (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 225-2014, 5 de mayo de 2014)

Esta fue una causa en la que una madre solicita la entrega inmediata de sus hijos que
permanecen en poder de su padre, aduciendo al caso denuncias por violencia intrafamiliar.
El tribunal, en una audiencia nica, y sin notificacin al demandado, concede lo pedido por
el slo mrito de la declaracin de la denunciante.
La Corte de Apelaciones, conociendo mediante apelacin, establece que la decisin del
juez de familia de realizar un proceso apresurado y sin forma de juicio constituy una
13

Vase al respecto: Royo Hernndez (Corte Suprema, rol 7142-2012), consid. 7; Cornejo con Olivares
(Corte Suprema, rol 3236-2010), consid. 3 a 5; en contraste en Guiloff con Mendiet (Corte Suprema, rol
1967-2010) no se invoca estas normas, sino el principio de inexcusabilidad del art. 76 constitucional.

violacin a los principios de debido proceso y en especial el referido a la posibilidad del

demandado de ser escuchado y aportar defensas y pruebas, por lo que . Desarrolla a su vez la
idea de que principios como oralidad, concentracin y desformalizacin tienen como lmite
las garantas procesales de un justo y racional procedimiento, establecidas a nivel
constitucional y legal y que en este caso la norma de adopcin de medidas urgentes para la
proteccin de menores, establecida en el art. 68 y 71 LTF, debe ser interpretada de manera
estricta, cautelando el equilibrio entre derechos, lo que necesariamente lleva a adoptar un
proceso contradictorio que permita la igualdad de armas , de lo contrario se lleva a pervertir
los procesos. Esto se puede relacionar, a nivel constitucional, con la garanta del contenido
esencial de los derechos del art. 19 N 26 de la Carta Fundamental, en el sentido de que
ningn derecho puede ser afectado por la ley u otro derecho que termine perdiendo su
eficacia.
En este fallo, el argumento de fondo de la Corte no nos produce mayores reparos,
creemos que es una resolucin muy completa en cuanto a contenido y muy clara, que
convence acerca de su intencin. Lo que s nos provoca observacin es que se tenga que
recurrir al instituto de la nulidad cuando en este caso pudo haberse resuelto acogiendo o la
apelacin o la casacin de forma si pensamos que las medidas que tom el juez de primera
instancia eran de derecho estricto y, por tanto, caera en la causal de casacin en la forma por
la causal del N 9 del 768 en relacin con el N 1 del 795 CPC.
En todo caso, el aporte de este fallo es innegable para dirimir el conflicto entre
formalidad y sustancialidad, estableciendo que la desformalizacin no es un fin en s mismo,
sino una manera de dotar de mayor eficiencia y eficacia al proceso de familia, pero que no
puede ser llevado a tal punto que signifique desconocer que, ante todo, se est frente a
derechos sustanciales que no deben ser obviados y que, paradjicamente, son el motivo de
existencia del proceso de familia.
2.- Casacin de oficio
Arias con Nova (Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 688-2009, 10 de junio de 2010)

Este es un divorcio unilateral en que slo una de las partes concurri a la audiencia
preparatoria asistida por letrado, por lo cual el tribunal decidi suspender la audiencia e
inmediatamente se llam a conciliacin cuando ya se haba decretado la suspensin. La
Corte de Apelaciones, conociendo de una casacin en la forma presentada por la demandada
que sera rechazada, declara que haber hecho la conciliacin despus de haber dictado la
suspensin implicaba que aquella actuacin era ineficaz y se faltaba a un trmite esencial del
proceso, razn por la que se infringa tanto el N 2 del 795 CPC como los arts. 67 y 69 de la
ley 19.947 de Matrimonio Civil, por lo que se anulaba la sentencia y se retrotraa el proceso
hasta audiencia preparatoria.
Este fallo tambin trae a colacin el tema de la esencialidad de las actuaciones dentro
del proceso como parmetro para aplicar un instituto invalidatorio. En este caso, y a
diferencia de la nulidad de oficio, existe una norma legal que permite dilucidar esto, ya que
los arts. 768 y 795 podran decirse que son un verdadero catlogo de presunciones que
configuran el mnimo de lo que podra considerarse un debido proceso, y que sin ellos el
juicio no podra considerarse realizado en forma ordenada y justa. Esto nos seala que, pese
a la preeminencia de la desformalizacin, todava existe un mnimo de formalidades
procesales que se justifican en la necesidad de orden y claridad en el desarrollo
jurisdiccional.

Otro tema que tambin concurre aqu es el ya mencionado conflicto entre formalidad y
sustancialidad, a propsito del voto de minora del ministro Ascencio, para quien la decisin
mayoritaria resulta en una lectura muy literal del principio siendo que debera predominar la
desformalizacin. A este respecto, reiteramos aqu lo del fallo anterior en que un principio
tcnico debe ceder ante cuestiones ms de fondo. En todo caso, debemos pensar en que el
juez no debe contradecirse en cuanto a sus decisiones ya que de ello depende no slo la
buena marcha del proceso sino tambin para una buena comprensin de la decisin judicial.
Otra cosa a tratar es respecto del rol de los principios de debido proceso, si su
infraccin es encuadrable en los vicios de casacin. Para el juez de esta parte, al no existir
una norma expresa en que puedan encontrarse esos principios, no pueden ser usados como
argumento del recurso. Sin embargo, podra argumentarse en contra que ni el CPC ni la LTF
son todo el derecho aplicable, que tambin concurren las normas constitucionales e incluso
de tratados internacionales, que por mandato constituyente forman parte del derecho
positivo, por lo que podran servir para fundar una posible casacin.
Cceres con Henrquez (Corte de Apelaciones de Iquique, rol 19-2013, 10 de mayo de 2013)

Este fue un juicio de divorcio en el cual el tribunal, al ver que la parte demandante no
asisti a la audiencia preparatoria, decidi dictar sentencia definitiva de inmediato,
rechazando la accin aduciendo que, al no asistir el actor a la audiencia respectiva, preclua
su oportunidad de ofrecer prueba. La Corte de Apelaciones estableci que el art. 61 LTF es
estricto en cuanto a que la regla general es que la audiencia de juicio se fije para una fecha
posterior, y que slo si las partes se ponen expresamente de acuerdo puede hacerse la
audiencia probatoria en la misma audiencia, lo que no ocurri por la misma ausencia del
actor, por lo que la corte casa de oficio la sentencia retrotrayndose la tramitacin de la
causa al estado de realizar una audiencia de juicio.
El fallo analizado es interesante no en cuanto a su decisin o contenido, en que se
observa claramente que se falt al derecho de la parte a presentar prueba por una resolucin
que le imput una carga procesal que no posea legalmente, sino al hecho de que aparte de
las normas de la casacin tambin alude a la nulidad de oficio del art. 84 inc. final CPC
como fundamento, estableciendo que entre ambas existe una relacin dada por la garanta
del debido proceso. La cosa aqu es pensar, ms all de la relacin que doctrinariamente
puede existir, si ambas instituciones podran concurrir en un mismo hecho, cosa que
resolveremos en su oportunidad.
Es interesante tambin el hecho de relacionar el derecho a prueba con las normas de
los arts. 62 y 63 bis LTF, especialmente este ltimo, lo que nos parece un tanto discutible
debido a que eso no es un derecho a todo evento debido a que aunque atenuado todava
predomina el principio dispositivo en materia de prueba en sede de familia (vase art. 29 y
30 LTF), por lo que su ocurrencia es eventual y no garantizable de que ocurra.
IV. Conceptos extrados y discusin general
Una vez analizada la normativa legal, y estudiado los casos jurisprudenciales
escogidos para cada caso, debemos realizar un anlisis general acerca de la concurrencia de
estas instituciones en el proceso de familia.
En primer lugar, lo que observamos en ambos casos es una tensin entre formalidad y
sustancialidad a la hora de decidir la correccin o anulacin de fallos. En efecto, mientras el
principio de desformalizacin del 9 LTF nos debe llevar a pensar en que el juez tiene

mayores libertades a la hora de decidir acerca de la marcha del proceso, la intervencin del
juez de segunda instancia o casacin viene un poco a aminorar esa amplitud, inquiriendo
acerca de aquellos elementos que considera esenciales para que se d un buen proceso, no
slo los que se mencionan como reglas tcnicas sino tambin como principios procesales.
Esa tensin, en la jurisprudencia analizada, tiende a resolverse de manera aparentemente
distinta, pero con un trasfondo muy parecido, dependiendo del recurso utilizado. As,
podemos extraer del anlisis jurisprudencial que la fundamentacin que se utiliza para la
nulidad de oficio es menos formal, ya que su principal fuente es la garanta constitucional
del debido proceso, mencionando escuetamente el art. 19 N 3 de la Constitucin y
sealando que la jurisprudencia reiteradamente ha establecido mnimos que deben cumplirse,
indicando cul no se cumpli en el caso. En tanto, cuando se trata de casaciones de oficio,
existe tendencia a la formalidad ya que su base es la norma procesal referida a una causal de
casacin de forma, que son las del 768 CPC, sin embargo tambin se apoya en el texto
constitucional para fundar su decisin, toda vez que entiende que el fin ltimo del recurso es
el resguardo de los derechos procesales. Podemos concluir, entonces, que este conflicto se
resuelve finalmente en favor de la sustancialidad, entendiendo que la formalidad debe servir
a aquella14.
Otro tema que la jurisprudencia trata reiteradamente es el concepto de esencialidad de
una actuacin judicial, que junto con la existencia de vicio es fundamental para declarar la
nulidad o casacin. Como hemos visto, el concepto se halla ms claro y acotado tratndose
de la casacin de oficio ya que sta se remite a las causales de la casacin en la forma, que si
bien pueden ser una limitante en cuanto a su posibilidad de uso, tambin dan una seguridad
normativa mayor que permite dilucidar cundo un acto procesal es esencial y cundo no,
cosa distinta a lo que sucede en la nulidad de oficio, que tiene normas ms escuetas y por
tanto debe apoyarse ms en principios y normas ms generales, generando cierta duda en
cuanto a si lo atacado es realmente un acto esencial del proceso.
La pregunta que nos hacemos, entonces, es el rol de los artculos de la LTF que abren
la posibilidad de usar estas alternativas. As, el art. 67 N 6 permite el uso de la casacin,
que de hecho la menciona aadiendo lo de su regulacin el CPC, entendiendo que el artculo
en que est inmerso el numeral se refiere precisamente a los recursos procesales en el juicio
de familia. De este modo, la ley aqu es expresa en cuanto a la procedencia y lmites del
recurso, y armonizando las instituciones que concurren aqu (competencia, naturaleza del
recurso, instancia), queda claro cul es el campo de accin de cada instancia, por lo que no
hay mayores dudas15. De este modo, la casacin de oficio no nos merece mayores reparos en
cuanto a su aplicacin en familia, no slo porque la ley es clara en este sentido incluso
respecto de las causales que motivan el recurso (y que permiten delimitar el campo de una
casacin de oficio), sino porque representan claramente una excepcin a los principios que
informan la propia ley, especialmente los de desformalizacin (parcialmente) e
inmediacin16. Podramos decir entonces que representa un buen contrapeso de la mayor
libertad y autoridad del juez de familia.
En cambio, el problema pasa por el art. 27 de la ley. Si bien a simple vista su mencin
en los fallos es marginal, su incidencia es sin embargo ms grande de lo que se ve, ya que su
14

Aroca, citado por OBREQUE y TOBAR (2012), pp. 212-213.

Vase al respecto COLOMBO (1997), p. 508.
16
Vase NEZ y CORTS (2012), pp. 100 Y 103-104.
15

redaccin un tanto ambigua ha servido como resquicio para que el juez de alzada o casacin
use la facultad de anular ya que el Libro I, donde est la nulidad procesal, dice ser aplicable
a todo procedimiento, lo que significa que no se limita a slo los juicios de primera
instancia sino tambin a los de instancias superiores. Por otro lado, el nico lmite a su
aplicacin es la adecuacin o preferencia al sistema de la LTF, mas no en cuanto al sujeto a
aplicar, al no haber distinciones legales aparentes. Esto nos debe llevar a pensar en la
procedencia de utilizar la nulidad de oficio como solucin a errores decisorios de la primera
instancia.
As, una interpretacin amplia permite que la nulidad de oficio pueda ser ocupada en
toda instancia y con efecto ms all de la misma, legitimando la intervencin del juez de
alzada o casacin mediante este instituto. Como argumento puede sealarse que su utilidad
es manifiesta cuando se trata de infracciones cometidas por el tribunal que no pueden o es
difcil de encuadrarlas en alguno de los supuestos de la casacin, que como sabemos es un
recurso de derecho estricto. As, debido a la necesidad de mayor control al juez de familia
como contrapeso a su mayor poder ordenador de la causa, y mediante una interpretacin
amplia del principio impulso de oficio que informan el proceso de familia (basado a su vez
en el principio protector propio del derecho sustantivo que tambin influye en el procesal
respectivo)17, los tribunales superiores tienen una mayor amplitud para obrar en este sentido,
a tenor del espritu de las normas aludidas y del 84 inc. final CPC. Tambin debemos decir, a
favor de esta opcin, que la normativa en especfico no es excluyente en cuanto al sujeto
jurisdiccional, como ya vimos acerca de la geografa del CPC y la ambigedad del 25 y 27
LTF. Por ltimo hay un tema de justicia procesal que no puede ser obviado, y que en
materias de familia tiene una incidencia mayor por el rol protector que asume el derecho
sustantivo y adjetivo en ciertas materias18. En sntesis, puede entenderse aqu que estos
principios son a la vez cauce y freno de la actividad del juez de familia en relacin con la
vigilancia del juez superior.
Pero una interpretacin restrictiva de la norma debera llevarnos por otro camino. La
intervencin de oficio, que se regula en proceso de familia en el art. 13 LTF, est pensada
como un mandato al juez de primera instancia en cuanto ordenador del proceso, teniendo
ste la carga en este asunto, si pensamos que la intervencin de los grados superiores tiene
mencin expresa en el art. 67 LTF a propsito de los recursos y su remisin a las reglas
generales, por lo que siendo sta una regla excepcional la generalidad debera mirar ms
hacia la primera instancia. Por otro lado, la armonizacin del 83 y 84 inc. final CPC y 27
LTF, atendida la naturaleza del primero como incidente y el segundo como supletorio en el
proceso de familia, nos debe llevar a pensar que su aplicacin est pensada para el caso de
incidentes y resoluciones dentro de una instancia, no respecto de sentencias que llevan a
pasar de un grado jurisdiccional a otro19. Por tanto, por propsito del legislador, deberamos
pensar que la nulidad de oficio no debera ser una herramienta del juez de alzada o casacin
para corregir el error del juez a quo, sino que debe necesariamente servirse de los recursos
establecidos para ello, y que en proceso de familia se reconocen expresamente.
Por otro lado, esa amplitud es un tanto contradictoria con la seguridad jurdica que
debe guiar la aplicacin de la ley. En efecto, si bien la casacin de oficio es menos amplia en
17

BAEZA y PREZ (2010), pp. 54-55.

OBREQUE y TOBAR (2012), p. 42; HUNTER (2007), p. 212.
19
Vase SALAS VIVALDI (2000), p. 132; COLOMBO (1997), p. 506.
18

sus causales que la nulidad, tiene un elemento central que es la obligacin de advertir a las
partes que asisten a la vista de causa de la existencia del vicio, cosa que no existe en el caso
de la nulidad, por lo que la decisin del tribunal puede ser sorpresiva para las partes,
pudiendo ser un riesgo de que esa decisin incurra en vicios procesales, como la ultrapetita,
con el agravante de que sera complejo alegar esta accin mediante la casacin en el fondo al
no ser una norma sustantiva que incida en lo dispositivo del fallo20.
Esta clase de conflictos se acenta con la relacin que debe haber entre agravio y
nulidad, lo que se reconoce en el art. 83 CPC en que se seala que el perjuicio no debe ser
solucionable con otra medida menos gravosa para aplicar el instituto invalidador. Esto nos
lleva a pensar que la aplicacin de la nulidad de oficio debiera ser siempre la ltima
alternativa, cuando no existan otras soluciones ms adecuadas. Y en este sentido marca
diferencia con la casacin de oficio en que, siendo ms formal en cuanto al agravio (ya que
las reglas del 768 y 795 CPC son verdaderas presunciones de agravio), plantea soluciones
menos drsticas, como puede ser la devolucin parcial al juez de instancias inferiores para
efectos de mera correccin, o dictar una resolucin de reemplazo que modifique
parcialmente la que estaba revisando manteniendo lo no invlido de ella. Por otro lado, y en
relacin con lo anterior, no compartimos la opcin jurisprudencial de que en nulidad de
oficio se decida revisar aquello sin antes analizar la procedencia o no del recurso incoado
originalmente por las partes. En efecto, no se advierte en los fallos que aplican la nulidad de
oficio por qu es la nulidad la nica alternativa al vicio encontrado, si pensamos que en esas
causas se estaba recurriendo de apelacin o casacin, que si hubieran sido conocidas por
estos tribunales podran haber encontrado un argumento que permitiera solucionar el
conflicto y arreglar la falla producida, con mayor claridad y seguridad legal, lo que s se
observa generalmente en el caso de la casacin de oficio, donde el tribunal es ms claro en
su decisin al tener una norma que le obliga a sealar la causal infringida, adems de tener
mayor abanico de soluciones que slo la invalidacin. Por tanto, si bien la solucin de la
nulidad de oficio es acorde a la idea de justicia, es un tanto riesgosa en cuanto a la seguridad
jurdica que debe otorgar la solucin.
En conclusin, la nulidad de oficio aqu aparece ms como una casacin encubierta
para casos en que es difcil o imposible encuadrar el vicio dentro de las causales del 768
CPC y 67 N 6 LTF. Una solucin que permite solucionar casos de evidente injusticia pero
que conlleva el riesgo de ser mal utilizada y termine siendo un remedio peor que la
enfermedad.
Un tema ms general a pensar ac es la pertinencia o no de que existan instancias
controladoras de las decisiones judiciales. Como dijimos, una de las crticas que
generalmente se hacen a la existencia de estos recursos es que no se avienen con los
principios que informan estos procesos, especialmente los de oralidad e inmediacin, lo que
restara eficacia a la llamada centralidad del juicio de primera instancia como el lugar por
excelencia para la resolucin del conflicto de relevancia jurdica. En efecto, si se le ha dado
mayores poderes al juez, es porque se confa en su labor decisora, siendo las segundas
instancias o la casacin una incongruencia con esa confianza dada21. Por otro lado, la
20

No obstante, autores como Oberg plantean que la casacin en el fondo procede tanto por infraccin a normas
sustantivas como adjetivas, siempre que signifiquen una alteracin de lo dispositivo. Vase OBERG y MANSO
(2006), pp. 113-114.
21
NEZ (2007), p. 689.

intervencin de tribunales superiores en la decisin de un inferior conlleva el riesgo de que

el proceso se rigidice y que con ello se hagan ilusorias las aspiraciones del legislador.
Sin embargo, no se puede pensar de este modo sin caer en el riesgo de que la actividad
jurisdiccional se desordene y termine siendo el remedio peor que la enfermedad. En efecto,
si en los nuevos sistemas procesales se ha aceptado en general la existencia de recursos ms
all de si se limita o no el conocimiento de ciertos aspectos de la sentencia, es porque se
reconoce el efecto positivo que tiene el control del juez superior en cuanto a depurar la
actividad decisoria de los tribunales, creando una jurisprudencia en ese aspecto que ayuda a
que, por un lado, los procesos se realicen acorde a un orden formal y sustancial que asegure
la buena aplicacin del derecho a los casos, y segundo, que las decisiones judiciales,
especialmente sentencias, se apliquen con apego a un sistema que una virtuosamente lo
formal con lo sustancial. Por otro lado, existe un tema de justicia que debe mirar no slo a
proteger los derechos de las personas (los justiciables), sino tambin al inters social que
implica una correcta tramitacin que responda a la necesidad de resolver con apego a la ley y
al derecho de los justiciables22. Por ltimo, hay un tema de realismo, y es que si con el
tiempo el legislador ha debido prescindir de la aplicacin rigurosa de algunos principios
(vase ley 20.286 como ejemplo), es porque se entiende que estos mismos no son absolutos,
que admiten excepciones que miran a combinar eficiencia y proteccin, y as la revisin del
fallo tiene gran ayuda para que esta combinacin sea adecuada23. Huelga tambin decir ac
que el derecho al recurso, en su concepto amplio, es una garanta reconocida en instrumentos
internacionales y aplicable por mandato del art. 5 inc. 2 de la Constitucin, y que en la
historia de la misma se debati como parte de los derechos del art. 19 N 3 de la misma24.
Por otro lado, la jurisprudencia analizada, y en general la que trata el tema, nos demuestra la
necesidad de que exista este control. En efecto, se advierte que no es fcil conciliar
formalidad con sustancialidad, y a veces las decisiones de los tribunales se inclinan a un lado
y a otro pero sin el debido cuidado a ciertos mnimos que deben ser resguardados para la
mayor seguridad de los litigantes y de la sociedad toda que espera confiar en la correcta
aplicacin de la ley por el tribunal. Por tanto, los jueces pueden caer, y de hecho caen, en
errores de aplicacin de la ley sustantiva como adjetiva que son perjudiciales para los
derechos de las partes, incluso errores groseros que no tienen que ver con interpretacin
legal25, y justifican la intervencin del tribunal superior. Los hechos del juez tambin
forman parte del juicio, y por ello deben ser considerados.
Un ltimo tema a estudiar aqu es la solucin que est o estaba ofreciendo el proyecto
de Cdigo Procesal Civil representa o no una mejora en este sentido. en este sentido, si
pensamos que ser el procedimiento supletorio de la LTF, vemos que no existe respecto del
actual CPC una mayor variacin. En efecto, respecto de la nulidad, el art. 122 inc. 4
mantiene la facultad del tribunal de poder declarar de oficio las nulidades no convalidadas,
mientras que el 124 del mismo establece que el tribunal de primera instancia, de conocer
algn hecho de posible nulidad, debe ponerlo en conocimiento de las partes, en tanto el 393
22

Vase al respecto CARNELUTTI (1973), pp. 179-180; PALOMO (2010), pp. 488-491
BAEZA y PREZ (2010), p. 50.
24
PALOMO (2010), p. 501; ALDUNATE (2009), p. 149.
25
Vase Montiel con Inostroza (Corte Suprema, rol 1223-2010, 12 de julio de 2010), en que se anul una
causa por haber cometido una Corte de Apelaciones un error en cuanto a la persona y calidad del apoderado en
que devino una renuncia inexistente a un recurso.
23

permite la declaracin oficiosa de ineficacia, igual que la casacin de oficio, pero ahora
ampliada a la inexistencia del acto. En este sentido, aunque se avanza en cuanto al deber
de poner en conocimiento de las partes el posible vicio, existen todava ciertas lagunas en
cuanto a la amplitud de estas soluciones y a la ventana que se abre para que se (mal) utilice
alguna de estas soluciones. La solucin a nuestro parecer debera ser reformular la norma
referida a la nulidad procesal, con el objeto de que quede claro que su aplicacin se refiera a
actos que ocurran dentro de la instancia y no fuera de ella, para evitar su uso por parte de
jueces superiores. En cuanto al recurso de ineficacia del art. 393 del Proyecto, debera
ampliarse su campo de accin en cuanto a su aplicacin de oficio no slo a causales de
ineficacia sino tambin a casos en que se advierta cualquier tipo de perjuicio procesal no
atribuible a las partes.
V. Conclusin
En honor al poco espacio que nos queda, diremos unas cuantas ideas obtenidas a partir
de este trabajo. Primero, reconocer que la posibilidad de correccin debe estar presente
siempre en todo proceso judicial, sobre todo en casos como el de familia, que involucra un
gran inters pblico e incidencia social que deriva en la necesidad de justicia tanto en la
forma como en el fondo. En este sentido, la nulidad, sea su concepto estricto u otras formas,
debe contribuir a corregir las fallas que puede presentar el trabajo del juez y a encauzar el
camino del rgano jurisdiccional por las vas correctas.
Segundo, la normativa actual en materia de intervencin invalidatoria de oficio sufre
de ciertas ambigedades en cuanto a las figuras disponibles, su incumbencia y utilidad. A
veces, como sucede con la nulidad de oficio, se convierten en una solucin de urgencia ante
las carencias o dificultades que ofrecen otros institutos, como la casacin, pero con el riesgo
de que se pierda la seguridad normativa que debe imperar en todo acto que implica la
aplicacin del derecho.
La jurisprudencia, en este aspecto, ha centrado su atencin en la esencialidad del acto
procesal para determinar la procedencia o no de la intervencin oficial. Asimismo, ha
construido un sistema basado en los principios de debido proceso y las normas legales que lo
respaldan, creando una doctrina que, aunque justa y de buenas intenciones, puede ser
confusa a la hora de establecer una decisin judicial adecuada.
El desafo, entonces, es que se precisen las instituciones antes estudiadas. Que haya
mayor claridad no slo en cundo se aplica una y otra, sino tambin en cuanto a los
elementos a considerar para su aplicacin y en las soluciones que debe ofrecer. Slo as
podremos tener un sistema de intervencin de oficio que cumpla con su fin de depuracin y
encauzamiento de la actividad judicial, a fin de que se equilibren los principios informantes
del proceso y las garantas de un debido proceso para las partes y la sociedad en general.

Bibliografa citada
1.
2.
3.
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ALDUNATE, Eduardo (2009). Constitucin Poltica de la Repblica de Chile: doctrina y

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BAEZA, Gloria, y PREZ, Jaime (2010). Los Nuevos Tribunales de Familia. Santiago: Legal
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CARNELUTTI, Francesco (5 ed. 1973). Instituciones del Proceso Civil (traduccin de Santiago
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COLOMBO, Juan (1997). Los Actos Procesales. Santiago: Ed. Jurdica de Chile (tomo II).
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MOSQUERA, Mario, y MATURANA, Cristin (2010). Los Recursos Procesales. Santiago: Ed.
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OBERG, Hctor, y MANSO, Macarena (2006). Recursos Procesales Civiles. Concepcin: Lexis
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reforma en trmite. En: Estudios Constitucionales (Ao 8, N 2), pp. 465 - 524.
QUEZADA, Jos (1999). Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento. Santiago: Digesto.
RODRIGUEZ, Ignacio (7 edicin 2010). Procedimiento Civil, Juicio Ordinario de Mayor
Cuanta. Santiago: Ed. Jurdica de Chile.
SALAS VIVALDI, Julio (7 edicin 2000). Los Incidentes, y en especial el de Nulidad Procesal.
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Normativa utilizada
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Cdigo de Procedimiento Civil. Ley 1.552. Diario Oficial, 30 de agosto de 1902.

Ley 19.968 de Tribunales de Familia. Diario Oficial, 30 de agosto de 2004.
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Decreto Supremo N 100 de 2005, que fija su texto
refundido, coordinado y sistematizado. Diario Oficial, 22 de septiembre de 2005.
Cdigo Civil. Art. 2 DFL N 1 de 2000, que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado.
Diario Oficial, 30 de mayo de 2000.

Jurisprudencia utilizada
I.- Analizada y acompaada en el anexo
1.
2.

3.
4.

Arias con Nova (2010): Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 688-2009, 10 de junio de 2010
(casacin en la forma), en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo: MJJ24074.
Buratovic con Valdivieso (2010): Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2394-2009, 4 de marzo de
2010 (apelacin, casacin en la forma); Corte Suprema, rol 3338-2010, 5 de julio de 2010 (casacin en
el fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).
Cceres con Henrquez (2013): Corte de Apelaciones de Iquique, rol 19-2013, 10 de mayo de 2013
(casacin en la forma), en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo: MJJ35385.
Urbina con Snchez (2014): Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 225-2014, 5 de mayo de 2014
(casacin en la forma), en Legal Publishing (www.legalpublishing.cl), cdigo: CL/JUR/2046/2014.

II.- Meramente citada

1.

2.
3.
4.
1.

Snchez con Juez del Juzgado de Familia de Talca (2011): Corte de Apelaciones de Talca, rol 62011, 17 de febrero de 2011 (recurso de hecho), en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo:
MJJ26297.
Royo Hernndez (2012): Corte Suprema, rol 7142-2012, 24 de diciembre de 2012 (casacin en el
fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).
Cornejo con Olivares (2010): Corte Suprema, rol 3236-2010, 19 de julio de 2010 (casacin en el
fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).
Guiloff con Mendiet (2010): Corte Suprema, rol 1967-2010, 7 de junio de 2010 (casacin en el
fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).
Montiel con Inostroza (2010): Corte Suprema, rol 1223-2010, 12 de julio de 2010 (casacin en el
fondo), en Legal Publishing (www.legalpublishing.cl), cdigo: CL/JUR/6003/2010.