EMERJ CP V

Direito Administrativo V

Tema I
Servidores pblicos I. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores pblicos: concurso pblico,
estabilidade, estgio probatrio, disponibilidade, proibio de acumular. Exonerao. Demisso.

Notas de Aula1
1. Servidores pblicos
A denominao servidor ou agente pblico veio em substituio ao termo
funcionrio pblico, por conta do descarte da noo de que o funcionrio pblico era quem
trabalhava para o Estado, ou seja, s era funcionrio pblico aquele que trabalhava na
Unio, nos Estados, Municpios ou Distrito Federal. Hoje, servidor pblico estatutrio
aquele que trabalha nos entes de direito pblico interno da administrao direta,
mencionados, ou nas autarquias e fundaes de direito pblico, fundaes autrquicas. O
agente pblico, por seu turno, a pessoa fsica que, de forma permanente ou transitria,
exerce uma atividade materialmente pblica conceito bem mais abrangente, portanto.
Assim, v-se que o conceito de funcionrio era subjetivamente definido: era
funcionrio aquele que trabalhava na administrao pblica direta. Hoje, o conceito de
servidor traado por conta do elemento material de sua funo a funo pblica e no
pelo lugar que ocupa, apenas.
A CRFB impe a realizao de concurso pblico a todos os cargos da administrao
pblica. O ato administrativo de aprovao no concurso o mesmo ato de aprovao em
qualquer estgio da educao formal, ou seja, qualquer diploma de um colgio, do ensino
fundamental, mdio ou superior, ato administrativo idntico ao da aprovao em um
concurso as funes educacionais so pblica, mesmo que sejam desempenhadas por
pessoas privadas, autorizatrias do servio de educao.
O ato administrativo de aprovao um ato de controle: a anuncia daquele gestor
que, diante da casustica, aquele administrado cumpriu as exigncias do edital e pode
preencher a ocupao pblica almejada.
A aprovao gera apenas uma expectativa de direito posse no cargo pblico. O
direito a ocupar o cargo no vem desde este ato de controle.
A acessibilidade pblica, por vezes, se v burlada pela desvirtuao de outro
instituto atinente ao servio pblico, que conta at mesmo com guarida constitucional, no
artigo 37, IX, da CRFB: o agente pblico temporrio. A leitura deste dispositivo, bem como
o inciso II do mesmo artigo, combinados com o artigo 19 do ADCT, determinam a
dinmica que se quer demonstrar aqui:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1

Aula ministrada pelo professor Srgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.

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(...)
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em
exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos
continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como
ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei.
2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e
empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre
exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput"
deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos
termos da lei.

Este servidor temporrio muito similar ao empregado terceirizado da iniciativa

privada, celetista. O servidor temporrio s pode ser contratado, tecnicamente, quando
houver demanda extraordinria temporria pelo servio pblico, mas o que se v um
desvirtuamento desta excepcionalidade.
A estabilizao do servidor um fenmeno tcnico, trazido no artigo 41 da CRFB:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar
em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu
adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao
especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

O estgio probatrio se presta para avaliar a capacidade daquele agente de se

adequar s funes demandadas do cargo. Hoje, aps a EC 19/98, a estabilidade do servidor
no cargo, e no no servio pblico. Entenda: como se trata de um critrio tcnico, aquele

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que adquire estabilidade porque se adaptou s funes daquele cargo, e no s funes do

servio pblico em geral. Por isso, se um agente muda de carreira, passando a outro cargo
por outra aprovao em concurso, neste novo cargo no ser estvel: ser preciso
demonstrar, em novo estgio probatrio, que se adapta a esta nova funo.
A estabilizao constitucional, regra do artigo 19 do ADCT foi uma regra de
convenincia, poltica, e no tcnica, como a estabilidade do artigo 41, porque quando a
CRFB veio ao mundo, enorme maioria dos cargos pblicos era ocupada por pessoas sem
concurso, e se exonerados fossem, a administrao simplesmente pararia.
Com a aprovao, surge a classificao dos aprovados; a ordem desta imperativa,
e o fenmeno da preterio ocorre quando esta ordem inobservada. Veja a smula 15 do
STF:
Smula 15, STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado
tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da
classificao.

A partir da homologao do concurso, donde consta a classificao final, o

candidato tem direito a ter sua posio respeitada.
Na vigncia do primeiro concurso, ainda no seu prazo, nada impede que um novo
certame seja iniciado e at mesmo finalizado. Contudo, nunca poder haver convocao de
aprovados neste segundo concurso antes que a listagem de candidatos do primeiro se
exaura, chamando-se todos, ou antes que a validade do primeiro concurso termine. Esta a
leitura que prevalece do artigo 12, 2, da Lei 8.112/90, e no a literal:
Art. 12. O concurso pblico ter validade de at 2 (dois) anos 2, podendo ser
prorrogado uma nica vez, por igual perodo3.
1 O prazo de validade do concurso e as condies de sua realizao sero
fixados em edital, que ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio
de grande circulao.
2 No se abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade no expirado.

A preterio, portanto, pode ocorrer por burla ordem de classificao em um s

concurso, ou por burla desta por conta da nomeao de candidatos aprovados em outro
concurso, superveniente, sem a observncia da classificao mais antiga.
A jurisprudncia tem reconhecido, no entanto, mais uma modalidade de preterio,
que se d da seguinte forma: realizado um concurso, aps este estar vigente a mesma
administrao realiza contratao de servidores temporrios para o mesmo cargo, por
tempo que supera a validade do certame ou seja, no convocar nenhum dos
classificados, porque o servio est sendo indevidamente desempenhado por servidores
temporrios, em cargo que deve ser ocupado por servidor efetivo, pois de necessidade
permanente (ou ento sequer se teria realizado concurso). Estes candidatos esto preteridos
por uma arbitrria contratao temporria, e tm direito posse.
2

H tmida jurisprudncia entendendo que a validade dos concursos deve ser sempre de dois anos, em prol da
economicidade, mas ainda muito minoritria.
3
O ato administrativo de prorrogao deve ser realizado no curso do prazo, e no aps sua expirao, pois
corrido o prazo original, sem este ato, se finda a validade do concurso, e a edio da prorrogao posterior a
tal fato ato inexistente.

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Assim, uma regra, adotada pelo STJ, se extrai: candidato aprovado dentro do
nmero de vagas previsto no edital tem direito posse. No havendo vagas previstas
havendo apenas o chamado cadastro de reserva , no h, em tese, este direito posse.
A preterio serve como causa de pedir ao pedido de posse em juzo. Este pedido
deve ser deduzido, em mandado de segurana, segundo a maior parte da jurisprudncia,
assim que se perceber um fato que evidencie a preterio como a nomeao indevida de
classificado mais abaixo da lista ou de outro concurso posterior, ou a presena do contrato
de temporrios, como visto , ou quando no houver a posse do classificado em prazo
razovel, desde a homologao do certame. Em regra, este pedido deve ser feito no curso
do prazo de validade do concurso, mas o STJ tem entendido que este writ pode ser ajuizado
em at cento e vinte dias depois do ltimo dia de validade do concurso, pois ali o ltimo
momento em que se verificou a ilegalidade da conduta do administrador, ensejando o curso
do prazo decadencial desde ento.
Havendo convocao de um dos colocados e recusa deste em assumir, o prximo da
lista ganha este direito posse, como se estivesse desde sempre naquela posio do que
renunciou posse mesmo que o renunciante seja o ltimo classificado nas vagas
enunciadas no edital.
1.1. Disponibilidade
A entrada em disponibilidade pode se dar por diversas razes. Suponha-se que haja
a remoo de um servidor para outra lotao, sendo que este servidor ainda est em estgio
probatrio. Ocorre que esta lotao para onde foi removido s esteve vacante, abrindo-lhe
espao, porque seu ocupante original foi demitido aps processo disciplinar. Se porventura
este ocupante original conseguir sua reintegrao em juzo, aquele removido que se
encontrava em sua lotao ser dela afastado, porque o reintegrado tem direito a retornar ao
cargo de origem.
Uma vez afastado da lotao para a qual foi removido, este servidor poder retornar
ao cargo de origem. Se, no entanto, esta lotao de origem estiver ocupada ou extinta, como
no estvel, ser simplesmente exonerado. Fosse ele estvel, quando extinta a lotao
original, seria posto em disponibilidade, com remunerao paga proporcionalmente ao
tempo de servio (e no de contribuio), a fim de que sua reconduo seja possvel, assim
que a lotao for aberta. Se estiver apenas ocupada, a dinmica da reconduo o colocar
naquele local, e o ocupante de seu cargo ser, agora, posto em disponibilidade ou
exonerado, a depender se estvel ou no.
Se a remoo for feita de ofcio, e no a pedido, a dinmica no a mesma: estvel
ou no, nunca ser exonerado, pois sua movimentao foi no interesse da administrao,
no podendo ser por isso penalizado.
Havendo servidores em disponibilidade, nada impede a realizao de concurso para
aquele mesmo cargo. Contudo, aplica-se aqui a mesma lgica da preterio, mas impondo o
aproveitamento daqueles que esto em disponibilidade: os novos concursados s podero
ser chamados aps o aproveitamento daqueles que estavam em disponibilidade, que tm o
direito-dever de retornar ao exerccio da funo. Como tambm dever, se os disponveis
no retornarem ao servio em trinta dias desde a convocao, sero exonerados, com
observncia da ampla defesa, a fim de demonstrar que o no retorno foi justificado.

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1.2. Acumulao de cargos

A regra est no artigo 37, XVI, da CRFB:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de
2001)
(...)

A cumulao excepcional. No se pode permitir a cumulao de cargos

remunerados, fora das excees ali permitidas, mesmo que a remunerao esteja
temporariamente afastada (licena no remunerada), ou mesmo que a remunerao venha
de uma aposentadoria pblica pretrita.
A cumulao de cargos de professores na administrao pblica, no importando
se em entes federativos diversos. Nada impede a cumulao de quantos cargos queira de
professor na iniciativa privada, mas em conjunto com no mximo dois cargos pblicos de
professor.
Para o STJ, cargo tcnico, dos itens b e c, so apenas aqueles de nvel superior.
Na rea de sade, apenas as profisses de nvel superior so considerados cumulveis.
H um limitador concreto, porm, a estas cumulaes: pode o ente exigir carga
horria tal que torne impossvel, faticamente, a cumulao permitida pela CRFB, ou mesmo
exigir a docncia, por exemplo, com dedicao exclusiva. Se assim ocorrer, parece que h
uma contrariedade CRFB, impedindo cumulao quando seria permitida pelo que h, de
fato, ADIs sobre estas leis estaduais que assim operaram.
Em qualquer das hipteses, necessria a compatibilidade horria, por certo. O
servidor que ocupa cargo poltico pode cumul-lo, mas necessria esta compatibilidade, o
que dificulta sua efetivao o que acaba fazendo com que apenas o vereador e o prefeito
possam faz-lo, na prtica (o vereador cumulando remuneraes, e o prefeito optando por
uma ou outra).
Suponha-se que uma advogada da Unio, com um ano de carreira, assuma como
senador, e passe trinta e dois anos neste cargo (quatro mandatos). Ao final, retorna ao
quadro da AGU, somando agora trinta e trs anos de servio. Esta servidora no poder se
aposentar como AGU, desde logo, mesmo tendo o tempo necessrio de contribuio: tem
ainda que cumprir o tempo mnimo de servio naquela funo em que vai se aposentar, que
de cinco anos, ou seja, ainda dever trabalhar mais quatro anos na AGU, antes de poder se
aposentar. E repare que neste exemplo nem ainda estvel: como dito, a estabilidade no

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cargo,e para tanto deve cumprir ainda dois anos na funo para se estabilizar, eis que s
trabalhou, como AGU, um ano.
1.3. Demisso e exonerao
Trata-se de ato punitivo vinculado, do poder hierrquico e disciplinar. O servidor
no aprovado no estgio probatrio no demitido: sua inadequao ao servio do cargo
no causa de punio, e sim de exonerao.
A exonerao por inaptido, revelada no estgio probatrio, demanda ampla defesa,
no suprindo esta a avaliao peridica. Mesmo havendo estas avaliaes a cada seis
meses, a ampla defesa, poca da exonerao, deve ser observada.
Mas veja que existe caso peculiar em que possvel a exonerao de servidor
estvel, de ofcio e sem observncia da ampla defesa: trata-se da hiptese de contingncia
oramentria, do artigo 169, 3 e 4, da CRFB:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de
cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a
admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da
administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo
poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de
despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para
a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a
indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio.
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado

extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao
do disposto no 4. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

Como responde responsabilidade fiscal, o gestor dever reduzir despesas de

pessoal ao limite que a lei impe (o qual aambarca ativos e inativos, diga-se); para tanto, e
em ltimo caso, poder proceder a esta exonerao de estveis. A ampla defesa incabvel,
pelo s fato de inexistir imputao da qual se defender a exonerao por questo
oramentria.

Casos Concretos

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Questo 1
Manoel Antnio e Pedro Matias, candidatos aprovados e classificados no concurso
pblico realizado em 2008 para preenchimento de vagas no quadro de sade da Polcia
Militar do Estado do Paran, impetraram Mandado de Segurana postulando a nomeao
no respectivo cargo. Aduzem que foram classificados dentro do nmero de vagas existentes
no edital, razo pela qual tm direito lquido e certo nomeao no cargo pblico para o
qual concorreram. O Ministrio Pblico, por sua vez, manifestou-se pelo improvimento do
apelo, sob o argumento de que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de
direito nomeao, ato este a ser praticado dentro do juzo de convenincia e
oportunidade da Administrao Pblica. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STJ a respeito da matria.
Resposta Questo 1
O STJ entende que os aprovados dentro do nmero de vagas tm direito subjetivo
nomeao; aqueles fora das vagas, ou aprovados em cadastro de reserva, tm mera
expectativa de direito.
Veja o RMS 15.420, desta Corte:
RMS 15420 / PR. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. rgo Julgador - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento: 17/04/2008. Data da Publicao/Fonte: DJe
19/05/2008.
Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS DENTRO DO NMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE
PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO.
1. Esta Corte firmou compreenso de que, se aprovado dentro do nmero de vagas
previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para
adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido.

Questo 2
Agente policial militar impetrou mandado de segurana contra ato que o licenciou
ex officio das fileiras da Corporao Militar. Pediu a anulao do ato de demisso e a sua
consequente reintegrao. Alegou, como fundamento de sua pretenso, o seguinte: a) No
foi defendido por advogado durante o procedimento administrativo-disciplinar. A esse
argumento o Estado objetou que foi dada oportunidade ao impetrante para constituir ou
indicar advogado; b) O impetrante foi absolvido no processo criminal que contra ele fora
instaurado; c) A comisso disciplinar apresentou relatrio, concluindo pela aplicao de
pena menos grave do que a aplicada pela autoridade impetrada; d) Ainda que o
impetrante fosse culpado pela infrao a ele imputada, a sano que lhe foi aplicada foi
desproporcional em relao infrao, razo pela qual caberia a aplicao de sano
menos severa. Discorra sobre cada um dos argumentos deduzidos pelo impetrante.
Resposta Questo 2

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Acerca do primeiro argumento, o processo administrativo disciplinar no exige

presena obrigatria de defesa tcnica. um direito do servidor nomear um advogado, mas
se no o quiser, no h nulidade ou inconstitucionalidade. Indevido negar-lhe este direito
nomeao, e no a ausncia de advogado por opo do servidor.
A respeito, veja a smula vinculante 5, que derroga a smula 343 do STJ:
Smula Vinculante 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Smula 343, STJ: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.

Sobre o segundo argumento, o efeito secundrio da condenao, previsto no artigo

92, I, assim estabelecido:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao dada pela Lei n
9.268, de 1.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
(...)

Absolvido por inexistncia do fato ou negativa de autoria, no h repercusso

criminal, no podendo a administrao puni-lo; absolvido por falta de provas, pode restar o
resduo administrativo, punvel nesta seara mesmo ante a absolvio criminal.
Sobre o terceiro argumento, o relatrio ato tcnico, mas no vincula a autoridade a
seus termos. A contrariedade ao relatrio possvel, desde que motivada, e com base nos
dados da instruo do processo.
Sobre o ltimo argumento, de inadequao da sano, a gradao da pena
administrativa mrito administrativo, insindicvel, pois no se trata da legalidade da
medida, nem de sua razoabilidade.

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