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SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Temuco, uno de Abril de dos mil cinco.


VISTOS:
A fojas uno comparece don Alejandro Billeke Echague, abogado, quien lo hace en
representacin de Arnoldo Eliel Riquelme Ibaez, comerciante, domiciliado en
Quienahuin, Curarrehue, interponiendo accin de proteccin en contra del Director
Regional de Vialidad Novena Regin, don Manuel Robles Durn, ambos domiciliados en
calle Manuel Bulnes N 897, cuarto piso, Temuco. Funda su accin sealando que su
representado ocupa un sitio en la comuna de Curarrehue, lugar donde desde el ao 1979 a
la fecha tiene un negocio de provisiones, el cual cuenta con la correspondiente patente
comercial. Agrega que por resolucin de fecha 13 de septiembre de 2004, el recurrido le
orden retirar dentro de 48 horas su negocio, ya que segn ellos estara en el camino
pblico. Aade el actor que la Direccin de Vialidad hace 11 aos ya haba informado que
los terrenos que ocupaba el negocio eran particulares, por lo que no le corresponda
intervenir autorizando la instalacin del negocio; cambiando en la actualidad radicalmente y
sin fundamento de parecer, afirmando a su solo arbitrio que el terreno en cuestin hoy se
transforma en franja fiscal. Puntualiza asimismo el recurrente que adems el actuar del
recurrido es ilegal, ya que si l estuviese ocupando una terreno fiscal, debiera iniciarse el
respectivo juicio de reivindicacin, fijacin de cabida, deslindes, recuperacin de posesin
material; cosa que en la especie no se ha hecho, pretendindose privarle de la propiedad
mediante una simple resolucin administrativa. En cuanto a las garantas vulneradas afirma
que lo seran el derecho de propiedad y el derecho ejercer una actividad econmica,
consagrados en los artculo 19 N 24 y N 21 de la Constitucin; as como el del artculo 19
N 3 de la Carta Fundamental, por cuanto se le estara privando de sus derechos sin un
debido proceso en el que pueda exponer sus argumentos. Solicita consecuencialmente, se
acoja el recurso y se disponga se deje sin efecto la resolucin en cuestin que ordena retirar
el kiosco del recurrente.
A fojas 14 informa el recurrido, solicitando se niegue lugar al recurso. Indica en primer
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lugar que efectivamente a travs del ordinario N 3442, se notific al recurrente su


situacin irregular, solicitando su regularizacin en un plazo determinado, sin embargo no
se ha realizado accin material alguna que vulnere el derecho del recurrente, pues la
facultad para ordenar el despeje o desocupacin de la faja de caminos pblicos est
radicada exclusivamente en el Director Nacional de Vialidad y no en los Regionales, por lo
que el documento en cuestin no tiene otra connotacin que la de conseguir que el
recurrente se retire voluntariamente del terreno y/o regularice su situacin, advirtindosele
que en caso de no hacerlo se efectuar el retiro por personal de vialidad conforme a los
procedimientos legales vigentes, es decir, previa orden emanada de resolucin exenta del
Director Nacional de Vialidad, publicada en un peridico de circulacin regional, y con
auxilio de la fuerza pblica otorgada por el Gobernador Provincial. Precisa el informante
en otro orden de cosas, que el recurrente incurre en un error al sealar que los terrenos en
que se emplaza el negocio sean propiedad privada y no faja del camino, toda vez que la
instalacin del actor en el lugar en cuestin se debi a una autorizacin provisoria otorgada
por el ex alcalde de la comuna de Curarrehue entre los aos 1988 y 1996, autorizacin que
no implic ni donacin ni comodato, y que obedeci nica y exclusivamente a la difcil
situacin econmica que en ese entonces atravesaba el matrimonio del recurrente.
Puntualiza asimismo el recurrido, que la Direccin del M.O.P. actualmente se encuentra
ejecutando obras en una escuela aledaa al terreno donde se est el kiosco en cuestin, las
que consideran precisamente el acceso al establecimiento y sector de estacionamientos, por
los terrenos fiscales del camino pblico que ocupa el actor. En cuanto a las garantas
supuestamente vulneradas, seala el informante que no se ve afectado el Derecho de
Propiedad, toda vez que a travs del ordinario 3442 no se le priva del dominio de los
bienes que reclama como propios y que consisten en una edificacin y los muebles de un
local comercial, y en caso de materializarse el desalojo, previa resolucin del Director
Nacional, la Direccin de Vialidad no se hace dueo ni se apropia de dichos bienes,
mientras que tampoco se le est negando al actor el derecho a ejercer una actividad
comercial lcita, sino que solamente se le est indicando que debe ser ejercida conforme al
ordenamiento jurdico, emplazada en un terreno apto para ello y autorizado por su dueo.
A fojas 24 se trajeron los autos en relacin.

CONSIDERANDO:
1.- Que el Director Regional de Vialidad de la IX Regin, a travs del Ord. N 3442 de
13 de Septiembre del 2004 comunico a don Arnoldo Riquelme Hidalgo que: En atencin al
DFL. MOP 850/97 se ordena retirar en un plazo mximo de 48 horas a contar de la fecha
del presente, el kiosco de su propiedad o administracin, instalado en el camino Pblico
Curarrehue Reigolil. Se agrega ms adelante en el documento que "de persistir en el lugar
se efectuar el retiro por personal de vialidad con cargo a Usted, conforme a los
procedimientos legales vigentes, sin perjuicio de las multas solicitadas al Juzgado de Polica
Local de la comuna".
2.- Que el recurso de proteccin establecido en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica est establecido en favor de aquel que por causa de actos u
omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo
ejercicio de alguno de los derechos y garantas a que se refiere el citado artculo. El
afectado puede, en tal caso, ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que sta
adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurarle la debida proteccin, sin perjuicio de los derechos que pueda valer el
afectado ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
3.- Que, como se ha resuelto dada la amplitud de los trminos en que ha sido
consagrado el recurso de proteccin, nada impide que por su intermedio la autoridad
judicial, a peticin del afectado, ejerza la funcin de control que la Constitucin le ha
asignado, respecto de los actos de las autoridades administrativas que son tachadas de
ilegales o arbitrarios y de que hayan vulnerado algunas de las garantas constitucionales,
amparadas por el recurso, no obstante que dichos actos hayan sido adoptados por la
autoridad competente, despus de haberse seguido el procedimiento que la ley establece,
puesto que a la Corte de Apelaciones le corresponde revisar si la entidad administrativa ha
incurrido en alguna ilegalidad o arbitrariedad, tanto en la substanciacin del procedimiento
administrativo como en la toma de decisiones, ya que dicha autoridad judicial es la

competente, por mandato de la Constitucin, para restablecer el imperio del derecho y


asegurar la debida proteccin de los derechos que se hubiesen conculcado.
4.- Que conforme dispone el artculo 3 de la ley 19.880 las decisiones escritas que
adopte la Administracin se expresarn por medio de actos administrativos., entendiendo
por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la
Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas
en el ejercicio de una potestad pblica, luego establece la forma que deben tomar
decretos supremos y resoluciones- y agrega que tambin constituyen actos administrativos
"los dictmenes, declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias".
5.- Que nuestro derecho ha seguido la concepcin italiana del acto administrativo,
optando por una concepcin amplia del mismo, que no lo restringe a las acciones
declarativas de voluntad de parte de la administracin, como ocurre en el derecho espaol
en que solo confiere a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de
situaciones jurdicas el carcter de actos administrativos, sino que entiende que todos los
actos que emite una autoridad administrativa, por el solo hecho de emanar de ella, son
actos administrativos. As para la ley 19.880 caen dentro del concepto de acto
administrativo las diferentes manifestaciones de exteriorizacin de competencia sean o no
manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurdicas, de all precisamente que se
considere tan acto administrativo los decretos o resoluciones, como las actuaciones
certificatorias y registrales, pasando por los actos dictamen y de juicio. En este sentido la
expresin acto administrativo es comprensiva de "toda manifestacin de voluntad, de
deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administracin Pblica en el ejercicio
de una potestad administrativa" (Zanobini).
6.- Ahora bien, tal como dispone el artculo 18 de la ley 19.880, todo acto
administrativo es resultante de un procedimiento administrativo entendido como la
sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso,
de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal, que consta de las de las etapas de iniciacin, instruccin y finalizacin.
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7.- El procedimiento administrativo es por ello un requisito esencial, que cumple una
funcin anloga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del
procedimiento viene impuesta por el artculo 7 Inc. 1 de la Constitucin Poltica.
Precisamente cuando el constituyente exige el respeto a la forma legal, est indicando que
debe respetarse el procedimiento de elaboracin del acto. El procedimiento, es as la forma
del acto, y su estricto cumplimiento hace posible la validez del acto administrativo dictados
por los rganos del Estado.8.- Conforme al inciso 2 del artculo 13 de la ley 19.880 el vicio de procedimiento o de
forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial
del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera
perjuicio al interesado. En tal sentido, un acto administrativo se vicia por razones de
procedimiento cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trmites
procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al
previsto por la ley correspondiente, (desviacin de procedimiento); o c) cuando se
prescinden de principios y reglas esenciales para la formacin de la voluntad administrativa
o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantas esenciales del
administrado (principio de esencialidad). naturaleza o por mandato del ordenamiento
jurdico; y, por la otra, genera perjuicio al interesado. Por lo mismo errores de tramitacin
que no producen la indefensin del administrado y que no impiden alcanzar el fin pblico
perseguido, no pueden tener la virtud de provocar la falta de validez del procedimiento. En
suma la omisin debe ser de tal magnitud que impida que se concrete la voluntad que ella
se exprese, o que ella se conozca por los particulares.
9.- Que el Ordinario N 3442 de 13 de Septiembre del 2004 del Director Regional de
Vialidad de la IX Regin, constituye un acto administrativo, que exterioriza un parecer
administrativo, adoptado sin sujecin a procedimiento administrativo alguno, esto es
adoptado con carencia total y absoluta de los trmites procedimentales establecidos en la
ley 19.880 y el DFL. MOP 850/97, lo que lo torna ilegal y lo vicia de nulidad.
10.- Que adicionalmente debe considerarse que el propio recurrido reconoce que el
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Director Regional de Vialidad carece de facultades para efectuar el requerimiento que


realizo, pues la facultad para ordenar el despeje o desocupacin de la faja de caminos
pblicos est radicada exclusivamente en el Director Nacional de Vialidad y no en los
Regionales, razn por la cual seala que a su juicio el documento en cuestin no tiene otra
connotacin que la de conseguir que el recurrente se retire voluntariamente del terreno y/o
regularice su situacin, advirtindosele que en caso de no hacerlo se efectuar el retiro por
personal de vialidad conforme a los procedimientos legales vigentes.
11.- Que no obstante lo sealado por la autoridad recurrida el tenor del documento, no
se condice con lo por ella alegado, y con la circunstancia de estarse ante un documento que
ordena el retiro de un propiedad en un plazo perentorio, condicin que lo hace adems
adolecer de ilegalidad por falta de habilitacin previa de la autoridad recurrida, lo que
obviamente configura una vulneracin al principio de legalidad en torno al cual se ordena
la actuacin de la administracin del Estado.
12.- Que, adems el actuar de la recurrida al modificar de hecho el statu quo existente,
merece tambin ser calificado de arbitrario, en cuanto importa una expresin positiva de
voluntad no ajustada a la racionalidad que debe inspirar el proceder de una autoridad
administrativa, al pretender alterar unilateralmente y sin habilitacin jurdica previa, una
situacin jurdica preestablecida, aprecindose en ello una expresin de autotutela que no
es dable aceptar a entes pblicos ni a particulares bajo ningn respecto;
13.- Que, tal como ha resuelto la Excma. Corte Suprema con fecha 24 de octubre de
1994 (Gaceta Jurdica N 173 pg. 79)" lo expresado importa para el particular un
verdadero juzgamiento por un rgano distinto del tribunal que seala la ley para dirimir
una controversia como la de autos, vulnerndose, de este modo, la garanta constitucional
consagrada en el inciso cuarto del N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica".
14.- Que adems la actuacin ilegal y arbitraria contenida en el Ordinario N 3442 de
13 de Septiembre del 2004 del Director Regional de Vialidad de la IX Regin vulnera la
garanta constitucional consagrada en el artculo 19 Ns 21 que asegura a todas las personas
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el desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden


pblico o a la Seguridad Nacional, y en el N 24 el derecho de propiedad, toda vez que
implica de llevarse a cabo el cierre del local comercial del recurrente y la demolicin de la
construccin que este ha construido sobre el terreno del cual se le pretende desalojar, y del
cual es propietario.
Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica del
Estado, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitacin y fallo de recurso
de proteccin de las garantas constitucionales, se declara: Que se hace lugar, con costas, al
recurso de proteccin de fs. 5 de estos autos, dejndose sin efecto el Ordinario N 3442 de
13 de Septiembre del 2004 del Director Regional de Vialidad de la IX Regin.
Redaccin del abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger.
Regstrese, comunquese y archvese.
Pronunciada por el Ministros seor Leopoldo Llanos Sagrist, Fiscal Judicial don Luis
Troncoso Lagos y el abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger.
Rol N 1.760-2004.Pronunciado por la I. Corte 2 Sala Presidente Sr. Leopoldo Llanos Sagrist, Fiscal
Judicial Sr. Luis Troncoso Lagos y Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
Santiago, tres de mayo de dos mil cinco.
A fojas 47, a lo principal y otros, tngase presente.
Vistos:

Se confirma la sentencia de uno de abril dos mil cinco, escrita de fojas 28 a 34.
Regstrese y devulvase con su agregado.
N 1.605-05.Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Enrique
Tapia W., Jorge Rodrguez A. y Domingo Kokisch M., y Abogados Integrantes Sres. Ren
Abeliuk M. y Oscar Carrasco A.