Direito Civil V - Até Tema VII

EMERJ CP V
Direito Civil V
Tema I
Direito de Famlia. Conceito. Noes Gerais. Evoluo histrica. Princpios constitucionais. Formao da
famlia. Casamento. Natureza jurdica. Habilitao matrimonial. Celebrao. Casamento civil e casamento
religioso com efeito civil. Capacidade matrimonial. Suprimento judicial. Impedimentos matrimoniais. Causas
suspensivas. Prova do casamento.
Notas de Aula1
1. Direito das famlias: introduo
O primeiro aspecto a ser abordado diz respeito justamente prpria nomenclatura
deste ramo do direito civil: pode-se ainda falar em direito de famlia, ou o correto dizer
direito das famlias?
O direito positivado sobre a famlia no corresponde fielmente ao direito de fato das
famlias. Isto porque a famlia no um conceito jurdico: uma realidade pr-jurdica,
conceito social que antecede o direito. E para o direito, a famlia se concentra demais no
casamento ou na unio estvel, como ncleos estticos, o que no corresponde realidade
ftica, em que a famlia recebe um conceito plrimo e fluido. Diante disso, no seria melhor
dizer de um direito de famlia, mas sim de um direito das famlias, representando a
pluralidade e diversidade deste conceito pr-jurdico.
O ramo do direito das famlias regula tanto as relaes matrimoniais, como as de
unio estvel e de parentesco, bem como alguns institutos protetivos a tutela e a curatela.
Da exsurgem seus objetos de estudo, cuja classificao varia de acordo com o autor: as
entidades familiares, o parentesco, e as relaes de assistencialismo (segundo Caio Mario e
Paulo Lobo); ou as entidades matrimonializadas, as unies estveis, as relaes
assitencialistas e as relaes de parentesco (para Cristiano Chaves e Nelson Roselvald).
A evoluo do que a famlia passa, inegavelmente, pela imagem clssica de pai e
me casados, e eventuais filhos. A origem deste ncleo clssico sociolgica, e no
jurdico, e remonta antropologia e religio: entre a Idade Mdia e a criao do Estado
Moderno, surgiu esta sacralizao da famlia, e esta estrutura foi a erigida nestas bases a
nica famlia vlida era a erigida no casamento entre homem e mulher.
Na realidade brasileira, saltando j para a dcada de sessenta, a constatao de que o
afeto perene nem sempre uma realidade, levando separao ftica de pessoas que eram
casadas, propugnou a reviso do entendimento da indissolubilidade do casamento. poca,
menos que antes, mas muito mais do que hoje, o casamento era tido por verdadeiro
contrato, meio pelo qual as pessoas adquiriam posses, status, ou vantagens de qualquer
sorte e por isso a indissolubilidade era regra. Sendo indissolvel, mas faticamente
insustentvel o afeto, o casamento era mantido, mas custa da dignidade dos cnjuges, e
sobra do concubinato. Adiante, como se sabe, a Lei do Desquite promoveu o ajuste
normativo necessrio, permitindo a separao que j era uma realidade.
Aps, a partir da dcada de noventa, a mudana maior de paradigma do direito das
famlias foi marcantssima. Percebeu-se que no s a reunio clssica entre homem e
mulher deveria ser considerada famlia, mas tambm as relaes de pais e filhos, de
parentes mais prximos, e diversas outras configuraes sem o totem do casal como base,
deveriam ser consideradas como famlia.
1
Aula ministrada pela professora Elisa Costa Cruz, em 23/2/2010.
Michell Nunes Midlej Maron
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nesta poca que estamos: o conceito de famlia, hoje, absolutamente fludo e

casustico. Definir famlia, em abstrato, difcil tarefa. A doutrina d alguns parmetros,
especialmente relacionados presena inafastvel de alguns sentimentos, como afeto,
solidariedade, perdo, devotamento, etc.
Sendo um conceito to aberto, preciso que se observe com cuidado o seu
preenchimento casustico, porque do contrrio se poder reputar famlia relaes sociais
que no o so, de fato, tais como as amizades. O elemento mais importante , certamente, o
afeto, mas no isoladamente suficiente para criar uma famlia: preciso que haja afeto
destinado a promover, entre aquelas pessoas, uma comunho de vida, de sortes, felicidades
ou tristezas algo mais profundo do que o mero gostar. Pode-se falar em um afeto
qualificado, por assim dizer.
V-se, portanto, que o direito de famlia moderno no mais unicamente jurdico.
um direito interdisciplinar, insubsistente sem as cincias extrajurdicas que dizem respeito
ao que humano e sociolgico. A interdisciplinariedade, em verdade, passa a ser encarada
como um verdadeiro princpio do direito de famlia moderno, aliado a todos os demais
princpios constitucionais atinentes seara, como a igualdade, a liberdade, a dignidade da
pessoa humana, o planejamento familiar, e a exclusividade. Este ltimo o que dita que
vedado ao Estado interferir intimamente nas relaes familiares, cabendo exclusivamente a
quem est na relao decidir qual sua postura nela o que se v no artigo 226, 7, da
CRFB, e 1.513 do CC. O artigo 226 da CF deve ser transcrito na ntegra, eis que sedia
grande parte do tema na Carta Magna:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao
de fato por mais de dois anos.
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na
comunho de vida instituda pela famlia.
O princpio da igualdade merece algumas consideraes, que tm mais assento na

doutrina constitucional do que civil: o seu oposto, o direito diferena, que por alguns
tido como o verdadeiro contedo do princpio da igualdade: a igualdade substancial prev o
direito a ser diferente, e ser respeitado em suas diferenas. Este princpio est em pauta em
duas ADPFs sobre a unio homoafetiva, ainda em discusso no STF.
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Feita esta introduo, a definio de a que ramo est afeito o direito das famlias se
mostra bem difcil: direito pblico ou privado? Hoje, em tempos de
neoconstitucionalismo, boa parte dos autores modernos entende que esta classificao em
pblico ou privado no tem mais cabimento, porque no h ramo que seja exclusivamente
pblico ou exclusivamente privado, e o direito das famlias um bom exemplo desta
mescla, pois as relaes so essencialmente privadas, mas de alta relevncia social.
A interferncia social na famlia se faz perceber na majorada importncia que a
mediao assume nos conflitos desta seara. Mediao no se confunde com conciliao,
porque o mediador tem maior poder de interferir na relao, nas vontades, a fim de compor
a lide o que o conciliador no faz.
1.1. Classificaes das famlias
A doutrina apresenta algumas espcies de famlias, por assim dizer. A primeira a
famlia matrimonializada, tipo constitucional, que justamente aquela erigida na relao
jurdica do casamento. Outro tipo constitucional a famlia criada pela unio estvel.
Ambas tm na relao homem e mulher a sua base (guardando-se a discusso sobre a
relao homoafetiva para adiante, em tpico especial).
A CRFB tambm prev a famlia substituta, que implementada pelo Estatuto da
Criana e Adolescente, e que decorre da guarda, tutela e adoo.
Outro tipo de famlia constitucional a monoparental: apenas um dos ascendentes
em relao com o descendente, tal como os pais solteiros.
Paulo Lobo defende a atipicidade das famlias. Para ele, a despeito das
classificaes constitucionais, estas enumeradas acima, no h como se taxar um rol
numerus clausus para as espcies familiares da realidade. Por exemplo, a prpria lei
estabelece algumas espcies alheias s constitucionais, tal como a famlia recomposta, por
exemplo: trata-se da reunio de pessoas que, outrora pertencentes a uma famlia mais tpica,
se renem e formam uma terceira famlia. Como exemplo, os pais separados que tornam a
se casar: a famlia composta pelos novos cnjuges e os filhos exclusivos respectivos,
levados unio, uma famlia recomposta. Tambm se a chama de famlia reconstituda,
ou mosaico familiar.
O ECA traz inovao, no recm acrescido pargrafo nico do artigo 25 uma outra
modalidade, denominada famlia extensa:
Art. 25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes.
Pargrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se
estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por
parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm
vnculos de afinidade e afetividade. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009).
Trata-se da comunidade formada pelos parentes do menor, que tero, inclusive,

prioridade na guarda deste quando os pais faltarem ou no tiverem mais o poder familiar,
por qualquer motivo.
Outro conceito o de famlias simultneas, ou famlias paralelas. Trata-se da
famlia constituda por pessoa que j tenha outra famlia. Como exemplo, a famlia
constituda por um homem que j casado, em relao de concubinato. Esta questo
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altamente relevante, por exemplo, para a configurao ou no da unio estvel na nova

relao, o que ser abordado com profundidade em tema prprio, adiante.
A doutrina prev ainda o conceito de famlia solidria: para Ana Carla Matos, a
famlia solidria aquela formada por pessoas que esto em relao de convvio por
circunstncias da vida que as colocam em p de solidariedade. O melhor exemplo o de
idosos que residem em uma casa de sade, os quais podem acabar por formar uma famlia
entre si, dado o nvel de convivncia, afeto e intimidade.
Maria Berenice Dias ainda fala na famlia eudomonista, que nada mais do que
aquela famlia fundada puramente no afeto.
1.2. Responsabilidade civil e funo social em direito das famlias
A discusso mais clssica sobre a responsabilidade civil em direito das famlias diz
respeito ao dano moral por dissoluo de noivado, casamento, ou por abandono moral de
filhos. O embate ferrenho, mas j se pode apontar uma tendncia jurisprudencial ao
menos no que se refere ao abandono moral: STJ e STF entendem que no cabvel, porque
o afeto no pode ser imposto (apesar de haver decises de tribunais regionais que entendem
que h violao do princpio do planejamento familiar responsvel pelo pai que assim se
porta, havendo ato ilcito).
A funo social da famlia patente, e por isso Gustavo Tepedino reflete que a
famlia no voltada para si mesma, e sim para a sociedade: um meio de valorizao do
homem, um pilar de estabilidade social, e s atinge sua funo social quando cumpre esta
finalidade de valorizar as pessoas que dela participam.
1.3. Tutela da confiana familiar
H uma manifestao bastante especfica da tutela da confiana na relao de
famlia, e est no regramento do regime de bens do casamento. Como se sabe, alguns atos
dependem de outorga conjugal para serem praticados. Suponha-se que um dos cnjuges
celebra uma promessa de compra e venda, como promitente-vendedor, sem a outorga da
esposa. Este contrato se executa perfeitamente, chegando ao termo sem inadimplemento,
aps diversos anos. Ao final, quando da feitura da escritura definitiva, a esposa que no
dera sua outorga ope-se ao ato, alegando esta carncia de vnia, e negando-se a passar a
escritura definitiva.
Ora, claro que esta esposa no pode lograr sucesso em sua alegao. Ao longo de
todos os anos do contrato, certamente teve cincia deste, e por isso no poder ser o
promitente-comprador prejudicado na confiana depositada no negcio. uma variao da
supressio, em que a cnjuge que no se ops em tempo razovel celebrao do negcio
desautorizado, por tanto tempo, no poder faz-lo agora.
2. Casamento
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Nem a CRFB, nem o CC, traam conceito normativo do casamento. O artigo 226 da
CRFB, h pouco transcrito, no traz conceito. E mais: ao tratar do casamento, no disse o
constituinte que seja entre homem e mulher, sendo que fez esta expressa meno quando
tratou da unio estvel, no 3 deste artigo. Esta peculiar omisso, que pode ser vista como
um mero lapso legislativo ante a aparente obviedade, na mens legislatorum, de que o
casamento s se perpassava entre homem e mulher, d hoje margem tese de que a CRFB
no se ops unio homoafetiva pelo casamento, mas somente pela unio estvel.
Ausente o conceito legal de casamento, a doutrina o define: o ato solene e formal,
pelo qual o homem e a mulher se unem em matrimnio, formando a comunho de vida.
Daqui surge a indefectvel questo: qual a natureza jurdica do casamento?
Trs so as vertentes. A primeira reputa-o como um contrato, porque o casamento se
institui por meio da manifestao bilateral de vontades, e, alm disso, h como se traar os
elementos patrimoniais da relao e seus efeitos. Segunda corrente defende que o
casamento uma instituio: o acordo de vontades, na verdade, no forma um contrato, e
sim expressa uma mera adeso dos nubentes aos efeitos legais do reconhecimento desta
relao. Por fim, o terceiro entendimento uma corrente mista, que defende que o
casamento tanto um contrato como uma instituio, a depender do aspecto que se
observe: um contrato em relao formao, e uma instituio em relao aos efeitos.
No h posio majoritria, prevalecendo um pouco a corrente mista. Cristiano
Chaves ainda defende uma quarta leitura, que diz que o casamento no contrato, nem
instituio: o casamento est contrato ou est instituio, a depender do tempo e da
sociedade em que se o observa.
H quem diga que o casamento tem por finalidade a procriao, como diz Maria
Helena Diniz. No uma assertiva verdadeira. Gerar prole pode ser um efeito do
casamento, mas no a finalidade deste ato: a finalidade promover a comunho de vidas.
2.1. Legitimidade para o casamento
Nem todos podem se casar. A lei estabelece alguns requisitos para que haja a
legitimidade para se casar. Vejamo-los.
O primeiro requisito para poder se casar ter idade nbil, que hoje unificada para
homem e mulher: s pode se casar aquele que tenha ao menos dezesseis anos. Veja o artigo
1.517 do CC:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se
autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no
atingida a maioridade civil.
Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no
pargrafo nico do art. 1.631.
Esta regra pode ser afastada, permitindo o juiz o casamento do pr-nbil, nos casos
do artigo 1.520 do CC:
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no
alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena
criminal ou em caso de gravidez.
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H uma clara impropriedade deste artigo, porque o pr-nbil no pode cumprir pena
criminal menores no cometem crime, mas ato infracional, e no recebem pena, mas
medida scio-educativa.
Alm disso, a interpretao deste dispositivo deve ser feita de forma ampla, a fim de
permitir a autorizao do casamento do pr-nbil em casos que seja identificada a
necessidade, alheios aos exemplos ali mencionados. Veja o enunciado 329 do CJF:
Enunciado 329, CJF: A permisso para casamento fora da idade nbil merece
interpretao orientada pela dimenso substancial do princpio da igualdade
jurdica, tica e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuzo do
respeito diferena, tratamento discriminatrio.
Daquele que tem entre dezesseis e dezoito anos, exigida a autorizao de ambos
os pais ou representantes legais. Se houver negativa de ambos, no possvel o casamento;
se houver dissenso, apenas um dos pais concedendo, o casamento anulvel, na forma do
artigo 1.550, I e II, do CC:
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal;
(...)
Suprido o consentimento pelo juiz, quer porque os pais se negaram, aos maiores de
dezesseis, quer porque a pessoa est em idade pr-nbil, o casamento ser sempre
necessariamente feito pelo regime da separao obrigatria de bens, na forma do artigo
1.641, III, do CC:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
(...)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Completada a maioridade, podem os cnjuges suprir eventuais vcios do casamento,

ratificando-o, ou mesmo alterar o regime legal de bens.
2.2. Causas de impedimento do casamento
Os impedimentos matrimoniais invalidam o casamento, e por isso so causas
especficas de incapacidade para se casar com determinada pessoa, mas no com outras o
que a definio de ilegitimidade para tais atos. Veja o artigo 1.521 do CC:
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
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VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de

homicdio contra o seu consorte.
Vale mencionar que o parentesco por afinidade no se extingue com o fim do

casamento, como dispe o artigo 1.595, 2, do CC:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo
vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos
irmos do cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou
da unio estvel.
A primeira parte do inciso III do artigo 1.521 do CC, portanto, irrelevante: o

adotante no poderia casar com o ex-cnjuge do adotado pelo fato de que j h entre eles
parentesco por afinidade, indissolvel, a impedir o casamento. J a segunda parte se
justifica apenas para uma situao: se a adoo foi unilateral, o adotado no tem qualquer
relao de parentesco por afinidade com o ex-cnjuge do adotante, pelo que o casamento
seria possvel mas esta parte do dispositivo o veda.
O inciso IV deste artigo 1.521, tambm em parte redundante, na parte que
menciona a vedao ao casamento entre irmos unilaterais ou bilaterais: o parentesco entre
irmos, de qualquer sorte, naturalmente excludente da legitimidade para casarem-se,
sendo dispensvel a meno uni ou bilateralidade. J na parte que se refere aos demais
colaterais, por limitar ao terceiro grau, surge uma questo: podem os tios se casarem com
sobrinhos?
O CC de 1916 vedava, mas sobreveio um decreto-lei, o DL 3.200/41, permitindo
este casamento e condicionando-o apenas realizao de um exame que atestasse a
compatibilidade. O CC de 2002 no coloca qualquer ressalva, apenas vedando este
casamento. Surge a discusso: o CC revogou a permisso do decreto-lei? A primeira
corrente entende que sim, mas a segunda, prevalente, entende que no, porque o CC no
tratou extensamente da matria. Veja o enunciado 98 do CJF:
Enunciado 98, CJF: Art. 1.521, IV, do novo Cdigo Civil: o inc. IV do art. 1.521
do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no
que se refere possibilidade de casamento entre colaterais de 3 grau.
Outro dispositivo completamente intil o V do artigo 1.521: a pessoa adotada se

torna irm do filho do adotante, pelo que o inciso IV deste artigo j veda o casamento.
A bigamia vedada, na forma do inciso VI deste artigo 1.521 do CC.
O inciso VII do artigo em comento tem sido entendido como aplicvel apenas
quando o crime em questo for doloso, e no culposo.
O artigo 1.522 do CC dispe que:
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do
casamento, por qualquer pessoa capaz.
Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da
existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.
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Tambm o MP pode opor os impedimentos, eis que norma de ordem pblica. Se o

casamento for realizado com impedimentos, a ao de decretao da nulidade segue a regra
do artigo 1.549 do CC:
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no
artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer
interessado, ou pelo Ministrio Pblico.
2.3. Causas suspensivas do casamento

Antes de se arrolar tais causas, cabe uma crtica: na verdade, no so causas
suspensivas do casamento. No h suspenso de nada, e sim a mera condicionante de, se se
casarem nestas situaes, o regime de bens ser o da separao legal. Veja o artigo 1.523 do
CC:
Art. 1.523. No devem casar:
I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer
inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado,
at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade
conjugal;
III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou
curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.
Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam
aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o
ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente
dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do
prazo.
Veja que o pargrafo deste artigo permite o afastamento das causas suspensivas
referentes confuso patrimonial, o que se ocorrer implica na possibilidade de escolher o
regime de casamento pois a nica consequncia das causas suspensivas o regime legal,
e se no se aplica a causa, no se aplica a consequncia.
O artigo seguinte diz quem pode, e at que momento, argir as causas suspensivas:
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas
pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e
pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins.
A interpretao estende esta legitimidade para argir a todo e qualquer parente, e

no apenas aos consangneos e afins.
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2.4. Procedimento do casamento

O primeiro passo dos nubentes levar os documentos constantes do artigo 1.525 do
CC ao oficial do registro civil, para dar incio ao procedimento de habilitao para o
casamento:
Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por
ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser
instrudo com os seguintes documentos:
I - certido de nascimento ou documento equivalente;
II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou
ato judicial que a supra;
III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem
conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e
de seus pais, se forem conhecidos;
V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou
de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de
divrcio.
O artigo 1.526 do CC foi recentemente alterado, porque muito se criticava sua

redao original, que distorceu a dinmica que era mais correta quando da vigncia do CC
de 1916. Veja a redao anterior e a atual:
Art. 1.526. A habilitao ser feita perante o oficial do Registro Civil e, aps a
audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz.
Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro
Civil, com a audincia do Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 12.133, de
2009)
Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de
terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz. (Includo pela Lei n 12.133, de
2009).
Assim, hoje, s h remessa da habilitao ao juiz se houver impugnao; se no, o

procedimento se aperfeioa todo em cartrio.
Repare que o dispositivo reformado agora diz que a habilitao deve ser feita
pessoalmente pelo interessado, o que j levanta a tese de que a habilitao por procurao
no mais possvel. Contudo, de se entender que a habilitao por procurao ainda deve
ser considerada possvel, devendo o procurador ser entendido como compreendido no
alcance do termo pessoalmente afinal, exprime a vontade do nubente, como se ele
fosse.
Expedido o edital de proclamas, que o que reconhece como habilitados os
nubentes e d publicidade a esta, a fim de que algum eventual opositor de impedimentos ou
suspenses seja cientificado e possa se manifestar.
Extrada a certido de habilitao, ao fim das eventuais impugnaes, os nubentes
tero noventa dias, desde sua extrao, para celebrar o casamento, na forma do artigo 1.532
do CC:
Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que
foi extrado o certificado.
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A celebrao do casamento, em regra, se d na forma civil. Contudo, apesar do

laicismo estatal, o casamento religioso pode produzir efeitos civis. Veja, sobre a celebrao,
os artigos 1.533 e 1.538 do CC, alm do artigo 70 da Lei 6.015/73, Lei de Registros
Pblicos:
Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia, hora e lugar previamente
designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petio dos
contraentes, que se mostrem habilitados com a certido do art. 1.531.
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos
contraentes:
I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
II - declarar que esta no livre e espontnea;
III - manifestar-se arrependido.
Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der
causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia.
Art. 70 Do matrimnio, logo depois de celebrado, ser lavrado assento, assinado
pelo presidente do ato, os cnjuges, as testemunhas e o oficial, sendo exarados:
(Renumerado do art. 71, pela Lei n 6.216, de 1975).
1) os nomes, prenomes, nacionalidade, data e lugar do nascimento, profisso,
domiclio e residncia atual dos cnjuges;
2) os nomes, prenomes, nacionalidade, data de nascimento ou de morte, domiclio
e residncia atual dos pais;
3) os nomes e prenomes do cnjuge precedente e a data da dissoluo do
casamento anterior, quando for o caso;
4) a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;
5) a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro;
6) os nomes, prenomes, nacionalidade, profisso, domiclio e residncia atual das
testemunhas;
7) o regime de casamento, com declarao da data e do cartrio em cujas notas foi
tomada a escritura ante-nupcial, quando o regime no for o da comunho ou o
legal que sendo conhecido, ser declarado expressamente;
8) o nome, que passa a ter a mulher, em virtude do casamento;
9) os nomes e as idades dos filhos havidos de matrimnio anterior ou legitimados
pelo casamento.
10) margem do termo, a impresso digital do contraente que no souber assinar
o nome. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975).
Pargrafo nico. As testemunhas sero, pelo menos, duas, no dispondo a lei de
modo diverso.
O casamento religioso um resqucio do direito cannico, e se permite a produo

de efeitos civis por conta desta tradio, severamente arraigada no ordenamento. Veja os
artigos 1.515 e 1.516 do CC, e o artigo 71 da Lei 6.015/73:
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a
validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro
prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos
exigidos para o casamento civil.
1 O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de
noventa dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio
competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido
10
EMERJ CP V
Direito Civil V
homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido

prazo, o registro depender de nova habilitao.
2 O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo,
ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no
registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e
observado o prazo do art. 1.532.
3 Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos
consorciados houver contrado com outrem casamento civil.
Art. 71. Os nubentes habilitados para o casamento podero pedir ao oficial que
lhe fornea a respectiva certido, para se casarem perante autoridade ou ministro
religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitao. (Renumerado
do art. 72 pela Lei n 6.216, de 1975).
Veja que a habilitao prvia ao casamento religioso necessria, e, se no feita,

deve ser realizada mesmo posteriormente. O registro do casamento religioso precisa ser
feito no prazo de noventa dias, quando ento o registro do casamento tem eficcia
retroativa at a celebrao religiosa. Se superado este tempo, o registro ainda possvel, e,
diz a doutrina, ainda assim a retroao dos efeitos se opera at a celebrao, porque de
outra forma no se contemplaria o comando constitucional de privilegiar o casamento,
inclusive pela converso da unio estvel neste e h unio estvel entre os religiosamente
casados. O prazo para registro, portanto, irrelevante. Neste sentido, veja o Agravo de
Instrumento 2007.002.24184, do TJ/RJ:
Processo: 0039115-82.2007.8.19.0000 (2007.002.24184). 1 Ementa - AGRAVO
DE INSTRUMENTO DES. HORACIO S RIBEIRO NETO - Julgamento:
08/01/2008 - QUARTA CAMARA CIVEL. DIVORCIO CONSENSUAL.
AQUISICAO DE IMOVEL. MEACAO DA MULHER. TERMO INICIAL.
TERMO FINAL.
Agravo de Instrumento. Casal que celebrou casamento religioso aos 02/02/2002,
tendo somente registrado o matrimnio aos 15/08/2002. Matrimonio cujos efeitos,
contudo, retroagem data da celebrao. Inteligncia do art. 73 LRP e do art.
1.516, CC 2002. Reconhecimento, portanto, da meao da mulher sobre os valores
pagos para aquisio de imvel at a data do deferimento de seu auto-afastamento
22/04/2004. Correto afastamento da partilha do valor percebido a ttulo de
honorrios advocatcios por no integrar a comunho. Aplicao do art. 1.659, VI,
CC 2002. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
No possvel o registro pstumo de casamento religioso. preciso que ambos os

nubentes estejam vivos e presentes ao registro. Veja o seguinte julgado do TJ/SP:
Apelao Cvel 318030-4/5-00.
Ementa: REGISTRO CIVIL - Pedido do autor de registro, no ofcio competente,
do casamento religioso de seus avs paternos, j falecidos - Inadmissibilidade
Ato religioso que no foi precedido de processo legal de habilitao - Efeitos civis,
com o necessrio registro, que dependeria, destarte, da livre expresso da vontade
uniforme dos nubentes, de que desejam assumir os direitos e obrigaes
conseqentes - Exegese que se extrai da evoluo legislativa a contar de 1934 (Lei
n 1.110/50, Lei n 6.015/73, arts. 1.516, 2o e 1.525 do CC vigente) - Apelo no
provido.
11
EMERJ CP V
Direito Civil V
Ressalte-se que a celebrao do casamento precisa de ambos os nubentes presentes,

vivos. Se um dos nubentes, mesmo j habilitado, falece a caminho da celebrao, no h
casamento. No h celebrao post mortem.
Pelo ensejo, o casamento se considera celebrado no exato momento em que a
manifestao do celebrante exarada, e no quando ambos os nubentes dizem o famoso
sim. Veja o artigo 1.535 do CC, que ps fim a esta discusso antiga sobre este exato
momento:
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial,
juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida
aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade,
declarar efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que
ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu,
em nome da lei, vos declaro casados."
A lei fala, com bastante propriedade, em casamento religioso, e no em casamento

catlico. Sendo assim, prevalece oi entendimento de que, qualquer que seja a religio, a
celebrao ecumnica admitida a registro civil. H certa divergncia no que diz respeito
ao casamento esprita, porque h quem defenda que o espiritismo no religio, e sim
filosofia de vida, mas corrente insossa e discriminatria.
Existem mais duas formas de celebrao do casamento, o casamento in extremis, ou
nuncupativo, ou em iminente risco de vida; e o casamento em caso de molstia grave.
Ambos so casamentos em situao de urgncia, mas h diferenas na gradao da
premncia. No casamento em caso de molstia grave, dada a menor urgncia, h a
necessidade de habilitao prvia, e a celebrao feita pela autoridade competente
(oficial, juiz de paz ou de direito), a qual pode ir ao local em que se encontre o nubente
doente. J no casamento nuncupativo, por ser muito urgente, no s se dispensa a
habilitao prvia, como se permite sua celebrao por qualquer pessoa, demandando
apenas a presena de seis testemunhas, ao menos, as quais comparecero ao cartrio e
informaro a ocorrncia do casamento.
Em ambos os casos, se o agonizante ou o doente convalescem, devem comparecer
ao cartrio e ratificar o casamento.
O nubente in extremis, ainda, no pode ser representado por procurador no ato do
casamento: sua manifestao deve vir de prpria voz. O nubente portador de molstia grave
pode ser representado.
Veja os artigos 1.539 e 1.540 do CC:
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir
celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante
duas testemunhas que saibam ler e escrever.
1 A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento
suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil
por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.
2 O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo
registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no
obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu
substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que
12
EMERJ CP V
Direito Civil V
com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at

segundo grau.
2.5. Prova do casamento

A prova natural do casamento a certido. Inexistindo a certido, deve-se buscar
uma segunda via; se impossvel colher esta via no exemplo clssico, porque o cartrio se
incendiou , ou seja, no havendo registro oficial algum daquele casamento, pode-se provar
que houve a celebrao por meio da posse do estado de casado.
A unio estvel no posse de estado de casado. Havendo unio estvel, h indcio
severo de que pode ter havido o casamento, mas no significa que houve. Para ter-se o
casamento, preciso que tenha havido a celebrao deste em algum momento, e a prova
desta celebrao que far induzir a posse do estado de casado, provando-se o casamento.
O meio de se provar o casamento, sem a certido, por via da ao de justificao,
do artigo 861 do CPC, na qual se poder utilizar qualquer meio de prova admissvel em
direito. Veja os artigos 1.543 a 1.547 do CC, e o artigo 861 do CPC:
Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro.
Pargrafo nico. Justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer
outra espcie de prova.
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as
respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e
oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio
do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1o Ofcio da Capital do Estado em
que passarem a residir.
Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, no
possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo
da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era
casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.
Art. 1.546. Quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de processo
judicial, o registro da sentena no livro do Registro Civil produzir, tanto no que
toca aos cnjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a
data do casamento.
Art. 1.547. Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo
casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido
na posse do estado de casados.
Art. 861. Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica,
seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova
em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.
Veja que o artigo 1.547 do CC cria uma forte presuno in dubio pro casamento,
como regra de julgamento.
13
EMERJ CP V
Direito Civil V
Casos Concretos
Questo 1
Amaro, 66 anos de idade, plenamente capaz, e Simone, 26 anos, ingressaram com o
pedido de habilitao para o casamento, juntando o pacto antenupcial, em que
convencionam o regime da comunho total de bens. O pacto antenupcial vlido? Decida
sobre o pedido de habilitao.
Resposta Questo 1
Existe vedao legal adoo de regime diverso do da separao para o maior de
sessenta anos, no artigo 1.641, II, do CC:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
(...)
II - da pessoa maior de sessenta anos;
(...)
Esta vedao bastante criticada pela doutrina, porque se entende que seja um
preconceito e discriminao legal inaceitveis. Contudo, a jurisprudncia a aplica quase
unanimidade: o pacto antenupcial que fixe outro regime nulo, nesta parte. Maiores de
sessenta anos s podem se casar em regime de separao legal.
H apenas uma ressalva: se o nubente maior de sessenta anos j constitura, com sua
companheira, unio estvel anterior a esta idade, o regime de ento era o da comunho
parcial, e este poder ser mantido.
Veja a Apelao Cvel 2004.001.09014, e a exceo, na Apelao 2005.001.20785,
ambas do TJ/RJ:
Processo: 0000030-94.2004.8.19.0000 (2004.001.09014). 1 Ementa
APELACAO. DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento:
26/10/2004 - TERCEIRA CAMARA CIVEL.
HABILITACAO PARA CASAMENTO. PACTO ANTENUPCIAL. NULIDADE.
REGIME DA SEPARACAO DE BENS. OBRIGATORIEDADE.
Habilitacao para casamento. Pacto antenupcial firmado por nubente maior de
sessenta anos. Obrigatoriedade do regime de separacao de bens. Nulidade
declarada. Manutencao da sentenca. Improvimento do recurso. Tratando-se de
pacto antenupcial firmado por nubente com mais de sessenta anos de idade, correta
a sentenca que declarou a nulidade da avenca, homologou a habilitacao para o
casamento e determinou a observancia do regime da separacao obrigatoria dos
bens.
Processo: 0006404-57.2004.8.19.0023 (2005.001.20785). 1 Ementa
APELACAO. DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 04/10/2005 - DECIMA
QUARTA CAMARA CIVEL.
REGIME DE BENS DO CASAMENTO. ALTERACAO. UNIAO ESTAVEL.
ANTERIORIDADE. NOVO CODIGO CIVIL. POSSIBILIDADE.
Apelacao Civel. Retificacao de registro civil. Alteracao do regime de bens. Uniao
estavel anterior ao casamento. E' possivel a alteracao do regime de bens, conforme
o par. 2., do art. 1639, do CCB/02, mesmo que o matrimonio tenha sido realizado
durante a vigencia do Codigo Civil anterior. Precedentes do STJ e do TJRJ. A
14
EMERJ CP V
Direito Civil V
obrigatoriedade do regime da separacao de bens nao se aplicaà pessoa maior de

sessenta anos, quando o casamento for precedido de uniao estavel iniciada antes
dessa idade. Provimento do recurso para anular a sentenca, prosseguindo o feito.
Questo 2
Josu, jovem de 17 anos de idade, e Josefa, com apenas 15 anos, aps namoro pelo
perodo de 1 ano, resolveram se casar. O pai de Josu, que possui a sua guarda, autoriza o
casamento, apesar da objeo de sua me. Os pais de Josefa consentem e os jovens
convolam npcias sem se valerem da autorizao judicial. O casamento vlido, nulo ou
anulvel?
Resposta Questo 2
O casamento anulvel na forma do artigo 1.550, I e II, porque seria necessrio o
consentimento de ambos os pais de Josu, pois dar consentimento para o casamento
atributo do poder familiar inerente a ambos os pais, em igualdade de condies, podendo
ser suprido judicialmente o consentimento do genitor que injustamente a ele se recusa, na
forma do artigo 1.519 do CC.
O fato de Josu estar sob a guarda do pai no retira da me sua autoridade parental,
no prevalecendo, portanto, a vontade paterna. Necessrio, ainda, no obstante o
consentimento dos pais de Josefa a autorizao judicial para suprimento da falta de idade
,j que no possui ela capacidade matrimonial. Deve-se atentar, contudo, que para o
casamento de pessoa menor de dezesseis anos, somente ser autorizado ante as hipteses
previstas no artigo 1.520 do Cdigo Civil.
Questo 3
possvel o casamento avuncular (tio e sobrinha) no direito brasileiro?Responda,
fundamentadamente, a questo.
Resposta Questo 3
Sim, possvel, como defende o CJF no seu enunciado 98, j transcrito. O CC de
1916 vedava, mas sobreveio um decreto-lei, o DL 3.200/41, permitindo este casamento e
condicionando-o apenas realizao de um exame que atestasse a compatibilidade. O CC
de 2002 no coloca qualquer ressalva, apenas vedando este casamento.
15
EMERJ CP V
Direito Civil V
Tema II
Ineficcia do casamento. Casamento inexistente. Pressupostos de existncia. Casamento nulo e anulvel.
Vcio da vontade. Erro essencial quanto a pessoa do cnjuge. Sentena. Efeitos. Casamento Putativo. Efeitos
da putatividade. Eficcia do casamento. Direitos e Deveres conjugais. Administrao da sociedade conjugal.
Domiclio conjugal. Bem de famlia. Conceito e finalidade. Bem de famlia voluntrio e legal. Constituio.
Penhorabilidade do bem de famlia do fiador.
Notas de Aula2
1. Teorias da inexistncia e da invalidade do casamento
1.1. Teoria da inexistncia do casamento
A parte geral do CC no adota expressamente a teoria da inexistncia dos atos
jurdicos. A interpretao de que as nulidades s so aquelas expressamente consignadas na
lei, ante a necessria interpretao restritiva que se deve fazer de normas que so, elas
prprias, restritivas de direitos, o que d margem criao da teoria da inexistncia dos
atos jurdicos, pois se um determinado vcio no est colocado como nulidade ou
anulabilidade, mas fica claro que o ato sequer teve seu ciclo de formao completado, no
pode ser declarada a sua invalidade por estar alheio lista legal dos vcios, mas tal ato no
pode ser declarado vlido da a teoria da inexistncia destes atos.
Um dos grandes exemplos de ato que, apesar de escapar ao rol das nulidades, no
pode ser tido por perfeito mas no nulo ou anulvel, sendo ento inexistente vem
justamente do direito das famlias: o casamento de pessoas do mesmo sexo. No CC, nem no
artigo 1.548, que trata das nulidades, nem no 1.550, que trata das anulabilidades
(dispositivos que sero vistos adiante), h o desrespeito diversidade do sexo dos consortes
como causa de invalidade, e por isso o vcio tido por inexistncia, pois clara a ausncia
de requisito para constituio do casamento o casamento no existe sem diversidade
sexual.
Outra hiptese de inexistncia do casamento a ausncia total de consentimento por
ao menos uma das partes: se mesmo sem o plural consentimento se celebrar o casamento,
na verdade esta celebrao foi ato incuo, incapaz de fazer existir o casamento.
Terceira hiptese de casamento inexistente a ausncia de autoridade celebrante:
salvo no casamento nuncupativo, o casamento precisa ser realizado por autoridade hbil, e
se pessoa incompetente para tal ato o realiza, simplesmente no existe casamento algum. O
casamento o ato mais solene do CC. Por isso, o desrespeito sua solenidade, acarreta
nulidade, em regra, mas quando a celebrao for por quem no a possa realizar, o vcio est
ainda no plano da existncia: casamento feito por quem no pode celebr-lo casamento
no celebrado.
Flvio Tartuce, minoritariamente, considera que a teoria da inexistncia
simplesmente no se aplica no direito ptrio. Para ele, ou o vcio gera nulidade ou
anulabilidade. A maior parte da doutrina, porm, reputa vlida a tese da inexistncia, e h
bastante relevncia prtica desta teoria.
A maior das relevncias prticas da aplicao da teoria da inexistncia a dispensa
de uma ao prpria para desfazer o ato inexistente, porque se ele no se aperfeioou, no
2
Aula ministrada pela professora Isabella Pena Lucas, em 24/2/2010.
16
EMERJ CP V
Direito Civil V
chegou a se completar, no foi feito, e no precisa ser desfeito diferentemente do ato

existente, porm invlido, que precisa de ao prpria para invalid-lo. O casamento nulo
ou anulvel precisa de um processo, destinado a alcanar uma sentena que o declare nulo
ou anulado; o inexistente, no precisa de ao alguma. At pode haver uma ao
declaratria negativa, da inexistncia do casamento, mas pode esta inexistncia ser
declarada em qualquer processo, incidentalmente, porque meramente constatvel.
Outra diferena que o casamento nulo ou anulvel pode at ter produzido efeitos
jurdicos, mas o inexistente no produz efeito algum, jamais: ex nihilo nihil, ou seja, do
nada, nada surge.
O casamento putativo, invlido, pode produzir efeitos, se celebrado de boa-f; o
inexistente, mesmo putativo, no produz efeito algum, porque se trata de um verdadeiro
no-ato.
A tripartio Pontiana dos atos jurdicos, teoria que primeiro separou os trs planos
do ato jurdico existncia, validade e eficcia , consiste em uma escalada, como se sabe:
s se passar anlise do plano da validade de um ato se o plano da existncia foi
perfeitamente completado. O negcio s pode ser analisado em sua validade se for
considerado existente. No casamento, o plano da existncia se aperfeioa com a presena
dos elementos cuja ausncia j se mencionou serem causas de inexistncia: se h
diversidade de sexos, pluralidade de consentimento e celebrao por autoridade
competente, o casamento existe, e pode ser galgado um passo na anlise de sua perfeio,
ou seja, pode-se passar anlise de sua validade.
1.2. Teoria da invalidade do casamento
Os requisitos de existncia do casamento, se presentes, ainda podem sofrer
escrutnio sobre sua validade. Mesmo sendo os nubentes pessoas de sexo diferente, podem
no ser capazes para o casamento, por serem de idade pr-nbil, por exemplo. O
consentimento plural, tambm, pode no ser vlido por ser viciada a vontade de quem o
manifestou.
1.2.1. Nulidades
Veja o artigos 1.548 do CC:
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:
I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil;
II - por infringncia de impedimento.
Este artigo demanda interpretao restritiva, porque as regras de nulidade so

restritivas de direitos, e como tal impem interpretao constrita, jamais extensiva.
O inciso I do artigo supra remete ao artigo 3, II, do CC, mas surge logo um
questionamento: aqueles que estiverem na condio do inciso III deste artigo 3 subsumemse nulidade do inciso I do artigo 1.548, ou o casamento anulvel, na forma do artigo
1.550, IV, do CC, que ser visto adiante? Veja:
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil:
17
EMERJ CP V
Direito Civil V
(...)
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
Se aquele que temporariamente no pode manifestar vontade em um exemplo

extremo, algum em coma , v-se celebrando casamento, gera causa de nulidade ou
anulabilidade? Parte da doutrina tem enquadrado este caso, de fato, no inciso I do artigo
1.548 do CC por todos, Flvio Tartuce. Caio Mrio, por seu turno, entende ser causa de
anulabilidade, porque defende que todas as demais hipteses de vcio de incapacidade que
no esto no artigo 1.548, I, do CC, so causas tratadas no artigo 1.550 do mesmo Cdigo.
Cristiano Chaves um autor que defende que neste caso h, de fato, mais um caso
de inexistncia, por simples falta de elemento necessrio a este plano, qual seja, absoluta
inexistncia de manifestao de vontade. O CJF, no enunciado 332, refora esta tese,
dispondo que a interpretao destes dispositivos deve ser restritiva, no podendo ser
ampliada. Veja:
Enunciado 332, CJF: A hiptese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do
Cdigo Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental
absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3 do Cdigo Civil.
A segunda hiptese de nulidade, do inciso II do artigo 1.548 do CC, clara,

bastando observar as causas de impedimento, constantes do artigo 1.521 do CC, j
abordado.
A nulidade se decreta a qualquer tempo, como se v no artigo 1.549 do CC:
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no
artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer
interessado, ou pelo Ministrio Pblico.
1.2.2. Anulabilidades
O artigo 1.550 do CC trata do casamento anulvel:
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente
decretada.
1.2.2.1. Anulabilidade etria

O inciso I do artigo supra deve ser combinado com o artigo 1.553 do CC:
18
EMERJ CP V
Direito Civil V
Art. 1.553. O menor que no atingiu a idade nbil poder, depois de complet-la,
confirmar seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, se
necessria, ou com suprimento judicial.
Se algum se casa fora da idade nbil, pode o vcio ser sanado quando o menor
alcanar dezesseis anos, mediante autorizao dos pais ou suprimento judicial, ou,
alcanados os dezoito anos, ratificar o casamento anulvel, sem necessidade de autorizao
de ningum.
Este casamento pode ser anulado a requerimento das pessoas do artigo 1.552 do CC:
Art. 1.552. A anulao do casamento dos menores de dezesseis anos ser
requerida:
I - pelo prprio cnjuge menor;
II - por seus representantes legais;
III - por seus ascendentes.
No caso do inciso II, se a pessoa menor, mas em idade nbil, se casa sem
autorizao do representante, o casamento anulvel, mas o vcio pode ser sanado, no
prazo do artigo 1.555 (prazo que tambm se aplica para a hiptese do inciso I do artigo
1.550 do CC):
Art. 1.555. O casamento do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu
representante legal, s poder ser anulado se a ao for proposta em cento e oitenta
dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de s-lo, de seus representantes legais ou
de seus herdeiros necessrios.
1 O prazo estabelecido neste artigo ser contado do dia em que cessou a
incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro,
da morte do incapaz.
2 No se anular o casamento quando sua celebrao houverem assistido os
representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua
aprovao.
Em qualquer destes casos de anulabilidade por motivo de idade, o vcio convalesce,

sendo inarguvel, se do casamento resulta gravidez, porque se prefere o melhor interesse da
criana oriunda do casamento anulvel, bem como o melhor interesse do prprio menor pai
ou me desta criana. Veja o artigo 1.551 do CC:
Art. 1.551. No se anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou
gravidez.
1.2.2.2. Anulabilidade por erro essencial

A anulabilidade do inciso III do artigo 1.550 demanda maior cuidado em sua
anlise. Este dispositivo remete sua afeco s hipteses dos artigos 1.556 a 1.558 do CC:
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por
parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro.
O artigo supra trata da hiptese do erro essencial quanto a pessoa do cnjuge. Esta
situao caiu em desuso, por uma simples questo social e cultural: nos idos de 1970, era
19
EMERJ CP V
Direito Civil V
comum o casamento entre pessoas que no tinham tido oportunidade de muito convvio
prvio, e esta falta de conhecimento acerca do consorte permitia que coisas graves ficassem
desconhecidas pelo outro, ocultadas pela pouca intimidade. Na atual sociedade, mais
difcil que haja esta ocultao de fatos graves, eis que a intimidade e convvio prvio ao
casamento torna conhecidas todas as caractersticas dos consortes.
Entretanto, tambm com a modernidade tem surgido causas novas de erro essencial,
ressuscitando esta anulabilidade no mundo dos fatos. Exemplo extremo a possibilidade,
hoje, de se realizar uma cirurgia de mudana de sexo, de tal perfeio que o cnjuge pode
no ter conhecimento, at depois do casamento, desta qualidade do seu parceiro o que
justificaria a anulao por erro essencial. Cristiano Chaves critica este exemplo,
entendendo-o como preconceituoso, na medida que a pessoa que mudou de sexo passa a ser
tida como do sexo oposto, para todos os efeitos.
claro que o vcio deve ser de alta gravidade, pois aquele mero defeito acidental
no desperta anulabilidade. A definio deste limite ser sempre casustica, mas o artigo
1.557 do CC elenca parmetros:
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:
I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal
que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge
enganado;
II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne
insuportvel a vida conjugal;
III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de
molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a
sade do outro cnjuge ou de sua descendncia;
IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua
natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.
A insuportabilidade da vida em comum definida por aquele cnjuge que est

requerendo a anulao, no cabendo ao magistrado ou ao promotor interferir nesta anlise
subjetiva, dizendo o que ou no insuportvel para aquele indivduo. Vale ressaltar que a
coabitao aps a descoberta do vcio revela que houve uma aceitao deste, e por isso a
insuportabilidade no est mais presente.
Quanto ao crime do inciso II do artigo supra, a jurisprudncia tem entendido que o
crime culposo no suficiente para configurar erro essencial suficiente a anular o
casamento.
O inciso III sofre algumas crticas, que o reputam preconceituoso, mas no o : o
casamento inconsciente com um portador de HIV pode, sim, ser anulado. Outrossim, a
esterilidade, impotncia generandi, no seria causa para tal anulao, porque a concepo
de prole, que supostamente seria impossvel, no restrita, podendo o cnjuge estril ainda
proporcionar prole por meio da adoo, por exemplo, ou pela inseminao heterloga.
A anulabilidade por coao, do artigo 1.558 do CC, diz respeito coao moral,
porque a fsica representa verdadeira inexistncia de manifestao de vontade, e no
manifestao viciada induzindo inexistncia do prprio casamento, e no anulabilidade.
Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o
consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante
fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua
ou de seus familiares.
20
EMERJ CP V
Direito Civil V
Este artigo se interpreta extensivamente, ampliando o alcance da coao que habilita

a anulao quando incidente sobre o patrimnio do coagido, bem como a pessoas que no
sejam da famlia, mas cujos laos de afetividade permitem esta analogia. A anulao com
base na coao de pessoa alheia, mas cuja relao com o coagido permeada pela
afetividade, uma tendncia no direito moderno, especialmente quando se mede o
potencial coercitivo de uma coao.
1.2.2.3. Anulabilidade por dvida quanto ao consentimento inequvoco
O inciso IV do artigo 1.550 do CC diz que anulvel o casamento do incapaz de
consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento. Esta previso bastante
controvertida, porque a manifestao do incapaz enfermo mental j foi aambarcada como
causa de nulidade, no inciso I do artigo 1.548 do CC, e a do incapaz por idade nos incisos I
e II deste artigo 1.550. A qual caso de incapacidade se refere, portanto, este inciso IV?
A teoria da invalidade do casamento no idntica teoria geral das invalidades, da
parte geral do CC. O inciso I do artigo 1.550 um bom exemplo desta diferena, eis que se
fosse seguida a parte geral do CC seria caso de nulidade pois o menor de dezesseis anos
absolutamente incapaz , e no anulabilidade, como para o direito das famlias. Neste
contexto, todas as hipteses de incapacidade que no foram ainda contempladas, tanto no
artigo 1.548, I, como no 1.550, I e II, subsumem-se a este inciso IV do artigo 1.550.
Caio Mrio coloca neste inciso IV do artigo 1.550 do CC, por exemplo, o artigo 3,
III, do CC, h pouco transcrito. Esta posio deste doutrinador passvel de crticas, porque
este inciso III do artigo 3 do CC trata dos que, por causa transitria, no puderem exprimir
sua vontade, o que significa completa ausncia de manifestao de vontade, enquanto o
inciso IV do artigo 1.550 do CC deixa entrever que houve manifestao de vontade, mas
apenas h dvida quanto ao seu teor, no se a podendo reputar inequvoca.
Esta colocao de que todos os demais casos de incapacidade esto insertos neste
inciso IV perigosa, pois pode dar margem a situaes incorretas do ponto de vista
jurdico: o prdigo, por exemplo, um outro caso de incapacidade, e sua insero seria
devida neste caso, sendo que certo quer o prdigo pode se casar, eis que sua incapacidade
relativa apenas a certos atos que envolvam dilapidao patrimonial. E veja que, mesmo se
se casar em comunho universal, pode o prdigo, ao invs de estar com isto dilapidando
seu patrimnio, estar incrementando-o, por seu cnjuge ter maior patrimnio que o seu. Por
isso, a doutrina majoritria defende que o prdigo pode se casar, desde que o regime no
represente dilapidao de seu patrimnio.
1.2.2.4. Incompetncia da autoridade celebrante
O inciso VI do artigo 1.550 do CC dispe que anulvel o casamento celebrado por
autoridade incompetente. Veja que esta previso no conflita com o que se disse sobre o
casamento celebrado por pessoa sem competncia, que tido por inexistente: aqui, o
legislador comina anulabilidade para o casamento daquele que relativamente
incompetente para a celebrao do casamento. Se for absolutamente incompetente como
um juiz do trabalho celebrando um casamento o ato inexistente.
21
EMERJ CP V
Direito Civil V
1.2.2.5. Prazos de anulabilidade

Os prazos para anulao esto no artigo 1.560 do CC:
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar
da data da celebrao, de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coao.
1 Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos
menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez
essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.
2 Na hiptese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulao do casamento
de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da
celebrao.
1.2.3. Casamento putativo

O artigo 1.561 do CC trata desta hiptese:
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os
cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos
at o dia da sentena anulatria.
1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
A ideia da putatividade, aqui, a mesma que se conhece da seara penal: supondo

uma situao que no corresponde realidade, o agente est de boa-f, e nesta condio
realiza o ato casa-se sem saber do vcio. Se ambos esto em erro, aproveitam-se todos os
efeitos patrimoniais do casamento; se apenas um deles est de boa-f, apenas ele ter
proveito dos efeitos patrimoniais.
A meno aos filhos uma falha legislativa, porque no h qualquer relevncia do
casamento sobre a relao de filiao. Filho filho, sem qualquer diferenciao, qualquer
que seja a situao dos pais.
2. Eficcia do casamento
A principal finalidade o casamento constituir famlia. Ao contrrio do que alguns
apregoam, estabelecer prole um efeito possvel do casamento, mas no sua finalidade
(pelo que a esterilidade, como dito, no causa de pedir para anular o casamento);
tampouco a mudana do nome, como alguns apontam, um objetivo plausvel do
casamento.
A comunho de vida plena, portanto, a finalidade precpua do casamento. A
famlia j formada pelos cnjuges, que, em ateno ao livre planejamento familiar,
garantido pela CRFB, podem optar por ter filhos ou no.
22
EMERJ CP V
Direito Civil V
Comunho de vida no implica necessariamente em coabitao plena. Pode haver

necessidade de que os cnjuges residam em locais diversos, por questes de trabalho ou
mesmo por opo mtua, sem desnaturar o casamento.
O artigo 1.565 inaugura o tema no CC:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio
de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do
outro.
2 O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado
qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.
Alguns oficiais notariais interpretam literalmente o 1 deste artigo supra,

reputando impossvel a retirada de nomes do cnjuge, ou seja, s entendem possvel o
acrscimo de sobrenomes aos seus prprios, sem retirar quaisquer nomes registrados desde
o nascimento. Esta interpretao equivocada, porque mesmo que o dispositivo fale em
acrscimo, a retirada dos sobrenomes tambm possvel, para a maior parte da doutrina,
bem como para a jurisprudncia registral (provocada por meio de mandados de segurana
contra o ato do tabelio).
Os deveres do casamento esto previstos no artigo 1.556 do CC:
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
III - mtua assistncia;
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
V - respeito e considerao mtuos.
Quanto fidelidade recproca, algumas novas formas de infidelidade, advindas da

modernidade, tm sido reconhecidas pela jurisprudncia. Reconhece-se, por exemplo, a
infidelidade virtual, praticada sem contato fsico entre as pessoas, mas to somente
eletrnica. Outra forma de infidelidade bastante curiosa a que se chama de infidelidade de
seringa: consiste na realizao, pela cnjuge, de inseminao artificial heterloga sem o
conhecimento do cnjuge varo.
A violao de qualquer destes deveres pode servir como causa de pedir para a
separao.
3. Bem de famlia
O bem de famlia um imvel residencial que protegido pela impenhorabilidade,
em razo da proteo ao direito de moradia. Esta proteo pode decorrer da lei ou da
vontade do proprietrio.
A proteo do direito de moradia, e no do direito das famlias envolvido, apesar
de o instituto ser nomeado como o . A ideia do legislador no foi apenas proteger o imvel
familiar, mas sim o direito fundamental moradia de quem depende daquele bem. Esta
diferena se percebe bem, e se consolida, quando o STJ, desde 2002, passa a reconhecer a
proteo ao bem de famlia tambm daquele o proprietrio que solitrio, ou seja, no
atrela a proteo dada ao bem presena de uma famlia residindo no imvel.
23
EMERJ CP V
Direito Civil V
Repare que, portanto, a proteo oferecida pelo bem de famlia foi alargada pela
interpretao extensiva que se fez do instituto. Por ser uma norma de proteo a direitos, e
no restritiva, a sua interpretao extensiva. Mesmo por conta da isonomia, seria
inconstitucional proteger o direito de moradia de pessoas que constituram famlia, e deixar
mngua o direito de moradia das pessoas solitrias. Neste sentido, veja a smula 364 do
STJ:
Smula 364, STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange
tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
No mesmo diapaso, as pessoas que esto em uma relao homoafetiva tambm

tero esta proteo, mesmo que a smula no mencione esta entidade. Isto porque, repisese, a proteo da moradia, e no da unidade familiar. At mesmo para aqueles que
repudiam a validade desta unio, a proteo se impe, eis que, na pior das hipteses, so
pessoas consideradas solteiras e a smula contempla proteo aos solteiros.
A natureza jurdica do bem de famlia de bem afetado. um bem gravado por
clusula restritiva, de impenhorabilidade.
A Lei 8.009/90 a sede do bem de famlia legal, e no CC, a partir do artigo 1.711,
h o bem de famlia voluntrio, convencional. Veja que o conceito menciona apenas a
impenhorabilidade, e no a inalienabilidade, porque no bem de famlia legal no vige esta
segunda clusula, vigendo somente a impenhorabilidade. Apenas o bem de famlia
voluntrio inalienvel.
O bem de famlia voluntrio precisa preencher alguns requisitos para poder ser
institudo. Um dos principais requisitos quantitativo: o bem no pode ultrapassar um tero
do patrimnio lquido do proprietrio, quando da instituio. Veja o artigo 1.711 do CC:
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica
ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde
que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da
instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial
estabelecida em lei especial.
Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por
testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de
ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
Tudo que ultrapassar este teto de um tero no estar protegido pela

impenhorabilidade. Se for institudo bem de famlia convencional de valor maior do que
este limite, e o bem for divisvel, ser fracionado e a parcela excedente ser alienada,
concentrando-se a proteo apenas na parte que restar, regularmente dentro do limite.
Sendo o imvel indivisvel, e ultrapassado o limite legal de um tero do patrimnio, ele
ser penhorvel, mas apenas reverter aos credores a parte que sobejou o tero legal, ou
seja, at o limite de um tero do patrimnio do proprietrio restar protegido pelo instituto,
mas no o excedente.
Se os instituidores do bem de famlia voluntrio vierem a falecer, a sua afetao no
se desfaz o imvel continua impenhorvel e inalienvel.
Como se v no artigo supra, e no artigo 1.714 do CC, o registro pblico parte da
essncia deste instituto, incidindo no plano da existncia. Veja:
24
EMERJ CP V
Direito Civil V
Art. 1.714. O bem de famlia, quer institudo pelos cnjuges ou por terceiro,
constitui-se pelo registro de seu ttulo no Registro de Imveis.
As dvidas relativas a tributos, bem como as propter rem, ambulatoriais, levantam o

manto da impenhorabilidade: por estas dvidas, o bem pode ser excutido, quer seja a
afetao legal ou voluntria. Veja o artigo 1.715 do CC:
Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua
instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas
de condomnio.
Pargrafo nico. No caso de execuo pelas dvidas referidas neste artigo, o saldo
existente ser aplicado em outro prdio, como bem de famlia, ou em ttulos da
dvida pblica, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem
outra soluo, a critrio do juiz.
Os artigos 1.720 a 1.722 do CC trazem previses bastante relevantes sobre o bem de

famlia voluntrio, merecendo leitura:
Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a administrao
do bem de famlia compete a ambos os cnjuges, resolvendo o juiz em caso de
divergncia.
Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os cnjuges, a administrao
passar ao filho mais velho, se for maior, e, do contrrio, a seu tutor.
Art. 1.721. A dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia.
Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges, o
sobrevivente poder pedir a extino do bem de famlia, se for o nico bem do
casal.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte de ambos os
cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a curatela.
Sobre o bem de famlia legal, h ainda algumas consideraes importantes,

especialmente colhidas da leitura dos artigos 1 e 3 da Lei 8.009/90:
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal,
previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou
filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas
nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se
assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos
os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a
casa, desde que quitados.
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil,
fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas
contribuies previdencirias;
II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou
aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do
respectivo contrato;
III - pelo credor de penso alimentcia;
25
EMERJ CP V
Direito Civil V
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas

em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena
penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens.
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.
(Includo pela Lei n 8.245, de 1991).
Este artigo 3 traz algumas excees, e a ltima, do inciso VII, referente ao fiador,
foi inserida pela Lei de Locaes, como se v. O que se pretendeu, com esta insero, foi
permitir que o fiador que assume esta obrigao sobre seu bem de famlia no possa dela se
eximir pela proteo da impenhorabilidade, e o STF tem entendido que constitucional esta
norma. Contudo, trs ministros do quadro atual do STF j votaram pela
inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de famlia do fiador, porque se trataria de
uma quebra de isonomia severa o fiador tem o bem penhorvel, e o locatrio, devedor
principal, no. Atualmente, porm, ainda vige a norma, e o bem de famlia do fiador
penhorvel, sendo amplamente majoritria a tese da no proteo deste bem, por prevalecer
a autonomia da vontade: se criou o gravame voluntariamente sobre seu bem de famlia, o
fiador no pode objetar que sua excusso seja feita, pois desde sempre soube desta
possibilidade.
O inciso IV do artigo supra tambm merece comentrios, porque a jurisprudncia
tem estendido esta exceo impenhorabilidade para custeio das dvidas de condomnio,
tambm propter rem como as demais ali mencionadas.
26
EMERJ CP V
Direito Civil V
Casos Concretos
Questo 1
Maria e Joo, aps regular habilitao, celebraram casamento religioso no dia
10.10.2007. Durante a lua-de-mel, Joo sofre um enfarte, vindo a falecer no dia
15.12.2007. Maria ingressa com pedido de registro de seu casamento religioso com Joo,
no dia 10.01.2008, requerendo tutela antecipatria para que seja determinado o registro
do casamento religioso contrado pelo casal, com o fim de abertura do inventrio de Joo
e habilitao de Maria como meeira e inventariante. Alega que no realizou o pedido de
registro antes, por se encontrar psicologicamente muito abalada com a morte do marido e
junta aos autos atestado mdico que comprova a alegao. O casamento religioso
vlido? Decida a questo, fundamentadamente, considerados comprovados os fatos
alegados.
Resposta Questo 1
O prazo passado foi de noventa e dois dias, pelo que, se interpretada literalmente a
norma, que dita prazo de noventa dias, seria invlido. Porm, em uma interpretao calcada
nas diretrizes da socialidade e eticidade, pode-se considerar como exceo razovel esta
perda do prazo, validando o casamento religioso. Neste sentido, veja o Agravo de
Instrumento 2007.002.15211, do TJ/RJ:
DE INSTRUMENTO. DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - Julgamento:
20/06/2007 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL.
REGISTRO DE CASAMENTO RELIGIOSO. EFEITOS CIVIS. PRAZO PARA
REGISTRO. CELEBRAO DO MATRIMNIO DENTRO DO PRAZO DE
EFICCIA DA HABILITAO, OBEDIENTE DICO DO ARTIGO 1.532
DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE JUSTO IMPEDIMENTO PARA A
REALIZAO TEMPESTIVA DO ATO. TUTELA ANTECIPATRIA
CONCEDIDA DETERMINANDO A EFETIVAO DO REGISTRO. DECISO
CORRETA. INTELIGNCIA DO ARTIGO 1.516, 1, DO CDIGO CIVIL.
PRESENA DOS PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM O PRECEITO
PREFACIAL. PROVIMENTO MONOCRTICO DO AGRAVO. ARTIGO 557,
1-A DO CPC.
2 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. ISMENIO PEREIRA DE
CASTRO - Julgamento: 04/07/2007 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL.
AGRAVO INOMINADO. REGISTRO DE CASAMENTO RELIGIOSO.
EFEITOS CIVIS. PRAZO PARA REGISTRO. CELEBRAO DO
MATRIMNIO DENTRO DO PRAZO DE EFICCIA DA HABILITAO,
OBEDIENTE DICO DO ARTIGO 1.532 DO CDIGO CIVIL.
ALEGAO DE JUSTO IMPEDIMENTO PARA A REALIZAO
TEMPESTIVA DO REGISTRO, QUE SE RESOLVER, A FUTURO, NA
DILAO PROBATRIA. DECISO PRUDENTE E ADEQUADA.
INTELIGNCIA DO ARTIGO 1.516, 1, DO CDIGO CIVIL. CUMPRE
AUTORIZAR O REGISTRO DO CASAMENTO, A DESPEITO DA
ULTRAPASSAGEM DO PRAZO LEGAL, EM FACE DOS DANOS REFLEXOS
QUE A CONTENO DE SEUS EFEITOS CIVIS POSSA CAUSAR AOS
PRPRIOS CNJUGES E AT A TERCEIROS. ADEMAIS, COMO DITO NA
27
EMERJ CP V
Direito Civil V
DECISO HOSTILIZADA, O PROCESSAMENTO DE NOVA HABILITAO

SOLUCIONAR O IMPASSE, SE INCOMPROVADO O JUSTO
IMPEDIMENTO ALEGADO PELOS AGRAVADOS. PRESENTES OS
PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM O PRECEITO PREFACIAL CUMPRE
MANT-LO, SI ET IN QUANTUM. DESPROVIMENTO DO AGRAVO
INOMINADO.
Questo 2
Aladim prope ao de separao judicial em face de Jasmim.Narra que se
casaram civilmente pelo regime da comunho universal em 30/03/01. Sustenta que, por
motivos religiosos alegados pela r, o casamento no se consumou, antes da cerimnia
religiosa, sempre por ela adiada, continuando cada um a residir na casa de seus
respectivos genitores, o que importou em grave violao dos deveres do casamento.Jasmim
contesta e oferece reconveno, pugnando pela anulao do casamento em razo de erro
essencial sobre a pessoa do varo. Aduz afronta ao artigo 1.557, I do Cdigo Civil por no
ter sido consumado o matrimnio por culpa dele. Sustenta, tambm, que o mesmo praticou
o delito de falsidade ideolgica, ao providenciar a assinatura da CTPS da r por parte de
uma empresa pertencente a um amigo do autor, com o nico objetivo de futuramente virem
a obter o visto para se mudarem para os Estados Unidos da Amrica. Pergunta-se: A
alegada prtica de ilcito penal pelo varo pode beneficiar mulher? Comprovada a no
consumao do matrimnio, com ausncia de relao sexual entre os cnjuges, incide erro
essencial sobre a pessoa do cnjuge que se recusa a manter tais relaes, no
demonstrada a impotencia coeundi? Fundamente.
Resposta Questo 2
A prtica do tipo penal no a beneficia, mesmo porque j era ciente deste fato
quando do casamento. No pode jamais se valer de sua prpria torpeza.
Acerca da no consumao sexual do casamento, no se a pode reputar erro
essencial, podendo no mximo ser causa de pedir para a separao. A impotncia coeundi,
porm, se desconhecida pelo cnjuge at depois do casamento, pode sim ser considerada
erro essencial.
Veja a Apelao Cvel 70006550073, do TJ/RS:
Apelao Cvel. NMERO: 70006550073. RELATOR: Luiz Felipe Brasil
Santos.
EMENTA: APELAO CVEL. SEPARAO JUDICIAL. ANULAO DE
CASAMENTO. Mesmo comprovada a no consumao do matrimnio, tal no
caracteriza hiptese de erro essencial sobre a pessoa do outro, a menos que ficasse
demonstrada a impotentia coeundi, o que no ocorreu e nem sequer foi alegado. As
hipteses que caracterizam erro essencial constituem numerus clausus, descabendo
interpretao extensiva. Inteligncia do artigo 1.557 do Cdigo Civil. Os prprios
termos das acusaes reciprocamente lanadas no processo demonstram que os
laos matrimoniais se romperam, sem que reste qualquer chance de reatamento, eis
que, de parte a parte, ficou patente a falta de confiana, evidenciando-se sobretudo
o fim do afeto, que deve ser a prpria razo e sentido do relacionamento conjugal,
mostrando-se adequada a soluo encontrada na sentena, no sentido de decretar a
separao judicial do casal. NO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO E
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelao Cvel N 70006550073,
28
EMERJ CP V
Direito Civil V
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil
Santos, Julgado em 20/08/2003) DATA DE JULGAMENTO: 20/08/2003.
Questo 3
Em 15.05.2003, Eufrsio se casou com Carmosina (viva de Anastcio desde
07.10.02), porque ela dissera que estava grvida, fato, todavia, que no era verdico.
Eufrsio tinha 17 anos e se casou sem obter qualquer autorizao. O casamento foi
realizado por juiz competente na casa dos pais de Carmosina, com as portas fechadas, e s
tiveram acesso os amigos da famlia dela, porque Lucrcio e Tibrcio, irmos da nubente,
portavam revlveres e ameaaram de morte o noivo caso ele desistisse do matrimnio.
Mesmo contrariados, os pais e o irmo de Eufrsio estiveram presentes ao casamento.
Dois meses aps a celebrao, e at ento coabitando com o marido, Carmosina descobriu
que Eufrsio era completamente estril e no poderia gerar filhos; dele se separou de fato,
e ajuizou ao de anulao do casamento. No processo, o Ministrio Pblico opinou pela
procedncia da ao, mas o Juiz, na sentena, julgou a ao improcedente. Em
20.03.2004, Eufrsio tencionava ajuizar ao de nulidade do casamento, mas foi
aconselhado pelo Dr. Tibrio, advogado, a no optar por esta via e propor, oportunamente,
ao de divrcio direto contra Carmosina. Pergunta-se:
a) Houve algum vcio no casamento? Em caso positivo, qual(ais)?
b) Eufrsio, por alguma razo, poderia anular o casamento? Por que?
c) Os pais de Eufrsio poderiam buscar a invalidade do casamento do filho? Por
que?
d) H algum impedimento ou condio suspensiva para o casamento? Em caso
positivo, qual(ais) e quem poderia(m) argu-lo(s)?
e) Quem est correto na ao movida por Carmosina: o Ministrio Pblico ou
Juiz? Por que?
f) O aconselhamento de Dr. Tibrio a Eufrsio est correto? Por que?
g) Na data em que procurou Dr. Tibrio, Eufrsio poderia propor ao de divrcio
direto contra Carmosina? Explique, indicando a partir de quando a ao poderia
ser proposta.
h) Qual deve ser o regime de bens do casamento?
Resposta Questo 3
a) H diversos vcios, mas o principal que o consentimento de Eufrsio foi
viciado pela coao fsica promovida pelos irmos da noiva. Coao moral
causa de anulao, mas coao fsica causa de inexistncia do ato, porque
simplesmente inexiste o consentimento.
b) Havendo coao fsica, o casamento inexistente, e por isso no necessria a
sua anulao ele jamais produziu efeitos. possvel obter uma sentena
declaratria de inexistncia, mas tal ato, a rigor, sequer necessrio.
c) Pela suposta falta de consentimento, no: o casamento foi por eles presenciado,
o que significa que houve consentimento tcito. Podem, porm, suscitar a
inexistncia do ato, se presenciaram a coao fsica.
29
EMERJ CP V
Direito Civil V
d) H uma condio suspensiva: Carmosina viva de Anastcio, mas esta

condio sequer ser analisada, eis que o vcio na inexistncia atua antes da
anlise do plano da validade.
e) O juiz, porque o casamento inexistente.
f) No, porque se o casamento inexiste, no h objeto para divrcio.
g) Pela inexistncia do casamento, in casu, em tese, no havia ainda os dois anos
de separao de fato, necessrios para o divrcio direto.
h) No h regime de bens, porque o casamento inexiste.
30
EMERJ CP V
Direito Civil V
Tema III
Dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo matrimonial. Noes Gerais. Separao de corpos.
Separao litigiosa com culpa e sem culpa. Efeitos. Sentena. Averbao. Separao judicial consensual.
Acordo. Clusulas obrigatrias. Homologao. Negativa de homologao. A Lei 6.515/77 e o Cdigo Civil.
Sentena. Natureza e efeitos. Averbao. Restabelecimento da sociedade conjugal. Discusso da culpa.
Notas de Aula3
1. Dissoluo da sociedade conjugal
A sistemtica da dissoluo da sociedade conjugal, como hoje, tem sua
estruturao fundada em bases histricas. Nosso legislador, extremamente conservador, tem
por norte a manuteno da sociedade conjugal, do casamento, a todo custo, o que torna a
dissoluo da relao mais difcil do que seria recomendvel.
O projeto original do CC, de 1975, simplesmente no previa a dissoluo da
sociedade conjugal. No existia separao ou divrcio, poca, eis que a Lei do Divrcio
s de 1977. Criaram-se, ento, os dois institutos para findar-se uma relao conjugal a
separao e o divrcio , e a razo histrica desta dicotomia justamente o esforo
legislativo em se manter a unio conjugal a todo custo, estabelecendo-se prazos mnimos
para implemento dos efeitos destes institutos de dissoluo.
Perdura, ainda hoje, esta situao legislativa, que visa proteger o vnculo conjugal,
mesmo sem sucesso. fato que a separao est em vias de se extinguir, mantendo-se
apenas o divrcio, mas ainda no a realidade legal deste fato.
A separao consensual s pode se dar aps um ano de casados. A lei impe uma
convivncia forosa, de ao menos um ano desde casados, a fim de supostamente
oportunizar uma mudana de ideia dos cnjuges, que podem vir a solucionar seus
problemas e permanecer casados. claro que esta providncia legal no tem eficcia
prtica, pois o prazo de um ano de casados at que a separao seja possvel raramente, ou
nunca, leva conciliao e desistncia da separao. Ao contrrio, pode mesmo levar ao
surgimento de conflitos, transformando em litigiosa uma dissoluo que seria pacfica
subvertendo o escopo maior do direito, que a pacificao social.
Destarte, pode-se concluir que a dificuldade criada para se desfazer um casamento
no se justifica de forma alguma, e por isso a melhor providncia legislativa , de fato,
desburocratizar esta medida. A reconciliao, que parece ser a vontade do legislador,
sempre possvel, bastando novo casamento.
Veja o artigo 1.572 do CC:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo
divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
2 Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge
poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a
sentena de separao judicial.
3
Aula ministrada pela professora Isabella Pena Lucas, em 24/2/2010.
31
EMERJ CP V
Direito Civil V
O 1 determina que a regulamentao da ausncia se aplica para efeitos de

dissoluo de casamento. Entenda: havendo ausncia, o cnjuge que resta presente poder
habilitar-se a novo casamento, desde quando obtiver a sentena declaratria da ausncia. Se
assim o fizer, casando-se novamente, e o ausente reaparecer, simplesmente no h soluo
legal: o CC no define qual dos casamentos prevalecer.
Com base no direito comparado, h duas solues: o CC italiano dispe que
prevalece o primeiro casamento, porque o segundo se baseou na premissa de que a pessoa
ausente teria desaparecido de vez, e como esta premissa no mais se mostra real, o segundo
casamento se desfaz. A segunda soluo, do codex alemo, sustenta o exato oposto: este
ordenamento estabelece que se a constituio da segunda famlia foi autorizada pelo
Estado, seu dever constitucional proteger esta famlia, pelo que deve ser mantida. Esta
soluo alem a seguida no Brasil, sobremaneira pelo alto apreo que se tem, hoje, pelo
princpio do afeto, que deve ser sempre priorizado nas relaes familiares, afeto que est
claramente mais configurado na relao atual, mais do que na anterior, com o ausente.
claro que h uma soluo mais simples: basta que o cnjuge presente aguarde o
prazo necessrio ao divrcio direto, e o requeira, justamente com base na ausncia, que
implica lgico abandono da relao pelo ausente. Divorciado, o primeiro vnculo jamais
prevalecer em eventual retorno do ausente, porque restou corretamente desfeito.
1.1. Separao de corpos
A separao de corpos uma medida cautelar preparatria, que no pode ser
entendida como satisfativa. possvel, nesta cautelar, tratar da guarda de filhos, e at
mesmo de questes alimentares.
H prazo de caducidade de trinta dias, aps o deferimento da separao de corpos
cautelar, para propositura da ao de separao judicial principal. Os artigos 796 e 888 do
CPC so relevantes:
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do
processo principal e deste sempre dependente.
Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou
antes de sua propositura:
I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos;
III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de
casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos
pais;
V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais,
tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou
moral;
VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal;
VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita;
VIII - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana
ou outro interesse pblico.
32
EMERJ CP V
Direito Civil V
No TJ/RS, a jurisprudncia tranqila em no aplicar a caducidade para esta

cautelar, porque mesmo que passados estes trinta dias, claro que o cnjuge no retornar
ao convvio do lar, pelo que a perda da eficcia no faz muito sentido.
Em regra, a separao de corpos tem lugar para casos graves, geralmente
envolvendo violncia entre os cnjuges. A Lei Maria da Penha prev o afastamento do lar
conjugal como uma das medidas protetivas da mulher em risco, como se v no artigo 23,
IV, da Lei 11.340/06:
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas:
(...)
IV - determinar a separao de corpos.
A cautelar pode ser deferida liminarmente, e at mesmo de forma inaudita altera

parte, porque h casos extremos em que a citao antes da deciso liminar pode gerar
prejuzos trgicos, por conta da violncia entre os cnjuges. H, porm, que se ter cuidado
nesta liminar, eis que a retirada do cnjuge apontado como algoz de seu lar, sem sequer
ouvi-lo, pode configurar uma enorme injustia. Para prevenir esta situao, o juiz dispe de
uma audincia de impresso pessoal, em que vai ouvir o cnjuge que requer a separao de
corpos e suas testemunhas, a fim de melhor instruir-se acerca do motivo cautelar para a
liminar.
2. Separao judicial
A separao, hoje, aps a Lei 11.441/07, pode ser judicial ou extrajudicial,
cartorria. Para que seja possvel a separao extrajudicial, os requisitos esto no artigo
1.124-A do CPC:
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos
prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as
disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso
alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de
solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. (Includo
pela Lei n 11.441, de 2007).
H quem defenda que a separao consensual, aps o advento desta norma supra,
deve necessariamente ser feita na via extrajudicial. No prevalece esta tese, pois a maior
parte da doutrina e jurisprudncia entende que a Lei 11.441/07 apenas abriu uma faculdade
aos consortes, no afastando completamente a via judicial em prol da via administrativa.
Dito isto, o objeto de estudo deste tpico se reduz s formas de separao judicial,
que pode ser consensual ou litigiosa.
2.1. Separao judicial litigiosa
O artigo 1.572 do CC estabelece que:
Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial,
imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do
casamento e torne insuportvel a vida em comum.
33
EMERJ CP V
Direito Civil V
1 A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar

ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua
reconstituio.
2 O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver
acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne
impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois
anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.
3 No caso do pargrafo 2, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver
pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o
casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na
constncia da sociedade conjugal.
Trata-se da separao sano, com imputao de culpa ao outro consorte pelo

pretendente a separar-se. H crticas manuteno, ainda hoje, da investigao de culpa na
separao, porque a finalidade do Judicirio no perscrutar quem se portou melhor na
relao conjugal, mas apenas por um fim a tal relao, especialmente diante do fato de que
a constatao de culpa no tem quase nenhuma relevncia prtica, nenhuma consequncia
jurdica para o culpado pois nem mesmo os alimentos podem ser-lhe negados (sendo,
porm, reduzidos ao mnimo subsistencial, calcados somente na necessidade, para este
culpado, diferindo do inocente, que tem alimentos baseados no binmio necessidadepossibilidade). Em verdade, sequer constar da sentena a suposta vilania de um dos
consortes.
Note-se ainda que nem mesmo se no restar comprovada culpa alguma das alegadas
pelo separando, a separao ser indeferida. claro que se h motivos suficientes para
ajuizamento de uma ao de separao litigiosa, a convivncia insuportvel para aquele
que a ajuizou, e isto basta para obter a separao, dispensando-se a culpa.
O prprio nome, separao sano, bem criticado, hoje, porque no h o que se
sancionar na relao: a separao no pena pelo descumprimento das obrigaes
conjugais, como se pensava quando se criou esta nomenclatura, mas sim o meio de se por
fim a uma relao que no mais se justifica.
O artigo supra deve ser combinado com o seguinte, 1.573 do CC, que apresente rol
exemplificativo de causas para a separao litigiosa:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a
ocorrncia de algum dos seguintes motivos:
I - adultrio;
II - tentativa de morte;
III - sevcia ou injria grave;
IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;
V - condenao por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum.
Outro exemplo de insuportabilidade, permitido pelo pargrafo deste artigo supra, a

simples incompatibilidade de gnios dos cnjuges. Virtualmente qualquer causa pode
justificar a separao litigiosa, pois quem avalia a insuportabilidade, repise-se, o
pretendente separao.
34
EMERJ CP V
Direito Civil V
A separao litigiosa pode ser ajuizada a qualquer tempo, no contando com prazo
mnimo de casamento antecedente a sua propositura, como ocorre na consensual: se no dia
seguinte ao casamento o cnjuge quiser, pode ajuizar ao de separao litigiosa.
O 1 do artigo 1.572 do CC trata da separao falncia, que caiu em desuso,
porque se o cnjuge est h um ano separado de fato do outro basta que aguarde mais um
ano e ajuze, desde logo, o divrcio.
No 2 do artigo 1.572, h a previso da separao remdio, que tambm caiu em
desuso, pela simples possibilidade de se aguardar o prazo para o divrcio direto, e a
possibilidade de se ajuizar cautelar de separao de corpos a fim de se prevenir contra a
configurao do abandono do lar conjugal.
2.2. Separao judicial consensual
O artigo 1.574 do CC trata da possibilidade da separao judicial consensual:
Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges
se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por
ele devidamente homologada a conveno.
Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao
judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos
filhos ou de um dos cnjuges.
O caput dispe que s se pode ajuizar separao consensual aps um ano de

casados, como j mencionado. Isto se deve a um esforo legislativo indevido em prol da
manuteno do vnculo, supostamente promovendo a reconciliao neste tempo de
casamento imposto.
O pargrafo nico deste artigo representa uma enorme intromisso do Judicirio na
vida privada, sendo muito criticado por isso: se o juiz entender que o acordo no bom
para uma das partes, pode simplesmente se negar a homolog-lo. Ora, podem as partes
transacionar como bem entenderem, fazendo as concesses que bem entenderem, no sendo
tarefa do Judicirio fiscalizar estas condies.
2.3. Disposies comuns
O artigo 1.575 traz uma informao equivocada:
Art. 1.575. A sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a
partilha de bens.
Pargrafo nico. A partilha de bens poder ser feita mediante proposta dos
cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
A separao de corpos j pode ter sido operada, tanto faticamente quanto por meio
da cautelar preparatria, j abordada. No a sentena de separao que leva a esta
situao, necessariamente. Tampouco a partilha tem que ser realizada neste momento,
necessariamente, podendo ser feita posteriormente, mesmo aps o divrcio.
H quem diga que a sentena de separao impor no marco para que no mais haja
a comunicabilidade de bens, mas a doutrina moderna defende que a comunicabilidade deixa
de existir desde quando houver comprovada separao ftica, mesmo que ainda no esteja
35
EMERJ CP V
Direito Civil V
juridicamente certificada por uma sentena. Interpretando literalmente este dispositivo,

fomenta-se as fraudes, porque no curso do processo, at a sentena, a pessoa que est
faticamente separada no adquirir novos bens, ou o far em nome de terceiros, a fim de
no lev-los a comunicar-se com o patrimnio do ex-cnjuge.
A deciso da separao de corpos tambm um marco inegvel do trmino da
comunicabilidade dos bens.
O artigo 1.577 do CC permite a reconciliao no curso do lapso da separao, at a
sua converso em divrcio:
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se
faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato
regular em juzo.
Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros,
adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
A converso da separao em divrcio autorizada nos moldes do artigo 1.580 do

CC:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver
decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de
separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em
divrcio.
1 A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por
sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou.
2 O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de
comprovada separao de fato por mais de dois anos.
A converso da separao extrajudicial ou judicial em divrcio extrajudicial

perfeitamente possvel, mesmo que no haja meno expressa pela Lei 11.441/07.
36
EMERJ CP V
Direito Civil V
Casos Concretos
Questo 1
Barney prope ao de separao judicial litigiosa contra Beth. Sustenta que a r
culpada pela separao, por ter infringido os deveres do casamento, artigo 1.573,I, IV e VI
do Cdigo Civil; adultrio, abandono do lar conjugal e conduta desonrosa. Pugna, ao
final, pela procedncia da ao, reconhecendo a culpa da r. Beth contesta e apresenta
reconveno alegando que Barney culpado da separao. No restou provado adultrio
ou outro descumprimento dos deveres do casamento por nenhum dos dois. Pergunta-se: O
juiz deve indeferir a separao litigiosa por falta de provas de infringncia dos deveres do
casamento pelo casal? Fundamente.
Resposta Questo 1
No, a separao deve ser concedida. Apesar de a culpa no restar comprovada, sua
constatao no o objetivo da demanda. O objetivo desfazer o vnculo, o que se justifica
pela incompatibilidade e insuportabilidade na convivncia, o que se prova pela simples
discusso em juzo da relao.
Veja a Apelao Cvel 70020802278, do TJ/RS:
Apelao Cvel 70020802278. RELATOR: Luiz Ari Azambuja Ramos.
EMENTA:
FAMLIA.
SEPARAO
JUDICIAL
LITIGIOSA.
RECONVENO. PENSO ALIMENTCIA EM FAVOR DA VIRAGO.
RUPTURA DA SOCIEDADE CONJUGAL, RESPONSABILIDADE PELO
ROMPIMENTO. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM.
DESCABIMENTO DA ATRIBUIO DE CULPA PELO TRMINO DO
CASAMENTO.
OBRIGAO
ALIMENTAR,
AUSNCIA
DE
DEMONSTRAO DE DEPENDNCIA OU NECESSIDADE A EMBASAR O
DIREITO AO PENSIONAMENTO. INCAPACIDADE PARA O EXERCCIO DE
ATIVIDADE LABORAL, CAPAZ DE COMPROMETER O PRPRIO
SUSTENTO, NO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. SENTENA
MANTIDA. APELAO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao
Cvel N 70020802278, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 23/08/2007).
Questo 2
Em ao de separao consensual, Jos e Marinalva, casados pelo regime da
comunho parcial, procederam a partilha de seu patrimnio, o qual fora totalmente
constitudo por compra e venda na constncia do casamento, com desigualdade de
quinho, destinando ao marido 70% dos bens e mulher, 30%. Trava-se, nos autos,
disputa entre o Municpio do Rio de Janeiro e o Estado do Rio de Janeiro, o primeiro
alegando que houve, na espcie uma permuta, cabendo o recolhimento do ITBI a seu favor
e o segundo alega que o tributo deve ser recolhido para si, pois na espcie ocorreu o fato
gerador com a doao. Decida.
37
EMERJ CP V
Direito Civil V
Resposta Questo 2
H uma clara doao de um cnjuge ao outro, pelo que incide o tributo Estadual, o
ITD, na forma do artigo 155, I, da CRFB. A forma como foi feita a partilha demonstra a
ntida inteno de gratuitamente parte de sua meao ao outro, caracterizando o tpico
imposto de transmisso por doao cujo recolhimento deve ser feito em 155, I da
Constituio da Repblica.
A este respeito, veja o Agravo de Instrumento 2001.002.09959, do TJ/RJ:
DE INSTRUMENTO. DES. SIDNEY HARTUNG - Julgamento: 18/12/2001 QUARTA CAMARA CIVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARACAO JUDICIAL CONSENSUAL.
PARTILHA DE BENS. DOACAO. ART. 155, INC. I, CONSTITUICAO
FEDERAL DE 1988. DIREITO A COMPENSACAO. INEXISTENCIA.
RECURSO DESPROVIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - SEPARAO CONSENSUAL. Partilha de
bens. Desigualdade de quinho. SE a inteno dos Cnjuges era efetivar um
contrato de doao, diante da diferena de quinhes, no h que se falar em
compensao, aplicando-se hiptese o inciso l do art. 155 da CF. RECURSO
IMPROVIDO.
38
EMERJ CP V
Direito Civil V
Tema IV
Divrcio. Histrico. A Lei 6.515/77 e o Cdigo Civil. Noes Gerais. Divrcio direito e divrcio por
converso. Ao direta de divrcio. Consensual e litigioso. Requisitos. Procedimento. Ao indireta de
divrcio. Consensual e litigioso. Requisitos. Procedimento. Competncia. Efeitos do Divrcio. Sentena.
Natureza Jurdica. Efeitos da ausncia sobre o vnculo matrimonial.
Notas de Aula4
1. Divrcio
O artigo 1.571 do CC, j transcrito, traz causas dissolutivas e causas terminativas do
casamento, que tm efeitos diferentes. As causas terminativas pem fim sociedade
conjugal, enquanto apenas as dissolutivas terminam com o vnculo conjugal de vez.
Logicamente, toda causa dissolutiva tambm terminativa, mas as causas meramente
terminativas ainda no pem fim ao vnculo conjugal, e sim apenas sociedade conjugal.
Reveja o dispositivo:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo
divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
2 Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge
poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a
sentena de separao judicial.
So dissolutivas a morte e o divrcio, e terminativa a separao judicial. A anulao

do casamento no uma nem outra: no termina nem dissolve o vnculo conjugal, porque
simplesmente desconstitui a relao erigida em vnculo invlido, como se as partes nunca
houvessem sido casadas5.
A separao, portanto, j difere do divrcio neste ponto: meramente terminativa,
terminando com a sociedade conjugal, mas no com o vnculo conjugal, que s se extingue
pelo divrcio ou pela morte.
A sociedade conjugal o liame que existe entre duas pessoas casadas, a parceria
entre estas duas pessoas. A separao judicial relaxa esta parceria, findando alguns deveres
conjugais, como se v no artigo 1.576 do CC:
Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade
recproca e ao regime de bens.
Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos
cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador, pelo
ascendente ou pelo irmo.
4
Aula ministrada pela professora Consuelo Aguiar Huebra, em 25/2/2010.

Por esta clara diferena, mesmo que j tenha havido sentena de divrcio transitada em julgado, possvel
ajuizar-se uma ao anulatria do casamento, eis que se for anulado haver diferentes efeitos para os
relacionandos do que a mera dissoluo do vnculo opera.
5
39
EMERJ CP V
Direito Civil V
A separao, como se v, no pe fim ao dever de mutua assistncia, por exemplo,

dever este que se estende para alm da resoluo da sociedade, assim como o dever de
respeito e considerao mtuos, que extravasa at mesmo a quebra do vnculo pelo
divrcio.
O divrcio, a dissoluo do vnculo conjugal, diferentemente da separao, no pe
apenas fim a esta parceria: a fulmina, permitindo at mesmo que nova relao familiar seja
contrada pelos divorciados. Quando apenas separados, no h esta quebra do vnculo, pelo
que novo casamento impossvel, e possvel a reconciliao, sem precisarem os
separados se casar novamente.
Como j se mencionou, o sistema dual da separao e divrcio muito criticado por
todos os operadores do direito atual, e h, de fato, movimento em busca de se consolidar
esta dinmica em um s instituto, apenas no divrcio. H um projeto de emenda
constitucional, o PEC 413, que visa justamente a acabar com a separao, a fim de adequar
o fim do relacionamento realidade social.
A morte, como dito, rompe o vnculo jurdico, e permite que o suprstite, o vivo,
contraia novo matrimnio. Se os consortes j se divorciaram, transitando em julgado a
sentena, e um deles morre, o estado civil do que sobrevive de divorciado, no passando a
ser vivo, porque o vnculo j se rompera; j se a morte se d no curso da separao, cessa
o vnculo, e o separado passa a ser vivo.
Tanto a morte real como a presumida rompem o vnculo conjugal. A morte
presumida prevista como causa de dissoluo do vnculo no artigo 1.571, 1, do CC,
mas h uma controvrsia aqui: a presuno que induz liberao do cnjuge remanescente
ocorre em qual momento? Na declarao da ausncia, na abertura da sucesso provisria,
ou na sucesso definitiva?
A maioria macia da doutrina entende que se opera a liberao quando da morte
presumida, ou seja, no fim do procedimento de ausncia, ao termo do prazo de dez anos
desde a sucesso provisria. Nelson Rosenvald, isoladamente, entende que no esta a
interpretao devida deste dispositivo, porque leva sua completa inutilidade, eis que,
passados dois anos desde o desaparecimento da pessoa, j possvel ajuizar o divrcio
direto pelo abandono, separao de fato. Assim, defende que seria na abertura da sucesso
provisria, de forma a emprestar utilidade norma.
1.1. Caractersticas principais do divrcio
O divrcio, assim como a separao, so direitos personalssimo. Seja o divrcio
consensual ou litigioso, direto ou indireto, a ao de natureza personalssima. Isto
significa que somente as prprias partes podem promover a ao, inadmitindo-se
substituio ou sucesso processual, mesmo na morte de um deles pois se morre perde-se
o objeto, findando-se o vnculo entre o morto e o suprstite.
O fato de no ser admitida a substituio no significa que no seja possvel a
representao, se um dos cnjuges incapaz. Veja o artigo 1.576, pargrafo nico, do CC,
h pouco transcrito, e o pargrafo nico do artigo 1.582 do CC, no mesmo sentido:
Art. 1.582. O pedido de divrcio somente competir aos cnjuges.
Pargrafo nico. Se o cnjuge for incapaz para propor a ao ou defender-se,
poder faz-lo o curador, o ascendente ou o irmo.
40
EMERJ CP V
Direito Civil V
A representao, porm, uma exceo, e como tal deve ser interpretada

restritivamente. Por isso, h divergncia sobre a possibilidade de se realizar a separao ou
o divrcio consensual por representao, havendo quem diga que no possvel a
realizao de acordo pelo representante. Contudo, a maioria da doutrina defende que
perfeitamente possvel a separao ou divrcio consensual, porque no h prejuizo algum
para o representado na realizao de um acordo pelo representante, at mesmo pela
presena do MP no feito, alm da polcia bastante prxima realizada pelo juiz nesta seara
inclusive contando com o famigerado artigo 1.574 do CC, que permite ao juiz negar-se a
homologar acordo que no reputar justo.
Outra caracterstica da ao de divrcio diz respeito ao foro de competncia, que,
segundo o artigo 100, I, do CPC, o da residncia da mulher:
Art. 100. competente o foro:
I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso
desta em divrcio, e para a anulao de casamento; (Redao dada pela Lei n
6.515, de 26.12.1977)
(...)
Questiona-se a constitucionalidade deste dispositivo, diante da igualdade entre

homem e mulher promovida pela CRFB, mas a doutrina quase unnime, e o STJ, o reputa
constitucional, porque a isonomia material prev que haja tratamento desigual entre pessoas
desiguais, e a mulher ainda , de fato, a parte vulnervel da relao. Nelson Rosenvald,
isoladamente, critica este posicionamento, dizendo que hoje no h mais esta desigualdade
a ser reequilibrada mas tese pouco considerada, ante a realidade dos fatos, em que o
poderio econmico, ao menos, ainda est de fato nas mos dos homens.
1.2. Espcies de divrcio
O divrcio pode ser direto ou indireto, consensual ou litigioso. Estas classificaes
se combinam, podendo o divrcio direto ser consensual ou litigioso, assim como o pode ser
o indireto.
1.2.1. Divrcio consensual
Divrcio consensual aquele em que ambos querem por fim ao vnculo,
requerendo-o em consenso. um procedimento de jurisdio voluntria. Este divrcio se
desenrola da mesma forma que a separao consensual, sendo regido pelos mesmos
dispositivos processuais que regem esta separao, quais sejam, artigos 1.120 a 1.124 do
CPC:
Art. 1.120. A separao consensual ser requerida em petio assinada por ambos
os cnjuges.
1 Se os cnjuges no puderem ou no souberem escrever, lcito que outrem
assine a petio a rogo deles.
2 As assinaturas, quando no lanadas na presena do juiz, sero reconhecidas
por tabelio.
Art. 1.121. A petio, instruda com a certido de casamento e o contrato
antenupcial se houver, conter:
41
EMERJ CP V
Direito Civil V
I - a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha;

II - o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; (Redao
dada pela Lei n 11.112, de 2005)
III - o valor da contribuio para criar e educar os filhos;
IV - a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes
para se manter.
1 Se os cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, far-se- esta, depois
de homologada a separao consensual, na forma estabelecida neste Livro, Ttulo
I, Captulo IX. (Renumerado do pargrafo nico, pela Lei n 11.112, de 2005)
2 Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a
permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda,
compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio das
frias escolares e dias festivos. (Includo pela Lei n 11.112, de 2005).
Os requisitos traados neste artigo 1.121 no so todos indispensveis separao

ou ao divrcio consensual, como se v no prprio 1 deste artigo. Alm disso, o artigo
1.581 do CC mitiga ainda mais o inciso I do artigo supra:
Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens.
Este artigo consolidou na lei a posio da smula 197 do STJ, que tem a exata
redao deste dispositivo.
O assunto do inciso II do artigo 1.121 do CPC tambm pode ser deixado para outro
momento, porque esta postergao da soluo sobre guarda e visitao facilita a dissoluo
do vnculo, o que a diretriz maior para se interpretar estas questes.
Vale mencionar que a guarda compartilhada hoje a regra de preferncia para
soluo de questes de guarda. Ao contrrio do que se pensou originalmente, a guarda
compartilhada a mais saudvel das opes, no representando uma perda do referencial de
lar para a criana. No s para as questes diretamente relacionadas ao cudado do filho, a
guarda compartilhada tambm impe responsabilidade civil aos pais pelos atos da criana,
em conjunto e no s a um, como na guarda unilateral.
O inciso III do artigo 1.121, porm clusula obrigatria, indispensvel.
J o inciso IV deste artigo em questo segue a mesma esteira da postergabilidade,
podendo ser assunto legado a tratamento posterior para que no obste a extino do
vnculo, objetivo precpuo do divrcio. Vale mencionar que a clusula de dispensa de
alimentos pode ser trazida neste acordo, clusula esta que no se confunde com a renncia
(que perene, como se sabe), a qual vedada, na forma do artigo 1.707 do CC:
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a
alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou
penhora.
O dispositivo supra menciona genericamente os credores de alimentos, no

diferenciando-os em nada. Pelo ensejo, e pela controvrsia que surge em aspecto desta
questo dos alimentos, veja quem so os credores de alimentos, eleitos pela lei no caput do
artigo 1.694 do CC:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros
os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio
social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.
42
EMERJ CP V
Direito Civil V
(...)
A discusso que surge se o artigo 1.707 do CC probe a renncia aos alimentos

para todos os credores, ou se a interpretao mais restrita. Isto porque a jurisprudncia jp
se viu diante de casos em que a ex-cnjuge dispensava os alimentos no acordo de divrcio,
e mesmo assim vinha, posteriormente, e demandava alimentos, em momento muito
posterior, dez ou mais anos depois. Percebida esta injustia, o STJ passou a restringir a
previso legal, dispondo que o pedido de alimentos s ser possvel, pelo cnjuge ao outro,
at o divrcio; aps este, cessa a possibilidade de pedir alimentos, o que significaria uma
verdadeira renncia tcita raciocnio que no se aplica aos parentes, que no tm vnculo
quebrado jamais.
Hoje, o STJ vai ainda alm na restrio: para esta corte, a impossibilidade de
renncia trazida no artigo 1.707 do CC s se aplica aos parentes, e no mais aos cnjuges
ou companheiros. Renunciando expressamente, ou tacitamente (quando h o divrcio, findo
o vnculo, sem pedido de alimentos at ento), no mais poder o ex-cnjuge pedir
alimentos. Se na separao h dispensa, e no h pedido no divrcio, entende-se que houve
renncia tcita.
Em sntese, ento, assim se v a situao da renncia a alimentos: pelos parentes,
impossvel, podendo no mximo haver a dispensa; pelos ex-cnjuges ou companheiros,
possvel, expressa ou tacitamente.
H ainda que se tratar da questo do uso do sobrenome do ex-cnjuge. Mesmo que
o artigo 1.121 do CPC no fale deste tema, um assunto relevante, podendo ser tratado no
acordo de divrcio consensual. A ausncia da clusula que trata do uso do nome no
impede que o divrcio consensual se opere, mas recomendvel que se a faa constar, a
fim de evitar imbrglios subseqentes ao fim do vnculo conjugal. Na prtica, ausente a
clusula, a presuno de que o nome de casado pode ser mantido pelo ex-cnjuge que o
adotara, sendo necessria expressa meno retirada do nome, se assim quiser seu titular
natural.
Sobre o direito a manter o nome do ex-cnjuge, a perda deste direito s ocorre se
forem reunidos alguns requisitos cumulativos: o cnjuge for declarado culpado (o que s
ocorre na separao judicial, por bvio); haver pedido neste sentido por parte do cnjuge
inocente; e a retirada do nome no cause prejuzos ao culpado, quer materiais, quer em
relao identificao deste com o filho.
A culpa, por si s, no suficiente para derrogar o direito, como se pode pensar.
Alm disso, o prejuizo, hoje, conceito com abrangncia bastante larga, podendo ser
relevante at mesmo o prejuizo moral pela perda da identidade que se tem de si mesmo,
porque o nome passa a integrar a personalidade da pessoa.
Se o cnjuge mantiver o nome do seu ex-consorte, e, no futuro, contrair novo
casamento, ser possvel a alterao de deu nome, agregando o sobrenome do novo
cnjuge? H corrente minoritria que v impedimento nesta mudana, pois se houve tal
importncia na manuteno do nome aps o divrcio, no se justifica agora sua alterao;
contudo, a maioria no v os direitos da personalidade como forma de restrio a opes do
seu titular, pelo que seria possvel sim este desejar mudar seu nome, para aderir ao
sobrenome do atual marido. Vale mencionar que a Lei de Registros Pblicos no cria bice,
reforando esta segunda tese, como se v no artigo 109, caput:
43
EMERJ CP V
Direito Civil V
Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no

Registro Civil, requerer, em petio fundamentada e instruda com documentos
ou com indicao de testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o rgo do
Ministrio Pblico e os interessados, no prazo de cinco dias, que correr em
cartrio. (Renumerado do art. 110 pela Lei n 6.216, de 1975).
(...)
1.2.2. Divrcio litigioso

Trata-se do divrcio requerido por apenas uma das partes, e processo contencioso
que segue o rito comum ordinrio.
O nico argumento do ru, nesta ao, a no completitude do prazo para tanto, vez
que o nico requisito para tal divrcio o preenchimento do tempo legalmente exigido.
1.2.3. Divrcio direto e indireto
O divorcio indireto, divrcio converso, aquele que decorre de uma separao
judicial prvia, e se faz possvel quando decorrido um ano desde a separao. J o divrcio
direto consiste no divrcio ajuizado diretamente, sem necessidade de separao prvia, o
que possvel se completos dois anos de separao de fato. Veja o artigo 1.580 do CC:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver
decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de
separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em
divrcio.
1 A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por
sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou.
2 O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de
comprovada separao de fato por mais de dois anos.
O procedimento do divrcio indireto conta o prazo desde o trnsito em julgado de

uma das decises ali mencionadas. De fato, a definio deste termo a quo uma das
principais finalidades da cautelar de separao de corpos, o que vale tambm para a
separao de fato: nada mais concreto, como meio de prova da separao de fato, do que
uma deciso cautelar de separao de corpos.
O divrcio tem previses que ainda se seguem pela Lei 6.515/77, que ainda vige
supletivamente. H alguns dispositivos que so duvidosos, porm. Vejao artigo 36 desta lei,
por exemplo:
Art 36 - Do pedido referido no artigo anterior, ser citado o outro cnjuge, em
cuja resposta no caber reconveno.
Pargrafo nico - A contestao s pode fundar-se em:
I - falta do decurso de 1 (um) ano da separao judicial; (Redao dada pela Lei n
7.841, de 17.10.1989)
II - descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao.
poca, entendeu-se que o ru do divrcio converso, portanto, poderia obstar o

divrcio se alegasse que as obrigaes assumidas na separao, seja consensual ou litigiosa,
foram descumpridas. A maioria da doutrina entende que esta norma no pode mais ser
aplicada, hoje, porque inconstitucional, no tendo sido recepcionada: ela viola
44
EMERJ CP V
Direito Civil V
inaceitavelmente o princpio da facilitao do rompimento do vnculo, pois no h como se

admitir a negativa do divrcio, hoje, seno pela insuficincia do prazo.
O divrcio direto, constante do 2 do artigo 1.580 do CC, supra, nada mais do
que o divrcio ajuizado diretamente aps cumprimento do prazo de dois anos de separao
de fato. Se no divrcio converso no se permitia discusses quaisquer de culpa, de
descumprimento de obrigaes e outros temas, muito menos se os admite aqui: a nica
causa debatvel neste procedimento o preenchimento ou no do prazo.
Por esta peculiaridade, no possvel que se cumule o pedido de divrcio direto
com petio de alimentos, por exemplo. Os ritos so diferentes, havendo quem diga que
seja inadmissvel a cumulao, por dificultar a dissoluo do vnculo, especialmente se
inserir discusso de culpa. No entanto, a jurisprudncia tem admitido a cumulao de
pedidos, e quando a questo dos alimentos se demonstrar muito problemtica, pode adotar a
seguinte postura: decretar alimentos provisrios e dissolver o vnculo, remetendo a deciso
final sobre os alimentos via procedimental adequada (onde haver melhor instruo, por
exemplo) tudo em prol da facilitao da dissoluo do vnculo. A mera cumulao, sem
esta ressalva da possibilidade de fracionar posteriormente, de fato, incoerente com este
princpio, mas h quem a admita inclusive o TJ/RJ.
A prova dos dois anos de separao de fato, no divrcio direto consensual, se faz na
forma do artigo 1.122 do CPC:
Art. 1.122. Apresentada a petio ao juiz, este verificar se ela preenche os
requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvir os cnjuges
sobre os motivos da separao consensual, esclarecendo-lhes as conseqncias da
manifestao de vontade.
1 Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitaes, desejam a
separao consensual, mandar reduzir a termo as declaraes e, depois de ouvir o
Ministrio Pblico no prazo de 5 (cinco) dias, o homologar; em caso contrrio,
marcar-lhes- dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que
voltem a fim de ratificar o pedido de separao consensual.
2 Se qualquer dos cnjuges no comparecer audincia designada ou no
ratificar o pedido, o juiz mandar autuar a petio e documentos e arquivar o
processo.
H esta audincia de ratificao, na qual o juiz apura tambm as questes relativas a

este requisito. Em regra, a prova feita por meio de ao menos duas testemunhas,
admitindo-se mesmo a juntada de declaraes escritas destas testemunhas. H ainda quem
defenda que esta prova sequer precisa ser testemunhal: no TJ/BA, h um provimento que
dispe que basta a declarao dos prprios cnjuges de que esto separados h mais de dois
anos para que este requisito temporal considere-se provado. No TJ/RJ, e na maior parte do
pas, porm, as testemunhas so necessrias.
45
EMERJ CP V
Direito Civil V
Casos Concretos
Questo 1
Joo e Maria contraram npcias em 1988, pelo regime da comunho parcial de
bens. Separaram-se de forma consensual, em 1994, estabelecendo, entre outras clusulas,
que o imvel que pertencia ao casal seria doado aos seus trs filhos menores. Satisfeito o
tempo exigido, Maria prope contra Joo ao de converso da separao em divrcio.
Citado, o ru oferece contestao alegando o descumprimento da clusula relativa ao
imvel, o que inviabilizaria a pretenso, de conformidade com o artigo 36 pargrafo
nico, inciso II da Lei 6.515/77. Deve o Juiz acolher o fundamento de defesa e rejeitar o
pedido?
Resposta Questo 1
De incio, vale dizer que por muito tempo se discutiu a validade da promessa de
doao, a fora coercitiva desta promessa, eis que um ato de liberalidade no pode ser
foroso, obrigatrio. Entretanto, hoje, prevalece a corrente que diz que esta promessa
possvel e exigvel, em funo da autonomia da vontade do promitente doador.
Sendo assim, a promessa era exigvel. Contudo, o meio de se a exigir escolhido a
impugnao ao divrcio por seu descumprimento no mais subsiste no ordenamento. o
dispositivo apontado no foi recepcionado pela CRFB, porque a negativa ao divrcio, por
motivo diverso da falta de tempo para a converso, inaceitvel, por violar o princpio da
facilitao do desfazimento do vnculo.
Por isso, a converso deve ser operada, debalde o descumprimento da obrigao,
que deve ser demandado em via prpria.
Com a vinda da atual Constituio da Repblica, instaurou-se controvrsia sobre a
questo. Posio majoritria no sentido de que o inciso XI do pargrafo nico do artigo
36 da Lei do Divrcio no foi recepcionado, uma vez que exige a Carta Constitucional to
s o lapso temporal, para a obteno do divrcio. Assim, o descumprimento da obrigao
no pode obstar a sua decretao, at porque a parte interessada poder buscar o
adimplemento forado atravs da via executiva. Em sentido contrrio, posio que mantm
ntegro o referido dispositivo, no havendo incompatibilidade com a CF, porque entender o
contrrio incentivar o descumprimento das obrigaes. Deve-se atentar que o atual
Cdigo Civil possibilita o divrcio apenas com a satisfao do prazo legal, sem qualquer
outra exigncia.
Quanto doao, entendem uns que por tratar-se de ato de liberalidade, no se pode
obrigar o seu cumprimento. Em sentido contrrio, a clusula de doao feita pelos cnjuges
aos filhos, em acordo de separao homologado judicialmente, no se trata de promessa de
doao, mas representa por si mesma negcio jurdico perfeito e acabado, produzindo os
seus efeitos entre doadores e donatrios e erga omnes, aps seu registro no registro
imobilirio.
Veja o seguinte julgado, do TJ/RJ:
1995.002.02221 - AGRAVO DE INSTRUMENTO- DES. LUIZ EDUARDO
RABELLO - Julgamento: 14/05/1996 - QUARTA CAMARA CIVEL - Doao de
imvel, menor, filho dos doadores, homologado por sentena em separao
46
EMERJ CP V
Direito Civil V
consensual. Impossibilidade de arrependimento ainda mais que o pedido foi

formulado por apenas um dos cnjuges e homologado. Recurso desprovido.
Questo 2
Aps um ano de separao judicial, Josu Martins props Ao de Converso da
Separao Judicial em Divrcio. No se ops Marinete Martins, sua ex-mulher, que
apenas requereu continuar com o nome de casada. O pedido acolhido pelo Autor, porm
insurge-se o Ministrio Pblico, manifestando-se no sentido de que a mulher deveria voltar
a usar o seu nome de solteira, conforme determina o artigo 25 pargrafo nico da Lei do
Divrcio. Decida a questo.
Resposta Questo 2
A regulamentao do uso do nome trazida, hoje, no CC, e no se compatibiliza
com a Lei 6.515/77. Aplica-se o artigo 1.588 do CC, j abordado, e a manuteno do nome
a regra, hoje, eis que passa a integrar a personalidade da pessoa. Por isso, a manuteno
do nome de Marinete devida.
A lei do divrcio previa a obrigatoriedade de o cnjuge voltar ao uso do nome
anterior ao casamento, excepcionando apenas no caso e haver prejuzo para sua
identificao, manifesta distino entre o eu nome e os dos filhos da unio dissolvida ou
dano grave reconhecido em deciso judicial. J anteriormente ao Cdigo Civil atual, esta
regra no era vista com rigor e conforme as circunstncias peculiares, admitia-se ao
cnjuge divorciado permanecer com o nome, principalmente quando havia a concordncia
do outro. At mesmo porque o nome integra os atributos da personalidade. A matria
recebeu novo tratamento na nova lei civil e somente h previso da perda do nome na
separao judicial fundada na culpa, e ainda assim, de forma relativa. Nos demais casos,
como no divrcio, cabe a opo ao cnjuge, conforme artigos 1.571, 2 c/c 2 do artigo
1.578, ambos do Cdigo Civil, tendo sido, portanto, o pargrafo nico do artigo 25 da Lei
do Divrcio revogado por estes dispositivos.
Questo 3
Em ao de modificao e clusula, proposta por Caio em face de Berenice,
pretende o Autor exonerar-se da obrigao alimentar e que seja modificado o nome da r,
j que estando eles agora divorciados e tendo, esta capacidade financeira para seu auto
sustento, no se justifica o pensionamento que j vem h mais de 10 anos, onerando-lhe
sensivelmente, principalmente, para a manuteno de sua nova famlia. Diante da questo,
como decidiria.
Resposta Questo 3
O pedido de exonerao pode ser provido pela desnecessidade de a ex-cnjuge
continuar a hav-los, porque j conta com meios de subsistncia. Quebra-se o binmio
necessidade-possibilidade, pelo que a exonerao possvel.
47
EMERJ CP V
Direito Civil V
Quanto ao nome, no basta que haja o pedido para que seja possvel a ordem de
retirada sobre o ex-cnjuge: preciso que este seja culpado, e que no v sofrer prejuizo
com esta alterao. S o pedido no basta.
Os deveres matrimoniais terminam definitivamente com o divrcio, entre eles o de
assistncia material. Assim, rompido o vnculo matrimonial, no mais subsiste a obrigao
alimentar, salvo ante a demonstrao inequvoca da necessidade e se a obrigao j tinha se
estabelecido anteriormente ao divrcio. Provando-se que o ex-cnjuge tem possibilidade de
se auto sustentar, de se exonerar o alimentante da obrigao. Hodiernamente, alguns vm
entendendo que, apesar do divrcio, cabe o pedido de alimentos ante a irrenunciabilidade
do direito.
2002.001.11911 - APELACAO CIVEL - DES. MARLAN MARINHO Julgamento: 01/07/2003 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL.
DIVORCIO. OBRIGACAO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. APELIDO DO
MARIDO. EXTINCAO DO DIREITO. OBRIGAO ALIMENTAR E DIREITO
AO NOME DO EX-MARIDO. EXTINCO. CONSEQNCIAS DO
DIVRCIO. Rompido o vnculo matrimonial com o divrcio, no mais subsiste a
obrigao alimentar, a no ser em condies especiais, ante a demonstrao da
absoluta falta de recursos para a sobrevivncia ou da impossibilidade de obt-los, o
que, definitivamente, no o caso dos autos. Da mesma forma, o divrcio extingue
o direito da mulher de usar o nome de famlia do ex-marido. Recurso provido, para
julgar procedentes os pedidos.
48
EMERJ CP V
Direito Civil V
Tema V
Efeitos patrimoniais e pessoais da separao e divrcio em relao aos filhos. Proteo legal aos filhos.
Partilha de bens. Ratificao. A Lei 11.441/07. Separao e divrcio consensual nos cartrios.
Notas de Aula6
1. Procedimento cartorrio
A Lei 11.441/07 inseriu o j abordado artigo 1.124-A no CPC. Reveja o dispositivo:
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos
prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as
disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso
alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de
solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. (Includo
pela Lei n 11.441, de 2007).
1 A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para
o registro civil e o registro de imveis. (Includo pela Lei n 11.441, de 2007).
2 O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor pblico,
cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. (Redao dada pela Lei n
11.965, de 2009).
Obviamente, a via administrativa s tem lugar quando o divrcio ou separao for

consensual, porque o tabelio no competente para compor litgios de qualquer sorte, no
exercendo jurisdio.
Alm disso, no possvel a via cartorria quando houver direito indisponvel em
jogo, ou seja, quando houver menores ou incapazes envolvidos na relao. Ocorre que h
que se observar uma tese peculiar, e bastante minoritria: mesmo havendo menores ou
incapazes envolvidos na relao, se os cnjuges optarem por fazer a dissoluo do vnculo
na via cartorria, sem tangenciar quaisquer direitos dos incapazes, ou seja, reduzir o
procedimento cartorrio to somente quebra do vnculo, deixando o restante dos temas
alimentos para filhos, guarda, etc. para uma oportunidade judicial posterior, seria
admissvel tal divrcio ou separao cartorria. Esta interpretao a que melhor
implementa o princpio da facilitao da dissoluo do vnculo conjugal, mas ainda pouco
representativa, bastante minoritria.
Se quem incapaz o prprio cnjuge, e no um filho, o entendimento de que
tambm invivel a separao ou divrcio cartorrios: necessria a via judicial. Em
sntese, se h direito indisponvel, por conta da incapacidade de qualquer dos envolvidos, a
via cartorria obstada.
Os requisitos legais quanto aos prazos so os mesmos da via judicial: um ano de
casados, se se tratar de separao consensual; um ano para a converso em divrcio; dois
anos para o divrcio direto. A prova tambm testemunhal, apresentadas as declaraes em
cartrio.
Da escritura pblica constaro, facultativamente, as solues consensuais sobre
descrio e partilha dos bens comuns, penso alimentcia para o ex-cnjuge, e retomada
6
Aula ministrada pela professora Consuelo Aguiar Huebra, em 25/2/2010.
49
EMERJ CP V
Direito Civil V
pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o
casamento. Sobre os alimentos, se se trata de divrcio cartorrio, e no h pedido de
prestao, presume-se a renncia, de acordo com a corrente mais moderna, j abordada.
Sobre a dispensa de homologao pelo juiz do acordo manifestado em cartrio, a
qual consignada no 1, h que se perceber que cria uma diferena: se ao juiz dado
controlar o acordo feito na via judicial, como dispe o pargrafo nico do artigo 1.574 do
CC, j abordado (por mais criticvel que seja esta norma), deveria ser feito este controle na
via cartorria, mas no o .
A presena do advogado necessria para que ele promova a distribuio correta
dos direitos, orientando as partes sobre o que lhes assiste. Alm disso, a smula 305 do STF
informa que:
Smula 305, STF: Acordo de desquite ratificado por ambos os cnjuges no
retratvel unilateralmente.
Ora, v-se que grande a seriedade e definitividade do acordo, pelo que a

assistncia do advogado se torna ainda mais relevante.
O procedimento cartorrio ser gratuito para aqueles que se declararem pobres, da
mesma forma que a via judicial, em ateno Lei 1.060/50.
2. Efeitos patrimoniais da separao e do divrcio
Antes do divrcio ou da separao judicial, a separao de fato j opera significativa
alterao patrimonial. Veja o artigo 1.576 do CC assim dispe:
Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade
recproca e ao regime de bens.
Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos
cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador, pelo
ascendente ou pelo irmo.
Apesar da literalidade do dispositivo, a jurisprudncia j pacificou entendimento de

que o que rompe o regime de bens a separao de fato, e no apenas a judicial. E a
separao de fato pode ser certificada, por exemplo, por meio da cautelar de separao de
corpos.
Havendo a separao de fato, portanto, o regime de bens cai por terra, e no mais
vige qualquer comunicabilidade entre os bens dos cnjuges, mesmo que ainda no se tenha
operado a separao judicial ou o divrcio. Contudo, perigoso no se certificar fortemente
desta circunstncia de separao ftica, pelo que recomendvel, mesmo, o ajuizamento da
separao cautelar de corpos, para o fim de criar, com esta separao, o marco
inquestionvel da separao de fato.
Casos Concretos
50
EMERJ CP V
Direito Civil V
Questo 1
Andr e Antnia casaram-se em 1987, convencionando o regime da comunho
universal. A mulher levou para o casamento trs apartamentos, adquiridos por seu prprio
esforo econmico, e o marido ingressou na vida conjugal j proprietrio de um stio em
Itatiaia. Durante o casamento, o patrimnio cresceu, pois Andr recebeu de herana de um
tio uma casa gravada com a clusula de inalienabilidade, e adquiriu, por compra e venda,
dois apartamentos. Passados dez anos de casamento, Maria apresentou doena mental
grave, o que levou Andr a aforar pedido de separao judicial em maro de 2003.
Verificando o Juiz que a doena realmente era grave e de cura improvvel, julgou
procedente o pedido. Considerando-se que mantinham, at o momento da separao, o
patrimnio acima apresentado, como dever ser feita a partilha?
Resposta Questo 1
Como efeito da separao fundada em doena mental grave de um dos cnjuges,
perde o cnjuge requerente o direito meao sobre os bens que o cnjuge enfermo levou
para o casamento ou os seus remanescentes. Com o atual Cdigo Civil, essa penalidade
incide apenas no caso de separao fundada em enfermidade mental do cnjuge
demandado, diferentemente do sistema anterior, no qual a Lei do Divrcio inclua nas duas
hipteses dos pargrafos 1 e 2 do artigo 1.572 do CC.
Conforme observa Yussef Said Cahali, a penalidade imposta ao demandante derroga
retroativamente a comunicabilidade dos bens. Quanto aos bens adquiridos na constncia do
casamento, alguns sustentam que a norma d ensejo a que se entenda que a meao que
caberia ao demandante reverte-se para o cnjuge doente. Neste caso, haveria a clusula de
dureza em todos os regimes que permitem a comunicao de bens durante o casamento,
comunho universal, comunho parcial, participao de aquestos.
Questo 2
Paulo ajuizou ao com objetivo de obter a converso de separao judicial em
divrcio. Citada, Mrcia, a esposa, alega que o divrcio ainda no pode ser concedido,
com base no art. 36 da Lei 6.515/77, uma vez que os bens ainda no foram partilhados,
apesar de admitir o transcurso de mais de 1 ano de separao judicial. O varo alegou,
por sua vez, que o nico bem que possua havia sido adquirido quando se encontravam
casados, porm j separados de fato. Mrcia afirma que se o bem foi adquirido quando
ainda estavam casados, deveria entrar no patrimnio do casal, com vistas dissoluo, o
que impediria a converso da separao judicial em divrcio antes de partilhar o referido
bem, uma vez que a sentena separatria afirmou que deveria o casal providenciar a
partilha de bens, no prazo de 6 meses. O regime de bens adotado era o da comunho
universal. Resolva o caso, justificadamente.
Resposta Questo 2
51
EMERJ CP V
Direito Civil V
O descumprimento de clusulas assumidas na separao no obsta o divrcio. O

artigo 36 da Lei 6.515/77 no tem aplicao, nesta parte, por violar o princpio da
facilitao da dissoluo do vnculo.
Sobre a comunicabilidade do bem do varo, alegada pela cnjuge, no procedente:
no h mais comunicabilidade desde quando a separao de fato se operou,
comprovadamente: separados de fato, o regime de bens tem fim.
Tema VI
52
EMERJ CP V
Direito Civil V
Parentesco. Espcies. Parentesco natural e civil. Classificao. Afinidade. Filiao. Paternidade presumida.
Tcnicas de reproduo assistida. Reconhecimento voluntrio e forado de filiao. Mtodos de pesquisa do
vnculo filial. Prova gentica pelo DNA. Aes filiatrias. A Lei 8.560/92 e o Cdigo Civil. Paternidade
socioafetiva.
Notas de Aula7
1. Parentesco
Parentesco a relao que liga pessoas que descendem umas das outras ou de um
tronco comum ascendentes, descendentes e colaterais bem como a que liga os cnjuges
aos parentes do outro cnjuge parentesco por afinidade.
Para a lei, o parentesco no supera o quarto grau, quando colateral, algo que
relevante tambm para outros ramos do direito: causa impedimentos ou suspeies para
juizes e peritos, inelegibilidades eleitorais, etc.
Todo e qualquer tipo de filiao tem o mesmo valor para o direito. No h qualquer
diferenciao entre filhos naturais ou adotados, surgindo o parentesco do adotado com
todos os que so do tronco ou da linha, at o quarto grau. Trata-se de um princpio
constitucional, da proibio diferenciao entre os filhos, naturais ou no. Uma nica
diferena que pode o ascendente promover entre seus filhos diz respeito liberdade de
testar: pode ele optar por favorecer um filho qualquer com at a metade de seus bens, sem
desfigurar a participao daquele filho que recebe tal vantagem no bojo da herana
legtima. Afora isto, filhos no podem ter tratamento desigual. Esta exceo, inclusive,
consiste em uma ponderao legal entre a liberdade patrimonial e o dever familiar.
1.1. Vnculo parental
O vnculo pode ser por linha reta ou colateral. Na linha reta, entre ascendentes e
descendentes, o parentesco se estende ao infinito; na colateral, limita-se ao quarto grau.
Veja os artigos 1.591 e 1.592 do CC:
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as
outras na relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as
pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
Vale a pena traar um esquema grfico que ilustre a genealogia bsica. O quadro
abaixo representa toda a gama de parentesco consangneo reconhecida no direito
brasileiro, demonstrada somente por um lado da rvore genealgica o lado paterno ,
lembrando que o mesmo se espelha no lado materno. As relaes em linha reta se
prolongam ao infinito, pois no h limitao de graus neste tronco; contudo, as relaes de
parentesco colateral so limitadas ao quarto grau8, segundo o artigo 1.592 do Cdigo Civil:
Prolongamento indefinido
Legenda:
Bisav
7
Aula ministrada pela professora Katylene Collyer Pires de Figueireedo, em 26/2/2010.

8
Av
Tio-av
No antigo CC, de 1916, a relao se estendia at o 6 grau.
Pai
Tio
Irmo
Indivduo
Prolongamento
indefinido
Sobrinho-Neto
Bisneto
Filho
Neto
Sobrinho
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Primo
EMERJ CP V
Direito Civil V
Indivduo em anlise
Parentesco consangneo em linha reta de 1 grau
Parentesco consangneo colateral de 2 grau

As relaes que envolvem parentesco civil (adoo, reproduo artificial heterloga

ou a moderna concepo do parentesco socioafetivo) desenvolvem-se nos mesmos moldes,
somente se classificando com o termo parentesco civil onde se l parentesco consangneo.
Como exemplo, se o indivduo for o adotado, seu irmo parente civil colateral de
segundo grau. esta nomenclatura no implica em discriminao de qualquer natureza entre
o parente civil e o consaguneo.
O parentesco por afinidade se verifica tambm da mesma forma, pois basta
substituir-se o cnjuge ou o companheiro na posio do indivduo em anlise, e classificar
toda a gama de parentesco como por afinidade, ao invs de consangneo valendo
salientar que a afinidade se limita ao segundo grau, colateralmente. Como exemplo, em
relao ao cnjuge do indivduo o irmo deste parente por afinidade colateral de segundo
grau.
Os alimentos, na linha reta, so devidos entre quaisquer parentes, em qualquer grau,
com ateno apenas regra de que os mais prximos excluem os mais remotos, quando
puderem prestar alimentos proximior excludit remotiorem.
O direito sucessrio persiste at este quarto grau colateral, mas a obrigao
alimentar, na linha colateral, persiste apenas at o segundo grau apenas h esta obrigao
entre irmos, portanto. Isto gera uma certa desigualdade, pois sobrinhos so herdeiros de
um tio, mas no so obrigados alimentares por este.
O Estatuto do Idoso prev que os filhos so responsveis solidrios pelos alimentos
ao pai idoso.
Como dito, o parentesco pode ser natural ou civil. Veja o artigo 1.593 do CC:
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade
ou outra origem.
Sobre este artigo, veja os enunciados 103 e 256 do CJF:

Enunciado 103, CJF: Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras
espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim,
a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer
das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que
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EMERJ CP V
Direito Civil V
no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade scio-afetiva,

fundada na posse do estado de filho.
Enunciado 256, CJF: Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade
socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
A parentalidade socioafetiva aquela surgida da relao de fato empreendida entre

as pessoas. A paternidade socioafetiva, segundo a doutrina, se presta a certificar o direito a
ter um pai pelo vnculo de afeto criado, mesmo sem haver vnculo biolgico, no se
prestando para a negativa de uma paternidade biolgica, por bvio: pode o pai nobiolgico consolidar-se como pai socioafetivo, mas no pode o pai biolgico derrogar-se
desta qualidade alegando no ter vnculo socioafetivo com o filho.
A pessoa no pode ter dois pais, um biolgico e um socioafetivo. Isto pacfico na
doutrina e jurisprudncia. H apenas um autor, Rolf Madaleno, que defende que se o pai
socioafetivo for pessoa pobre, pode o filho investigar sua origem gentica (investigao
esta, diga-se, que sempre possvel, pois todos tm o direito a buscar sua origem gentica)
com o fito de buscar alimentos junto ao pai biolgico posio bem isolada.
O parentesco por afinidade, fixado entre o cnjuge e o companheiro e os parentes
do outro cnjuge ou companheiro, est no artigo 1.595 do CC:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo
vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos
irmos do cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou
da unio estvel.
No existe parente por afinidade do parente por afinidade: a sogra de um dos

cnjuges no se torna parente da me dele, por exemplo.
Outra peculiaridade do parentesco por afinidade vem no 2 do artigo supra: na
linha reta, no se extingue jamais. Mesmo que os cnjuges ou companheiros dissolvam a
relao, os parentes por afinidade permanecero ligados ao ex-consorte (sogra, de fato
para sempre). Assim, os impedimentos gerados por esta situao so perenes.
Maria Berenice Dias defende que os parentes por afinidade, na linha reta, tem
tambm obrigaes alimentares entre si, em razo do princpio da solidariedade. voz
isolada.
2. Filiao
O artigo 1.596 do CC inaugura o tema com o principal paradigma: no se pode
diferenciar filhos de qualquer sorte. Veja:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
At mesmo a meno a uma adoo, por exemplo, poderia ser considerada uma
certa discriminao, a depender da forma com que se menciona tal condio. Filho filho,
sem adjetivao.
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EMERJ CP V
Direito Civil V
O artigo 229 da CRFB consagra o princpio da paternidade responsvel:

Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade.
Neste diapaso, se o pai deixa de matricular o filho no ensino fundamental, por

exemplo, est cometendo crime de abandono intelectual, do artigo 246 do CP, tipo penal
que subsidiado justamente neste princpio:
Abandono intelectual
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade
escolar:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
O abandono afetivo, por seu turno, no ainda reconhecidamente um ato ilcito,

sequer cvel. H julgado do TJ/MG reconhecendo que a falta de afeto uma quebra do
dever de paternidade responsvel, mas o STJ no manteve esta tese mas a no
manuteno no unnime. Nos votos do julgado do STJ, diga-se, h quem reconhea a
possibilidade de ilicitude nesta falta de afeto pelo pai, apenas no reconhecendo o dano no
caso concreto apresentado. Por isso, a discusso persiste.
2.1. Prova da filiao
O artigo 1.603 do CC diz que:
Art. 1.603. A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no
Registro Civil.
Este artigo tem interpretao pelo CJF, no enunciado 108:

Enunciado 108, CJF: Art. 1.603: no fato jurdico do nascimento, mencionado no
art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea
e tambm a scio-afetiva.
2.2. Presuno de paternidade

O artigo 1.597 do CC dispe:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia
conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal,
por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios,
decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido.
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EMERJ CP V
Direito Civil V
Por conta desta presuno, a mulher casada que comparece ao cartrio de registro
civil de pessoas naturais para registrar seu filho, munida da certido de casamento, poder
registr-lo em nome do marido, sem que este esteja presente. Esta presuno no se aplica
na unio estvel, sequer se esta unio for titulada por escritura pblica uma previso
exclusiva para o casamento.
As presunes dos incisos I e II do artigo supra dizem respeito aos prazos
gestacionais, como se pode perceber. A presuno do inciso II gera uma controvrsia, pois
pode conflitar diretamente com a presuno do inciso I: se a pessoa se casar imediatamente
aps a dissoluo da relao anterior, e o filho nascer aps cento e oitenta dias aps este
casamento, estar incidente a presuno de ambos os incisos. Neste caso, a investigao
gentica ser o meio necessrio para solucionar a questo.
A fecundao artificial homloga, do inciso III, aquela que se utiliza do material
gentico do marido e da mulher, no usando material gentico de terceiros. Neste caso,
mesmo falecido o marido, presume-se a paternidade.
No inciso IV, o dispositivo tambm trata da concepo homloga, mas havida de
embrio excedentrio, ou seja, aqueles guardados de uma inseminao in vitro e
posteriormente implantados. Questo bastante polmica diz respeito possibilidade de um
embrio nestes moldes ser sucessor de seu pai, pr-morto, e, se h esta sucesso, por quanto
tempo seria possvel. A orientao mais clara de que s se o embrio for implantado at o
momento da morte do pai possvel esta sucesso: se implantado aps, mesmo que ainda
v ser considerado filho do falecido genitor, no ter direito sucessrio, porque a saisine s
se opera para os que coexistem com o morto. Mas h quem entende que h, sim, direitos
sucessrios, apenas limitando-os ao implantado em at dois anos aps a morte do pai, por
analogia ao artigo 1.800, 4, do CC:
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero
confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
(...)
4 Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o
herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador,
cabero aos herdeiros legtimos.
Todas as hipteses de presuno de paternidade, aqui tratadas, so relativas,

podendo ser afastada pela ao negatria de paternidade. No inciso V do artigo em
comento, porm, surge uma presuno absoluta: presume-se pai aquele que autorizou a
mulher a proceder a uma inseminao artificial heterloga, ou seja, a se valer de embrio
formado por material gentico externo. Esta presuno absoluta por motivo simples: se
for empreendida uma investigao gentica do filho, claro que ele no ser
biologicamente ligado ao pai, por ser oriundo de matria gentica de terceiros. No
significa, porm, que no possa este pai deduzir em juzo uma eventual falta ou vcio na
autorizao que fundamenta a presuno.
Pelo ensejo, vale mencionar a questo polmica sobre os embries excedentrios. A
tcnica de fertilizao in vitro acaba gerando uma pluralidade de embries, que muitas
vezes no sero implantados. O destino que deve ser dado a estes embries ainda
discutido, mas o STF resolveu a questo, na ADI 3.510, proposta contra a Lei de
Biossegurana, 11.105/05: esta lei determina que os embries no implantados sero
guardados por prazo de trs anos, aps o que os pais devero ser notificados para
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EMERJ CP V
Direito Civil V
manifestar interesse em implant-los, e, no havendo este interesse, sero cedidos a

pesquisas de clulas-tronco. Veja o artigo 5 desta lei, no declarado inconstitucional:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco
embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e
no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao
desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de
completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia
com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos
apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e
sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro
de 1997.
Outra hiptese polmica consiste na barriga de aluguel. A matria tratada na

Resoluo 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, como se v no item VII deste ato:
VII - SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO TEMPORRIA
DO TERO)
As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Humana podem usar tcnicas de
RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que
exista um problema mdico que impea ou contra-indique a gestao na doadora
gentica.
1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora
gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos
autorizao do Conselho Regional de Medicina.
2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial.
Os pais biolgicos so pais para todos os fins, no havendo qualquer direito para a
doadora temporria de tero. Por isso, em uma eventual negativa de entrega da criana, os
pais podem ajuizar de plano a busca e apreenso do filho.
2.3. Ao negatria de paternidade
Diz o artigo 1.601 do CC:
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel.
Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de
prosseguir na ao.
Deve ser combinado este dispositivo com o artigo 1.604 do CC:

Art. 1.604. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de
nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
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No havendo erro ou falsidade, no pode haver negao da paternidade: se o pai,

por exemplo, sabia da condio de no-pai biolgico, e mesmo assim assumiu a criana por
vontade plena no viciada, no poder questionar este registro, mesmo que a prova gentica
seja-lhe favorvel. A respeito, veja a Apelao Cvel 2005.001.05757, do TJ/RJ:
Processo: 0051800-65.2000.8.19.0001 (2005.001.05757). 1 Ementa
APELACAO. DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 02/08/2005 DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL.
APELAO CVEL. NEGATRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM
ANULAO DE REGISTRO. Apelao contra a sentena que julgou
improcedente o pedido de anulao de registro, em face da verificao de
paternidade scio afetiva. Prova dos autos confirmando que o autor decidiu
assumir a paternidade da menor, voluntria e consciente de que ela no era sua
filha, por razes scio afetivas, registrando-a como filha ao invs de adot-la
regularmente, da no ser decisivo o exame de DNA, porquanto as partes sempre
souberam que no tinham filiao sangnea. No h que se falar em ofensa aos
princpios constitucionais invocados pelo apelante, porquanto as causas de pedir
para a anulao do registro de nascimento de cada filha so distintas, a da menor
que presumia ser sua filha, em razo do erro, e a segunda, que sabia no ser sua
filha, e registrou por razes afetivas, fundado apenas no arrependimento de t-lo
feito, o que se revela Invivel em sede de famlia, em que se prestigia a
consolidao e segurana das relaes jurdico-afetivas. Ademais, ao simular
paternidade inexistente, registrando filho alheio como prprio, no pode se valer
da prpria torpeza para, arrependido, desconstitu-lo, caso em que tal perfilhao
deve ser equiparada a uma adoo, para todos os efeitos, tornando irrevogvel o
ato. Precedentes desta Corte. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
2.4. Formas de reconhecimento dos filhos

O CC trata do tema nos artigos 1.607 a 1.617, os quais sero abordados
pontualmente, e h tambm a Lei 8.650/92, que trata da investigao de paternidade.
O reconhecimento pode ser voluntrio, praticado pelo simples comparecimento do
pai ao registro. Como forma de incentivo a esta forma de reconhecimento, h a chamada
averiguao oficiosa: quando o oficial cartorrio recebe um pedido de registro sem pai,
pede me que diga o nome do pai, passando ao juiz da vara de registros pblicos esta
informao, para que ele notifique este suposto pai para que ele comparea ao registro e
reconhea o seu filho. Se o apontado vier e reconhecer, est solucionada a questo; se no,
remete-se o procedimento ao MP, para que este promova a investigao de paternidade.
Veja o artigo 2 desta Lei 8.560/92:
Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade
estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e
prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada
oficiosamente a procedncia da alegao.
1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e
mandar, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado
civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.
2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja
realizada em segredo de justia.
3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado
termo de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro, para a devida
averbao.
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Direito Civil V
4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou

negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do
Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de
investigao de paternidade.
5 A iniciativa conferida ao Ministrio no impede a quem tenha legtimo
interesse de intentar investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento da
paternidade.
O reconhecimento forado aquele provocado por meio de uma ao judicial de

investigao, reconhecido pelo juiz apenas.
Questo outrora polmica sobre a possibilidade ou no de se compelir o sujeito
apontado como pai a realizar o exame de DNA. A smula 301 do STJ resolveu a questo:
Smula 301, STJ: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se
ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Esta presuno relativa, e se exige, de fato, mais algum elemento mnimo que d
indcio de que existiu relao entre a me e o suposto genitor, sob pena de gerar situaes
injustas. Um mnimo de prova da existncia de uma relao necessrio, pois se assim no
o for poderia qualquer pessoa apontar qualquer outra como suposto pai.
Pode o sujeito se negar a fazer o exame, sendo presumidamente pai, portanto.
Ocorre que esta presuno relativa, e ele poder, posteriormente, produzir o exame e
provar a ausncia do vnculo biolgico, mas at que momento pode o pai presumido
questionar esta presuno?
Quando no existia o exame de DNA, a sentena que fixava a paternidade o fazia
com base em outras provas; surgido o DNA, estas sentenas puderam ter a coisa julgada
desconsiderada, em funo da nova prova, demonstrando que a sentena era
inconstitucional. Mas a situao questionada acima diferente: o exame existia, e o suposto
pai simplesmente no o fez, sendo fixada sua paternidade em coisa julgada. A questo ainda
no tem soluo jurisprudencial9.
Se a investigao de paternidade apontar mais de um suposto pai na mesma ao, e
ambos se negarem a realizar o exame, no h soluo, porque no se pode presumir que
haja dois pais. Com base nisso, inclusive, parte da doutrina entende incabvel a cumulao
de rus no plo passivo da investigatria, pelo que a presuno se impor para aquele que
for demandado primeiro e se negar ao exame.
A ao de investigao de paternidade pode ser cumulada com pedido de alimentos,
e mesmo que no o seja, pode o juiz fix-los de ofcio. Os alimentos correm desde a
citao, como j se posicionou o STJ em entendimento sumulado:
Smula 277, STJ: Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos
so devidos a partir da citao.
O filho pode tambm questionar o registro, na forma do artigo 1.614 do CC:
Em opinio pessoal, entendo que se o pai se nega ao exame no curso da ao, e por isso declarado pai na
sentena, uma vez esta transitada em julgado no mais poder ser derrogada. Se a sentena foi calcada na
presuno que poderia ter sido elidida pelo ru, no pode ele se valer desta negativa para, posteriormente,
relativizar a coisa julgada, porque estaria se valendo de prova que poderia ter sido utilizada poca e no o
foi. Fica a questo.
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Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o
menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem
maioridade, ou emancipao.
A lei traz prazo de quatro anos para o menor, desde a completitude da maioridade
ou da emancipao. Contudo, este prazo no aplicado, por questo de isonomia e mesmo
de lgica: se o pai pode contestar a paternidade a qualquer tempo, sendo a ao
imprescritvel, no h justificativa para a limitao ao direito de o filho questionar tal fato,
sobremaneira por se tratar de ao de estado, imprescritvel por natureza.
O reconhecimento da paternidade irrevogvel, mesmo quando feito em
testamento, ato que revogvel por natureza: se o testador reconhece a paternidade no ato,
e depois o revoga, todos os efeitos do testamento revogado desaparecem, exceo do
reconhecimento realizado, que permanece por ser irrevogvel.
A Lei 8.560/92, anterior ao CC, prev no artigo 3 que:
Art. 3 E vedado legitimar e reconhecer filho na ata do casamento.
Pargrafo nico. ressalvado o direito de averbar alterao do patronmico
materno, em decorrncia do casamento, no termo de nascimento do filho.
Esta previso no se coaduna com a nova sistemtica, e por isso no foi mantida,
tendo sido derrogada pelo artigo 1.609 do CC, que no traz esta vedao:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel
e ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento
no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser
posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
O reconhecimento, portanto, pode ser feito em qualquer meio.

O cancelamento do registro uma consequncia lgica do reconhecimento de nova
paternidade. Veja o REsp. 693.230, a este respeito:
REsp 693230 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento:
11/04/2006. Data da Publicao/Fonte: DJ 02/05/2006 p. 307.
Ementa: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ao de investigao de
paternidade c/c petio de herana e anulao de partilha. Decadncia. Prescrio.
Anulao da paternidade constante do registro civil. Decorrncia lgica e jurdica
da eventual procedncia do pedido de reconhecimento da nova paternidade.
Citao do pai registral. Litisconsrcio passivo necessrio.
- No se extingue o direito ao reconhecimento do estado de filiao exercido com
fundamento em falso registro.
- Na petio de herana e anulao de partilha o prazo prescricional de vinte
anos, porque ainda na vigncia do CC/16.
- O cancelamento da paternidade constante do registro civil decorrncia lgica e
jurdica da eventual procedncia do pedido de reconhecimento da nova
paternidade, o que torna dispensvel o prvio ajuizamento de ao com tal
finalidade.
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Direito Civil V
- No se pode prescindir da citao daquele que figura como pai na certido de

nascimento do investigante para integrar a relao processual na condio de
litisconsrcio passivo necessrio.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
Casos Concretos
Questo 1
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Direito Civil V
Representado por sua me, Vanda, Felipe props Ao de Investigao de

Paternidade contra o seu pai biolgico, Jos, apresentando como prova apenas
testemunhas que sabiam do envolvimento afetivo de sua me com o demandado. O Juiz
determinou a realizao do exame de DNA, deferindo pedido do Autor. Ante a recusa do
investigado, o Juiz determinou sua conduo realizao do exame. O ru, inconformado,
impetra Habeas Corpus, chegando o feito ao Supremo Tribunal Federal. Na anlise do
caso concreto, pronuncie-se, tendo em vista a tutela constitucional aos direitos do
investigante e do investigado.
Resposta Questo 1
A questo simples: o exame no pode ser realizado coercitivamente, dada a
liberdade constitucional em no dispor de seu material gentico, mas a negativa em faz-lo
gera presuno relativa de que o indivduo apontado no plo passivo o pai, por conta do
dever de proteo ao filho e o direito identidade. Aplica-se a redao da smula 301 do
STJ.
Verifica-se na questo um conflito de interesses fundamentais. Pe-se em conflito os
direitos do filho investigante e os do pai investigado Podendo se invocar em favor do
investigado, o princpio da legalidade, o direito privacidade, intimidade, liberdade,
intangibilidade fsica e em favor do investigante, a tutela da dignidade da pessoa humana, o
princpio da paternidade real, da paternidade responsvel, o direito sua identidade, G tema
controvertido. O STF, apresentando divergncia, sustentam uns a possibilidade da
realizao forada do exame gentico de DNA, pois a CF e o ECA deram nova
conformao aos direitos da criana e ao adolescente, priorizando os seus interesses. Por
outra, o princpio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado,
deve dar lugar ao direito identidade, que alm de um interesse privado, tambm um
interesse pblico.
Defendendo outros, posio que prevalece, inclusive no STJ, que no pode o
investigado ser conduzido coercitivamente a submeter-se ao exame gentico de DNA, em
razo do princpio da legalidade e ainda o princpio de que ningum pode fazer prova
contra si mesmo. Todavia, para preservao dos direitos fundamentais, a recusa do
investigado em submeter-se ao exame de DNA, inverte o nus da prova, atuando como
presuno da paternidade
Veja os seguintes julgados:
STF. HC 71373-4-RS; Relator: Min. FRANCISCO REZEK; Julgamento:
10/11/1994 INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA CONDUO DO RU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais no poder, de
garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade
humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da
inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer - provimento judicial que, em
ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o
ru ser conduzido ao laboratrio, "debaixo de vara", para coleta do material
indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdicoinstrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que
voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos.
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EMERJ CP V
Direito Civil V
2001.001.04366 - APELACAO CIVEL - DES. LUIZ EDUARDO RABELLO Julgamento: 24/10/2001 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. CUMULACAO DE
PEDIDOS. EXAME DE D.N.A. RECUSA. PRESUNCAO DE PATERNIDADE.
FIXACAO DA PENSAO ALIMENTCIA. RECURSO DESPROVIDO. Acao de
Investigacao de Paternidade. A recusa do pai em submeter-se ao exame de DNA,
embora legitima em face dos direitos fundamentais constantes da Constituicao
Federal, inverte todavia o onus da prova, transformando a possibilidade de
paternidade em probabilidade. A recusa injustificada ao exame, o malogro do
investigado em provar sua inocencia, em conjunto com os indicios extraidos das
provas orais produzidas, sao o bastante para que o pedido da investigante seja
julgado procedente. Recurso improvido.
Questo 2
Ndia, j com 25 anos de idade, sabedora de que Alex no seu pai, promove ao
de anulao de registro civil, o qual foi declarado por sua me, em razo da presuno
legal da paternidade, j que seus pais eram casados poca de sua concepo. O Ru
contesta alegando a decadncia, com fundamento no artigo 1.614 do Cdigo Civil, j que
teria ela apenas o prazo de quatro anos, contados do momento em que atingiu a
maioridade ou a emancipao, o que ocorrera h muito. Pode ser acolhida a pretenso
autoral?
Resposta Questo 2
Este prazo normativo inaplicvel, porque mesmo que a lei preveja este prazo, a
questo de fundo discutida nesta ao uma questo de estado, e por isso naturalmente
imprescritvel, eis que ligada aos direitos da personalidade.
Veja o Ag. Rg. no REsp. 440.472:
AgRg no REsp 440472 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL . Relator Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO. rgo Julgador
- TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 01/04/2003. Data da
Publicao/Fonte: DJ 19/05/2003 p. 225.
Civil. Investigao de paternidade. Registro civil. Anulao. Prescrio.
I. - O direito do filho de buscar a paternidade real, com pedido de anulao
retificao de registro de nascimento em caso de falsidade praticada pela me
imprescritvel, no se aplicando o disposto no art. 178, 9, VI, do Cdigo Civil.
Precedentes.
II. - Deciso mantida, porque em sintonia com a jurisprudncia mais moderna e
majoritria desta Corte.
III. - Agravo regimental desprovido.
Questo 3
Alexandre, menor pbere assistido por sua me, ajuizou ao de indenizao por
danos morais em face de seu pai Vicente, por ter o demandado se afastado do lar h quinze
anos. Alega, na inicial, que at seus seis anos de idade manteve contato com seu pai de
maneira razoavelmente regular, mas aps o nascimento de sua irm, a qual ainda no
conhece, fruto de novo relacionamento conjugal de seu pai, este afastou-se definitivamente.
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Direito Civil V
Em torno de quinze anos de afastamento, todas as tentativas de aproximao efetivadas

pelo demandante restaram infrutferas, no podendo desfrutar da companhia e dedicao
de seu pai, j que este no compareceu at mesmo em datas importantes, como
aniversrios e formatura. Fundamenta o seu pedido, afirmando que a Constituio
Federal de 1988, no artigo 227, quando prev o direito da criana convivncia familiar e
a coloca a salvo de toda forma de negligncia, no se dirige somente ao Estado,
sociedade ou a estranhos mas a cada membro da prpria famlia. Alega, ainda, que
desenvolveu sintomas psicopatolgicos e que o tratamento psicolgico ao qual se submete
h mais de dez anos advm da desestruturao causada pelo abandono paterno. Vicente,
devidamente citado, contestou o feito sob o fundamento de que no h lei que o obrigue a
conviver com algum com quem no sente qualquer afinidade e, alm do mais, no h
nexo de causalidade entre o seu afastamento e o desenvolvimento de doenas psicolgicas
pelo demandante. Concluiu, afirmando que, quando sua obrigao alimentar, sempre
supriu as necessidades do filho. Diante do caso, decida fundamentadamente.
Resposta Questo 3
A posio majoritria de que a falta de afeto no gera danos morais. Contudo, a
questo ainda discutvel.
Veja o REsp. 757.411, dispondo incabvel, mas logo abaixo veja a deciso do
TJ/MG que gerou este REsp, na qual o dano moral foi reconhecido:
REsp 757411 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro FERNANDO
GONALVES. rgo Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento:
29/11/2005. Data da Publicao/Fonte: DJ 27/03/2006 p. 299.
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO.
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo
ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.
Apelao Cvel n 408.550-5 TJMG Rel. Unias Silva; Data do Julgamento:
01/04/2004 - INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNOFILIAL - PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCPIO
DA AFETIVIDADE.
A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito
convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro
no princpio da dignidade da pessoa humana. A dor sofrida pelo filho, em virtude
do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo,
moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da
pessoa humana.
Tema VII
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Direito Civil V
Poder familiar. Histrico. Titularidade. Exerccio quanto pessoa do filho. Do usufruto e da administrao
dos bens dos filhos menores. Bens que se excluem da administrao e do usufruto. Suspenso, perda e
extino. Procedimento. Competncia. Da famlia substituta. Guarda com fins previdencirios. Adoo no
Cdigo Civil de pessoa maior de idade.
Notas de Aula10
1. Poder familiar
Este instituto representa o que outrora se chamava de ptrio poder, que refletia um
poder dos pais em relao aos filhos. Historicamente, o pai tinha at mesmo poder de vida e
morte sobre os filhos.
Com o CC de 2002, a nomenclatura se modificou, passando a ser poder familiar, e
mesmo este nome criticado pela doutrina. Isto porque na verdade no se trata de um
poder, realmente, estando mais claro como poder-dever, tendo a faceta de dever mais
imposio do que a de poder. Tambm o termo familiar criticado pela doutrina, pois os
titulares do poder familiar so somente os pais, e no a famlia inteira, como o nome parece
indicar. Morto um dos pais, o poder familiar se concentra no outro, suprstite. Veja os
artigos 1.630 e 1.631 do CC:
Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos
pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar,
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
No porque um dos pais tem a guarda exclusiva que o outro deixou de ter poder
familiar sobre o filho: o poder persiste para os dois. Veja o artigo 1.632 do CC:
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no
alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Havendo divergncia no exerccio do poder familiar, os pais podero levar a juzo a

controvrsia, quer estejam casados ou no. No h prevalncia da vontade de nenhum
destes.
Caso curioso, recente, foi a constatao de danos morais para a me que se viu
ausente do batismo do filho, porque o pai ocultou a data em que este se realizaria. Decorre
diretamente do poder familiar o direito de estar presente aos fatos da vida da criana, e a
perda de um destes fatos pode surtir dano moral ao pai prejudicado pelo outro ascendente.
O direito ao convvio familiar assiste aos pais sempre, a despeito de estarem separados ou
casados o convvio em prol da criana. Veja as notas do julgado, do STJ, constantes do
informativo 421 desta Corte:
DANOS MORAIS. BATISMO.
O cerne da questo definir se configura dano moral o fato de o pai separado da
me batizar o filho sem o conhecimento dela. A Turma, por maioria, entendeu que,
10
Aula ministrada pela professora Katylene Collyer Pires de Figueireedo, em 26/2/2010.
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Direito Civil V
na hiptese, tratando-se da celebrao de batismo, ato nico e significativo na vida

da criana, ele deve, sempre que possvel, ser realizado na presena de ambos os
pais. Assim, o recorrido (pai), ao subtrair da recorrente (me) o direito de
presenciar a referida celebrao, cometeu ato ilcito, ocasionando-lhe danos morais
nos termos do art. 186 do CC/2002. Observou-se que a realizao do batizado sob
a mesma religio seguida pela me no ilidiu a conduta ilcita j consumada. REsp
1.117.793-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/2/2010.
Sobre o exerccio do poder familiar, veja o artigo 1.634 do CC:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao;
II - t-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais
no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar;
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps
essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua
idade e condio.
Os pais, com o poder familiar, tm direito a reclamar o filho de quem quer que
ilegalmente o esteja detendo. O instrumento para tanto a busca e apreenso do menor.
O inciso VII deste artigo supra permite que os pais exijam do filho a realizao de
pequenos servios domsticos, como a arrumao da casa. No permite, este dispositivo,
que os pais empreguem seus filhos em trabalhos rduos, tampouco que obriguem-nos a
trabalhar em emprego regular.
As obrigaes dos pais se estendem apenas at os dezoito anos, mas a obrigao
alimentar tem se estendido potencialmente at os vinte e quatro anos, quando o filho estiver
cursando ensino superior. Esta idade no se limitou pela durao do curso, mas sim por
uma analogia legislao do IR, na qual o filho pode ser declarado como dependente at
esta idade. Sobre a extino do poder familiar, veja o artigo 1.635 do CC:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipao, nos termos do art. 5o, pargrafo nico;
III - pela maioridade;
IV - pela adoo;
V - por deciso judicial, na forma do artigo 1.638.
Pode haver tambm a suspenso do poder familiar, na forma do artigo 1.637 do CC:
Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a
eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela
segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando
convenha.
Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou
me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a
dois anos de priso.
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Direito Civil V
A condenao criminal por prazo maior do que dois anos leva suspenso
automtica do poder familiar; por prazo menor, pode haver ao de suspenso do poder
familiar, na qual se deve comprovar que o fato penal tambm atentatrio aos deveres do
pai.
A perda do poder familiar tem as causas arroladas no artigo 1.638 do CC:
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
O abandono no tem prazo fixo para se configurar. Pode ser imediato pais que
lanam seus filhos na rua, deixando-os prpria sorte , ou pode ser no curso de um
perodo longo, variando na doutrina de trs meses a um ano, quando abandonado em
abrigos pblicos, por exemplo.
Os atos atentatrios moral ou costumes, para causar a perda do poder familiar,
devem ser graves, capazes de expor a criana a desvirtuamentos morais severos. A
constatao casustica.
A Defensoria Pblica poderia ajuizar ao de perda ou suspenso do poder familiar,
em nome do filho? A jurisprudncia no tem admitido, porque se trataria de uma autonomeao do defensor como curador especial, enquanto que o artigo 1.692 do CC fala que
quem nomeia o curador o juiz. Contudo, a DP tem tese de que tem esta legitimidade, esta
prerrogativa de se auto-nomear. Veja o artigo mencionado:
Art. 1.692. Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais
com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar
curador especial.
Debalde a discusso sobre a DP, a legitimidade do MP para esta ao

inquestionvel. O procedimento judicial comum, e a competncia do foro do local em
que a criana se encontre, sem maiores questionamentos.
2. Usufruto e administrao dos bens dos filhos menores
Os pais tm, naturalmente, o usufruto e o poder de administrar os bens dos filhos
menores. A malversao dos bens, o uso ou administrao destes que seja conflitante com o
interesse do menor, pode levar suspenso do poder familiar.
Os bens de filhos maiores de dezesseis anos, provenientes de seu trabalho, so
excludos do usufruto e administrao pelos pais. Veja os artigos 1.689 a 1.693 do CC:
Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar:
I - so usufruturios dos bens dos filhos;
II - tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade,
representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los at
completarem a maioridade ou serem emancipados.
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Pargrafo nico. Os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos
e a seus bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a
soluo necessria.
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos
filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da
simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole,
mediante prvia autorizao do juiz.
Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste
artigo:
I - os filhos;
II - os herdeiros;
III - o representante legal.
Art. 1.692. Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais
com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar
curador especial.
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais:
I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento;
II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos,
ou administrados, pelos pais;
IV - os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos
da sucesso.
3. Famlia substituta
A livre postura adoo do menor abandonado no a primeira opo. A Nova Lei
de Adoo, Lei 12.010/09, comanda que, antes de abrir esta opo, se pesquise se na
famlia extensa os demais parentes consangneos remanescentes da criana desejam
ter-lhe a guarda, adotando-a, a fim de manter os laos originais da criana. No havendo
este interesse da famlia extensa, ou no havendo possibilidade desta faz-lo, buscar-se- a
famlia substituta.
Na famlia extensa, os parentes de grau mais prximo tero preferncia sobre o grau
mais remoto. Veja o artigo 28 do ECA, alterado pela Lei 12.010/09:
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou
adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos
termos desta Lei.
1 Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por
equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de
compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente
considerada. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009)
2 Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrio seu
consentimento, colhido em audincia. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009)
3 Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao
de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias
decorrentes da medida. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009)
4 Os grupos de irmos sero colocados sob adoo, tutela ou guarda da mesma
famlia substituta, ressalvada a comprovada existncia de risco de abuso ou outra
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Direito Civil V
situao que justifique plenamente a excepcionalidade de soluo diversa,

procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vnculos
fraternais. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009)
5 A colocao da criana ou adolescente em famlia substituta ser precedida de
sua preparao gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe
interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude, preferencialmente
com o apoio dos tcnicos responsveis pela execuo da poltica municipal de
garantia do direito convivncia familiar. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009)
6 Em se tratando de criana ou adolescente indgena ou proveniente de
comunidade remanescente de quilombo, ainda obrigatrio: (Includo pela Lei n
12.010, de 2009)
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus
costumes e tradies, bem como suas instituies, desde que no sejam
incompatveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela
Constituio Federal; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009)
II - que a colocao familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou
junto a membros da mesma etnia; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009)
III - a interveno e oitiva de representantes do rgo federal responsvel pela
poltica indigenista, no caso de crianas e adolescentes indgenas, e de
antroplogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que ir
acompanhar o caso. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009).
Os avs podem requerer a guarda do menor. O juiz, no caso concreto, verificar se

so mesmo eles que desempenharo a guarda, a fim de evitar a fraude previdenciria, pois
se no h esta guarda de fato, esta se requer apenas com fins de obteno, pelo menor, de
pensionamento o que no admissvel. Se a guarda for realmente dos avs, pode ser
deferida, e o efeito previdencirio seria devido.
Ocorre que a lei previdenciria, em recente alterao, consignou vedao aos efeitos
previdencirio para menores que estejam sob guarda, o que tem gerado muita polmica
judicial. A posio jurisprudencial hoje firmada a acima exposta: a guarda firmada
unicamente para obter efeitos previdencirios no admitida, mas a guarda real tem como
consequencia devida a gerao destes efeitos previdencirios, no podendo a lei obstar
estes efeitos. O STJ j asseverou que esta previso legal inconstitucional, contrria aos
princpios da proteo integral da criana, da solidariedade, etc.
Por fim, vale ainda mencionar que a adoo do menor de idade regida pelo ECA, e
a adoo de maior regida pelo CC, recentemente alterado tambm pela Lei 12.010/09,
como se v nos artigos 1.618 e 1.619 do CC:
Art. 1.618. A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista
pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente.
(Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009).
Art. 1.619. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia
efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as
regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do
Adolescente. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009).
Casos Concretos
Questo 1
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A av de Jos Maria, criana com 7 anos de idade, requereu a guarda do neto

atravs de processo judicial. Alega que sua filha Maria Alice, me da criana, se encontra
desempregada e passou a residir na casa da autora, juntamente com o menino, informando
que o pai da criana no o registrou e desconhecido. A autora teme que venha a falecer e
seu neto fique sem o amparo previdencirio como seu dependente. O estudo social
esclarece que a situao perdura h mais de um ano e que a av materna ampara Jos
Maria moralmente e materialmente, pois ela colabora nos cuidados com o menino e arca
com todas as despesas de alimentao, vesturio e escolares. O Ministrio Pblico
ressaltou que a Lei n 9.528/97, que conferiu nova redao ao artigo 16 da Lei de
Benefcios da Previdncia Social, suprimiu o menor sob a guarda do rol de dependentes do
segurado. O juiz poderia conceder a guarda excepcionalmente? A criana seria
dependente da av para fins previdencirios? Fundamente.
Resposta Questo 1
O juiz pode deferir a guarda em situaes excepcionais. A situao econmica
precria pode no ser causa para perda do poder familiar, mas pode causar a privao de
sustento criana. Deve-se evitar a violao de direito fundamental da criana, direito
sade e educao. Com relao Lei 9.528/97 deve-se analisar sob a tica da Constituio
Federal que no artigo 227 determina ser dever da famlia da sociedade e do Estado
assegurar criana os direitos sade, alimentao, entre outros direitos fundamentais,
com absoluta prioridade, devendo ocorrer a prevalncia do ECA sobre a lei previdenciria,
considerando o menor sob guarda como depende para os efeitos previdencirios (artigo 33,
3 do ECA). H divergncia:
2003.001.30740 - APELACAO CIVEL ; DES. LETICIA SARDAS - Julgamento:
04/05/2004 - OITAVA CAMARA CIVEL. GUARDA DE MENOR. POSSE E
GUARDA DE NETO. BENEFICIO PREVIDENCIARIO. ESTATUTO DA
CRIANCA E DO ADOLESCENTE.
Guarda de menor requerida pela avo' materna. Guarda previdenciaria. Estatuto da
Crianca e do Adolescente. Excepcionalidade. Artigo 33, par.2.. 1.
Excepcionalmente, deferir-se-a' a guarda, fora dos casos de tutela e adocao, para
atender situacoes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsavel,
podendo ser deferido o direito de representacao para a pratica de determinados
atos. 2. Aplicao do par. 2. do artigo 33 do Estatuto da Crianca e do Adolescente.
3. A excepcionalidade a que se refere o texto legal, para atender situacoes
peculiares, sera' tanto mais frequente quanto menos se organizarem e
implementarem programas de assistencia à familia de baixa renda. 4. A situacao
economica precaria, embora nao seja causa para a perda ou a suspensao do patrio
poder (cf. artigo 23 do ECA), impede, muitas vezes, o exercicio efetivo da guarda
dos filhos de pais que trabalham todo dia e nao contam com creches ou escolas
publicas ou comunitarias. 5. O desemprego ou o sub-emprego acarreta a falta
concreta de alimentos e ate' mesmo de habitacao digna, ensejando a transferencia
da guarda, preferencialmente a pessoas do proprio grupo familiar ou do mesmo
ambiente socio-cultural da familia natural, preservando-se a identidade da crianca
ou do adolescente, bem como seus vinculos com os pais biologicos. 6. Nao
obstante a vigencia do ECA, persiste a possibilidade de se deferir a guarda para
fins previdenciarios, como modalidade de guarda especial. 7. A finalidade da
guarda especial autorizada pelo par. 2. do artigo 33 do ECA e' evitar a violacao de
direito fundamental, tal como o direito à saude e à educacao. 8. O Regulamento
de Beneficios da Previdencia Social - Decreto 83.000/39, autoriza que o segurado
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Direito Civil V
indique pessoas como seu dependente, possibilitando o recebimento de beneficios.

9. Desprovimento do recurso, por maioria. Ementa do voto vencido do Des.
Adriano Celso Guimaraes: Guarda. Requerimento formulado por avo' materna.
Menor que reside na companhia de sua mae, que e' sadia e a trata adequadamente.
Ausencia de elementos faticos que justifiquem a mudanca. Provimento do
recurso.
2005.001.20959 - APELACAO CIVEL; DES. CLAUDIO DE MELLO
TAVARES - Julgamento: 21/09/2005 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL;
GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. POSSE E GUARDA
DE NETO. INTERESSE DE(O) MENOR. PREVALENCIA.
Guarda compartilhada de menor. Genitor e avos paternos. Dever de prestacao
material moral e educacional à crianca. Existncia de penalidades na hipotese do
descumprimento das obrigacoes. Art. 33, par. 1., da Lei n. 8.069/90. Abdicando os
pais do menor de exercerem a guarda de fato e de direito sobre o filho e sem
condicoes de lhe prestar qualquer assistencia material. Nao ha' obstaculo a
concessao da medida de carater provisorio sujeita a fiscalizacao do Ministerio
Publico. Interesse do menor que deve prevalecer ante a desproporcao dos
resultados que advenham da sentenca à previdencia social. Recurso conhecido e
improvido.
REsp 817978 / RN ; Relator(a): Ministra LAURITA VAZ; Data do Julgamento:
12/06/2006. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO
ESPECIAL. AO RESCISRIA. ART. 485, V, DO CPC. VIOLAO A
LITERAL DISPOSIO DE LEI. NO-OCORRNCIA. PENSO POR
MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE DO SEGURADO.
EQUIPARAO A FILHO. LEGISLAO DE PROTEO AO MENOR E
ADOLESCENTE. OBSERVNCIA. 1. Incabvel ao rescisria quando
inexistente ofensa a literal disposio de lei (art. 485, inciso V, do CPC). 2. A Lei
n. 9.528/97, dando nova redao ao art. 16 da Lei de Benefcios da Previdncia
Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. 3. Ocorre
que, a questo referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras
da legislao de proteo ao menor: a Constituio Federal dever do poder
pblico e da sociedade na proteo da criana e do adolescente (art. 227, caput, e
3, inciso II) e o Estatuto da Criana e do Adolescente conferido ao menor sob
guarda a condio de dependente para todos os efeitos, inclusive previdencirios
(art. 33, 3, Lei n. 8.069/90). Precedentes da Quinta Turma. 4. Recurso especial
desprovido.
Questo 2
Necessitando sujeitar-se a internao hospitalar, para cuidar da sade, Joslia,
viva, deixa seu filho, Paulo, de apenas dois anos de idade, sob os cuidados de uma
vizinha, que prontamente se prontificou ao favor. Tendo complicaes, permaneceu
hospitalizada por trs meses, quando, ento recebeu alta, retornando ao lar.
Imediatamente foi casa de sua vizinha pegar seu filho, tendo esta, entretanto se recusado
a entregar a criana. Foi orientada por um advogado a propor a ao de guarda do filho.
Comente a hiptese.
Resposta Questo 2
No est correta a orientao pois j tem a me a guarda legal do filho e o
direito/dever de t-lo em sua guarda e companhia, decorrentes do poder familiar, podendo
72
EMERJ CP V
Direito Civil V
reclam-lo de quem ilegalmente o detenha. A ao prpria a Busca e Apreenso, pelo

procedimento comum ordinrio, j que de nenhuma ao principal tem que se valor para ter
a guarda de seu filho.
73

Direito Civil V - Até Tema VII

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EMERJ CP V

Aula ministrada pela professora Elisa Costa Cruz, em 23/2/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

nesta poca que estamos: o conceito de famlia, hoje, absolutamente fludo e

O princpio da igualdade merece algumas consideraes, que tm mais assento na

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Trata-se da comunidade formada pelos parentes do menor, que tero, inclusive,

Michell Nunes Midlej Maron

altamente relevante, por exemplo, para a configurao ou no da unio estvel na nova

Michell Nunes Midlej Maron

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VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de

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A primeira parte do inciso III do artigo 1.521 do CC, portanto, irrelevante: o

Outro dispositivo completamente intil o V do artigo 1.521: a pessoa adotada se

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Tambm o MP pode opor os impedimentos, eis que norma de ordem pblica. Se o

2.3. Causas suspensivas do casamento

A interpretao estende esta legitimidade para argir a todo e qualquer parente, e

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2.4. Procedimento do casamento

O artigo 1.526 do CC foi recentemente alterado, porque muito se criticava sua

Assim, hoje, s h remessa da habilitao ao juiz se houver impugnao; se no, o

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A celebrao do casamento, em regra, se d na forma civil. Contudo, apesar do

O casamento religioso um resqucio do direito cannico, e se permite a produo

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homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido

Veja que a habilitao prvia ao casamento religioso necessria, e, se no feita,

No possvel o registro pstumo de casamento religioso. preciso que ambos os

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Ressalte-se que a celebrao do casamento precisa de ambos os nubentes presentes,

A lei fala, com bastante propriedade, em casamento religioso, e no em casamento

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com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at

2.5. Prova do casamento

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obrigatoriedade do regime da separacao de bens nao se aplica`a pessoa maior de

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Aula ministrada pela professora Isabella Pena Lucas, em 24/2/2010.

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chegou a se completar, no foi feito, e no precisa ser desfeito diferentemente do ato

Este artigo demanda interpretao restritiva, porque as regras de nulidade so

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Se aquele que temporariamente no pode manifestar vontade em um exemplo

A segunda hiptese de nulidade, do inciso II do artigo 1.548 do CC, clara,

1.2.2.1. Anulabilidade etria

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Em qualquer destes casos de anulabilidade por motivo de idade, o vcio convalesce,

1.2.2.2. Anulabilidade por erro essencial

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A insuportabilidade da vida em comum definida por aquele cnjuge que est

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Este artigo se interpreta extensivamente, ampliando o alcance da coao que habilita

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1.2.2.5. Prazos de anulabilidade

1.2.3. Casamento putativo

A ideia da putatividade, aqui, a mesma que se conhece da seara penal: supondo

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Comunho de vida no implica necessariamente em coabitao plena. Pode haver