1.

A METODOLOGIA DE SAVIGNY
Em contraposio ao primado do costume, (o qual ele

defender

posteriormente na escola histrica) SAVIGNY equipara o direito Positivo ao

Direito legislado, identificando, assim, direito com texto. Entretanto,
segundo o autor o Direito legislado acontece no tempo e isso conduz a uma
concepo histrica do direito que se conjuga estreitamente com a histrica
do Estado e a histria dos povos, visto que a legislao uma atividade de
Estado.

nesse

sentido

que

SAVIGNY

aponta

que

objetivo

da

interpretao a reconstruo do pensamento que expresso na lei, na

medida em que seja congnosvel a partir da lei (sendo assim, interpretar
um ato de conhecimento do direito dado e limitado pela lei). Para o fim de
reconstruir o pensamento que expesso na lei, SAVIGNY vai destacar trs
elementos fundamentais do deu mtodo de interpretao para que
conjugados possam atingir o pensamento da lei: lgico-sistemtico,
gramatical e histrico. Veja-se que o mtodo nico, trata-se de diferentes
a atividades que tem de proceder em conjunto.
no desenvolver dessa postura positivista-legalista

prpria do primeiro

SAVIGNY, que ele vai rejeitar a denominada interpretao extensiva e

restritiva, assim entendida como interpretao ampliadora ou limitadora da
letra da lei de acordo com a finalidade da lei. Consequentemente, SAVIGNY
rejeita uma interpretao teleolgica da lei, afirmando que ao juiz no
dado atender a finalidade do legislador expressa na lei, mas s ao que ela
na realidade preceituou, ao juiz no dado aperfeioar a lei ( de tal modo
que, para se conhecer as palavras da lei deve-se conjugar o seu sentido
gramatical, lgico e histrico, no o teleolgico).
Entretanto o autor admite a analogia na medida em que esta consiste em
descobrir na lei uma regra especial que proveja de um caso semelhante,
nada acrescentando lei. Na analogia a lei que por si s se complementa
( deste

modo, SAVIGNY assume uma postura prpria do jusnaturalismo

tardio, pelo qual as regras especiais contidas na lei devem ser entendidas
como consequncias de certos princpios mais gerais e mais amplos).
Em sntese, caracterstica de SAVIGNY na sua segunda fase, a exigncia
de uma combinao dos mtodos histrico e sistemtico, de modo que o
elemento histrico refere-se formao da lei dentro de certa situao
histrica e o elemento sistemtico prope-se a compreender a totalidade
das normas e dos institutos jurdicos subjacentes como um todo englobante
(nexo orgnico). Ao passo que para o primeiro SAVIGNY o sistema jurdico
entendido exclusivamente como um sistema de regras jurdicas que se
encontram entre si numa tal ligao lgica que as regras especiais se veem
como

brotando

de

certas

regras

gerais,

quais

podem

ser

reconduzidas(nexo lgico). Na sua maturidade, o autor liberta-se da estrita

vinculao ao teor literal de lei em favor de uma considerao mais vigorosa
do fim da lei e do nexo de significaes fornecidas pela global intuio do
instituto (nexo orgnico).
Da a acentuao do elemento histrico nasce a escola histrica, da
radicalizao do elemento lgico-sitemtico nasce a jursiprudencia dos
conceitos.
2. A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS DO SCULO XIX
2.1

A genealogia dos conceitos de PUCHTA

A ideia de sistema consiste no desabrochar de uma unidade numa

diversidade, que desse modo se reconhece como algo coeso do ponto de
vista do sentido. Entretanto, a unidade do sistema pode ser pensada de
duas forma diferentes e serem alcanadas por dois caminhos diferentes: (i)
a unidade do sistema pensada enquanto organismo; (ii) a unidade do
sistema pensada do ponto de vista lgico, pelo qual

se constri atravs de

conceitos gerais e abstratos que conduz a lgica formal.

A unidade do sistema (i) se assemelha a um circulo; a unidade do sistema
(ii) se assemelha a uma pirmide.
Foi PUCHTA quem primeiro se empenhou na construo de uma cincia do
direito desenvolvida a partir da lgica formal que levaria a construo de

uma pirmide de conceitos, conclamando assim o surgimento de uma

jurisprudncia dos conceitos formal. Veja-se que sob essa perspectiva,

nexo entre as proposies jurdicas no esta ligado a uma unidade orgnica

possuidora de um sentido em si,

o sistema construdo

a partir do nexo

lgico entre os conceitos possui sentido apenas dentro do prprio sistema.

Nesse empreendimento na construo de uma genealogia dos conceitos a
partir do nexo lgico-sistematico entre eles, vo surgir proposies jurdicas
no encontram razes na

histria e nem encontram razes na lei, mas

apenas enquanto produto da deduo do sistema (o que no exclua

tambm a construo de conceitos por induo, com a qual, a partir da
identidade entre os particulares se constri conceitos gerais). Assim a
cincia do direito vem entrar como terceira fonte do direito ( ao lado do
costume e da lei ), de sorte a tambm criar o Direito( isto KELSEN vai negar
ao afirmar que A interpretao jurdico cientfica no pode fazer outra coisa
seno estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica. Ou seja,
cincia do direito dado estabelecer os limites possveis da moldura da
norma).
Assim, a genealogia dos conceitos de PUCHTA a pirmide de conceitos do
sistema construdo segundo as regras da lgica formal, e seu contedo
dado pelo prprio sistema, pelo qual possvel a construo de conceito por
induo e por deduo.

Sendo que, o

conceito ltimo encontra seu

fundamento na filosofia do direito, que para ele correspondia ao conceito

kantiano de liberdade. Consequentemente, s pode ser Direito aquilo que
no estiver em contradio ao conceito de liberdade kantiana, pela qual se
constri a ideia de direito enquanto liberdade (enquanto saber tico
enquanto condio de possibilidade da coexistncia entre os imperativos
categricos dos diversos indivduos que habitam em sociedade). contudo,
para alm do fundamento filosfico determinador do contedo do conceito
fundamental com o qual se constri
maneira

como

se

constri

esses

novos conceitos por deduo, a

conceitos

ulteriores

derivam

do

racionalismo pelo que , cada um dos conceitos derivado contem todas as

notas do conceito que lhe superior e pode subsumir-se neste , de tal
modo que o conceito superior se mantm fixo, invarivel, inalterado na sua
definio de modo que seu contedo permanece intacto ( e nisso diverge de
HEGEL, segundo o com a qual a deduo modifica o contudo do prprio
conceito antecedente com o qual se criou o conceito consequente). Deste

modo, PUCHTA ao adotar a construo conceptual abstrata do Direito pelo

processo lgico dedutivo da jurisprudncia dos conceitos, constitui a
definitiva alienao da cincia jurdica em face da realidade social. Postura
essa que s veio a ser confrontada em JHERING.
2.2 O mtodo histrico-natural do JHERING da primeira fase
JHERING na sua primeira fase no s apoiou a jurisprudncia formal de
PUCHTA, mas a elevou ao seu cume. Nesse movimento, JHERING constri
um mtodo que ele denomina de histrico-natural. Esse mtodo propugnava
que o direito se criava a si prprio, e que a partir da combinao de diversos
conceitos ou proposies jurdicas era possvel construir novos conceitos, de
modo que os conceitos produzem novos conceitos ao se acasalarem.
JHERING, contudo, falha ao justificar a efetiva validade de suas proposies
e tampouco se encontrava em condies de faz-lo, pois, ao contrrio de
PUCHTA que justifica a validade das proposies logicamente possveis
(logico-sistemtico) a priori na razo e na ideia de direito enquanto
liberdade kantianas, JHERING repousa-a exclusivamente na induo. E com
isso comete uma impropriedade metodolgica tremenda pois nem mesmos
os cientistas das cincias naturais defendem a ideia de se poder construir
racionalmente algo novo mediante a mera combinao de notas conceituais
indutivamente adquiridas.
Contudo, JHERING acerta ao constatar que, a descoberta de muitas
proposies jurdicas, enquanto decorrncias logicas do sistema tem
validade apenas teortica e que, por mais que se preze este valor, tais
afirmaes teorticas nada significam para a validade dessas proposies
enquanto comandos normativos. justamente esse ponto que JHERING via
acentuar na sua segunda fase, e, depois dele, os representantes da
jurisprudncia dos interesses.
2.3 O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID
Segundo WINDSCHEID a lei no uma simples expresso do poder
legislativo, um simples fato histrico, mas a sabedoria dos sculos que nos
precederam; o que na lei se dita como Diretio antecipadamente o
reconheceu como Direito a comunidade jurdica. Assim, a fonte ultima do
direito seria a razo dos povos. Para WINDSCHEID o Direito algo de

racional, e, por conseguinte, algo susceptvel de uma elaborao cientfica

de carter sistemtico.
Esse autor v no Direito um sentido que veem subjetivamente pela vontade
racional do legislador, e no como produto de um esprito objetivo, pelo que
essa concepo do Direito tida com psicolgica. Sua viso , pois a de um
positivismo legal racionalista, moderado pela crena na razo do legislador.
Assim, para WINDSCHEID, se o direito equiparado lei, esta um produto
da vontade racional e no do puro arbtrio do legislador. Nessa linha de
argumentao, WINSDSCHEID acaba por criar uma abertura a uma
interpretao da lei segundo a racionalidade objetiva ou a natureza das
coisas, segundo o que objetivamente adequado.
Para a integrao das lacunas, WINDSCHEID diz que cumpre ao verdadeiro
pensamento do direito como um todo preenche-las (no que se aproxima
sobremaneira da ideia do Direito como um organismo espiritual, coma um
todo objetivo do ponto de vista do sentido, embora o autor esteja mais
propenso a considerar direito com um sistema lgico nos moldes da
genealogia dos conceitos de PUCHTA).
Ainda, a distino entre a vontade ftica, consciente, do legislador, e a sua
vontade verdadeira, que repousa na coerncia racional do seu pensamente,
tambm o que estabelece a ponte entre teoria da interpretao de
WINDSCHEID e a sua ideia de sistema. Nesta senda, o pensamento de
WINDSCHEID embora considerasse todo o direito como o produto da
evoluo histrica, portanto como positivo, via, tambm, no prprio direito
positivo uma ordem racional susceptvel de objetivao.
2.4 A teoria objetivista da interpretao
A teoria objetiva da interpretao afirma que no apenas que a lei, uma vez
promulgada, pode, ca qualquer palavra dita ou escrita, ter para outros uma
significao em que no pensava o seu autor, mas ainda que o
juridicamente decisivo seja em ligar do que pensou o autor da lei, uma
significao objetiva, independente dele e imanente mesma lei. Com o
que se sustenta, antes de tudo, que h uma oposio fundamental entre a
interpretao jurdica e a histrico-filolgica. Enquanto que esta procura
descobrir nas palavras o sentido que autor lhes ligou, o fim da interpretao

jurdica ser patentear o sentido racional da lei olhada como um todo do

ponto de vista da sua significao - o esprito objetivo do Direito. Assim,
contrario aos defensores da teria subjetiva da interpretao, os objetivistas
acreditavam que a lei mais racional do que o seu autor e, uma vez
vigente, vale por si s. Devendo por isso ser interpretada no seu prprio
contexto significativo em si do direito como um todo.
Para os defensores da teoria objetivista da interpretao, a racionalidade da
lei no apenas formal como um nexo lgico entre os conceitos, como
propugnava a jurisprudncia dos conceitos, mas tambm em sentido
material, como racionalidade dos fins (e no apenas da forma), como uma
teleologia imanente.

Assim, para KOHLER, a unidade interna da ordem

jurdica repousa na validade de princpios jurdicos gerais. segundo autor, a

interpretao tem de trabalhar de tal modo a lei que traga luz os
princpios nela contidos. Todavia, nem sempre o princpio determinante
encontra na lei uma exposio completa e sem macula, ento ai cabe
interpretao jurdica a tarefa de afastar da exposio da lei a opacidade
inevitvel, isto , desenvolver a lei incompleta ou defeituosa de acordo com
os seus princpios. Em havendo varias interpretaes possveis, segundo a
letra da lei, dever escolher a que melhor corresponda ao ser fim, a sua
teleologia imanente.
Devemos perceber que a teoria objetivista da interpretao confere ao juiz
uma liberdade maior do que a teoria subjetivista para a avaliao do
problema da adequao ao fim e do problema do mbito de aplicao de
um princpio.
Entretanto. Ao invs do JHERING da ltima fase e dos adeptos da
Jurisprudncia dos interesses, os fundadores da teoria objetivista da
interpretao no viam ainda nenhuma contradio fundamental entre a
considerao dos fins da norma jurdica e os mtodos da Jurisprudncia dos
conceitos. Isso porque, ao invs de JHERING da ltima fase que viam os fins
a ter em considerao os fins empricos legislador (vale dizer, a finalidade
pratica da lei a mais amplamente do Direito) ou das foras sociais que esto
por detrs dele, mas antes, os objetivistas viam que os fins do direito so
erigidos pela racionalidade intrnseca do direito. Assim, os conceitos
jurdicos obtidos indutivamente e dedutivamente pelo mtodo lgico-

sistemtico estavam de acordo com a finalidade racional do direito. E nisso

falham

em

no

desenvolver

como

seria

possvel

desenvolver

pensamento lgico com tal especificidade, de uma lgica dos fins.

um

somente com JHERING da segunda fase que vai ser desenvolvida uma
critica do pensamento lgico-formal quando em confronto com a finalidade
do direito.
3. A TEORIA E METODOLOGIA JURDICAS SOB A INFLUNCIA DO
CONCEITO POSITIVISTA DE CINCIA
A cincia do Direito teve uma plena participao no pendor geral para o
positivismo.

Como

movimento

adverso,

no

ao

direito

natural

racionalista-dedutivo e da metafsica de base filosfica idealista alem,

como do romantismo e da velha Escola Histrica, o positivismo na cincia
do Direito, bem como no seu entendimento da cincia em gera, caracterizase pelo seu empenho em banir toda a metafsica do mundo da cincia e em
restringir rigorosamente esta ultima aos fatos e s leis desses fatos,
considerados empiricamente.
Assim, sob uma perspectiva positivista, a cincia do Direito ser erigida em
verdadeira cincia quando, tal como a cincia da natureza, se fundar sobre
fatos indubitveis. Mas onde se encontram esses fatos?
A resposta a essa pergunta vai ser desenvolvida em duas linhas: sobre os
fenmenos do mudo exterior e sobre os fenmenos do mundo psquicos. No
primeiro caso chega-se a uma Teoria da direito predominantemente
sociolgica; no segundo chega-se a uma Teoria psicolgica do direito.
Contudo ambas as perspectivas positivistas vm a falhar em algo que
essencial e caracterstico do Direito: a pretenso de validade que lhe
prpria, o momento do dever ser.

nesta senda que KELSEN vai

desenvolver a Teoria Pura do Direito com a qual se mantm fiel ao

positivismo na medida em que exclui da cincia jurdica toda considerao
valorativa, ao passo conserva muito do pensamento neokantiano ao
reivindicar a cincia do direito um objeto puramente ideal nos moldes da
geometria

da matemtica.

Pelo que

rechaa

suprapositivo do direito.
3.1 A teoria psicolgica do Direito de BIERLING

todo

fundamento

3.2 A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica