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Resolucin de 25 de junio de 2015.

En el expediente 89/2015 sobre nombramiento de auditor a instancia


de una interesada en Bio Costa del Sol, S.L..
Hechos
I
Bol. Colegio Registradores, 607 nm. 20 Resoluciones de la
Direccin General de Registros y del Notariado
Doa M.I.S.G. present un escrito de fecha 25-3-2015, dirigido al
Registro Mercantil de Mlaga, en el que tuvo su entrada el da 27
inmediato posterior, en el que solicit, al amparo del art. 265.2 de la
Ley de Sociedades de Capital y 350 y siguientes del Reglamento del
Registro Mercantil y como titular de ms del 5% del capital social de
Bio Costa del Sol, S.L., el nombramiento de un auditor que
verificara las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014.
En la instancia la solicitante hace constar lo siguiente: que en fecha
22-4-1989 contrajo matrimonio con don J.L.R.M.L.; que en fecha 22-12015 se notifica por el Juzgado de Primera Instancia de Mlaga n 6
Sentencia de divorcio 46/15 de la que resulta la disolucin del
rgimen de gananciales; que la sociedad fue constituida en el ao
1998 y el capital suscrito en su constitucin y en una ampliacin
posterior asciende al 16,67% del total. Acompaa copia de la S. 22-12015 del Juzgado de Primera Instancia de Mlaga n 6 de la que
resulta la disolucin por divorcio del matrimonio entre la solicitante y
don J.L.R.M.L.
II
La sociedad se opuso a la pretensin del socio alegando: 1. Que la
solicitante resulta ser doa M.I.G.S. cuando el N.I.F. corresponde a
M.I.S.G. 2. Que doa M.I.S.G. no ha sido nunca socio de la sociedad.
3. Que aun aceptando la existencia de la Sentencia de divorcio la
misma no es firme por cuanto el esposo ha solicitado aclaracin de su
contenido y no se ha obtenido respuesta hasta el momento. 4. Que
en cualquier caso las participaciones son privativas por haberse
constituido la sociedad antes de la celebracin del matrimonio y sin
perjuicio del reembolso derivado de la suscripcin derivada del
aumento de capital.
III
La registradora mercantil de Mlaga n 1, doa M.D.F.P.F. dict
Resolucin en fecha 30-4-2015 por la que acord inadmitir la
oposicin y proceder al nombramiento del auditor solicitado una vez
acreditado el correcto orden de los apellidos de la solicitante.
IV
Don M.R.M.L., como administrador de la sociedad, por escrito de
fecha 15-5-2015, que tuvo entrada el da 18 en el Registro Mercantil
de Mlaga, interpuso recurso de alzada ante esta Direccin General
contra dicha Resolucin, en base a los siguientes argumentos: 1. Que

la Resolucin afirma que la sociedad no ha acreditado que la instante


no es socia lo que supone invertir la carga de la prueba. Que adems
la solicitante no ha aportado ningn principio de prueba. Que la
sociedad aporta acta notarial de titularidad real de fecha 13-5-2015
de la que no resulta la solicitante como socia. 2. Que la Sentencia de
divorcio no es firme por lo que no existe divorcio ni disolucin de la
sociedad de gananciales por lo que la situacin est sub iudice. 4.
Que la Resolucin atribuye carcter ganancial a las participaciones
pero la constitucin de la sociedad fue anterior al matrimonio y
aunque se produjo una ampliacin posterior rige el art. 1.452 del C.C.
con cita de la S.T.S. 24- 3-2003. 5. Que en cualquier caso y aunque
fueran de naturaleza ganancial no puede confundirse la gestin de la
sociedad de gananciales con la gestin de la sociedad mercantil. Que
es preciso distinguir la cualidad de socio que no ostenta en ningn
caso el cnyuge con el derecho patrimonial que deriva de la
participacin.
Fundamentos de Derecho
Vistos los arts. 89, 107 y 113 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
265.2 de la Ley de Sociedades Capital y 350 y siguientes del
Reglamento del Registro Mercantil as como las Resoluciones citadas
en el texto.
1. Resultan de los hechos las circunstancias siguientes:
a) Doa M.I.S.G. y don J.L.R.M.L. contrajeron matrimonio en 1989
rigindose por el rgimen de sociedad de gananciales. b) La S. 22-12015 del Juzgado de Primera Instancia de Mlaga n 6 declara
disuelto el matrimonio
por divorcio. La S. no es firme.
c) La sociedad Bio Costa del Sol, S.L. se constituy con posterioridad a
la celebracin del matrimonio. Don J.L.R.M.L. fue parte en la
constitucin de la sociedad. Una vez celebrado el matrimonio y
vigente la sociedad de gananciales se produjo un aumento de capital
que, en la parte correspondiente, fue suscrito por el esposo.
2. A juicio de la solicitante, del conjunto de hechos resulta su
legitimacin para solicitar la designacin de auditor conforme al art.
265.2 de la Ley de Sociedades de Capital. La sociedad se opone
alegando bsicamente que el cnyuge del socio no tiene legitimacin
aunque est vigente la sociedad de gananciales.
Con carcter previo a la Resolucin de la cuestin de fondo es preciso
desestimar la afirmacin del escrito de recurso relativa a que la
solicitante no ha acreditado su condicin. La sociedad no niega el
ncleo de su argumentacin: que es la esposa del socio don J.L.R.M.L.
Como ha reiterado esta Direccin, la circunstancia de que el
solicitante no aparezca en el libro registro de socios o, como en este
caso, en el acta autorizada para acreditar la titularidad real no puede

enervar por si sola el derecho del socio minoritario pues tal y como se
ha puesto de manifiesto por la Direccin General de los Registros y
del Notariado (RR. 30 y 31-5-2007 y 26-6-2007 y 4 y 8-11-2013 entre
otras muchas), la condicin de socio no slo puede ser acreditada
mediante una certificacin expedida por el rgano de administracin
social ni mediante la inscripcin en el libro registro de acciones, ya
que, de ser as, se dejara al arbitrio de una de las partes de este
procedimiento el ejercicio de un derecho que la ley le atribuye a la
otra, el socio minoritario. Como se pone de manifiesto ms abajo, tal
es asimismo la posicin de los Tribunales.
En realidad la cuestin no es esta pues la solicitante en ningn
momento ha afirmado que sea socia de la sociedad sino que por estar
casada en rgimen de gananciales con quien si es socio (cuestin que
la sociedad no discute), se encuentra legitimada para solicitar la
designacin de auditor, lo que nos
lleva al anlisis de la cuestin de fondo.
3. Esta Direccin General ha reiterado (vide RR. 16-5-2012 y 4-112013 por todas), que en el supuesto de participaciones sociales
adquiridas por un cnyuge constante matrimonio existe una
cotitularidad sobre todos los bienes que integran la comunidad
ganancial que excluye la atribucin de cuotas partes sobre los
mismos, por tratarse de una comunidad germnica, en la que est
vedada la disposicin de los bienes por uno solo de los cnyuges sin
perjuicio de la previsin del art. 1384 del C.C.. Como quiera que el
ejercicio del derecho a la verificacin contable no entraa ninguna
facultad de disposicin, sino que se ubica dentro de los actos de
gestin y buena administracin por ser su finalidad la de conocer la
verdadera situacin financiera y patrimonial de la empresa, se ha de
concluir que los cnyuges estn legitimados indistintamente para
obtener el nombramiento registral de auditor de cuentas.
4. La doctrina anterior no puede ser mantenida pues no es conforme
con la propia de los rganos jurisdiccionales a la que esta
Administracin debe acomodarse. Dichos rganos han ido
conformando una doctrina basada en la distincin entre los efectos
que el carcter ganancial de las acciones o participaciones tiene entre
los cnyuges con el carcter personal de la relacin entre la sociedad
y el socio titular de modo que aquellos no pueden interferir en el
funcionamiento de esta. El carcter ganancial o no de acciones o
participaciones es una cuestin ajena a la condicin de socio que en
nuestro ordenamiento mercantil se vincula exclusivamente a su
titularidad, como a la misma se vincula el ejercicio de los derechos
inherentes a tal condicin. Como afirma el art. 91 de la Ley de
Sociedades de Capital: Cada participacin social y cada accin
confieren a su titular legtimo la condicin de socio y le atribuyen los
derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos. En el mismo
sentido, entre otros, los arts. 93, 99.1, 102, 104, 122, 126, 179, 183,
184, 188, 291, 292, 346, 353, 393 de la propia Ley de Sociedades de
Capital.

Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 20-7-1998


que: por ser cnyuge del socio, no se adquiere dicha condicin,
sino que tan slo se tiene posibilidad de ello por medio de un acto de
transmisin. Y contina: Tampoco se trata de copropiedad de
participaciones, pues en ese caso ambos cnyuges deban constar
como copropietarios de las participaciones sociales y la designacin
formal a uno de ellos para el ejercicio de los derechos de socio (art.
35 L.S.R.L.), circunstancias que no se especifican en el presente caso
donde slo aparece uno de los cnyuges como socio fundador y nico
propietario de las participaciones sociales suscritas. El hecho de que
el titular de las participaciones sociales se halle casado bajo el
rgimen de sociedad de gananciales, no hace ms que otorgar una
serie de derechos al cnyuge no titular sobre el valor econmico de
tales participaciones: a percibir dividendos, a una cuota determinada
del valor de realizacin de las participaciones al momento de la
disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.
Con mayor despliegue argumentativo afirma lo siguiente la Audiencia
Provincial de Madrid en su S. 18-7-2000: debe distinguirse, en las
sociedades de capital, entre la titularidad de las participaciones y el
derecho de asistencia a las Juntas. La seguridad jurdica en este tipo
de sociedades, y la obligacin legal de llevanza de un Libro Registro
de Socios, implica que el ejercicio del derecho de asistencia a la Junta
derive de la inscripcin en el Libro Registro (art. 27 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada), o que se acredite frente a
la sociedad, mediante documento pblico o escritura pblica, que se
es titular de los derechos polticos derivados de dichas participaciones
(art. 26 de la Ley especial). Y contina: El hecho de que el titular de
las participaciones sociales, como ocurre en el caso de autos, se halle
casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, no hace ms que
otorgar una serie de derechos al cnyuge no titular sobre el valor
econmico de tales participaciones a percibir dividendos, a una cuota
determinada del valor de realizacin de las participaciones al
momento de la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales,
pero no le otorga derechos polticos frente a la sociedad salvo
representacin del titular (art. 49 de la Ley especial). Pero es que,
aunque no fuera as y se considerara la existencia de una
cotitularidad compartida sobre las participaciones, entrara en juego
lo dispuesto en el art. 35 de la Ley especial, para supuestos de
cotitularidad o copropiedad de participaciones, esto es, los cnyuges
copartcipes habran de designar una sola persona para el ejercicio de
los derechos de socio, designacin que debera notificarse a la
sociedad previamente a la Junta e inscribirse en el Libro Registro de
socios, en aras de la seguridad jurdica y en cumplimiento de lo
dispuesto en los arts. 26 y 27 de la Ley especial ya citados.
Y con toda contundencia la Audiencia Provincial de Murcia en su S.
19-10-2004: los ttulos valores tienen dos facetas, una patrimonial y
otra societaria, la primera comprendera la relacin interna, esto es, la
titularidad real, que en este caso es la sociedad ganancial, y la

segunda afecta a su vertiente externa, la actuacin frente a terceros,


en que necesariamente ha de intervenir una sola persona fsica o
jurdica Y termina: Adems, la solucin es coherente con lo
dispuesto en el art. 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que expresamente ordena que en los supuestos de
cotitularidad de derechos sobre participaciones, los cotitulares habrn
de designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio. Esta tesis viene confirmada por la Direccin General de
Registros y del Notariado, en R. 25-5-1.987, citada por la propia
recurrente, en la que se seala que en tanto que bien ganancial, la
participacin social estar sujeta al rgimen de gestin de los bienes
gananciales, en el que, si bien es regla general la cogestin, es
indudable la aplicacin del inciso primero del art. 1.384 del C.C., en
cuanto proclama la validez de los actos de administracin realizados
unilateralmente por el cnyuge a cuya nombre figuren. Por tanto, si la
renuncia a la suscripcin preferente de acciones se considera un acto
de disposicin, como sostiene la actora, o si se califica de acto de
administracin, como viene a defender la apelada al equipararlo con
el no ejercicio de un derecho, la realidad es que el mismo no
necesitaba el consentimiento de la cotitular patrimonial porque
expresamente lo autoriza el art. 1.384, con independencia de que sea
a ttulo gratuito u oneroso, sin necesidad de entrar en mayores
disquisiciones.
5. De la anterior doctrina jurisdiccional pueden deducirse las
siguientes conclusiones:
a) La condicin de socio va unida a la titularidad de acciones o
participaciones.
b) El ejercicio de los derechos inherentes a la condicin de socio
corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los
supuestos de representacin.
c) El carcter ganancial de las acciones o participaciones de un socio
no altera este esquema de cosas sin perjuicio de las consecuencias
patrimoniales entre cnyuges y del ejercicio de las acciones que
pudieran corresponder en supuestos de fraude o dao (arts. 1.390 y
1.391 del C.C.).
d) En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los
cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los
derechos inherentes a la condicin de socio conforme al art. 126 de la
Ley de Sociedades de Capital (vide S. 727/2012 de 8-11-2012 de la
Audiencia Provincial de Murcia en cuanto a los lmites del mandato).
Cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cnyuges
con carcter ganancial se aplica la misma regla (vide S. 286/2013 de
11-12-2013 de la Audiencia Provincial de Toledo).
6. Establecido lo anterior corresponde determinar la situacin que se
produce en relacin a las acciones o participaciones de naturaleza
ganancial cuando se produce, por cualquier motivo, la disolucin de la
sociedad de gananciales.

Al respecto, tiene declarado esta Direccin General y, como ha


mantenido la jurisprudencia del T.S., que tras la disolucin del
matrimonio se abre un periodo transitorio en el que subsiste una
comunidad postganancial, en tanto no se proceda a su liquidacin, en
la que hay una cotitularidad sobre todos los bienes que la integran
que excluye la atribucin de cuotas partes sobre los mismos, por
tratarse de una comunidad germnica, en la que est vedada la
disposicin de los bienes por cualquiera de los cnyuges pero, en
ningn caso lo est la administracin y gestin de los mismos (S.T.S.
31-12- 1998 y 10-7-2005).
En base a la misma doctrina se ha considerado reiteradamente por
esta Direccin que acreditado el carcter ganancial de las
participaciones y la concurrencia de causa de disolucin, el cnyuge
no titular estaba legitimado para el ejercicio del derecho reconocido
en el art. 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital afirmando que no
debe confundirse el supuesto de comunidad postganancial con el
previsto en el art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital, relativo a
la copropiedad de participaciones y acciones, dado que se trata de
comunidades de bienes radicalmente distintas.
7. Procede sin embargo revisar esta doctrina pues no existe una
causa fundada para aplicar a la comunidad postganancial un rgimen
distinto del previsto por el ordenamiento para cualquier gnero de
comunidad. As lo expresa el art. 126 de la Ley de Sociedades de
Capital con toda claridad: La misma regla se aplicar a los dems
supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o
acciones. Y as lo ha afirmado de forma reiterada esta Direccin en
relacin a otras comunidades de tipo germnico como la que surge al
fallecimiento del socio titular entre los llamados a su herencia (RR.
28-7-2014 y 3-11-2014).
Consecuentemente cuando se ponga de manifiesto ante la sociedad
el hecho de la disolucin de la sociedad de gananciales de la que
forma parte el socio titular y la consecuente existencia de una
situacin de cotitularidad postganancial, ser de plena aplicacin la
previsin del art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto
exige designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio pues slo as se agota el conjunto de intereses presentes en la
comunidad (vide S.T.S. 50/2005 de 14-2-2005).
De conformidad con la doctrina al efecto de este Centro, ante un
supuesto de comunidad se ha de exigir para ejercitar los derechos
que la ley confiere al socio, o bien que concurran todos los
interesados, o bien que todos ellos hubieran designado un
representante para que ejercite los derechos de socio conforme lo
dispuesto en el art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital (R. 1-82014), circunstancia que debe ser debidamente acreditada (R. 7-102013).

Colofn de la anterior doctrina es que uno slo de los partcipes de la


comunidad postganancial no puede actuar sin que resulte su
designacin por el otro pues como mero titular de un porcentaje sobre
un conjunto de acciones o participaciones sociales carece de
legitimacin para ejercitar el derecho a solicitar la verificacin
contable que corresponde a los dos (R. 4-6-2014).
As lo entiende la S. 45/2006 de 7-2-2006, de la Audiencia Provincial
de Murcia cuando afirma: como resultado, de todo lo expuesto, que
en este nuevo rgimen jurdico derivado de la disolucin de la
sociedad de gananciales, aquellos pactos iniciales referidos al reparto
de la titularidad nominal de las acciones, carecen de validez, y por
tanto han de declararse nulos los acuerdos sociales adoptados
conforme a los mismos en la Junta General de Socios celebrada el da
7-5-2005 por infraccin de lo dispuesto en el art. 35 L.S.R.L. relativo a
las reglas de copropiedad de participaciones sociales (en sentido
similar la S. 393/2010, de 11-3-la Audiencia Provincial de A Corua).
8. Distinto es el supuesto en el que entre los cnyuges exista una
contienda judicial pues en este caso, a falta de acuerdo, lo
procedente es suspender el procedimiento de designacin de auditor
hasta que recaiga Resolucin judicial firme de la que resulte la
titularidad de las acciones o participaciones.
Como ha reiterado esta Direccin (RR. 22-9-2012, 13-5-2012 y 20-122013 y 31-1-2013, 5-8-2014, 1-10-2014 y 10-12-2014, entre las ms
recientes), procede la suspensin del procedimiento cuando se est
discutiendo en va judicial la legitimacin del conjunto de acciones o
participaciones en que se funde, como ocurre en los procedimientos
judiciales de separacin o divorcio en los que se discute su carcter
ganancial o su liquidacin o ambas cuestiones.
Constituye una excepcin el supuesto en el que existe un
pronunciamiento del juez que conoce del procedimiento sobre la
persona que debe ejercitar los derechos inherentes a la condicin de
socio (vide RR. 31-3-2014 y 23-4-2014), pues con independencia de a
quien se atribuyan finalmente la totalidad o parte de las acciones o
participaciones en liquidacin se ha adoptado una medida aplicable a
la situacin
interina que debe ser respetada tanto por la sociedad como por el
registrador mercantil (vide S. 541/2010 de 9-12-2010, de la audiencia
Provincial de La Corua en un supuesto de comunidad hereditaria).
9. En el supuesto que da lugar a la presente resulta vigente la
sociedad de gananciales sin que resulte que la solicitante ostenta
representacin alguna de su todava cnyuge y socio de la sociedad.
Resulta sin embargo que existe un procedimiento judicial en curso en
el que ha recado Sentencia de divorcio entre los cnyuges sin que en
el expediente conste su firmeza. Las circunstancias anteriores

ponen de manifiesto que existe una situacin de indeterminacin


sobre el rgimen jurdico aplicable a la cuestin planteada como
consecuencia del procedimiento judicial entablado de cuya Resolucin
depender el rgimen aplicable. Como se ha puesto de relieve ms
arriba estando la situacin pendiente de una Resolucin judicial firme
que determine cul es el rgimen jurdico aplicable, lo procedente es
suspender el despacho del expediente hasta que la misma se ponga
de manifiesto al registrador as como en su caso, las disposiciones
que respecto a las participaciones pudiera haber adoptado el juez. No
procede en consecuencia que esta Direccin lleve a cabo un
pronunciamiento sobre el rgimen jurdico aplicable en tanto no
exista un previo pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional
constitucionalmente competente.
En base a las anteriores consideraciones esta Direccin General
resuelve:
1. Se deja sin efecto la Resolucin de la registradora mercantil de
Mlaga n 1, doa M.D.F.P.F. de fecha 30-4-2015.
2. Se retrotrae el expediente a la fase de instruccin, en concreto al
momento anterior a la Resolucin que se deja sin efecto, con el fin de
que la registradora mercantil, en atencin a la documentacin que
aporten las partes sobre el estado del procedimiento judicial en curso,
resuelva lo que proceda de conformidad con la doctrina expuesta ms
arriba.
3. Devolver el expediente a la registradora mercantil a fin de que se
lleven a cabo las anteriores diligencias.
En su virtud, esta Direccin General ha acordado estimar el recurso y
revocar la Resolucin de la registradora mercantil