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ESAP

Funcin Pblica Colombiana y Comparada. Grupo VIIIB


Oscar Alexander Huertas Snchez
Sergio Andrs Navarro Hernndez
Diego Fernando Rojas Bez
Wilson Adrian Zamora Rojas
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La provisionalidad en el empleo como vaco legal en la carrera administrativa y la
Jurisprudencia de las altas Cortes, del derecho administrativo al constitucional; en bsqueda
de la defensa de los derechos fundamentales del debido proceso y el trabajo.
Introduccin
La constitucin Poltica de Colombia de 1991 dispone todo un captulo a la funcin pblica, dentro
del cual se seala en el artculo 125 que los empleos en los rganos y entidades del Estado son de
carrera; as se establece esta como la regla general de los empleos. Igualmente se mencionan como
la excepcin otros tipos de empleo, a los cuales la constitucin en su articulado les dedica un
anlisis ms detallado y no as a los empleos de carrera. Sin embargo, el legislador se ha ocupado
de caracterizar los componentes y la reglamentacin de la carrera administrativa e igualmente se
encuentra jurisprudencia referida a sta. Teniendo en cuenta lo anterior, el presente trabajo
pretende hacer un breve anlisis de una situacin administrativa, con relacin a la ocupacin
provisional de empleos de carrera.
La provisionalidad es una forma de surtir un empleo de carrera administrativa cuando hay una
vacante temporal o definitiva, sin embargo quienes lo ocupan son personas que no son de carrera
pero que cumplen con el perfil del empleo, por consiguiente, son objeto de ser removidos del
cargo sin motivo justificado, lo que ocasiona la vulneracin del principio constitucional de
igualdad y el derecho fundamental consagrado en el artculo 29 de la constitucin poltica,
referente al debido proceso. Con base en el planteamiento propuesto, se desarrollaran y
contestaran un conjunto de preguntas especficas.
Hasta qu punto se configuran derechos laborales para los empleados que ocupan un cargo en
provisionalidad, aun cuando estos no se constituyen en empleados de carrera propiamente
dichos?, La estabilidad de los empleados en provisionalidad para el cumplimiento de sus
funciones est sujeta a la discrecionalidad del nominador exclusivamente?, De qu manera
afectara a la administracin Estatal la comprobacin de estos posibles derechos?; el presente
ensayo tiene como propsito fundamental responder estas preguntas y los desarrollos que de ellas
se puedan desprender, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales, adems de los
aportes jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el tema, para tratar

de explicar la relacin existente entre este tipo de provisin de los empleos de carrera y el derecho
fundamental del debido proceso.
El empleo pblico conlleva la asignacin de unas funciones, los empleos de carrera administrativa
no son ajenos a esta caracterstica, sin embargo las responsabilidades en el cumplimiento de tales
funciones son atribuidas a los titulares del empleo que ejercen un cargo determinado, de la misma
manera los derechos son exigidos y disfrutados por los mismos.
La vinculacin a la carrera administrativa teniendo en cuenta la aplicacin del merito en trminos
de las calidades personales y la capacidad profesional en la obtencin de un concurso por parte de
una persona, conlleva a la materializacin de ciertos beneficios. Para los fines del presente ensayo
se resaltar la permanencia en el empleo, atributo que no poseen las personas que en trminos del
artculo 25 de la ley 909 de 2004 se encuentran en forma provisional.
Segn el profesor Pedro Hernndez (2005) El nombramiento provisional no exige ni impide que
la seleccin del empleado se haga a travs de un concurso de mritos. En caso de agotarse ese
procedimiento, el as designado no adquiere derechos de carrera, de manera independiente a su
permanencia laboral con el Estado. (De esta manera se evidencia dos principales diferencias con
los empleos de carrera administrativa, la discrecionalidad del nominador para nombrar el cargo sin
necesidad del concurso de merito, adems de que el origen de la persona no proviene del personal
de carrera.
No obstante el mismo autor plantea que El empleado provisional tiene, por regla general, los
mismos derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades funcionales que los empleados
de carrera. Aunque no tiene el mismo grado de estabilidad que stos, tampoco pueden asimilarse a
los empleados de libre nombramiento y remocin. As lo asumi desde 1998 la jurisdiccin
constitucional y as se dispone hoy en el ordenamiento jurdico (Hernndez, 2005)
De acuerdo con lo anterior los derechos del titular del empleo en calidad de provisin son los
mismos de los titulares de los empleos de carrera administrativa, el problema radica
principalmente en el concepto de estabilidad laboral; con el fin de responder las preguntas
planteadas al inicio del texto se tomar en cuenta las consideraciones que sobre el tema se
encuentran en la sentencia T-289/11, en donde se plantea el caso concreto de una accin de tutela
para la proteccin del derecho fundamental al debido proceso.
Segn la citada sentencia, la ciudadana Yolanda Ins Vargas Galindo interpuso contra la Nacin
Servicio Nacional de Aprendizaje SENA una accin de nulidad y restablecimiento del derecho, por
cuanto este establecimiento pblico la separa del cargo sin acto administrativo motivado o causal
expresa de incumplimiento del deber o falta disciplinaria, tras interponer tal recurso ante la
jurisdiccin contenciosa administrativa, el Consejo de Estado frente al tema, le niega en primera y
segunda instancia la solicitud a la ciudadana en mencin, por considerar que La condicin de
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haber sido nombrado hasta que pueda hacerse la designacin mediante el respectivo concurso de
mritos no le otorga al empleado estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni
el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad slo existe para el personal de
carrera. (Corte Constitucional, 2011)
Los principales postulados del Concejo de Estado como suprema autoridad del la jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo con respecto a quienes estn vinculados en provisionalidad, son
bsicamente; 1- la inestabilidad de estos, puesto que pueden ser desvinculados en el momento en
que se encuentre la persona a travs de concurso la cual tendr el derecho de ocupar el cargo o por
la discrecionalidad del nominador, 2- El acto de nombramiento en provisionalidad no requiere de
motivacin alguna, la misma situacin es aplicable al acto de desvinculacin, ya que de no ser as
se crearan garantas que solo son aplicables a quienes ingresan por concurso, 3- No se desconoce
el derecho al debido proceso por cuanto la tesis del retiro discrecional de cargos en provisionalidad
no impide demandar el acto por las causales previstas en el ordenamiento jurdico.
Al respecto de los argumentos anteriores la Corte Constitucional, resalta que si bien es potestad del
Consejo de Estado juzgar los asuntos que para su jurisdiccin se presenten, tambin sustenta su
intervencin virtud de las sentencias C-086 de 1995 y SU 640 de 1998, entre otras, en donde se
plantea, que la Corte es interprete de la sujecin de las normas a la constitucin y que por tal
motivo esas interpretaciones deben ser las que prevalezcan, tanto para la administracin como para
los jueces, adems de que el Consejo de Estado al desconocer la jurisprudencia constitucional que
ha sealado en los ltimos 11 aos (desde 1998) que la administracin est obligada a motivar los
actos de desvinculacin de las personas que han accedido a la administracin en forma provisional
para ocupar un cargo de carrera, la conclusin a la que se llega es la de dejar sin efecto esas
providencias por lo cual esto se convierte en el instrumento eficaz y necesario para preservar la
unidad interpretativa de la Constitucin. (Corte Constitucional, 2011)
Teniendo en cuenta lo anterior, los postulados que enriquecieron el debate sobre el tema propuesto
por parte de la Corte Constitucional y en contraposicin de los del Consejo de Estado,
fundamentalmente son; 1- La jurisprudencia constitucional, frente a casos similares, a
dictaminado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no
gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso
de mritos, s tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser
removidos de sus empleos mientras i) no sean sujetos de una sancin disciplinaria o ii) se provea
el cargo respectivo a travs de concurso y iii) la desvinculacin se produzca mediante un acto
motivado, 2- Garanta de derechos, existe conexidad entre el principio constitucional de igualdad
y el derecho Fundamental al debido proceso, por reconocer que no existi uso correcto de la
Autoridad, sino un acto de arbitrariedad, 3- Sobre el acto administrativo de desvinculacin, al
respecto plantea que los titulares del empleo en provisin tienen el derecho a la motivacin del
acto de retiro, que constituye una garanta mnima derivada del derecho fundamental al debido

proceso, del respeto al Estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administracin, y no


de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
Tras el anlisis del ejemplo anterior, se observa que en muchas entidades del Estado se presenta
con frecuencia el que una parte de los cargos de carrera estn en condicin de provisionalidad.
Siguiendo esta lgica las personas que son llamadas a ocupar provisionalmente esos cargos,
conocen las condiciones en las que sern retirados de estos, pero no el tiempo en que se har
efectivo dicho retiro; ello en la practica se puede evidenciar cuando en la Administracin Pblica
colombiana se encuentran casos en los que hay titulares del empleo provisional que duran mucho
tiempo, cuatro, cinco o mas aos. Por tal motivo, se pude inferir que la principal causa de estas
situaciones ocasionadas al nombrar o al asignar provisionales en cargos de carrera, radica en el
ineficiente sistema de concurso de mritos, puesto que la aplicacin de ste, no obedece a los
principios consagrados en el artculo 209 de la constitucin poltica de Colombia de 1991, dentro
de los cuales se puede resaltar la eficiencia y la celeridad, en el marco idneo del desarrollo de la
funcin administrativa.
No basta con que el ingreso a la carrera administrativa sea eficaz, es decir que se surtan las etapas
del proceso de seleccin y concurso consagradas en el artculo 31 de la ley 909 de 2004, es
tambin necesario que se apliquen con prontitud tales procesos, para garantizar la igualdad en el
ingreso, pues en los concursos de mrito aunque todos los ciudadanos con las competencias y
requisitos necesarios pueden participar, tienen que competir con las personas que desempean
funciones en calidad de provisionales, quienes esperan formalizar su condicin como empleados
de carrera en propiedad. Entre tanto, la seguridad jurdica de los provisionales se ve afectada por la
falta de un sustento normativo que garantice su permanencia, pues la ley 909 solo establece que su
duracin en el empleo est condicionada por la realizacin del concurso de mritos que lo surta.
Los concursos de mrito, se han caracterizado en Colombia por la lentitud para proveer los
empleos de carrera, pues la demora en cada una de las etapas es muy extensa y esto ocasiona como
consecuencia una cultura inadecuada de asignacin de los cargos, que se suple, mediante la
ocupacin de estos por provisionales, los cuales segn el Consejo de Estado terminan
prolongndose de manera indefinida y se convierten en institucin permanente, tal como lo fue en
pasado cercano. (Corte Constitucional, 2011) Esta situacin genera una doble condicin, donde
por una parte se manifiesta la cultura antes mencionada y la vulneracin de los derechos
fundamentales de los titulares en condicin de provisionalidad, al ser removidos de los cargos, de
acuerdo con las sentencias proferidas por la corte constitucional.
Dadas las condiciones expuestas, la provisionalidad entonces si tiende a generar una condicin de
estabilidad laboral que a la luz de la Constitucin Poltica puede ser alegada desde el debido
proceso, en cuanto a que el nominador no tiene la potestad de retirarla del cargo sin justificacin.

Otro aspecto que se desprende de la situacin mencionada, es lo concerniente al mandato


constitucional que se presenta bajo el marco del derecho fundamental sealado en el artculo 25
sobre el derecho al trabajo, en este sentido, el Estado es garante de la proteccin del trabajo en
todas sus modalidades. Sin embargo, y a propsito del problema aqu planteado, la no claridad
normativa sobre las disposiciones que deben corresponder a los titulares de los empleos en
condicin de provisionalidad, termina generando la percepcin en el nominador de que cuenta con
la potestad y libre arbitrio para dar el mismo trato, en cuanto a la desvinculacin, que a los
empleos de libre nombramiento y remocin. Por tanto, existe una laxitud en la ley 909 de 2004
que se sugiere debe ser ajustada. Es necesario especificar ms sobre la provisionalidad en aras de
evitar las contradicciones que se han presentado entre las sentencias emitidas por el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional.
Debido al descuido del legislador en cuanto a la libre interpretacin en lo referente a la
provisionalidad, aqu se plantea la necesidad de asumir una orientacin ms detallada que
determine claramente bajo qu condiciones se desarrolla esta situacin en la carrera administrativa
para evitar, por un lado que los nominadores incurran en arbitrariedades que generen acciones
contra el Estado, como la mencionada en el caso expuesto sobre la tutela alegando una violacin al
debido proceso, y por el otro ser consecuente con el derecho fundamental al trabajo.
En conclusin, es pertinente que se defina con mucha mas claridad por medio de la legislacin, el
tema de la provisionalidad en los empleos de carrera administrativa, puesto que como ya se ha
visto, esto no solo genera, incompatibilidad de conceptos entre las Altas cortes, sino tambin la
afectacin de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de las personas vinculadas
por esta modalidad.
Entre tanto, el hecho de considerar que los empleos de carrera administrativa que son cubiertos por
provisionales, puedan estar sujetos a la discrecionalidad del nominador de las entidades pblicas
como en el caso del empleo de libre nombramiento y remocin, puede generar la idea equivocada
de que las funciones propias de carrera, estn condicionadas al momento de la toma de decisiones
por quien las ejecuta, pues esta persona se convierte en una cuota poltica del nominador y por
ende acta guardando lealtad a l, lo que perjudica el desarrollo idneo de la funcin pblica y
atenta contra los principios de mrito e igualdad que promueve la carrera administrativa, adems
que se atenta contra el debido proceso de quienes en condicin de provisionalidad son declarados
insubsistentes por el hecho de creerse que pueden ser removidos de su cargo de la misma forma
que quienes son nombrados bajo la modalidad de empleo de libre nombramiento y remocin.
Atendiendo a lo anterior, es imprescindible que los procesos de acceso mediante concurso de
meritos, mejoren en trminos de eficiencia y celeridad, para que se nombren a las personas en los
cargos de carrera, con el nimo de acabar con la cultura de los nombramientos provisionales
prolongados en el tiempo, pues estos causan, la vulneracin de los derechos como ya se ha
explicado, adems que perjudican la estabilidad necesaria de los funcionarios en los cargos. Se
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debe constituir una vinculacin directa entre el inters, el bienestar y el desarrollo personal de los
individuos, para el cumplimento de las funciones de los empleos de carrera administrativa, con el
propsito de llevar a cabo la consecucin de los fines del Estado.

Referencias Bibliogrficas.

Hernndez, Pedro. (2005). La provisin de empleos de carrera en Colombia. Lineamientos


de un nuevo modelo de gestin de personal en el sector pblico. Extrado el da 15 del mes
de Febrero del ao 2013 desde http://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.2104.pdf

Corte Constitucional. (2011). Sentencia T-289/11. Extrado el da 15 del mes de Febrero del
ao 2013 desde http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/T-289-11.htm

Consulta la Norma, Alcalda de Bogot. (2012). Constitucin Poltica de Colombia de


1991. Extrado el da 15 del mes de Febrero del ao 2013 desde
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125

Consulta la Norma, Alcalda de Bogot. (2013). Ley 909 de 2004. Extrado el da 15 del
mes
de
Febrero
del
ao
2013
desde
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14861#HojaVida