UNIVERSIDADEFEDERALDORIOGRANDEDOSULUFRGS

FACULDADEDECINCIASJURDICASESOCIAISDIREITO

RESUMODOSCAPTULOSVIII,XI,XVIEXVIIIDOLIVRO
TEORIAGENERALDELESTADO,DEGEORGJELLINEK

LeandroMarcioTeixeira
Mat.229318/TurmaB
DisciplinadeSeminriosdeTeoriadoEstadoV

Novembrode2015

VIII A DOUTRINA DOS FINS DO ESTADO

Oproblema

A doutrina dos fins do Estado tem tido igual sorte da justificao do mesmo, a que est
intimamente unida. Durante muito tempo tem sido o ponto central sob o qual tem girado a
discusso da cincia do Estado,singularmenteduranteaprimeirametadedosculo XIXem
que se considerava que o conhecimentodoEstadodependiadacompreensoexataquese
tem sobre o seus fins porm na poca moderna ou bem se deixou de fazerse tema
particular de investigaodesteproblemaoubemsetempermanecidoignorado ouaindase
tem considerado como uma questo v edesnecessriadetratar. Holtzendorff baseoutoda
sua Poltica sobre a doutrina dos fins porm seu exemplo no teve continuadores na
literaturamoderna.
Para ver com clareza a natureza e significado do problema de que vamos nos ocupar,
necessrio fixar de uma maneira precisa que do que se trata, tanto mais quanto reina a
confuso entre osinumerveispontosdevistaqueseadotamsobreestetema.expresso
fim do Estado vo unidos trs problemas completamente diferentes. Se pode perguntar:
que fim que cumpre a instituio do Estado na economia da Histria com relao s
ltimas determinaes do homem? Que fim teve outemoEstadoindividualdeterminadona
Histria? E, finalmente, que fim tem a instituio do Estado em um momento determinado
para os que formam parte dele, e, portanto, para a comunidade? Destas trs questes, a
primeira e a segunda no podem ser contestadas com os meios de investigao emprica.
Somente comainvestigaodaquestonoscolocaremosdentrodoterrenodaespeculao
metafsica, e na maioria das vezes no reino do arbitrrio e caprichoso. Daqui que, para
aqueles que no querem abandonar o terreno da investigao emprica, ho de ser
consideradas como questes suprfluas. Quero marcar a estas duas questes problemas
referentes aos fins objetivos do Estado. A primeira, como a que se prope tratar dos fins
universaisdomesmoasegundacomoencaminhadaadeterminarseusfinsparticulares.
A primeira destas duas questes, ou seja, a dos fins universaisobjetivosdoEstado,setem
investigado em relao sempre com os sistemas filosficos, a partir de Plato, e
frequentemente se lhe tem dado uma resposta. Tem sido o eixo sobre o qual tem girado
toda a especulao poltica do pensamento teolgico ao qual abriu seu caminho Santo
Agostinho. A teologia crist necessitava, j, em virtude do problema escatolgico, tratar o
problema do fim ltimo do Estado. Estas doutrinas teolgicas tem uma significao
permanente,porquetemsidoasprimeirasemconceberosfenmenosdahistria,nocomo
uma ordem resultante da sucesso dos fatos humanos, seno como desenvolvimento de
uma atividade que se prope alcanar um objetivo. Por isto a sua vez tem se dado estas
doutrinas um impulso s ideias modernas da evoluo, aplicadas em um comeo to
somentehistriaedepois,emnossosdias,naturezaemgeral.
Esta questoacercadosfinsuniversais,objetivos,doEstado,temsidonegadanapocaem
que a ideia da evoluo tem sido apresentada pela especulao filosfica como princpio
geral. Entre os partidrios da doutrina orgnica do Estado contase principalmente os que
negam a finalidade domesmo,noquetemperfeitodireitoumavezlevadaaserio aanalogia
com as cincias naturais, porque aquestorelativa asaberseumorganismotemalgumfim
com relao a algo que est fora dele, no tem sentido do ponto de vista emprico das

cincias naturais. Frequentemente a teoria orgnica diz que o Estado um fim em si

mesmo, isto , que o fim imanente a seu ser, o que no na realidade outra expresso
que nega igualmente os fins objetivos do mesmo. Porm ainda mais enrgica que a
doutrina orgnica a concepo mecanicomaterialista do mundo e da histria noquetoca
negaoabsolutadafinalidadedoEstado.
Pelo contrrio, uma concepo teleolgica do mundo atribuir ao Estado um valor que
transcende de sua mera existncia por quanto trata de adivinhar o sentido da histria.
Depende, por conseguinte, da concepofilosficaque setenhadahistria,concepoque
sempre aparececomoparteintegrantedeumavisodemudo,ovalorobjetivoqueseatribui
concepo de Estado. Tais filosofias da histria jamais desapareceram do reino da
especulao, pois a reflexo acerca dos limites de nosso conhecimento no chegar a
intimidar a nsia por alcanar a totalidade do saber. Porm se se convm em reconhecer
que, aqui como em todos as ordens do saber, nosso esprito, a causa de sua organizao,
sente uma necessidade, que no pode dominar, de completar o investigado mediante o
desconhecidoeoincognoscvel,ento,todasasrespostassltimashaverodecarecerda
fora de convico geral, e alm disso h de considerarselhes incapazes para dar uma
soluo satisfatria aos problemas reais da atualidade. Do mais geral destesprincpiosno
podededuzirsejamaiscomcertezaalgoconcreto.
completamente arbitrria a teoria dos fins particulares do Estado, segundo a qual cada
Estado teve ou ter fins inteiramente privativos que s a ele correspondem e quehaveriam
de ser condicionantes de sua situao histrica. Ao fixar estes fins somente atenderse
frequentemente a uma das atividades varias e trocveis historicamente do Estado que se
observa, e se lhe explica como se fosse o fim propriamente essencial aseuser.Assim,por
exemplo, somente dizerse que Roma significa a conquista Inglaterra, a poltica da
liberdade o restabelecimento da unidade da f, a Espanha dos Habsburgo Alemanha, a
realizao do reino da liberdade (Fichte) Russia, a colonizao e civilizao do norte da
sia, etc. Na conscincia popularestateoriatemumgrandepapel,singularmentequantose
trata de relaes internacionais. Quo frequente , ainda hoje, falar dos problemas
histricos, das misses histricas de um ou outro Estado, quando, naverdade,nosetrata
de fins objetivos associados histria por um poder superior que a domine, seno de
interesses particulares, reais ou imaginrios, de cada Estado em especial, criados pela
situaohistricadosmesmos!
Em oposio a este problema dos fins objetivos do Estado encontrase o queserefereaos
fins subjetivos do mesmo, isto , relao dos Estados com seus fins individuais. Esta
questo necessita ser exposta e resolvida,eresultaemconfusoentreambasas ordensde
fins o afirmar que questo infundada. A necessidade damesmaresultadasreflexesque
haverodeseguir,
O Estado uma unidade de fim por isto a doutrina social do Estado a partir de uma
concepo desta natureza acerca do mesmo, h de provar quais so os fins que elevam a
unidade a variedade que se tem reunida no Estado. A existncia de tais fins resultadofato
psicolgico irrefutvel de consistir a vida do Estado em uma srie ininterrupta de aes
humanas, e como toda ao necessariamente determinada por um motivo, toda ao
por sua vez determinada por um fim. A eliminao de toda finalidade, a respeito do Estado
no sentido que temos dito, lhe degradaria at fazer dele uma fora cega e natural, lhe
roubaria toda unidade e continuidade, o que s pode ser filho ou da falta de clareza ou da
ausncia de todo pensamento. Toda lei, toda disposio, toda nomeao, todo contrato

entre Estados, necessita ter um fim, e um fim conforme conscincia de seusautores isto
,umfimracional,ouemcasocontrriooEstadonoseriasenoumgrandemanicmio.
O que passa com o Estado neste respeito o que ocorre com todas asdemaisinstituies
sociais: buscar seu fim objetivo problema prprio da especulao, e no dacincia,tanto
mais quanto que as observaes histricas nos mostram que toda instituio tem de ser
compreendida, como vivendo em um fluir constante. Partindo deste princpio,necessitamos
prescindir da fixao de um fim permanente. porm os indivduos e a comunidade
necessitam destas instituies para seus fins particulares daqui que cada poca haja tido
sua concepo particular sobre os fins destes institutos, o qual explica o fenmeno da
evoluodosfns.
Aqui poderia caber a objeo, to frequente, de que todo Estado concreto tem em cada
poca fins prprios, e que estes so os nicosquetemsignificado,pormaosquaisnose
lhes pode abarcar dentro de um nome comum. Por diferentes que possam ser as aes
humanas e por mltiplas formas que sejam suscetveisderevestirosfinshumanso,sempre
pode ser fundida estavariedadedefinsemalgunsquevalhamcomosuperioreseltimos.A
maior parte das aes humanas, por confusa que possa ser a diversidade de fins que
imediatamente se trate de alcanar, estosubordinadasaosfinssuperioresdeconservao
da existncia individual e de felicidade dos mesmos indivduos. Os meios para conseguir
estes fins superiores so vrios, do prprio modo que os fins intermedirios porm a
variedade destes ltimos tende a converterse no emumnmeroescasso,masemsfim.
Por isso exata a afirmao de que todo Estado tem em cada momento fins particulares
para si e para seus membros, que pugnam por realizar, porm isto no impede que se
reconheanestesfinsparticularesumfimgeral.
Chegados a este ponto poderia talvez surgir uma dvida, qual seja, a de se no bastaria
comprovar os fins do Estado e considerar indiferente o problema da reduo dos fins
intermedirios a fins superiores. Estas dvidas se resolvem mediante o reconhecimento da
grande significao terica e prticaquetemosfins superioresdoEstado,semconheceros
quais no possvel uma cincia perfeita de Estado. Uma definio puramente forma do
mesmo, em que se prescindira da ideia de fim, no podedar umanooperfeitadoEstado
e omitir, por conseguinte, a fixao de uma nota que seja suficiente por s mesma para
diferenciar o Estado de todas as outras formaes que pretendem ser seus iguais quando
no superlo. Igreja da Idade Mdia convm todas as notas que incidem em uma
definio formal de Estado. Possui um territrio dividido em provncias e dioceses tem a
exigncia de estender seu domnio a quantos vivem no seu territrio tinha na cristandade
seu povo e estava dotada de um poder que se considerava independente de todo poder
terreno e cuja soberania foi superior a do Estado d leis, julga e castiga tinha uma
administrao muito mais ampla e rica que a do Estado do seu tempo, o qual, naquele
momento, a tinha rudimentar comparada com a da Igreja. Se isto, contudo, no era Estado
mas Igreja, se deve distino entre os finsdeumaeoutroseassimnotivessesido,no
haveria defatodistinoalgumaconscinciageralentreosfinsdoEstadoeosdaIgreja,e
esta haveria absorvido aquela. Porm aindahojespossvel estabelecerumadelimitao
estritaentreEstadoeIgrejaconhecendoosfinsdeambos.
O significado prtico da determinao dos fins do Estado consiste em que mediante ele se
completa a necessria justificao tica e psicolgica do mesmo. A doutrina dos
fundamentos justificativos do Estado s podia legitimar a instituio deste, porm no o
Estado em sua forma individual, e aqui precisamente onde entra a doutrina dos fins do

Estado. Tanto a conscincia ingnua como a convico cientfica havero de imporemse

necessariamente questo de saber por que as instituies do Estado, que no so
poderes cegos da natureza, existem e adotam realmente formas mutveis mediante o
influxo da vontade humana, e para que so exigidos os sacrifcios que os individuos e a
comunidade oferecem de contnuo ao Estado. Com a negao oportunista dos princpios
gerais das aes deste, e com a observao resignada no pode ser de outro modo, ou
com a afirmao, praticamente da mesma natureza, de que o Estado tem seu fim em si
mesmo, como podem justificarse os deveres militares, econmicos e judiciais e os outros
mil deveres que o Estado nos impe! Por isso se ocupamdestepontoadoutrinadoEstado
e a poltica prtica. Toda modificao na organizao e legislao dos Estados necessita
legitimarse, atendendo finalidade das mesmas. Toda exposio de motivos de uma
proposio de lei necessita apoiarse, explcita ou implicitamente, nos fins do Estado. Por
isso a oposio entre os grandes partidos polticos se pe de relevo ao mostrarse como
antitticos a respeito aos fins doEstado:liberais,conservadores,ultramontanos,socialistas,
significam essencialmente diferenas sobre os problemas que nos ocupam isto ,
diferenas sobre os princpios polticos. Ter princpios polticos no quer dizer outra coisa
que possuir pontosdevistadeterminadossobreasrelaesconcretasocasionaisdoEstado
e sobre os fins intermedirios e ltimos do mesmo. S partindo do problema dos fins se
pode julgar acerca do valor do erro da poltica de um Estado, a qual nem sempre
conhecidaaoquejulga.Todojuzopoltico,pois,umjuzodevalorteleolgico.
Esta concepo do significado dos fins do Estado se mostrado de um modo ostensivo na
formao das confederaes modernas. Tanto a introduo constituiodosEUA como
constituio da Confederao sua e a introduo Constituio do imprio alemo,
estatuem como motivos expressos das novas formaes polticas os fins doEstadoquevai
serfundado.
Por importante que seja este ltimo fato para conhecerasideiasvivasquetemosprncipes
e os povos acerca da finalidade do Estado, no por isso se h de prescindir de determinar
oslimitesdestateleologiapoltica.Aafirmao,tofrequenteantes, dequeoproblemamais
importanteda doutrina doEstadoodefixarseusfins,porquedelessepodedepois deduzir
a totalidade das atividades do mesmo, completamente falsa, porque, assim, como no
podem ser produzidas as obrasdeartemeramentepeloconhecimentodasleisestticas,da
mesma forma no pode darsesoluoaumproblemapolticopositivopor simplesdeduo
dos fins do Estado. Se se admite que o fim do Estado consiste na realizao do direito,
ento no se nos diz que o que deve valer como direito, porque a forma concreta do
mesmo depende sempre das relaes sociais circunstanciais de um determinado povo. Se
bem que verdade que um mesmo fim pode ser alcanado pormuitosdistintosmeios, no
por isso oconhecimentodeste fimnoshaverdeensinarquaisso osmeiospararealizlo.
Por isso a histria das teorias polticas oferece o exemplo instrutivo dequefrequentemente
os pontos de vista de partidos, que em uma determinada circunstncia tem os autores,
pareciam ser deduzidos de uma maneira imediata e comumcarterdenecessidadelgica,
dos fins do Estado. Frente a estes arriscados ensaios se necessita comprovar, antes de
tudo, que o contedo concreto da atividade do Estado s pode ser determinado
empiricamente e para um Estado particular em uma situao igualmente concreta de sua
vida.
Mas a observao dos fins supremos do Estado continua sendo sempre para cada um um
regulador de sua atividade poltica. Noafirmamtantooquehaverdesuceder,quantoque

no h de fazerse. E este influxo negativo tem sido historicamente de um grande valor e

continuar sendo politicamente no futuro. Toda nossa cultura moderna descansa sobre a
afirmao de que os poderes do Estado tem um limite e de que ns no estamos
submetidos como escravos ao poder ilimitado do Estado. Uma observao puramente
formal e jurdica do Estado jamais pode chegar aconheceralimitaomaterialdaatividade
do mesmo, seno que no lhe reconhecer outra limitao que a que a si mesmo se pe,
porm sem poder determinar o contedo desta atividade que se limita a si mesma. A
existncia de tais limitaes se prova peloconhecimento progressivodacoesointernaque
vai alcanando o Estado mediante seus fins. O exemplo mais admirvel disto o oferecido
hoje atitude do Estado a respeito da religio. Depois de muitas lutas se chegou a
reconhecer que o problema do Estado no pode se o de dominar as crenas, eistosetem
reconhecido por haverse esclarecido quais so os limitesemquehdemoverseo Estado
atendendo sua natureza e aos seus fins. O conhecimento dosignificadodos finsjurdicos
do Estado tem colaborado profundamente superaodoEstadopolcia,eoconhecimento
dos fins da cultura, supresso de instituies danosas comunidade. Todas as grandes
revolues da Idade Mdia tem terminadopordeterminarsuaposioarespeitoaosfinsdo
Estado. Esta fora negativa reguladora confirma a necessidade de conhecer os fins do
Estado, j que em todo momento da vida poltica, cotidiana oferece um critrio com que
julgar das relaes existentes com arranjo ao qual pode determinarse se o dado deve ser
destitudo ou transformado. No h dvida de que nos encontramos aqui de novo ante um
daqueles pontos prticos em que inevitavelmente o interesse de partido tende a ocupar o
lugar dos interesses do Estado e o queirritanteaumpartidointentarechaloestecomo
prejudicialcomunidade.

Olharsobreasteoriasparticularesacercadafinalidade

A histria das doutrinas dos fins do Estado to antiga como a histria da cincia do
Estado. Em Aristteles, a teleologia poltica, de conformidade com o esprito total de seu
sistema filosfico, tem o valor de ponto de partida das investigaes sobre o Estado.
Tambm entre os romanos encontramos observaes muito claras acerca dos fins do
mesmo, que chegaramaterumgrandeinfluxonaliteraturaposterior.Na modernaescolado
Direito Natural, afirmase de modo ainda mais enrgico a significao dos fins do Estado,
singularmente naquelas obras que querem encerrar nos limitesconcretosaatividadedeste.
Ao derivar o Estado estaescoladasvontadesindividuais,converteseesteparaelaemuma
instituio nascida e orientada satisfao dos fins do indivduo. To peculiar a esta
caracterstica escola de direito natural,quenohfaltadoquemdigaquetodooproblema
do fim havia sido explicado e aclarado pelo direito natural. Posteriormente, com avitriada
escola histrica do Direito e do Estado, foi preciso uma reviso da teleologia poltica, eisto
nos conduz a uma profunda transformao de toda a doutrina Em tanto que antes se
afirmava um im geral do Estado sem fazer uma investigao previa sobre sua naturezaeo
modo derealizlo,necessitaseagoraaoconsiderararealidadeprticadavidadoEstado e
aplicar os ideais aos tipos empricos dos mesmos, investigaes especiais, os resultados
das quais so muito mais complicados que as afirmaes gerais das doutrinas antigas do
Estado. H de fazerse notar para a evoluo moderna que, em tanto antes os filsofos do
direito e os que cultivavam o direito pblico eram os que tomavam sobre si a investigao
acerca dos fins do Estado, na atualidade leva a cabo este labor os representantes da

economia poltica, os quais so principalmente quem se ocupa deles ou nela se apoiam. O

formalismo extremo da novadoutrinajurdicadoEstadocrepoderprescindircompletamente
do contedo das funes do mesmo, contedo que igualaemimportnciaaoconhecimento
das formas jurdicas, para quantos querem conhecer a vida total do Estado. Porque nose
pode estabelecer uma estrita separao entre contedo eformanaunidadeinseparvel da
vida, de um modo consequente, apesar de que tenhamos conscincia de seus limites
recprocos. Daqui que a doutrina jurdica do Estado opere com a representao dosfinsdo
mesmo,inclusivequandonoconvmentresidemaneiraexpressa.
Para ter uma viso sinttica das teorias que temos exposto at agora, nos ocuparemos
neste luga da doutrina antes mencionada acerca daausnciadefinalidade noEstadoouda
que afirma que este fimemsimesmo,cujasignificao prtica consisteemnegarodireito
dos indivduos a tomar parte na organizao e direo do Estado. Sobestateoriaseoculta
uma determinada tendncia poltica. A literatura poltica conservadorareacionria do
primeiro decnio dosculoXIXtemtrabalhadomaisque todosHallerpornegarosfins do
Estado, de sorte que fique desviada toda crticaquefiraordemexistente.Achamadafalta
de finalidade no Estado se reduz nestes escritores ideia de que a ordem social atual
inaltervel, e que o fim do Estado consiste em impedir a expanso e a vitria das ideias
evolucionrias.
S aparentemente pode ser includa aquioutradoutrina,nascidaaocalordateoriaorgnica
do Estado, que considera o que se chamam fins comoasfunesprpriasdomesmo.Esta
uma ideia obscura que descansa em uma falsa analogia com a concepo do organismo
natural porque funes do Estado quer dizer aes do Estado, e toda funo necessita ter
um motivo, por conseguinteumfim.SetemfunesoEstado,entonecessariamentehde
terfinsPormtomarasfunespelosfinsconfundirmeioefim.
As antigas doutrinas reconheciam o Estado um fim frente aosindivduose comunidadee
tomavam seusprincpios,pelocomum,dotipoidealdeEstadoelessconheciam,portanto,
um fim abstrato, e careciam em troca de uma determinao concreta. A estas doutrinas
chamaremos teorias dos fins absolutos. Se propem afirmar um fim nico para o Estado, o
mesmo para todos os tempos, que haver de permanecer idntico a si mesmo em todas
suas formas e que contem em sua unidade aos demais fins. Ao no partir estas teorias do
existente, mas do Estado perfeito, resulta que jamais corresponde realidade a seu ideal
teleolgico mas como este ideal devetenderaserrealizado,existenofundodestadoutrina
um princpio vigoroso de agitao poltica, pelo qual exercido sempre um influxo prtico
noinsignificante.
As teorias absolutas se opem s dos fins relativos e concretos do Estado, as quais tem
sido alcanadas graas representao histrica e mutvel do problema do Estado e das
relaes concretas estatistas, assim, como mediante a cuidadosa investigao da limitao
naturaldaatividadedaquela.
Devemos citar em primeiro lugar as teorias absolutas Se nos oferecem divididas em duas
grandes categorias: ou favorecem a ilimitada extenso do poder do Estado ou encerram a
este em limites fixos. s ltimas pertencem as doutrinas dos fins expansivos e dos
limitativosdoEstado,dentrodasquaiscaemasteoriasabsolutas.

AsdoutrinasdosfinsexpansivosdoEstado

Teoria eudemonistautilitria.Estadoutrinaamaisantiga.Formaseespeculativamentee
de suma clareza para as conscincias ingnuas. Parece evidente desde logo que o
bemestar do indivduo e da comunidade sejam o objetivo supremo e nico de toda
organizao pblica. A antiga doutrina do Estado est edificada sobre a ideia do
eudemonismo, o qual, por sua vez, constitui o fundamento da tica helnica. Ainda a
eudemonia formulada de muitos distintos modos por diferentes escolas. Os modernos
sistemas de moral utilitria so impulsionados a esta consequncia, a saber: a definir o
Estadocomoumainstituioqueserveparaautilidadecomum.
Porm quando se intenta levar prtica estas ideias, surgem imediatamente grandes
dificuldades porque o conceito de bemestar e oquedeleestbemprximo,odeutilidade,
a tal ponto so suscetveis de interpretaes variadas a causa de sua indeterminao, to
fortemente dependem das concepes subjetivas, que tudo possveldeduzilodele etudo
na realidade se tem deduzido. Em todas as pocas se tem posto sob a dedicao de bem
estar comum os ataques mais violentos que se tem diridigo aos mais altos e importantes
bens do indivduo. Por isto a doutrina do bem estar foi aceita por quem tem tratado de
ampliar ilimitadamente o crculo de atividade do Estado. Esta a teoria clssica do
Estadopolcia e do Estado absoluto. Por isso se formou principalmente no sculo XVIII, na
poca dodespotismoilustrado,paraapoilo.AfilosofiadeChristianWolfffoiprincipalmente
a que introduziu esta teoria, enquanto afirmou que o mais alto fim do homem tende a
alcanar a felicidadeemqueconsisteaperfeio,eestahdeserporsuavezofimaoqual
se dirigem as aes do prximo. Wolff mesmo afirma que a vitae sufficientia, tranquillita et
securitas, das quais as duas ltimassocondioparaalcanarafelicitas,constituemofim
do Estado, e no entanto o exigem estesfins,necessitaoindividuopermitirumalimitaoda
liberdade. Porm a poltica tem demonstrado que frequentemente estas limitaes
equivalem ao aniquilamento da liberdade. Sob este influxo de Wolff, principia a formarse
desde Justi a teoria do Estadopolcia, a qual considera justificado todo ataque vida
jurdica individual sempre que seja necessrio ao bem geral, do qual nos tem oferecido um
testemunho claro na legislao o direito geral dos Estados. Porm no s foi inspirado nas
teorias eudemonistas o absolutismo monrquico, mas tambm o absolutismo democrtico,
pois os jacobinos declararam oficialmente o bem comum como o fim supremo doEstado,o
qual significa, praticamente, sancionar o poderio ilimitado das maiorias. Os primeiros
comunistas modernos, Babeuf e seus partidrios, se inspiraram igualmente nesta mesma
doutrina da felicidade comum para justificar suas loucuras a respeito da transformao da
sociedade. Apoiandose na doutrina utilitria de Bentham, segundo a qual o fim nico de
todas as instituies sociais consiste em alcanar a mais alta felicidade do maior nmero,
pode chegarse como consequncia ltima das aes do Estado, a aniquilar os interesses
espirituais mais altos quando por sua natureza s so interesses de uma minoria, e a
rebaixar o nvel espiritual e moral tomando como medida o mais baixo, pois o que se
encontra no alto pode ser rebaixado, mas no pode ser elevado a uma grande alturaotipo
mdio. Todo progresso, toda melhora do existente, todo sacrifcio do atualemcausadeum
futuro longnquo, pode ser rechaado do ponto de vista do bem. Este bem comum est
determinado pelas concepes especiais de partido e por apreciaes subjetivas dos que
circunstancialmentedetenhamopoder.
Falta precisamenteteoriadobemestaroudautilidadetodamedida,todalimitaointerna.
O elemento de verdade que h nelas s pode alcanarsemedianteumaanliseminuciosa

dos problemas concretos do Estado, anlises detalhadas que jamais foram postas
claramentepelosfundadoresepartidriosdestasteoriasabstratas.

Teoriasticas

Nestas o fim do Estado est unida ideia de uma realizao de uma moralidade. O bem
mais prximo seria o bem moral.TeveestasteoriasorigememPlato,cujoEstadoideala
realizao da justia que coincide com a virtude total, em Aristteles, para quem o Estado
nasceu expressamente por vontade dos homens, e deve existir exatamente para alcanar
um bem, uma eudemonia, no somente fsica, mas tambm moral. Hegel reviveu estas
teoriaseacrescentouqueoEstadoamaisaltaformademoralidadeobjetiva.
Uma manifestao da teoria tica a doutrina que atribui ao Estado uma funo religiosa.
No sculo XIX, o Estado deve serumEstadocristoetercomofim arealizaodadoutrina
crist.
O problema das teorias ticas precisar o que moral, pois depende das convices dos
quedominam,osquaispodemestaremterreno demoralreligiosaemabertaoposioados
governados. Esta teoria desconhece os limites que o Estado deve ter, pois a moralidade
interioraoindivduoenopodeserrealizadamedianteumpoderexterior.

AdoutrinadosfinslimitadosdoEstado

Possuem estas teorias grandes limitaes em relao ao indivduo. Possuem trs formas:
assumemcomofimouasegurana,oualiberdadeouodireito.
Atribui a doutrina moderna que aoEstadosedeveaatribuiodeestabeleceroDireito.Seu
objetivoporlinhadivisriaentreoEstadoeoIndivduo.
Na Inglaterra, John Locke funda a teoria liberal do Estado logo aps o Bill of Rights, que
mira como fim nico aproteodapropriedade(dentrodelaestoavidaealiberdade).So
excees aslimitaesfeitaspelodireitoao indivduo.umprotestocontraoEstadoPolcia
ento dominante. Para Kant, o Estado a unio de uma variedade de homens sob lei
jurdicas. O Direito tem a funo de manter a coexistncia dos homens. O Estado s deve
ocuparsedoDireitoerenunciararealizarobemcomum.
Uma crtica que se faz a este tipo de Estado sacrificado ao individuo queelenoexiste,
nem pode existir, j que o Estado pelo menos deve atender a sua segurana internacional,
quenemsemprecoincidecomseguranadoscidados.

XI O ESTADO E O DIREITO

OproblemadoDireito

preciso determinar osentidoclarodeDireito.Umcaminhoaespeculaometafisicaque

pretende conhecer a existncia do Direito independentemente da vontade humana. Outra
formadeveroDireitocomoumfenmenopsicolgico,isto,internoaohomem.
As prescries do Direito, da religio, moral e de costume so um conjunto de regras para
as aes humanas. Mas o Direito tem notas especficas que o diferencia dos outros
conjuntosdenormas,asaber:
sonormasquesereferemsrelaesexternasemtuasentreoshomens
sonormasqueprocedemdeumaautoridadeexteriorreconhecida
sonormascujocarterobrigatrioestgarantidoporpoderesexteriores

O Direito se caracteriza pela obrigatoriedade, pois s faz parte da ordem jurdica se o

princpio for obrigatrio, isto , quando dispe de capacidade bastante para motivar as
aes da vontade, determinandoa, pois nos sentimos obrigados a obedecla.Aobrigao
esto vinculada, portanto, convico da sua obrigatoriedade, e sobre este fundamento
todaaordemjurdicaestestabelecida.
Esta teoria, modernamente, desconhecequeexistemfora doEstadooutrospoderessociais
que oferecem garantias essenciais para a satisfao das normas jurdicas, que podem
exercer uma fora coativa ainda mais potente do que o Estado poderia fazer, como por
exemplo os costumes sociais, regras de urbanidade de determinadas classesdasociedade
e certas profisses, associaes eclesisticas, a imprensa e a literatura. A experincia tem
mostrado que onde existe um costume com razes profundas navidasocial,ouuma prtica
religiosa, em oposio ao ordenamento jurdico, resulta impotente a ao do Direito. Ou
seja,acoaojurdica,sozinha,incapazdegarantirodireito.
No , portanto, a coao uma nota essencial ao conceito de Direito, mas a garantia, da
qualacoaonosenoumaformasubordinada.

Questesparticulares

a.OproblemadoDireitoPblico

A vontade do Estado uma vontade humana se trata, pois, de determinar a existncia de

normas obrigatrias para a vontade humana que o Estado representa. A origem da crena
de que existem relaes normais procede de determinada atitude do homem,
psicologicamente condicionada, a partir dos fatos. O homem v o que constantemente o
rodeia, o que sem cessar percebe e sem interrupo executa, no somente como um fato,
mas tambm como uma norma de juzo, a que intenta fazer que se conformem e se
adequem os fatos heterogneos e discordantes. H uma tendncia de converter o real em
normal,eistodesdecriana.
Para compreender a evoluo do Direitoedamoralidadedegrandeimportnciaconhecer
a fora normativa dos fatos. As ordens emanadas da autoridade religiosa ou do Estadose

executam umas vezes por temor, outras por outro motivo, e daqui parte o desenvolvimento
da representao de que as ordens repetidas tofrequentemente,desligadas dasfontesde
que procedem, so normas morais que devem ser executadas por causa de sua fora
interna obrigatria. Toda moral imperativa religiosa funda, portanto, seus princpios em
constituirocontedorealdavontadedeumaautoridadequedeveserreconhecida.
A realidade tem muita importncia tambmquandosefaladoDireito.ValecomoDireito,em
cada povo, aquilo que realmente vivido como tal, e o exerccio permanente deste direito
cria a representao de que este exerccio se conforma a uma norma aparecendo por
conseguinte a norma mesma como ordenao autoritria da comunidade, isto , como
norma jurdica. Isto resolve tambm o problemadoDireitoConsuetudinrio.Estedireitono
nasce do esprito popular que o sanciona nem da convico comum de que algo h de ser
direito em fora de sua necessidade interna no nasce de um ato de vontade tcita do
povo,mas daspropriedadesinternasgeraispsquicasquefazseconsiderarcomonormativo
oqueconstantementesevemrepetindonarealidade.
Favorece grandemente doutrina do Estado o conhecimento fundamental da significao
normativa dos fatos. Graas a istorecebeumabaseslidaesefazinteligveloquerespeita
teoria social das relaes do Estado e da sociedade.Segundoesta,aordenaodaquele
significa um compromisso permanente entre os grupos particulares que lutam pela
dominao, e a Constituio do Estado por sua vezexpressaasrelaesdepotencialidade
entreosdistintosfatoressociais.
preciso distinguir entre a Constituio escrita e a Constituio viva de um Estado. Esta
ltima em que encontra expresso a realidade do Estado, consiste na diviso eletiva do
poder, diviso que independente em todos os Estados das frmulas de direito escritas
existentesnele.
Embora estateorianoexpliquecompletamenteanaturezaessencialda ordemjurdicaeda
ordem estatal, ela consegue ajudar a compreender as origens e os efeitos de algumas
partes importantssimas do Direito Pblico. Ela completase mediante a ideia de que nas
relaes reais reside uma fora normativa, isto , quedaquelasrelaesnasceaconvico
dequeasrelaesreaisdedominaohodeserconsideradascomojurdicas.
Para completar o conceito de direito, no basta aconvicodequeorealsetransformaem
normativo mas que so necessrias para o direito garantias que incidem nas relaes de
fora. Tais garantias radicam antes de tudo naquelas que enquanto permanecem
inalterveis,garantiramcomsuaexistnciaaordemjurdicaquedelasemanara.
Outro elemento importante sobre a formao e evoluo do Direito se trata do seguinte: a
modificao das relaes sociais se modificatambmovaloratribudosnormasqueesto
em vigor. Na sociedade existe um movimento ininterrupto e uma transformao igualmente
incessante da que participam as normas. Porque este movimento sempre acompanhado
de um impulso a modificar e a complementar o direito existente. Aqui a situao muda: se
antes os fatos determinavam o direito,agoraodireitoquemudaarealidade.induvidvel
que no futuro a ideia de um direito de lege ferenda continuara sendo um fator poderoso no
processodeformaodoDireito.
Todo direito s possvel debaixo da suposio de que temos capacidade para
considerarmos obrigados sexignciasformuladaspornossavontadeocontedodasquais
fica separado do arbtrio subjetivo. A investigao da psicologia social nos faz ver quepara
formar a convico da existncia de uma normajurdicanotemsido demenorimportncia
este fenmeno inseparvel que antes fizemos notar, que a capacidade para converter a

ao real em norma. Se meramenteorealfossereconhecidocomonormativo,chegaramos

a um ponto em cada pocahistricaemqueacausadatransformaodas relaessociais
desapareceria o carter jurdico do real, sem que pudesse ser substitudo por algo novo. A
consequncia necessria de uma considerao to unilateral da natureza humana seria a
existncia de grandes perodos de anarquia selvagem porm a ideia de um direito natural
ou racional colabora energicamente para legalizar, e ainda para fazer mais intensas, as
transformaesviolentasecompletas,operadasnavidadodireitoedoEstado.
H, pois,doiselementospsicolgicosqueoriginamatransformaodaordemdoEstadoem
ordem jurdica: o primeiro troca orealemnormativoeoelementoconservadorosegundo
que engendra a representao de um direito superior ao direito positivo o elemento
racional, evolutivo, progressivo, o que impulsiona adiante e se prope a modificao das
situaesjurdicas.
O elemento racional da formao do direito na fixao da ordem tem grande importncia,
porque pode determinar e adequar as instituies em uma dada poca, sem modificarlhes
essencialmente a sua forma, a fim de que apaream como racionais. Toda a histria do
Direito est formada por um processo ininterrupto de racionalizao das instituies. A
continuidadehistricadasinstituieshumanasdescansanapossibilidadedatransformao
das tradies conforme aos fins sociais reconhecidoscomoracionais.Sobreabasede uma
experincia, que durante muito tempo tem sido unida a uma instituio, se forma a
representaoquemaistardeseaplicaumaracionalidade.
O dogma que considera o sistema do direito como uma unidade fechada desconhece a
relao fundamental entre direito e Estado. Todo direito tem um limite insupervel no fato
mesmo da existncia do Estado. Por isso pode aniquilar o direito uma modificao dos
fundamentos da vida do Estado porm o direito no tem jamais fora bastante para
determinar nos momentos crticos da vida do Estado a direo do seu caminho. Para
atenuar as violaes da ordem do Estado, se idealizou a categoria do direito da legtima
defesa daquele, o que no seno outra expresso para indicar como a foravaiantesdo
Direito. O fato das revolues, sejam levadas a cavo pelos governantes ou pelos
governados, nopodemedirseemgeralcomo ocritriodeumaordemjurdica,amenosde
julgar a histria segundo os artigos do cdigo penal. A possibilidade destesfatosqueesto
completamenteforadaordemdodireito,jamaispoderevitarsepormeiodeleis,eaindana
ordem jurdica maisperfeitapodemexistirlacunasconstitucionais,queemcasos dadoss
possvelpreenchermediantearelaorealentreforas.
As lacunas jurdicas s aparecem em casos especiais e tem sempre a tendncia a serem
salvas, diante da introduo de instituies que conheam destas contenciosas ou,quando
isto no possvel pela natureza dacoisa, medianteaconversodorealemnormativo.Por
isto, as revolues e a ruptura das constituies so pontos de partida para novas
formaes do direito. Porm ainda nos momentos de maior confuso s fica em suspenso
ou completamente aniquilada uma partedaordemjurdicadoEstado,entantoqueamaior
parte das instituies legais funcionam nestes casos. A plena anarquia no tem sentido
quandosetratadeumEstadodeculturadesenvolvido.
A verdadeira constituio de um Estado descansa em mtuas relaesdeforadosfatores
particulares do Estado. Tal fora no fora fsica nem econmica em parte uma fora
tica e histrica. Mais importante para as reciprocas relaes dos rgos superiores do
Estado a fora jurdica que lhes corresponde. Por causa dela o Direito desempenha uma
funo reguladora das lutas sociais que sem interrupo tem lugar. O exerccio do poder

jurdico pode criar situaes que se desviem das normas escritas ou no escritas na
Constituio ou na lei. Nestes casos pode emitirse um juzo lgico acerca da no
conformidade com a norma, porm no um juzo jurdico, porque precisamente falta nesta
ocasiocomohaverdefaltarsempre,umjuiz.

b.OEstadoeaformaodoDireito

O Direito uma funo exclusivamente social, e por isto tem como suposto a comunidade
humana. Toda comunidade terrena organizada, que no tenha associaoalgumasobresi,
Estado. Qualquer que haja podido ser as formas primitivas de existncia da comunidade
humana, nunca poder provarse que oshomenshaviamvivido,nemnapocaprhistrica
nem durante a histria, na forma de uma mera justaposio atomstica. Compreendido o
Estado desta maneira, no existiu jamais um direito que o preceda.Masistonoquerdizer
que de nenhum modo o Direito tenha sido coisa que deva a evoluo do Estado. O Direito
antigo dos povos civilizados do Ocidente se desenvolveu em famlia, estreita ou ampla,
assim como tambm a religio, intimamente enlaada com os comeos de toda
comunidade, se converte em culto de famlia e progride at ser culto de uma tribo. Mas no
Estado existe uma tendncia para submeter a si todos os meios de poder das associaes
que lhe esto subordinadas, e o processo que se inicia desta sorte termina fazendo o
Estadoonicopossuidordopoderdeautoridade.

c.AobrigaodoEstadoarespeitodoseudireito

O Estado incapaz de ficar ligado e obrigado ao seu Direito? Esta concepo s pode
levarse a cabo em uma ordenao jurdica estritamente teocrtica. S um deus ou um
monarca venerado como um deus o que pode fazer reconhecer como imutveis e
indiscutveis as decisesdesuavontadeeimplascomonormasdeaoatodos,excetoa
si mesmo. Porm muito distinto o que ocorre quando o Estado procede segundo regras
jurdicas estabelecidas, regras que por sua vez s de uma maneira jurdica podem ser
modificadas. Estas regras contem em si a obrigao dos rgos doEstadocomoqualfica
submetida a obrigao a atividade daquele em si mesmo, j que a dos rgos doEstadoo
que deste mesmo que no podeexercerumaatividadequenoest realizadamedianteum
rgo. Oferece esta regra, ademais, aos sditos, a segurana de que os rgos do Estado
ficam obrigados a proceder segundo a regra. Todas a normas so tidas por inviolveis, ea
confiana nesta inviolabilidade da ordem jurdica se apoia para oindivduoemgrandeparte
nanecessidadedecalcularsuasaeseasconsequnciasdasmesmas.
Acompanha a todo princpio de direito aseguranadequeoEstadoseobrigaasimesmoa
cumprilo, o qual uma garantia para os submetidos ao Direito. O fundamento ltimo de
todo direito radica na convico imediata de suaobrigatoriedade,desuaforadeterminante
e normativa. As trs caractersticas concordam em um ponto: em que se trata sempre
nestas de normas e estas no significam jamais nada que venha exclusivamente de fora,
mas necessitam descansar em uma propriedade do sujeito para que destemodo possaser
reconhecidacomolegtimaporaquele.
A ideia da autoobrigao do Estado a respeito do seudireitotemdesempenhadoumpapel
importantssimo na formao do constitucionalismo moderno. No somente trata este de
conter a onipotncia do Estado mediante a fixao de normas para a exteriorizao desua

vontade, mas trata de refrelo muito especificamente mediante o reconhecimento de

direitos individuaisgarantidos.Esta garantiaconsisteemoutorgarocarterdeimutveisaos
direitosprotegidos.

d.OEstadoeodireitointernacional

Os Estados do velho oriente no chegaram a conhecer um direito internacional, ainda que

os romanos conhecessem o conceito e a palavra e as relaes que mantinham. muito
discutida a possibilidade e existncia do Direito internacional. Se os Estadosreconhecemo
Direito Internacional como um direito que os obriga, ento existe para ele o que forma a
natureza psicolgica de todo o direito. A distino ente o direito internacional e o direito do
estado radica em que naquele no existe regulada nenhuma relao entre superior e
inferior mas se trata de relaes de coordenao, pois as autoridade que poem o direito
internacional e ossujeitosqueestoobrigadosaseucumprimentosoosmesmos,asaber:
osEstados.

XVI OS RGOS DO ESTADO

1.
Consideraesgerais

Toda associao precisa de uma vontade que a unifique, que no pode ser outra que a do
indivduo humano. Umindivduocujavontadevalhacomovontadeumaassociaodeveser
considerado, enquanto subsista esta relao com a associao, como instrumento da
vontadedesta,ouseja,comoumrgodamesma.
A ideiadergo surgiudeumgrausocialrudimentar,empovos selvagens.Originariamente,
todaaodeummembrodeumgruposocialerareputadacomoaodoprpriogrupo.

2.
Asdiferentesclassesdergos

Da prpria natureza do Estado, isto ,dofatodetercarterdeumaassociaoorganizada,

se segue necessariamenteaexistnciadergosdoEstado.UmEstadosemrgos uma
representaoquenopodepsicologicamentechegaraexistirequivaleaanarquia.

a. rgos imediatos: em todoEstadohrgosnecessariamenteimediatoscuja

existncia o que determina a forma das associaes e cujo
desaparecimento desorganiza todo o Estado ou o transforma
fundamentalmente.Sechamamimediatosporqueseucarterde rgouma
consequencia imediata da constituio da associao mesma. Isto , de
qualquer sorte que se estabeleam estas associaes estes rgos no
esto obrigados a fazer nada. Sua situao radicana organizaodapropria
associao a tal ponto que somente mediante eles pode a associao
tornarse ativa. Este rgos imediatos podem ser indivduos um s homem
pode concentrar todo o poder do Estado, como por exemplo as monarquias
absolutistas. Os rgos imediatos nascem ou porqueaordemjurdicaligade
um modo direto a qualidade de rgoacertosfatosjurdicos,como acontece
com o monarca ao descender de determinada pessoa. Algumas vezes
necessrio um ato particular, ordenado pelo direito, para a produo de um
rgo de natureza jurdica. Outras vezes as pessoas que levam a cabo os
atos de criao so elasmesmasrgos:rgosdecriao.Estesrgoss
podem ser ativos conformandose com um processo prescrito pela
constituio.
A atividade dos rgos de criao est limitada juridicamente ao ato de
criao. Uma distino anloga a esta dergosde criaoergoscriados
a de rgos primrios e secundrios. rgos secundriossoaquelesque
se encontram com respeito a outro em relao orgnica e representam de
uma maneira imediata. O rgo primrio representando somente pode
exteriorizar sua vontade mediante o rgo secundrio, e a vontade deste
deveserconsideradacomovontadeimediatadorgoprimrio.
Este tipo leva em considerao todo gnero de representaes polticas. Os
parlamentos,qualquerquesejaaformaqueseoselija,sorgosimediatos,

porm secundrios. Sua vontade vale como vontade do povo, ou seja,como

vontadedorgoprimrioquerepresenta.
So rgos secundrios tambm aqueles que, em casos extraordinrios,
intervem para executar as aes de um rgo. Um rgo secundrio pode
tambmestarrepresentadoporoutro.
Outra distino importante aquela entre rgos simples e potenciado:
simples o que por sua qualidade mesma de indivduo se v chamado a ser
titular de um rgo potenciado, aquele que leva unida sua qualidade de
rgo de um modo permanente de exercer funes de rgos, de modo
queserenememsuapessoajurdicamentevriosrgos.
Outra diviso entre rgos substantivos ou independentes e rgos
dependentes. rgos independentes so aqueles que podem exteriorizar
uma vontadequetemforaparaobrigarimediatamenteao Estadoeaosseus
sditos.Osrgosdependentescarecemdestaforaobrigatria.
Diferenciamse tambm em rgos normais e rgos extraordinrios os
ltimossentramemaoemsituaesespeciais.
rgos imediatos no podem jamais estar submetidos a outros rgos
imediatos de mesma associao. Quando h, num Estado, vrios rgos
independentes, ou eles so limitados uns pelos outros ouhaveraniquilao
pelaconstantelutaentreeles.

b. rgos mediatos: so rgos mediatos aqueles cuja situao no descansa

de modo imediato na constituio, mas em uma comisso individual. So
responsveis e esto subordinados a um rgo imediato, direta ou
indiretamente. Sua atividade a respeito da coletividade sempre derivada.
Segundo sua origem histrica, so indivduos que, associados, formam um
rgo imediato para a satisfao de sua atividade social. O fundamento
jurdico de sua funo ou o dever legal de um servio ou o contrato de
serviosdedireitopblico.
Alm das classificaesinternascomoasdos rgosimediatos,destacasea
importncia da diviso entre rgos necessrios e facultativos. rgos
necessrios so aqueles que se instituem pelo chefe de Estado, conforme a
Constituio e as leis,enodependemassimdadiscricionariedadedoChefe
deEstado.

c. situao jurdicadosrgosdoestado:precisodistinguirradicalmenteentre
o rgo e a pessoa titular do mesmo. O rgo, como tal, no possui
personalidade alguma frente ao Estado. O Estado s pode existir mediante
seus rgos. O rgo representa o Estado, porm s dentro de uma certa
competncia. Esta competncia pode chegar a encontrarse frente a frente,
isto , pode haver luta entre os rgos acerca dos seus limites de
competncia, e esta competncia pode substanciarse na forma de um
procedimento judicial, podendo o Estado atribuir a seus rgos o papel de
partes.

O rgo no tem direito algum e sim s competncia poltica, de sorte que

esta no pode constituir um direito de personalidade para o rgo. A ordem
jurdica regula de dois modos a situao do rgo: descreve a este em suas
funes e suas relaes mtuas, e das normas sobre os direitos e deveres
dos indivduos em relao aos rgos. A ordenao desta organizao s
estatui direitos objetivos, enquanto a ordenao de sua funo estatui
tambmdireitossubjetivos.
A situao do rgo tem sempre, naturalmente, como titular a um indivduo,
que jamais se pode identificar com o rgo mesmo. Estadoetitulardorgo
so, portanto, duas personalidades separadas, entre as quais possvel e
necessriaumapluralidadederelaesjurdicas.

XVIII AS FUNES DO ESTADO

Introduo

Montesquieu deu o passo decisivo para a elaborao da teoria das funes do Estado. H
em todo Estado 3 classes de poderes: o legislativo, o executivo e o judicial. Para
Montesquieu, rgos completamente separados uns dos outros em suas funes
correspondem a poderes internamente separados tambm, pois apesar de todos os
contatos que podem estabelecerse entre os titulares dos poderes, as funes de cada um
delesficamseparadasentresi.Ochefedoexecutivoexercitaa facultdempcher,masno
a facult dstatuer, e ele ope seu veto a uma lei, mas no por isso ele possui uma parte
positiva na legislao. O poder legislativo no pode, semdvidaalguma,deteramarchado
executivo, porm lhecorrespondedeterminaromodoemaneira comoestehdeexecutara
lei. A nica exceo que estabelece Montesquieu a relativa s atribuies judiciais da
cmara dos lordes. Porm no sabia ele que a Cmara dos Lordes era o mais altotribunal
judicial da Inglaterra, e em sua virtude justifica oscasosconhecidosdejurisprudnciadeste
tribunalcomodesviosdeumprincpioporrazesdecarterfinalista.

Divisodasfunes

A separao das funes corresponde diviso de trabalho entre os rgos. Isto ficar
justificado enquanto nos referirmos diferena dos rgos s das funes. O poder do
Estado nosedeixafracionaremsuasmanifestaesexteriores,desortequepodesefazer
umadivisodasfunespelosrgoscorrespondentes.
H a necessidade de separarse as funes em materiais e formais, isto , distinguir as
grandes direes das atividades do Estado e as de determinados grupos de rgos. As
funes materiais do Estado nascem da relao entre a atividade do mesmo e seus fins.A
causa dos fins jurdicos, tem o Estado que dirigir suaatividadeimplantaoeproteodo
Direito, atividade que se separa das demais funes que se prope a afirmao do seu
podereofavorecimentodacultura.
O estudo da natureza das atividades do Estadoexigeoconhecimentodasformaspossveis
em que estas atividades se podem manifestar. Estas formas so duas: ou o Estado
estabelece regras abstratas, que como tais no dominam de imediato arealidade,sem que
necessitem de uma atividade prpria motivada por aquelas regras,outrabalhadeummodo
imediato e diretonosproblemasquelhecompetem,jconformeaquelasregrasabstratas, j
dentro dos limites que aquelas normas lhe impem. Deste ponto de vista aparecem duas
funes: uma normativa, e outra de realizao de problemas determinados e concretos,
medianteatividadesindividualizadasedirigidasatestefim.
Temos trs funes materiais para o Estado: a legislao, jurisdio e administrao. A
legislao estabelece uma norma jurdica abstrata que regula uma pluralidade de casos ou
um fato individual. A jurisdio fixa nos casos particulares o direito incerto ou questionvel
ou as situaes e interesses jurdicos. A administrao resolve problemas concretos de
acordo com as normas jurdicas, ou dentro dos limites desta,valendosedemeios queante
umainvestigaoaparecemcomoumsistemacompleto.

Alm destas funes normais, h outras atividades extraordinrias do Estado que no

podem incluirse em nenhuma das trs categorias. Ocupa o primeiro lugar a guerra.
Segundo a distino das funes normais, dividemse os atos particulares do Estado,
segundo seu contedo, em leis, atos administrativos e decises judiciais. Destas, as leis e
as decises judiciais tem o carter deatosdeimprio:aprimeiraordenaumaregra jurdica
a segunda subsume um caso concreto sob uma normaabstrata,edecide, isto, fixadeum
modo autoritrio o direito, e diz qualaforaquelhecorrespondeemvirtudedaautoridade
doEstadoeasconsequnciasjurdicasquehodeseguirdele.
separao das funes corresponde separao dos rgos, e esta diviso no nem
nunca pode ser absoluta. Segundo seu aspecto formal, as atividades do Estadosedividem
ematosformaisdelegislao,deadministraoedejustia.Mastemosumauniode todas
as funes materiais, especialmente nos rgos da Administrao, a qual, em seu sentido
formal, tem um poder de regulamentao e de deciso. Em vista do primeiro, participa da
legislao material, e por segundo, das decises judiciais. Os rgos legislativos no s
cumprem aquelas funes administrativas a que esto unidas legislao em sentido
material, mas tambm tomam parte em certos atos administrativos cuja ordenao ou
autorizao s podem fazerse na forma da lei, assim como em certos atos jurdicos (tais
como a validade das eleies ou resolues sobre peties). Os tribunais ordinrios
exercem, emgrandemedida,afimdeassegurarodireito,funesadministrativas(como por
exemplo a tutela, livros de cadastro, custdia dos registros do comrcio, etc). Que o ato
judicial e a sentena no so de modo algum idnticos, resulta de uma claridade imediata
atendendoaprpriadistinoterminolgica.
A teoria constitucional francoamericana tem visto na separao das funes formais a
garantia mais firme do exerccio legal do poder do Estado e, portanto, a segurana da
liberdade politica dos cidados. Os poderes independentes formam, entre si, ao prprio
tempo,umaredequeenlaaunscomosoutros,influindosemutuamentecomoreguladores.
A formao normal das funes formais deve, portanto, levar em si um sistema de
check
andbalances
,quesepropeimpediraospoderesparticularesrebasearsuaesferalegal.
Em todo Estado se pode uma oposio entre o exerccio de todas as suas funes, como
por exemplo, a oposio entre a atividade livre e a atividade regrada. A primeira se
determina pelo interesse comum, porm no mediante uma regra especial jurdica. A
segunda se prope satisfao de um dever de direito. A atividade livre por sua
importncia a primeira, primeira tambm logicamente, e constitui o fundamento detodas as
demaisatividades. Porelaafima oEstadosuaprpria existncia,poisafundaodesteno
significa jamais a execuo de princpios de direito. Por ela obtm o Estado direo e
objetivo em seu movimento histrico toda transformao e progresso em sua vida, parte
delaumEstadocujaatividadeforatotalmenteregradaumaconcepoirrealizvel.
Esta atividade livreseencontraemtodasasfunesmateriaisdoEstadoquetemaparecido
separadamente na histria. Nenhuma possvel sem ela seu mais amplo campo de ao
aparece na atividade legislativa, a qual, conforme sua natureza, deve gozar da mais ampla
liberdade. No menor sua importncia na administrao, de onde este elemento central
recebe o nome degoverno.UmEstadocomumgovernoquetrabalhasomentesegundoleis
no seria possvel politicamente. Sobre a direo da atividade quedaoEstadoo governo,
jamaispodedecidirumaregradedireito.Assimtambmapolticaexterior.
A doutrina de Rousseau havia subtrado do Executivo toda a atividade prpria, e
expressamente o deixava limitado execuo do que a lei determinava. No obstanteesta

teoria, a prtica francesa se viu impelida a distinguirentre

gouvernement
e
administration,
e
de advertirquequasetodasasconstituiesfrancesas,a partirdoConsulado,consideram
opoder
executif
comoumafunoparticulardoGoverno.
A administrao, em sentido material, contm, pois, em sidoiselementos: odegovernoeo
de execuo. Aquele contm a iniciativaearegulamentaoestea aplicaodoordenado.
O ato administrativo dividese, pois, em ato de governo e ato de execuo porm ambos
podem encontrarse unidos. Os rgos do Estado que cuidam especialmente dos assuntos
de governo so chamados governo em sentido formal ou subjetivo. Neste sentido exercem
os governos, os monarcas e os chefes de Estado republicanos, assim como autoridades
subordinadasaeles.
O complemento da atividade livre a atividade regrada. Com mais amplitude do que na
criao do direito, mostrase a atividade regrada na administrao, de onde adquire o
carter de execuo. Quanto mais se amplia o crculodalegislao,tantomaisserestringe
o a administrao livre, embora esta ainda possua um certo campo de atividade livre. Uma
administrao que s procede em vista da lei no poderia existir seno em umEstadosem
governo, o qual uma criao de uma metafsica poltica qual no corresponde
realidade.
A atividade regrada se mostra especialmente na jurisdio, cuja forma especfica, o juzo,
necessita ser representada como a aplicao da regra jurdica em um caso particular, de
sorte que nenhum ato judicial que decidaumlitgiopodetomar, sejaaquefosseaatividade
livre do juiz, o carter de uma medidapuramentearbitrria.Porgrandequesejaaliberdade
que mostra o juiz em seus procedimentos, sempre h um momento juridicamente regrado
queseencontracontidonarelaocomofimltimodoprocesso.
Uma oposio mais importante a que existe entre a atividade da autoridade e aatividade
social, a qual, ainda que aparentemente anloga a que existe entre a atividade livre e a
regrada,narealidademuitodistinta,poisaatividadedaautoridadepodeserlivreeasocial
juridicamenteregrada.
Das investigaes anteriores se deduz que a essncia a justificao do Estado radica na
posse do
imperium
, porm no exclusivamente limitada a este. Pelo submetimento da
comunidadeao
imperium
seestabeleceumlaoentreossditos.
Mas o que teoricamente aparece distinto est indissoluvelmente unido na unidade da vida
do Estado.Cadanovoprincpiode direitoproduzumamodificaonoestadosocialmaiorou
menor, e o legislador pensa nesta modificao, na medida em que isto suscetvel de
prever, e trata mediante sua atividade de produzir efeitos sociais. Mediante um poder de
autoridade sedeseja produzirresultados sociais,e deoutraparte,necessidadedaatividade
social, a qual se mostra na administrao do poder de autoridade, sem a qual no poderia
lograr xito em muitas ocasies. H, portanto, umaseparaoentreaatividadeautoritriae
aatividadesocialdoEstado.Quantomaisdominaroladosocial,menosindependenteviver
o poder do Estado de seus sditos e atuar mais em servio do indivduo. Entre alguns
exemplos deste tipo de atividade, podemos citara aqueles que visam o bem comum, como
promover a cultura, explorar ferrovias, fundar escolas, propagar ensinos, cuidar dos
indigentes,construirviasurbanas.