c







  está en lo

que dice relación a la prueba, porque en el ámbito del proceso civil hay una fuerte
capacidad dispositiva de las partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las partes
limita y condiciona juez en lo que dice relación a la prueba; y es que en el ámbito del
derecho privado, específicamente en el ámbito del derecho civil, se impone aquí el
aforismo romano µµdame los hechos y os daré el derecho¶¶, e so que parece un aforismo,
sin mas, tiene plena consagración en el código de procedimiento civil, en efecto, la
normatividad civil dispone en su articulo 177 lo atinente a la carga de las pruebas:
"          !    
"#  ! $% además esto lo podemos condensar diciendo: que en
el ámbito del proceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no
del juez, en efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de
las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la actividad
probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión; se ha pretendido también
establecer diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen pro cesal penal
atendiendo a los criterios verdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene
ningún valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI. "el
proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea la pro cesal es
solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal        
&  "# ' 

También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una
simple verdad formal o una verdad legal, pero lo c ierto es que el juez resuelve sobre la
base de los elementos de prueba que graviten allí en el proceso, por tal manera, que el
conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos de
prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a
despacho del juez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión social que el
testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privado
sustituir lo que esta allí en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puede
sustituir la insuficiencia probatoria".

Si en un proceso penal, después de que ya ha trascurrido la audiencia publica de

juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia,
y éste se entera en una reunión social de que efectivamente el sindicado es la persona
que ha dado muerte a la victima del homicidio, pero allí en el proceso no existe prueba
que señale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese
conocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo allí al proceso.
Esto tiene significación en todos los ámbitos del derecho y no únicamente en el
derecho penal; es que así como existe un debido proceso regulado en la ley y reglado
en la constitución, existe también un debido proceso probatorio y en éste sentido es
categórica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIA
DICIENDO: µ¶es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido
proceso¶¶.

Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como
criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se está confundiendo el
excesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; pero
por otra parte, mientras en el ámbito del derecho civil y también en el del proceso civil,
que son dos cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes las
presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artículo 92 del
CC señala una presunción que es la de la concepción y ya veíamos como el ART 210
del CPC consagra también una presunción, ya ésta en materia probatoria; pero esa
presunción de la concepción no es la única presunción con que contamos en materia
civil, ni la confesión ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay
mas.

ã(consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C

Señalamos que en materia penal no hay sino una presunción, y es la presunción de

inocencia, esto es, en el proceso penal en lo que dice rela ción al tratamiento y la
concepción de la prueba; pero ello responde a la naturaleza misma de los asuntos que
se tratan en ambos ámbitos del derecho, es decir, mientras en los ámbitos del derecho
civil existe un gran apego a la teoría del interés privado; en el ámbito del derecho penal,
que es definido de carácter publico, la naturaleza pública del derecho penal incide en la
estructura del proceso y desde luego en la consideración de la prueba.

Asume pues, en el ámbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por
disposición legal y por la naturaleza misma del tipo de proceso, allí se debaten
cuestiones que interesan a los particulares, pero aun así, debatiéndose cuestiones que
interesan a particulares, aún estando condicionado el juez a las pret ensiones de las
partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende
servirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que pretende servirse
el demandado al contestar la demanda, el juez tiene, con limitaciones, alguna s
facultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en el ámbito
del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (más allá, ni por fuera de
lo pedido), lo que en materia penal no tendría razón de ser establecer limitación alguna,
porque precisamente lo ordena la constitución y lo desarrolla la ley, en este caso CPP:
"la investigación ha de ser integral", lo cual significa que en materia penal el funcionario
judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan al
sindicado ( # 5 articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros términos
el principio de investigación integral.

Lo anterior determina la real diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen

procesal penal en lo que dice con relación a la prueba.

$)
*+,
c 
 -./c

 -
/ $(La prueba no es
lo que con ello se prueba.

Decir que la forma lógica del proceso judicial es la prueba significa: que la historia del
derecho probatorio y la historia de la apreciación de la prueba es la historia del proceso
en sí; no se trata de señalar en cada momento histórico los distintos medios de prueba
y las previsiones establecidas para la apreciación de la prueba, sino de estudiar los
principios y la mecánica en que estaba insertado un determinado sistema de prueba;
de otra manera dicho, los principios probatorios y los principios procedimentales se
influyen y condicionan recíprocamente.

0(

j La forma lógica del proceso judicial es la prueba

j los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y

condicionan recíprocamente

¿Puede el juez proferir decisiones judiciales sobre la base de su conocimiento privado?

¿podemos pensar en un proceso ( haciendo la exclusión de aquellos en las que en

veces se debate cuestiones de puro derecho, que como decía el profesor SENTIL
MELENDO: " son como una especie de parodia" ) en que la pretensión fundada en
hechos no esté acompañada de pruebas cumpliendo los requisitos legales? Desde
luego que no, por eso es válido afirmar que los principios probatorios y los principios
procedimentales se influyen y se condicionan recíprocamente, porque las formas
procesales son las que nos están indicando como se incorporan las pruebas al
proceso, y por eso en todo proceso existe una fase que se llama instrucción probatoria,
y allí se aducen las pruebas, se admiten las pruebas, se practican las pruebas, se
incorporan al proceso las pruebas; pero ya en la fase que comporta un juicio de valor el
juez hace una apreciación de esos elementos de prueba que se han incorporado al
proceso legalmente y la propia ley señala el grado de conocimiento que debe
suministrarle la prueba al juez para proferir sentencia, por ejemplo: en materia penal, el
grado de conocimiento que re quiere el juez para proferir sentencia es la certeza, lo cual
significa un conocimiento seguro que a través del proceso de raciocinio no se
encuentre ni con el absurdo ni con dudas, requiere certeza de la ocurrencia del hecho
descrito como delito en la ley y de la responsabilidad penal de aquella persona
respecto de la cual se va proferir sentencia condenatoria.

à


 








 


  







 




 

Pero veníamos diciendo que 1 "( lo presente es la
prueba, lo pasado son los hechos; y veremos luego en la prueba testimonial, como hay
un principio que en materia probatoria tiene gran aplicación "el tiempo que pasa es la
verdad de otro".

Hay que precisar:

¿Que se entiende por probar?

Inferimos que es Derecho Probatorio:

¿Que se entiende por prueba?



( Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y lógicos y darles
certeza legal sobre su modo de ser; probar es una actividad en virtud de la cual se le
lleva al juez el conocimiento de hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que
de los hechos adquiera el juez dependerá también la decisión que este profiera. En la
obra clásica de ãã
% mas que una definición de probar se ensaya una descripción
de lo que es probar, dice este autor en su obra clásica de la prueba en derecho civil y
en derecho penal: "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras
ideas y los hechos del orden físico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIE
empieza diciendo como descubrir una verdad y señala que la descubrimos cuando
existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra conciencia y los
fenómenos físicos y de orden moral, y concluye que probar es establecer tal
conformidad a la actividad probatoria ( que en el ámbito del derecho civil corresponde
especialmente a las partes, porque ya hemos dicho que el demandante fundamenta
sus pretensiones con pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado
fundamenta su oposición a las pretensiones del demandante también con pruebas que
pretende hacer valer en el proceso. En el ámbito d el derecho penal esa actividad
probatoria no es propia ni exclusiva del funcionario judicial, llámese fiscal o juez;
también los sujetos procesan, llámese sindicado, defensor, apoderado de la parte civil
si la hay, representante del ministerio publico que esta actuando, tercero incidental si
interfiere tercero civilmente responsable; todos esos que son sujetos procesales deben
realizar y normalmente realizan actividad probatoria haciendo, desde luego, la
distinción en materia penal en virtud de la cual la c arga de la prueba le corresponde al
Estado, que en nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juez
debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un proceso
acusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y también acusatorio, pero sobre todo es un
proceso inquisitivo; obsérvese que en el proceso que es solamente acusatorio, como el
que existe en Estados Unidos por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg.
el juez no interroga a ningún testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez no, el
solamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene, como sucede en
nuestro procedimiento penal, no solamente decretando la practica de pruebas
oficiosamente en el periodo del juicio sino también inte rrogando como interroga, es
decir, participando de manera activa en la practica de pruebas, se da una especie de
contaminación de la independencia del juez, porque ya no sólo esta dirigiendo el
debate probatorio sino también participando en él. Por eso pro bar es hacer conocidos
para el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso.


/ :

La expresión prueba tiene varias significaciones: en un sentido muy amplio podríamos

decir que prueba es todo medio que sirve para investigar y demostrar cual quier cosa
buena. Ya en un sentido mas restringido, desde el punto de vista jurídico pero que
sigue siendo amplio, podemos decir que prueba es el conjunto de motivos y razones
que suministra certeza en el proceso.

En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en común que la
prueba es un proceso a través del cual se adquiere conocimiento; ya en un sentido
estrictamente jurídico, y ese si en un sentido verdaderamente restringido, podríamos
decir como el maestro Florián que por prueba deb emos entender: "El medio o medios
preordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales obtiene
certeza acerca de hechos o circunstancias que debe conocer para aplicar
correctamente la ley". Miren lo que puede suceder en un proceso civi l, penal, laboral:

( en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de prueba los
testimonios, acuden los testigos a las diligencias, son interrogados pero no aportan
absolutamente nada que pueda confirmar los hechos en los cuales se funda la
pretensión, ¿ qué clase de conocimiento se ha llevado al juez respecto de los hechos?
Respuesta: Ninguno, la decisión del juez ha de ser adversa a la pretensión del
demandante.

    en el que se pretende indemnización por despido injus to, y
acuden al proceso unos testigos y se aportan unos documentos que no suministran
informes claros y precisos sobre las circunstancias en las cuales se produjo un despido
injusto, como se da una inercia probatoria de parte del demandante, no acude a las
audiencias, no lleva los testigos, ¿que clase de conocimiento en relación con los
hechos se le ha llevado al juez? Y ¿cómo ha de ser la decisión?

Respuesta: adversa a las pretensiones.

La inercia o la negligencia probatoria en el ámbito del derecho priva do afecta a la parte

que no realiza la actividad probatoria que debe realizar, aquí cobra plena vigencia
aquella información según la cual: " en el ámbito del derecho privado la actividad
probatoria es una necesidad de las partes y no del juez; pero puede suceder que en el
ámbito del derecho penal donde la carga del proceso la asume el Estado, el defensor,
por hablar de un sujeto procesal, observa que la instrucción del proceso, que la
investigación, no va aportar elementos de prueba que fundamenten una res olución
acusatoria y menos una sentencia condenatoria, y el defensor se queda inerte, no
realiza ninguna actividad; esa sería una estrategia de la defensa, porque si los medios
pruebas que han venido al proceso no van a servir de fundamento para una acusac ión,,
el defensor no tiene porque suministrar elementos de prueba que vayan a servir para
una resolución acusatoria o para una sentencia condenatoria, no tiene obligación legal,
sin que ello signifique en manera alguna que esta faltando a un comportamiento ético.
Si la carga de la prueba la tiene el Estado, que el estado asuma la carga de la prueba!

(

El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver sobre ellas; si
ha precluido la oportunidad para que se practique la prue ba sobre la base de la
explicación que da el testigo de porque no ha concurrido, y ya ha precluido, ya no hay
otra oportunidad, porque el proceso no puede ser indefinido en el tiempo; También en
materia penal sucede lo mismo, no es únicamente en el ámbito del derecho privado, si
ya se llevó a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el fiscal, el
ministerio publico cuando interviene,, si ya intervino la parte civil si ya intervino el
defensor, y ya termino esa audiencia, el proceso pasa ha des pacho para proferir
sentencia, ya no puede llegar nadie así tenga una prueba muy importante a hacerla
valer, pero para eso hay recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario de
casación que dependería de unas circunstancias fácticas y jurídicas, y está también la
acción de revisión, cuando hay prueba sobreviniente que haría variar la decisión, no
obstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se trata de un solo proceso civil
sino de diversos tipos de procesos ,dependiendo de la naturaleza d e la pretensión;
Usted encuentra procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellos
tienen diferentes fases y terminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas, no
habría ninguna razón; no es que se trate de preferir la forma a la verdad , sino que el
proceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg. en un proceso penal se inicia con
la resolución de apertura de la instrucción, terminó aquí el proceso con una resolución
acusatoria, entonces pasa a la etapa del juicio en la que también hay un periodo
probatorio; si aquí aparece prueba determinante, por ejemplo que el sujeto que esta
sindicado de homicidio mató en legitima defensa, no se requiere esperar a que llegue la
audiencia para proferir allí decisión, si iniciándose el proceso y despu és de la
indagatoria, cuando ya le resolvieron la situación jurídica y profirieron medida de
aseguramiento, pero con posterioridad a ésta se establece que ese sujeto mató al otro
en legitima defensa, el fiscal no tiene que esperar a llegar al cierre de inv estigación
para proferir esa resolución de preclusión de la instrucción si esta plenamente probada
la legitima defensa, que es una causa de exclusión de responsabilidad; el fiscal esta en
la obligación de proferir una resolución de preclusión de la instruc ción, si está
ejecutoriada no admite ningún recurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferente
es en la etapa pre procesal, que es antes del proceso, que puede terminar esta etapa
con una de estas dos decisiones:

Ä'
1  ( si se da una resolución inhibitoria eso no hace transito a

cosa juzgada; si después aparecen pruebas que indiquen la necesidad de iniciar un
proceso se puede iniciar, porque la resolución inhibitoria no hace transito a cosa
juzgada porque todavía no hay proceso, es u na etapa preprocesal '

2'
1  1 



 1 (

Son los diversos medios allegados al proceso mediante el cumplimiento de los

requisitos legales que contienen los motivos o razones para llevar al juez la certeza de
hechos o circunstancias que interesan al proceso (en esta se agrega que esos diversos
medios han de llegar al proceso con el cumplimiento de los requisitos legales).

‘
  
     
    




      
 
   





Entiéndase que en todos los casos la prueba es el medio a través del cual se lleva el
conocimiento de los hechos que le interesan al proceso; diríamos en un sentido gráfico,
es un puente entre los hechos y el conocimiento que de los hechos debe tener el juez.

À   3 

Es un conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo atinente a la prueba ,es decir, lo
atinente a la instrucción probatoria y valoración probatoria(recordar que el proceso es
cognoscitivo de hechos y reconocitivo del derecho).

4/
+ã
- +

ã  /c c

 



)Ä


Debemos ubicarnos en la antigua Roma y examinar cómo tanto en el proceso civil

como en el proceso penal existían disposiciones a propósito de la consideración de la
prueba, desde luego, que esas disposiciones eran muy rudimentarias, apenas estaban
surgiendo el derecho procesal y con él, el derec ho probatorio, porque el derecho
probatorio es una disciplina autónoma y la mas importante del derecho procesal, y
porque aquí ya habíamos convenido que para analizar la evolución histórica del
derecho probatorio no podemos limitarnos a enunciar los medios de prueba y el
examen aislado de cada medio de prueba, sino que hay que considerar esos medios
de prueba articulados a una mecánica procedimental e incluido en un proceso
determinado, es decir, no se puede considerar aisladamente el derecho probatorio del
derecho procesal, ni se puede considerar el derecho procesal al margen del derecho
probatorio '       
  %  ' 
A título de información, si estudiamos la estructura social, política de Roma podemos
dividir la historia de Roma en dos periodos, y en cada uno de ellos podemos ubicar
también cierto y determinado tipo de proceso:

El surgimiento de Roma fue en el 753 antes de la era cristiana, allí se da n tres periodos
que dependen de la estructura política y social de Roma:

Ä'*!#(

Este va del 753 ±510 antes de la era cristiana

2'

510-31 antes de la era cristiana

5' ( 31-553 después de la era cristiana

En cada periodo de esos aparecen formas procésales distintas.

En el ámbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento y en cada tipo
de procedimiento iba articulado un determinado tipo de prueba:

Ä' *ã
/6( (esto duró hasta mediados del siglo sexto antes de Jesucristo). Se
conoció un proceso que se denominaba ACTIONIS LEGALIS; luego vino otro proceso
que duró mas o menos desde mediados del siglo sexto antes de Jesucristo, hasta el
siglo segundo de la era cristiana, era el procedimiento FORMULARIO, y luego llegó el
proceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.

' ,
-
ã
-(el procedimiento de las acciones de la ley

Había dos fases:

1. in iure: acá decide el pretor

2. apud iudicem: decide el particular y aquí es donde se da la actividad probato ria.

En este proceso la parte demandante acudía ante el pretor y presentaba su demanda,

su pretensión; el demandado también acudía donde el pretor y se oponía. Si el
contenido de la pretensión se ajustaba a la legis entonces se le concedía la acción al
demandante, y así se establecía lo que ellos llamaban un programa procesal, y una vez
se establecía éste, es decir, que la pretensión era legal, que por lo mismo se le debía
conceder la acción, el pretor enviaba el proceso, la reclamación al iudex (que era un
particular) y este se limitaba a verificar, y aquí ya esta la cuestión probatoria: las
afirmaciones hechas por el demandante, desde luego, que la oposición del demandado
significaba también valoración de esa oposición ,y este particular el iudex, profería la
sentencia; obsérvese que la lex debía contemplar los casos en los cuales se podía
accionar, cuando eso era legal se le concedía la acción al demandante y allí terminaba
el proceso.

' 
 -)
*/



En lo esencial continuaba con estas dos fases, aquí ya había una diferencia
considerable como consecuencia del desarrollo de la legis actionis se fueron
condensando formulas jurídicas y entonces lo que sucedía acá era que el pretor o el
magistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensión; pero allí le indicaba en que debía
consistir la discusión, la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía
practicar, que generalmente eran pruebas de carácter testimonial, y sugería también la
decisión, pero a través de unas formulas que eran muchas ac á, estas legis actionis que
no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, las
acciones a través de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este
periodo de la legis actionis. Pero observen que aquí seg uía un particular profiriendo
sentencia con la diferencia que venia ya en el proceso formulario la formula jurídica que
proponía el pretor o magistrado.

',ã

ã-:

Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aquí la actividad es totalment e
estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es el
magistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirse que tanto en la legis actionis
como en el procedimiento formulario habían limitaciones en lo que dice relación a la
actividad probatoria, las partes proponían las pruebas y cuando me refiero a las partes
estoy haciéndolo con respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes se
circunscribía el iudex a practicar esas pruebas; acá en la cognitio toda esas activ idad
probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, y
sobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistrado
por iniciativa propia, profiere ya la sentencia '

Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone el

procedimiento de la cognitions, tenía enorme importancia la prueba testimonial, la
confesión era importante, pero no tenía tampoco un poder decisorio definitivo; la
influencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo la necesidad de
considerar aquí también la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de
la era cristiana empieza la importancia de la prueba pericial y también empezaron a
utilizarse cuando habían conflictos, controversias por la posesión de tierras, se hacían
medidas sobre las áreas de terreno que estaban en conflicto.

Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el procedimiento formulario,

el testimonio no era obligatorio para quien debía rendirlo, es decir, no había la
obligación de testimoniar, el testimonio se recibía como un auxilio y una colaboración
con la parte; ya en el procedimiento de la cognitions si empieza a tener carácter
obligatorio; pero como características procésales aparecen acá la oralidad, la
publicidad y la inmediación de la prueba, es decir, el funcionario judicial tiene una
relación directa con la practica de la prueba, participa en la practica de la prueba;
habían limitaciones en cuanto a la prueba testimonial, no podían rend ir testimonios ni
los esclavos, ni los libertos , ni las personas que habían sido condenadas por ciertos
delitos.  #   (    %    % 
 1%      % 0   . ,En materia
penal la cuestión es un poco distinta porque los romanos establecieron diferencias
entre lo que llamaban delito público y delito privado: al delito publico lo llamaban
criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa dife rencia era
importante en cuanto en el delito privado como la injuria, los delitos menores daban
lugar a un proceso de carácter civil, en el que el afectado por el delito pretendía la
indemnización, la composition y debería ser a petición de parte, no se in iciaba
oficiosamente como no se puede iniciar en el ámbito del derecho privado, la persona
afectada acudía a la justicia civil en busca del resarcimiento del daño, en cambio, en
los delitos públicos que eran la crimina si tuvieron varios tipos de procedimiento: un
primer procedimiento se determinaba por lo que ellos llaman norma y orden, que
significaba la costumbre de los mayores, el proceso era oral y era privado; evoluciona
esto un poco y el proceso sigue siendo oral pero público ( esta fue la época en q ue
surgieron oradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON), el particular debía
formular la acusación cuando la pena era muy drástica; el acusado, el presunto
delincuente, tenia un recurso que se denominaba la procurati ad populis, ya el
juzgamiento le correspondía al pueblo, y el pueblo profería la sentencia a través de
votación( aquí aparece el orígen del jurado de conciencia que se instituye por primera
vez en el derecho romano) "la celebre cuestión ": en la cuestión una persona formula la
acusación, el magistrado dirige el debate y entonces el comisio senturial o tribal se
pronuncia también por votación (entre 40 y 50 personas conformaban el jurado)y ese
jurado a través de votación decidía sobre la responsabilidad o la inocencia de la
persona; acá se dan también como características de carácter procesal: la publicidad,
la oralidad, inmediación de la prueba; pero en el derecho penal romano a parecen
verdaderas excepciones al deber de declarar ( lo que hoy llamaríamos la libertad intra
procesal a que hace referencia el articulo 33 de la Constitución Nacional) no estaban
obligados a declarar: ni los ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenían la
obligación de declarar los que estaban dependiendo de la persona que resultara
sindicada de la comisión de un delito.

Se estableció también en Roma el llamado procedimiento extraordine que estaba

destinado al juzgamiento de los delitos políticos (Roma en contrario de Grecia tenia una
legislación unificada y con mayor razón en la época del imperio) hacia el siglo segundo
de la era cristiana desaparece ya el juicio penal con los jurados, pero a manera de
conclusión tanto en el ámbito del derecho civil como en el ámbito del derecho penal los
medios de prueba fueron muy reducidos: la confesión no tenía ese carác ter tan
determinante que llego a tener tanto en el derecho civil como en el derecho penal; el
testimonio; por influencia del derecho griego la prueba documental, y de una manera
muy incipiente la prueba pericial. Debe también advertirse que en ninguna de l as
épocas del derecho romano existió una jurisdicción administrativa, por tal manera que
las controversias que tenían los particulares con el Estado Romano, controversias que
versaban generalmente sobre tierras o procesos afines, se resolvían a través de
procesos civiles; esto para concluir que con todo y esos medios reducidos de prueba se
impuso el sistema de la libre apreciación de la prueba; y es que veremos que hay otros
sistemas, y este se corresponde a una etapa muy evolucionada del derecho probatorio
sobre todo en la alta edad media porque está el sistema de la prueba legal, el sistema
de la intima convicción, que hay que relacionarlo con el de la libre apreciación, y el
sistema de la sana critica imperante en la época moderna o contemporánea.

6cc 
*


*ã( 476 DC.):

Con su caída se presenta un fenómeno político y un fenómeno social que incide en lo

que hasta el momento fue el derecho romano imperante en las provincias sometidas a
su dominio. La consecuencia mas inmediata de la caída del imperio romano es el
debilitamiento del poder central, ¡ y no es que cayó el imperio romano y éste ahí mismo
se debilitó!, es todo un proceso largo que da lugar a una orientación, a una fusión de
pensamiento entre el derecho romano y el derecho canónico. Países que tienen una
tendencia a la penalización del Derecho Civil, ese debilitamiento del poder central que
tenía el imperio romano genera inversamente el fortalecimiento de los llamados
poderíos señoriales, que tiene como base, como fundamento, la rique za representada
en la tenencia de la tierra y esos señores feudales van estableciendo relaciones de
poder con otros señores que tienen idéntico dominio: económico, sobre la tierra, sobre
los siervos. No hay unas relaciones jurídicas que permitan dirimir lo s conflictos sobre la
base de reglas a las que deban ceñirse; aquí las relaciones no son de carácter jurídico
sino de poder, y por tal manera puede señalarse que  #  
 ,es decir, las controversias se resolvían en términos de poder,
no se buscaba la verdad para dirimir una controversia sino la capacidad de resolver a
través de relaciones de poder. Esto sucedió de esta manera mas o menos hasta los
siglos once y trece de la era cristiana, periodo éste en que las gra ndes fortunas
instauran las monarquías en que aparecen conceptos como poder público (no existía
antes de esto ni un sistema procesal definido ni menos aún uno probatorio) y por eso
decimos que  &  
  #   % es por esto que se
presentan tres clases de prueba: las pruebas verbales, físicas (ordalías), las religiosas.
Aquí, especialmente en las pruebas físicas, tiene gran importancia el indicio porque
ante la ausencia de un verdadero sistema procesal y un correspondiente sistema
probatorio, la conclusión de los juicios y la suerte de los intereses de los hombres que
se debatían en juicio quedaban librados al azar, a la manipulación que de la
interpretación de las pruebas hacían los encargados de esa función, o quedaba librada
a la habilidad física de quien se sometiera ese tipo de prueba. Y así surgieron las
llamadas ordalías, que eran las pruebas físicas; ordalías que tuvieron características
distintas en los distintos pueblos y también en épocas diversas.

Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesos
que empieza a desarrollar de manera considerable, aplicable sólo a los clérigos y
empieza el surgimiento del de recho canónico. Este tarda muchos siglos.

Hacia el año 325 de la era cristiana, el reconocimiento que hace Constantino del
cristianismo le otorga gran poder a la iglesia y por tanto también al derecho canónico.

Hacia principios del siglo XII, más o menos al año 1116, el Papa Inocencio Tercero
instaura un proceso canónico en el que empieza a invadir la esfera que en materia
judicial tenia el Estado. Aquí se habla de tres tipos de trasgresiones:

j delicta eclesiasta ( delitos en que incurrían los clérigos)

 j delicta mede circulare ( delitos de los seglares)

j delicta mixta

Gregorio segundo en el año de 1220 otorga a la iglesia la facultad de procesar no sólo

a los clérigos sino también a los particulares en las llamadas causas morales que eran:
la herejía, adulterio, peculio, homosexualismo (esos son los delitos que vienen
finalmente a llamarse delitos mixta); es decir, los llamados delitos eclesiásticos son los
que ofenden a la divinidad, y esos delitos que tienen esa doble naturaleza ofenden a la
divinidad o pueden ofender también la moral, entonces la Iglesia adquiere competencia
para juzgar esos delitos.

En 1224 Gregorio Segundo establece la pena de muerte para la herejía, y por esta
época surgen los tristemente célebres Tribunales de la Inquisición, que no f ueron nada
distinto a un instrumento de persecución política y de persecución religiosa de que se
sirvió la Iglesia para acallar la voz de todos aquellos rebeldes o contrarios al sistema
político. Por la época se presentó una fuerte unión entre el poder mo nárquico y el
eclesiástico, y esa unión tenía como finalidad la preservación de las cosas imperantes
por la época.

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En materia penal tuvieron vigencia estos principios y el de un acusa dor privado, pero
que en materia probatoria lo que se impuso fue la libre apreciación de la prueba: el
magistrado o el fallador no estaba limitado por un valor predeterminado, por un valor
que se le asignaba a cada medio de prueba, sino que el tenía la fac ultad de apreciar
dependiendo de su razonamiento el valor que asignaba a cada medio de prueba,
determinar cuáles eran los principios procesales imperativos y qué sucedía en materia
de prueba (            ( 
  %     %   1   %  1  
) El juez participa en la práctica de prueba, ya sea en la prueba testimonial
cuando el juez interroga o en la confesión ,cuando la persona tanto en el ámbito del
derecho penal como en el ámbito del derecho privado, acepta en el ámbito del derecho
privado que el demandante está asistido de la razón y de la prueba; y en el ámbito del
derecho penal lo que el sujeto acepta es la imputación que se le está haciendo en
relación con la comisión de un delito.

Lo importante es que a la mecánica procesal vigente en una época determinada

corresponden también un determinado sistema probatorio.

En la alta edad media, la prueba se infló tanto, que se afirmaba que Dios estaba a favor
del inocente, que Dios acompañaba tanto en el ámbito del derecho privado como en el
ámbito del derecho penal a quien tenía la razón. Se afirmaba que "no cae la hoja de un
árbol sin la voluntad de Dios". Lo religioso tenía gran influencia tanto en materia
probatoria como en materia política, porque en esa época imperaron las teorías
teocráticas "todo poder viene de Dios y el hombre lo ejerce por delegación divina".

En la edad media llegó a tener gran importancia la confesión en el ámbito del derecho
civil y en el ámbito del derecho penal, tanto, que se le denominó la reina de las
pruebas: bastaba con que una persona confesara para que ahí terminara el proceso;
eso le daba tranquilidad al a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el año de 1532,
Carlos Quinto escribe la célebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se dice que
el indicio no es prueba suficiente para condenar ( indicio: es un hecho que se infiere
lógicamente de la existencia de otro hecho) , pero el indicio justificaba el tormento
preparatorio ( que no es nada distinto a la tortura) y ha éste, entonces, le seguía la
confesión y de aquí se derivaba la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que del
indicio se derivaba la sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tenía su
causa en el indicio y a través de ese tormento preparatorio se obtenía la confesión, y
como consecuencia de la confesión la sentencia condenatoria.

NOTA: Falta

INDICIO TORMENTO PREPARATORIO CONFESIÓN SENTENCIA CONDENATORIA

La tortura se convirtió en un medio para la confesión.

El indicio proyecta sus efectos hasta la sentencia condenatoria.

En el derecho privado no se tuvo la figura del tormento preparatorio.

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En cada momento histórico es muy importante la relación del sistema político con lo
que es la concepción del proceso y la concepción de la prueba.

Veníamos señalando, cómo al concentrarse el poder económico, el poderío de los

señores feudales, empieza a surgir la monarquía, y señalábamos cómo el surgimiento
de la monarquía viene acompañado del incremento del poder clerical, y cómo a través
de se acompañamiento se pretende el mantenimiento del estado de cosas. Vamos a
ver como incide esto en el ámbito del derecho. A partir de esto surgen unas nociones
de carácter político:

1. El concepto de dominio

2. El de poder publico

3. El de bien común

4. Daño público

5. Acción pública, y de ésta se deriva el concepto de procurador.

Observen el desarrollo lógico del poder político, y vamos a ver luego, la relación del
desarrollo de ese poder político con la instauración del establecimiento de sistemas
procesales y de sistemas probatorios. Miren el desarrollo de éstos conceptos para qu e
veamos el contenido político y para que veamos que de allí se va derivar el principio de
legalidad: de los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos.

Concepto de dominio:

Con la caída del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder ce ntral,
porque ese Imperio Romano tenía como características fundamentales que los
romanos imponían a los pueblos dominados no solamente cultura sino también sus
leyes, y por eso el romano tuvo tanta expansión en los siglos IV y V de la era cristiana,
pero ya posteriormente de la edad media, se habla de una fusión del Derecho romano
canónico.

La concentración del poder económico da lugar al surgimiento de las monarquías, ya

no son los señores feudales disputándose unas tierras sino que son unas familias muy
poderosas, y surge el concepto de dominio, ya no entendido como un fraccionamiento
del poder sino que vuelve a empezar la concentración del poder. Del concepto de
dominio se deriva ya el concepto de poder público (abstracto ese concepto de poder
público). Se relaciona también con el de poder público: debe haber un poder público
que propenda por el bien común, por el bien de la colectividad; como opuesto al bien
común, es el daño, que puede ser privado. De ese daño privado se deriva un daño
público que legitima al monarca para intervenir con autoridad en la reparación del daño:
el monarca ya empieza a atribuirse funciones de carácter judicial. La reparación del
daño público se hace con una acción publica. Entonces aquí ya empieza a perfilarse el
concepto de legalidad: surge una normatividad en la que se habla de legalidad de los
tribunales, de los procesos, y de las pruebas. El concepto de legalidad permea todos
los procedimientos en el ámbito del derecho civil y en el ámbito penal, desde luego que
ese concepto de legalidad comporta un excesivo formalismo: En el ámbito del Derecho
Civil y en el ámbito del Derecho Penal todo permanece atado a ese concepto de
legalidad, y como consecuencia de ese concepto de legalidad surge en materia
probatoria el sistema de las pruebas legales, sistema en virtud del cual es la ley y sólo
la ley, la que determina cuáles son los medios de prueba que pueden hacerse valer
tanto en el proceso civil como en el proceso penal, y no sólo determina la ley cuales
son los medios de prueba sino también cuál es el valor probatorio de cada medio de
prueba. Por tal manera, que en este sentido, tanto en el ámbito del Derecho Civil como
en el ámbito del Proceso Penal, la confesión se convierte en reina de las pruebas.

El sistema de prueba legal e s un sistema en virtud del cual la propia ley dice los medios
de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso civil y en el penal, ¡sólo
estos y nada más que estos! y además la ley predetermina el valor que se le otorga a
cada medio de prueba, por tal manera que el juez o tribunal no puede apartarse de ese
valor que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su momento
y en cierto sentido algunas de estas instituciones siguen teniendo vigencia hoy, que la
confesión tiene gran importancia en el ámbito del derecho privado, tanto, que allí
aparece la figura probatoria de la confesión ficta o presunta, no así en el ámbito del
Derecho Penal donde es muy reducido.

Opuesto a este sistema, es el de la libertad probatoria. Pero debemos observar que

cada sistema probatorio se relaciona con el sistema político imperante: el sistema de
pruebas legales es propio de los regímenes totalitarios en que es el monarca el que
concentra la totalidad del poder. De tal manera que esos poderes que se concentran en
el monarca se proyectan en la legislación procedimental y se proyectan también en la
consideración de la prueba. La ley, en la tarifa legal de prueba, traía prohibiciones
expresas que dice relación al empleo de ciertos y determinados medios de prueba;
algunas prohibiciones se conservan: cuando en el proceso penal dice que la prueba de
los delitos de injuria y calumnia referida a la vida sexual, íntima de una persona, está
prohibida de manera expresa (ART 224 C.P.); ésta es una tarifa legal de prueba en
sentido negativo, entendiendo por tal que la ley en ningún caso admite prueba en tal
sentido.

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Podemos hacer una comparación en lo que se consagra en ese momento histórico y lo

que existía anteriormente. Podríamos decir que durante la existencia de la prueba
verbal, la prueba física, y la prueba religiosa, la conclusión de los procesos y la suerte
de los intereses de los hombres debatidos en juicio quedaba librado al azar, a la
manipulación en la interpretación de la prueba, a la resis tencia física o capacidad de
quienes se sometían a esas pruebas. En ese sentido, la tarifa legal de pruebas
representa un avance considerable porque ya no es lo que arbitrariamente decida el
fallador, sino lo que esta diciendo la ley, dándole certeza juríd ica a las partes en el
preciso sentido de que si concurren los medios de prueba previstos en la ley y si la
prueba cumple los requisitos también determinados en la ley, la fuerza o el valor será el
que determina la ley y no el que a su arbitrio le quiera d ar el juez. Hay aquí un
progreso, pero desde luego que no es un proceso que marque algo decisorio en lo que
dice en consideración a la prueba en todo tipo de procesos.

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Este sistema que limita la capacidad valorativa del juez hace crisis con el surgimiento
del iluminismo en el siglo XVIII y aquí se establece de manera categórica la división de
poderes: ya no todo se concentra en la persona del soberano.   
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%        1% !  "   %  
1       8' Aquí se le dice al juez: Usted no esta
limitado en la valoración de la prueba por lo que le dice la ley, la valoración de la
prueba depende de su íntima convicción. Como Usted está en capacidad
decomprender los fenómenos de distinta naturaleza y esa capacidad indica también la
fidelidad con esas verdades que usted conoce, Usted valore libremente la prueba y así
la única pregunta que se le formula al juez y a los jurados de conciencia en el ámbito
del Derecho Penal es ¿ tenéis la íntima convicción? El juez no tiene ni la necesidad, ni
la obligación legal de explicar los motivos de su íntima convicción. Por eso son dos
extremos: la base de la intima convicción y la tarifa legal de prueba.

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En el sistema de la tarifa legal al juez le vienen dados el valor de los medios

probatorios; allí no puede poner a funcionar su capacidad de raciocinio sino que la ley
le esta diciendo: donde hay confesión, usted debe proferir sentencia
condenatoria(proceso civil y proceso penal); allí donde hay indicio necesario, usted
debe proferir sentencia condenatoria; donde hay tres testimonios uniformes
concordantes, usted debe decidir sobre la base de esos testimonios. (Recordar a
CONTANTINO que establece el dogma "el testigo único es testigo nulo". Ese principio
probatorio tiene importancia en la tarifa legal de prueba; pero adquiere otra dimensión
en el sistema de la intima convicción)

Repercusiones prácticas del sistema de la intima convicción:

Al señor "X" se le sindica de un homicidio y resulta que no hay sino dos testigos:

A: prueba de cargos.

B: no hay cargos.

Y no hay mas pruebas.

En la intima convicción el juez dice: Yo le voy a creer a "A" y al preguntarle por qué
dice: no tengo que explicar. Es por esto que en este sistema pueden hacer presencia lo
que en doctrina se han llamado los motivos ocultos del juez. Esto lo tenemos que
relacionar con la separación de poderes: "Usted juez, es autónomo. La esfera suya no
la puede invadir ni el poder ejecutivo, ni el poder legislativo". Y mientras, en el sistema
que institucionaliza la división de poderes opera el sistema de la intima convicción, en
el sistema del absolutismo monárquico lo que opera es la tarifa legal de pruebas. Esto
nos lleva a recordar a Luis XIV y su expresión " el Estado soy yo ": yo determino cual
es el contenido de las normas jurídicas y cual es el sistema probatorio el de tarifa legal

Primero entonces, encontramos incertidumbre jurídica por el carácter supersticioso de

la prueba; pasamos a una tarifa legal de prueba donde ya hay una seguridad jurídica
pero el juez no tiene una capacidad valorativa en lo que dice relación a la prueba,
porque la ley le está predeterminando el valor de cada prueba; y de aquí pasamos a la
libre apreciación de la prueba y luego al sistema actual de la sana critica.

29


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¿ Por qué razón no estaba el juez ni en la obligación, ni en la necesidad de

fundamentar esa intima convicción?

1. La fundamentación filosófica de la fe en el hombre y el compromiso que tenía el

hombre con la verdad. Eso desde el punto de vista filosófico

2. Desde el punto de vista político, la división del poder en ramas: la rama judicial del
poder público absolutamente independiente en sus decisiones de la rama ejecutiva y
legislativa.

Tanto, que ya en el ámbito del proceso penal y especialmente con la i nstitución del
jurado de conciencia, la única pregunta que le formulaba la ley era "¿tenéis la intima
convicción"?. Si tenían la intima convicción la sentencia era condenatoria sin tener que
fundamentar porqué tenían esa intima convicción; si no la tenía, la sentencia debía ser
absolutoria. Es que obsérvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita a
declarar la responsabilidad penal o no de la persona que se está enjuiciando sin
explicar. Cada sistema probatorio de estos que hemos ido menciona ndo: tarifa legal y
el de la intima convicción, se corresponde con un sistema político determinado.
Mientras el sistema de la tarifa legal surge con las monarquías y durante el periodo del
feudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie d iscute la autoridad del
monarca (porque se fundamenta en doctrinas teocráticas según las cuales toda
voluntad y todo poder viene de Dios y el monarca ejerce el poder en representación de
la divinidad), el sistema de la íntima convicción surge como consecue ncia de la
revolución francesa: el criterio es distinto. Ya allí aparece una concepción política
demoliberal en la que la libertad individual es fundamental.

En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se realizan
importantes descubrimientos en química, física, biología; período éste en que se
pretende sondear la naturaleza para arrancarle sus mas íntimos secretos,
experimentos, que invaden todos los ámbitos de la ciencia incluyendo el Derecho Penal
( recordar a LOMBROSO quien pretendió trasladar el método experimental al ámbito
del Derecho Penal. Decía "antes de ocuparse el Derecho Penal de señalar las normas
jurídicas aplicables a un caso dado, debía ceder el campo al examen antropológico y
psicológico del delincuente"). Esto no fue algo que paso desapercibido porque a partir
de allí empezó a existir el sistema de la sana critica para efectos de la apreciación de la
prueba.

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Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciación teorética, es
decir, no es una consagración especulativa, abstracta; tiene consagración en el
derecho positivo colombiano y está consagrada en gran parte de las legislaciones del
mundo.

 
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 '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' (leer) Pero si se observa, el 
 25 

consagra en iguales términos el principio de la sana critica con la claridad de que en
ambas normas aparece un inciso final en el que se establece: el juez responderá
razonadamente el merito que le asigne a cada prueba, el juez tiene que moti var el valor
que otorga a cada medio de prueba. Pero debe advertirse, a propósito de este principio
que surge es en el ámbito del derecho civil, que la ley de enjuiciamiento civil española
de 1855 señala por primera vez y de manera expresa este principio " los jueces y
tribunales apreciaran según las reglas de la sana critica la fuerza probatoria de la
declaración de los testigos". Desde luego que esas reglas de la sana critica tienen su
razón de ser en el desarrollo considerable de la ciencia y de la técni ca. Cuando
hablamos de la sana critica estamos haciendo relación a la aplicación de los principios
de la ciencia, técnica, sicología, aplicación de las reglas de la lógica, por tal manera
que la sana crítica como sistema de la apreciación de la prueba es un sistema que
surge paralelamente con los grandes progresos de la ciencia de la técnica y de la
tecnología, aplicado las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia.

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Mientras en el sistema   la ley predetermina los medios de
prueba y establece una distinción entre la llamada prueba plena o completa y la
llamada prueba semiplena e incompleta, considerando que la existencia de una prueba
plena o completa da lugar a una sentencia cond enatorio en el ámbito del derecho civil y
en el ámbito del derecho penal, siendo allí la confesión la prueba que en su momento
llegó a tener mayor valor, conservando hoy un valor importante en materia civil no así
en materia penal, es muy reducido el valor probatorio en materia penal gracias al 
  . Ya no es suficiente que una persona confiese para que se
encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En su momento, la
confesión producía un doble efecto de caráct er psicológico y de carácter sociológico:
psicológico porque dejaba tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona había
aceptado la imputación que se le hacía en el ámbito del Derecho Penal y en el ámbito
del Derecho Privado por la propia persona que resultaba afectada; y desde el punto de
vista sociológico, de la idea la sensación en toda la colectividad de que la persona al
aceptar se estaba liberando de un cargo de conciencia. Hoy ya no es así: hay ámbito
delincuenciales son que una persona asu me la responsabilidad en la comisión de un
delito porque le van a dar alguna retribución (ART 281 CPP) está diciendo la ley: no le
creemos al que confiesa y como no le creemos vamos a practicar las diligencias
pertinentes para establecer la veracidad de es o que ese esta confesando).

En la tarifa legal de prueba el juez no podía apartarse de las previsiones contenidas en

la ley, es decir, si el juez tenía la convicción de que debía absolver pero desde el punto
de vista formal existían pruebas que tenían ese valor legal, es decir el valor que le
otorgaba la ley, él no podía absolver, es decir, el no se podía apartar de eso que estaba
diciendo la ley, que atendía únicamente a los aspectos externos, a los aspectos
procedimentales, a las ritualidades señaladas en la ley; no podía apartarse de allí, tenía
que dar cumplimiento a la previsión legal, a esa tarifa legal. Y procede, en cambio, el
otro extremo que es el de la  1 : el funcionario tenía una amplitud
excesiva para efectos de considerar, desde luego atendiendo a un criterio racional y
libre: el valor que debía otorgar a cada medio de prueba dependiendo del grado de
convicción que en él produjera el medio de prueba.

ART 61 CST: allí se encuentra la libre apreciación de la prueba, no esta sometid o el

juez a ningún requisito legal porque atendía únicamente a una convicción intima, no
estaba limitado. Desde luego que el sistema de la sana critica ya es muy exigente con
el juez: el juez tiene que decir en cada caso qué mérito le otorga a cada medio d e
prueba y por qué razón le otorga ese mérito a cada medio de prueba. Entonces,
ustedes se van a encontrar con que el juez motiva la sentencia haciendo referencia a
los medios de prueba. Claro que eso que dice la ley de la motivación razonada del
mérito que le otorga a cada medio de prueba no puede entenderse en términos
absolutos, es decir, el juez no siempre motiva adecuadamente las decisiones. Uno se
encuentra casos en que la parte motiva apunta a una sentencia condenatoria y termina
con una absolutoria. Allí, hay unos problema técnico que tiene que ver muchas veces
con la congruencia. infortunadamente se incurre en un error que en lógica se llama
"petición de principios", error que consiste en dar por probado aquello que se pretende
probar sin hacer un examen cuidadoso de esos medios de prueba, para concluir de ese
examen que la decisión está fundada en consideraciones de carácter lógico y en
consideraciones de carácter jurídico.



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Es importante establecer diferencia, establecer prec isiones, en lo que debe entenderse

por principio y lo que debe entenderse por norma. Ustedes observan que en el Orden
Jurídico Nacional a partir del Código Penal de 1980 aparece en el libro 1 del titulo 1 lo
que se conoce como Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana (es una técnica
legislativa que surge en el ámbito del derecho pena).

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Son elaboraciones teóricas que surgen como un proceso de decantación dogmática, es

decir, un proceso de decantación de los estudiosos del derecho. Principios que
contienen criterios aplicables en el desarrollo de una materia determinada, y que por
ser elaboraciones teóricas no tienen carácter vinculante, obligacional, razón por la cual
acoger o no acoger esas elaboraciones teóricas depende de las preferencias
personales del sujeto; por muy sabia que sea esa doctrina no obliga a nadie.

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Esos principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos en normas

jurídicas. ¡Puede haberse escrito mucho del principio de la presunción de inocencia,
puede haberse escrito mucho de esa consecuencia necesaria, pero mientras ese
principio no esté consagrado en una norma jurídica no obliga, no tiene carácter
vinculante!

La diferencia es pues, que los principios en cuanto elaboraciones teóricas, en cuanto

decantaciones que hace la dogmática jurídica, no obliga, no tiene carácter vinculante;
las normas rectoras en cuanto Derecho Positivo si tienen carácter vinculante. Pero hay
unos principios que tienen una importancia tal, que nadie podría prescindir de su
aplicación: principio in dubio pro reo. Ese es un principio que tiene relevancia en
materia penal pero es también una norma jurídica, es decir, tiene carácter vinculante.
Cuando esas elaboraciones teóricas son convertidas en Derecho Positivo, en normas
jurídicas, están dotadas también de esa característica que es la coercibilidad, obligan,
se imponen, hacen parte del ordenamiento jurídico. ART 7 CPP presunción de
inocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo. Este
principio tiene estirpe constitucional pero tiene también desarrollo legal, y es un
principio que fue acogido por tratados internacionales. Es pues, una norma jurídica de
derecho interno y de derecho internacional ( la norma dice "en las actuaciones
penales", y es en todas. Si al momento de resolver la situación jurídica existen dudas
de carácter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves, parece que fuera
un solo indicio, el funcionario judicial debe abstenerse de proferir medida de
aseguramiento. Y es que en alguna época se tuvo la idea equivocada de que ese in
dubio pro reo era un principio y una norma jurídica que no se aplicaba sino al momento
de la sentencia, cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es su
aplicación en todas las actuacio nes penales. La ley no ha establecido ninguna
distinción.



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Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad, entendiendo por tal

que la instrucción probatoria y la apreciación p robatoria debe cumplir con todos los
requisitos legales.

Pero nosotros vamos a empezar por el principio de necesidad de la prueba porque

desde el punto de vista de la lógica jurídica es fundamental. !
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   ' Ninguna otra fuente de conocimiento distinto a la
prueba puede fundamentar la decisión judicial tanto que una resolución judicial
infundada probatoriamente puede dar lugar a la comisión del delito de prevaricato. Esto
significa que el juez no puede tener la pretensión de llenar los vacíos p robatorios con el
conocimiento privado que tenga él de los hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoria
con el conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que no
existe en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de lo
que existe allí en el proceso.

Habíamos dicho que en primer lugar íbamos a tratar el principio de necesidad de la

prueba, y que empezábamos por ese principio de legalidad, porque desde el punto de
vista de la lógica jurídica, aparece primero el principio de necesidad de la prueba, y
aparece primero porque el fundamento de la decisión judicial o administrativa (si se
trata de un proceso administrativo) no puede ser otro distinto a la prueba.

Decíamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos
respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales
debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos sólo es posible a través
de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y un
conocimiento fundado: " en cuanto surja como consecuencia de la percepción
que tiene el juez respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso;
   en cuanto ese conocimiento no depende de la sub jetividad del juez. Esto
desde luego se proyecta a través de seguridad jurídica para las partes en cuanto están
en condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las
pruebas son favorables y cuando son adversas.

Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba: una

consecuencia relacionada directamente con la seguridad jurídica para los sujetos
procésales, para las partes, es que queda excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el
juez no podrá servirse de su conocimiento privado para proferir la decisión judicial. Yo
creo que en eso todos estamos de acuerdo, y si no lo estamos pues hacemos la
discusión. Esto desde luego tiene otra proyección, y es que una resolución judicial
probatoriamente infundada no sólo es errónea sino que puede constituir el delito de
prevaricato, es decir, cuando el juez profiere la resolución judicial sin fundarla en
pruebas como dice la ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuación,
cuando esto hace el juez, ya lo decía mos ayer, no puede ni llenar los vacíos
probatorios, suplir los vacíos probatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre allí en el
proceso. En eso, desde luego, tiene que haber alguna claridad, pero además la prueba
no puede llegar al proceso de cualquier manera, no es que el juez fue a tomarse unos
tragos y allí recibió un testimonio, o no es que al juez lo llamaron por teléfono alguien
en medio del anonimato a decirle antes de proferir sentencia que la letra de cambio que
se pretende hacer valer en el pr oceso es falsificada, o que una persona que esta
siendo sindicada de un delito sí lo cometió o que no lo cometió;    !
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  !: 01     !  7  1
        
 ' Solamente la prueba entonces, puede constituir el fundamento de la
decisión judicial. Un proceso en el que este ausente la prueba no pasa de ser una mera
entelequia metafísica, un ejercicio puramente formal. El proceso desprovisto de prueba
es un proceso desprovisto de contenido: donde está ausente la prueba el contenido del
proceso es ninguno.



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En la doctrina se habla de instrucción probatoria, ( que se da desde luego en todos los

procesos); en esa instrucción probatoria encontramos varias fases: Encontramos la
aducción de la prueba, la admisión de la prueba, la incorporación de la prueba; y una
fase diferente a esa de la instrucción probatoria que es la valoración o apreciación de la
prueba.

Desde luego que la apreciación de la prueba, la valoración de la prueba, no

necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes tanto en el proceso
civil como en el proceso penal en las que hay que hacer una apreciación o valoración
de la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se
pretende hacer valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulo
valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar
porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene que examinar primero la idoneidad de
ese titulo valor.

En materia penal, el fiscal al resolver la situación jurídica en una fase inicial del
proceso, que está ubicada en la etapa del sumario, de la instrucción, tien e que apreciar
la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley para
proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de
aseguramiento, y también que el proceso penal que tiene más fases, al calificar el
mérito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no
los requisitos para proferir resolución acusatoria: si se cumplen estos requisitos de
carácter probatorio profiere la resolución acusatoria; si no concurren esos requisi tos,
entonces debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción.

Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando que

para que la prueba se incorpore al proceso y para que por lo mismo sea valorada
dentro del proceso, debe cumplir con los requisitos legales, es decir, a de estar debida
no sólo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino que además debe
cumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no únicamente la mecánica
procesal. La prueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con el
cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos requisitos legales
afectan no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba. En el orden jurídico
Colombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que
está elevada a rango constitucional la sanción por incumplimiento de los requisitos
legales: hemos citado en varias oportunidades el inciso final del articulo 29 de la
Constitución Nacional, norma ésta que señala de manera categórica lo siguiente: "Es
nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso ¨. Es un
canon constitucional.

Pero el examen de esta problemática no es tan simple, la significación jurídica de la

prueba ilícita y su extensión y limites deben examinarse con gran cuidado. De otra
manera dicho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, plantea el
problema de precisar la extensión y limites que tiene esa prueba respecto de otras que
se derivan de ellas y que hallan sido lícitamente obtenidas, como por ejemplo, sin la
autorización legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefónicas y de esa
interceptación que ha sido ilegal se deriva la practica de otras pruebas, esas sí con el
cumplimiento de los requisitos legales.

En la doctrina, con relación a los aspectos expansivos o extensivos de la prueba

obtenida con violación del debido proceso no se pueden fijar criterios generales
apriorísticos sino que debe examinarse con sumo cuidado el caso en ord en a precisar
si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente
obtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con
violación al debido proceso, es decir, en una prueba ilícita.

Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL
ENVENENADO, y miren la importancia de ésta figura que fue a mencionarse por allá
en 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya jurisprudencialmente consagrada en
el año de 1939; célebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa
doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilícita, es decir, de
aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestión en la doctrina se ha venido
desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la
prueba ilícita y aquellas pruebas lícitas que se deriven de esa que ha sido ilícitamente
obtenida.

La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y

europea) que respecto de esa pruebas lícitas que tiene su origen en una prueba ilícita
se produce lo que ellos llaman "efecto dominó", es decir, que con esa prueba
ilícitamente obtenida se caen todas as pruebas lícitamente obtenidas. Allí se plantea al
juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el
dilema es VERDAD ± SEGURIDAD JURÍDICA.

La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si la

verdad, que es lo que se pretende encontrar en el proceso, se superpone a la
seguridad jurídica, es decir, si es más importante la verdad que el cumplimiento de los
requisitos de ley para la incorporación de las pruebas al proceso; o el otro extremo, si
es más importante la seguridad jurídica, el cumplimiento de los requisitos pro cesales,
que la verdad.

Allí todo parece resolverse en términos de la relación de causalidad entre la prueba

ilícitamente obtenida y aquellas pruebas lícitas que se derivan de la ilícitamente
obtenida.

En Colombia se han presentado casos muy sonados en ese sentido: Seguramente

todos recuerdan unas interceptaciones telefónicas de las conversaciones de dos
personajes muy distinguidos, con cargos muy importantes, y a partir de allí, entonces,
se construye todo un proceso penal que termina con sentencia conden atoria para
ambos personajes.

Pero esto no es solamente en el ámbito del Derecho Penal. Eso surgió en el ámbito de
Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el ámbito del Derecho civil surgió ese
sistema probatorio de la Sana Crítica.

¿ Qué sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivos
de esa prueba ilícita, y el caso de un individuo que dispone en su casa una cámara
para sorprender allí a su mujer en actos de infidelidad, y luego con el aval de esa
prueba invocar una causal de divorcio?

¿ Y qué sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el cumplimiento de

los requisitos legales porque se pretende incautar una droga, que no es precisamente
penicilina, y efectivamente incautan la droga pero encuentran allí u n cadáver?

¿ Qué sucede en esos tres casos?

El problema consiste en precisar la extensión y los límites de la prohibición de

valoración de la prueba ilícita. Un sector dominante de la doctrina considera que
establecida una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la prueba lícitamente
obtenida pero derivada de la primera, esa prueba ilícita produce unos efectos
indirectos, unos efectos reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba
lícitamente obtenida derivada de una prueba ilí cita no puede ser objeto de apreciación,
de valoración. Pero hay otro problema que es también de fondo, y que tiene que ver
con dos extremos, en cuánto se plantea si aquí lo que realmente debe decidirse es un
problema de admisibilidad de la prueba o un pro blema de apreciación o valoración de
la prueba. La primera sería una solución radical pues si no se admite la prueba no hay
ninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no ser valorada,
es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de lugar a lo que se conoce como
INUTILIZABILIDAD de la prueba.

Qué sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para después hacerla
valer en un proceso; cuándo alguien intercepta comunicaciones telefónicas o escritos; o
cuando alguien graba, incluso cuando un profesional está obligado al secreto
profesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dónde la ilicitud de
esa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, está produciendo efectos
de plano, efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que sí se
hayan obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales.

La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de la prueba ilícita

y también de esa prueba lícita cuando se establece una relación de causalidad entre
las pruebas lícitas que son derivadas de una prueba ilícita.

*05

Recapitulemos

El problema fundamental radica en determinar los alcances y limites de los efectos

reflejos o expansivos de la prueba ilícita, pero allí nos encontramos con que hay un
sector de la doctrina que afirma que los frutos del árbol envenenado están y deben
estar jurídicamente contaminados, esa es una posición extrema; otra posición sostiene
que no se puede fijar a priori reglas de carácter general, toda vez que en cada caso
debe examinarse como se ha producido esa prueba lícita que es derivada de una
prueba ilícita, hay que precisar en cada caso %   #   !  
 ! 71   
#   ' Pero la solución ha este problema se
ha planteado desde distintos ámbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado
entre resolver entre dos extremos: verdad y segurida d jurídica, pero también se le
presenta un problema que de pronto superando el de esos dos extremos, quedaría el
problema de admisibilidad y valoración de la prueba, en términos muy sencillos, si debe
preferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurídica o si al contrario debe
preferirse la seguridad jurídica con prescindencia de la verdad, o si el problema
consiste en resolver acerca de la admisibilidad de la prueba o acerca de la valoración
de la prueba.

Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurídica para que a continuación nos
ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son fórmulas que se proponen para
resolver el problema que se plantea con el alcance y los límites, que son los efectos
reflejos o extensivos de la prueba ilícita .

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En la parte introductoria citábamos al maestro Carnelutti que dice " el proceso al

margen de la verdad no tiene sentido". Partía él de la premisa de que en el proceso lo
que se pretende hallar es la verdad acerca de la existencia o inexistencia de unos
hechos que interesan al proceso, desde luego que la finalidad es esa hallar la verdad,
pero nos preguntamos: ¿se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es,
con prescindencia de las normas jurídicas, con prescindencia d e la seguridad jurídica?

No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad con

prescindencia de la seguridad jurídica, entonces estaría legitimada también la tortura
para encontrar la verdad, estaría legitimada también la sustracción fraudulenta de
documentos que interesan al proceso para aportarlos al proceso, estaría legitimado el
allanamiento sin orden de autoridad judicial competente, estaría legitimada la
interceptación de llamadas telefónicas sin la correspondiente orden judicial , estarían
legitimadas muchas actividades que violentarían el orden jurídico; con esto lo que
queremos significar, es que si bien es cierto que con el proceso se pretende encontrar
la verdad, no es menos cierto que esta verdad no deba hallarse a cualquier precio. Acá
ya debemos abordar el problema de la seguridad jurídica y ubicarnos en el otro
extremo: ¿será que la seguridad jurídica, entendiendo por tal el cumplimiento de los
requisitos extrínsecos e intrínsecos de la prueba para que esta tenga eficacia, será
entonces que las formas procesales pueden ahogar la verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo
que sucede es que si el legislador autorizara la apreciación o valoración de pruebas
obtenidas con violación del debido proceso, o si el legislador consintiera la val oración
de las pruebas obtenidas de manera ilícita, el legislador entonces entraría en
contradicción consigo mismo, porque para qué entonces la seguridad jurídica? Se ha
dicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad jurídica, que no son
incompatibles verdad y seguridad jurídica, que son compatibles, que así se obtenga la
verdad de manera ilícita entonces a quienes de manera ilícita han obtenido esa verdad
se les impongan las consecuencias de carácter civil y de carácter penal. Ahí lo que
estamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos diciendo es que la verdad
puede obtenerse por cualquier medio y ello no parece acertado, por lo que entonces ya
nos ponemos a resolver el problema en términos de admisibilidad y en términos de
valoración probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del árbol
envenenado debe estar y está contaminado jurídicamente, y por lo mismo no puede ser
objeto de apreciación, de valoración. Aquí entonces, asumimos lo que dice relación con
la admisibilidad,

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¿será que se admite la prueba lícitamente obtenida pero derivada de una ilícita y
entonces ya al momento de la valoración no se hace tal valoración?, no tiene esto
sentido, ¿para qué admitimos una prueba que desp ués no vamos apreciar, que
después no vamos a valorar? O ¿ será que se admite y dependiendo en cada caso de
esa relación de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aquí ya tenemos que
decir que es acertado aquello en virtud de lo cual no puede esta blecerse a priori reglas
de carácter general, sino que debe examinarse caso por caso en orden a precisar si la
prueba debe o no valorarse. Pero aquí queda un problema delicado, y es si se admite
la prueba para luego no ser valorada, lo que sería una neceda d: ¿ será que el juez
puede desprenderse de la huella o la convicción de carácter psicológico de lo que le ha
dejado esa prueba que después no va poder valorar?, ¿será que esa prueba ilícita no
está en cierto sentido condicionando sicológicamente al juez? El profesor Santiago
Sentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha
admitido esa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda de
la valoración de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelv e el problema. No
es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene implicaciones de carácter
jurídico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final del Art. 29 de
la Constitución Nacional: es nula de pleno derecho la prueba ob tenida con violación del
debido proceso. Sin embargo la cuestión no puede entenderse en términos literales:
que es únicamente esa prueba que se ha obtenido con violación del debido proceso,
sino analizar que esas pruebas lícitamente obtenidas pero derivada s de esta que se
obtiene con violación del debido proceso, produce efectos de carácter probatorio, es
decir, puede también ser apreciadas.

Es diferente la consideración de este tema según se trate del ámbito del Derecho Civil
o el ámbito del Derecho Penal. En el ámbito del Derecho Penal estamos nosotros en
presencia de consecuencias jurídicas muy graves, porque si se aprecia la prueba y de
esa apreciación probatoria se deriva una sentencia condenatoria, allí se esta afectando
un bien jurídico fundamental qu e es la libertad de la persona (con penas en veces bien
drásticas). Si atendiéramos al criterio según el cual verdad y seguridad jurídica son
compatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha obtenido la prueba de
manera ilícita. Estaríamos planteand o un sofisma, porque allí diríamos: ese funcionario
que obtiene la prueba ilícita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el proceso
disciplinario o las consecuencias en el ámbito del derecho civil, pero de todos modos
valoramos la prueba y enviamos a la persona al a cárcel por la sentencia condenatoria.
¡no es tan simple el problema!

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Aquí se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltra dos. Esta
figura es una modalidad específica del determinador: ese agente no hace nada distinto
a tratar de sorprender en flagrancia a los delincuentes, o de aportar pruebas contra los
delincuentes, o de infiltrarse en una organización criminal para conoce r la estructura de
la organización criminal y el modus operandi de la organización criminal, tal como
sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no están realizando ni
obteniendo prueba de manera ilícita, están allí en el cumplimiento del deber le gal; cosa
distinta es que una persona sea sometida a torturas para obtener la delación ( a nadie
se le ocurriría pensar que esta delación es una prueba lícitamente obtenida). Lo que
habría que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilícita a otras p ruebas que
desde luego se practican con posterioridad a la de la obtención de la prueba ilícita y en
las que existe una eminente relación de causalidad, ese sería otro fenómeno.

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Cuando examinábamos muy brevemente la evolución del derecho probatorio decíamos

que en el antiguo Derecho Romano tanto en el derecho civil como en el derecho penal,
el principio de publicidad tenía plena vigencia. Señalábamos que durante el periodo de
la actionis legalis, el periodo formulario, y la cognitio, el principio de publicidad era
común a todos esos procesos. El sentido de este principio es que las partes que
intervienen en el proceso si se trata en el ámbito del derecho privado, o los sujetos
procesales si se trata en el ámbito del derecho penal, tengan la oportunidad de conocer
las pruebas que se aducen en su contra para que sobre la base que tengan de esas
pruebas, también tengan la oportunidad de controvertir. Una prueba que no es posible
conocer tampoco es posible controvertir.

En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la publicidad de la

prueba, porque en materia penal existe una publicidad relativa y una publicidad
absoluta de la prueba: el 
 Ä9 ( consagra ese principio de publicidad de la
prueba, en efecto esa norma señala "el juicio es público ", lo que es una publicidad
absoluta ( todo el mundo puede conocer las pruebas)


25<''( pero hay también una publicidad relativa

El proceso penal en Colombia tiene una estructura básica: una fase que se conoce
como fase de instrucción, no de investigación: esa fase de la instrucción va desde la
resolución que decreta la apertura de la instrucción hasta la providencia que califica el
mérito sumarial, cuando esa providencia precalificatoria se encuentra en firme. Y el
juicio se inicia desde el momento en que está ejecutoriada la resolución acusatoria y va
desde este momento hasta la sentencia (sea absolutoria o condenatoria). La senten cia
esta en firme hasta cuando se ha ejecutoriado.
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1( 

Pero en veces se da una fase que se llama investigación previa, que es una fase
preprocesal, pero ello no significa que durante ésta se vaya a desconocer esos
principios como el de necesidad de la prueba, legalidad de la prueba, publicidad de la
prueba, el de contradicción de la prueba. También allí tiene vigencia el debido proceso
(el debido proceso probatorio tiene plena vigencia en cualquier investigación judicial y
esta es una investigación de carácter judicial no es de carácter extrajudicial) Por tal
manera que en la investigación previa existe una publicidad relativa, no absoluta, en
cuanto únicamente la persona que está siendo objeto de investigación penal y su
defensor tienen acceso al proceso y por lo mismo al material probatorio, con la premisa
de que esa persona aya sido vinculada mediante versión libre ( Art. 323 CPP) .De otra
manera dicho si la persona no ha sido vinculada mediante versión libre no tiene
ninguna oportunidad de conocer las actuaciones judiciales porque todavía no es sujeto
procesal, es sujeto procesal a partir del momento que ha sido escuchado en versión
libre y debe estar acompañado por defensor; sino esta acompañado por el defensor allí
no solamente se esta violando el debido proceso sino que esa diligencia es inexistente
(ART 305 CPP). Es que la investigación previa se lleva a cabo cuando existen dudas
acerca de: la ocurrencia del hecho, el hecho sea constitutivo de delito, cuando existen
dudas de la existencia de circunstancias determinantes de ausencia de la
responsabilidad penal ( ART 322 CPP.) En la investigación previa muchas veces se
viola el debido proceso porque el funcionario instructor realiza una actividad probatoria
orientada a producir, obtener y consolidar prueba de cargo, de tal manera que cuando
llama al imputado para que rinda versión libre ya realizado alguna actividad probatoria
sin que la persona tenga alguna posibilidad de controvertirla porque no ha sido
vinculada mediante versión libre, y una vez se vincula mediante versión libre, ya
entonces el funcionario decide proferir resolución de apertura de la instrucción no
dándole la oportunidad de controvertir la prueba en esa investigación previa. Pero eso
en veces se traslada a la fase instructiva del proceso penal: empieza la instrucción y el
funcionario recoge pruebas, practica pruebas y cuando ya tiene pruebas para resolver
la situación jurídica con medida de aseguramiento, vincula a la persona y como dentro
de los 5 días siguientes debe resolverle situación jurídica, ya cuando la vincula tenía
elementos de prueba para proferir esa medida de aseguramiento violando allí el debido
proceso probatorio.

Pero bien, esta investigación previa puede concluir con una de estas dos formas:
 j con una resolución inhibitoria,

j con una resolución que ordena la apertura de la instrucción.

En la investigación previa no se le resuelve situación jurídica a la persona que ha sido

escuchada en versión libre, porque precisamente esa investigación previa ti ene como
objeto resolver las dudas a que hace referencia el ART 322 CPP, y ésta es una fase
preprocesal; por la misma razón si la investigación previa termina con resolución
inhibitoria, lo cual significa que el funcionario no ha encontrado mérito para ini ciar el
proceso penal, esa resolución inhibitoria no hace tránsito de cosa juzgada, es decir,
puede nuevamente abrirse una investigación previa si sobreviene prueba que amerite
la apertura de esa investigación previa. Tanto la resolución inhibitoria como l a
resolución que ordena la apertura de la instrucción, ambas deben contener una
fundamentación probatoria, ambas resoluciones son susceptibles de los recursos de
reposición y de apelación. Si lo que se decide es una resolución de apertura de la
instrucción una vez esa decisión esta en firme se inicia el proceso penal.

) 1

En materia Penal en la fase de la instrucción existe una publicidad relativa: el ART 330
C.P.P en concordancia con las normas que ya citamos ART 14 y 236 señalan no
solamente la reserva de la instrucción sino el derecho que tienen quienes intervienen
en el proceso para que se les expida copia de la actuación. ART 330 señala a propósito
de la publicidad relativa lo siguiente: "durante la instrucción ningún funcionario puede
expedir copias de las diligencias practicadas salvo que la solicite a la autoridad
competente", "quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida
copia de la actuación".

) "

Ya en la etapa del juicio la publicidad es absolut a tanto que la audiencia de juzgamiento

es pública, lo cual significa que allí puede concurrir cualquiera, y allí en esa audiencia
se practican pruebas, casi siempre la testimonial ( en el sistema inquisitivo el juez no
interroga, el juez es un tercero imparcial, el fiscal que era el domino del proceso ya
pasa hacer en esta etapa un sujeto procesal)

En lo que se dice relación a la publicidad de la prueba es bien importante señalar lo

que dice relación con la figura de la prueba trasladada que se da tanto e n el ámbito del
derecho privado como en el ámbito del derecho penal. Esa figura está sometida
también al cumplimiento de esos principios ya mencionados: de necesidad, legalidad y
de publicidad (Art. 185 CPC en lo que dice relación a la prueba trasladada y lo que en
igual sentido dispone el ART 239 CPP). Obsérvese que en materia civil el traslado de la
prueba se hace en copia autentica, esa no es una mera ritualidad, tiene su razón de ser
porque no podrá alguien llegar a un proceso con prueba que dice a obra do en otro
proceso, cuando no esta determinada la autenticidad de esa prueba, y es que eso de la
prueba trasladada puede surtirse tanto de un proceso civil a un proceso civil, o de un
proceso civil a un proceso laboral, o de un proceso penal a uno contenci oso
administrativo; esto lo que quiere decir, es que la prueba puede trasladarse de un
proceso a otro, bien de carácter judicial o de carácter administrativo, pero el hecho de
que la prueba trasladada halla sido objeto de publicidad y de controversia en el proceso
originario, no se significa que el proceso al cual sea trasladada ya quede excluida
cualquier posibilidad de publicidad o de controversia probatoria. También en ese
proceso donde se traslada la prueba deben cumplirse los principios de publicidad y de
contradicción, porque si se trasladara de un proceso a otro sin ninguna posibilidad de
contradicción, estaríamos entonces nosotros en frente de una prueba que seria
intangible, que seria intocable. Para trasladar de un proceso a otro proceso, el proces o
al cual se incorpora la prueba trasladada, da lugar a que también en ese proceso sea
controvertida, sea debatida esa prueba; es más, en las decisiones judiciales, el juez
tiene que exponer razonablemente el valor que le otorga a cada medio de prueba para
que sobre la base que le otorga a cada medio de prueba, esa providencia pueda ser
impugnada. El juez no puede limitarse a señalar los medios de prueba que van a fundar
su decisión sin explicar de manera razonada el mérito o valor que le esta otorgando a
cada medio de prueba, porque entonces eso atentaría contra el principio de publicidad
del prueba.

¿ Por que razón la prueba traslada esta también sujeta a esos principios de publicidad
y contradicción?, ¿porqué razón esa obligación que le impone la ley al j uez de explicar
razonadamente el mérito que le otorga a cada prueba, por que razón esa
fundamentación probatoria de la decisión, se constituye en una expresión del principio
de publicidad?

Puede ser que en el proceso originario no fue controvertida en debi da forma, es decir,
que el proceso actual al cual se incorpora la prueba permite otro tipo de controversia y
a través de esa contradicción, puede desvirtuarse el valor probatorio que pudo haber
tenido en otro proceso, de otra manera dicho, el valor probato rio que tuvo en un
proceso no se traslada al otro proceso. Una razón de carácter formal sería que los dos
procesos son distintos, tiene autonomía, la verdad que se persigue en un proceso no
es la misma verdad que se persigue en el otro.

*09

Cuando la prueba al ser practicada en un proceso cumplió con la totalidad de los

requisitos extrínsecos e intrínsecos que requieren la practica de la prueba, porque si la
prueba no fue practicada válidamente, entonces esa prueba tiene un vicio y ese vicio
no es otro al que señala el inciso final del ART 29 C.N: la nulidad de pleno derecho. Se
ha tenido la idea equivocada de interpretar yo no diría que de manera exegética sino
gramatical ese ART 185, y esto de la autenticidad está orientado a dar seguridad, en
cuanto el medio probatorio que es trasladado de un medio a otro efectivamente es un
medio del que se trata y es una prueba que se practicó válidamente. La expresión de la
norma " y serán apreciadas sin mas formalidades", da la idea ,la sensación, de que la
prueba no puede ser sometida a controversia. EJEMPLO: en procuraduría ordenaron la
práctica de un dictamen pericial para un proceso de carácter disciplinario; luego a un
proceso penal fue trasladado ese dictamen pericial que no había sido controvertido en
el proceso disciplinario, porque arbitrariamente el funcionario que tenia a su cargo la
investigación disciplinaria no admitió la controversia y el abogado que asistía a la
persona no interpuso ningún recurso. En el proceso penal se tuvo la pretensión de que
como ya había sido apreciado ese dictamen en el proceso disciplinario, y como no
había sido controvertido allá, entonces acá tampoco existía ninguna posibilidad de
controversia y que la apreciación tenia que ser la misma que de ese dictamen se había
hecho en el proceso disciplinario, lo que desde luego es un absurdo, porque significaría
que la prueba trasladada se traslada con la totalidad de los principios, es decir, que ya
cumplió con la totalidad de los principios incluyendo el principio de contradicción o d e
controversia probatoria.

Hay varias razones para afirmar que la prueba trasladada esta sometida al
cumplimiento de la plenitud de los principios probatorios:

1. Puede ser que la prueba trasladada no haya sido controvertida en el proceso

original, por esa razón no se puede controvertir en el proceso actual del traslado.

2. Puede suceder que aun siendo controvertida en el proceso original no lo haya

sido de manera integral: osea que en el proceso al cual se traslada, la parte que
le interesa controvertir esa prueba tenga puntos de vista distintos para efectos
de la controversia probatoria.
 3. Esa prueba que es traslada de un proceso a otro en el proceso original se le
haya otorgado un determinado valor probatorio y en el proceso al cual se le
traslada no tenga el mismo valor probatorio: parecería una necedad trasladar
una prueba de un proceso a otro para que en el nuevo proceso no tenga ningún
valor probatorio, pero lo que sucede es que no se puede trasladar una prueba de
un proceso a otro con el mismo valor probat orio que tuvo en el proceso original.
Esta no es una cuestión de mayor profundización porque es una cuestión de
lógica jurídica.

Lo cierto es que de las pruebas trasladas debe tener conocimiento las partes si se trata
de un proceso en el ámbito del derech o civil, o los sujetos procesales si se trata de un
proceso en el ámbito del proceso penal. No puede estar esa prueba estar sometida a
secreto ni a reserva, no obstante esta el principio de publicidad de la prueba trae
consigo la exigencia perentoria de ca rácter constitucional y también de carácter legal;
nos encontramos que en veces al menos en el ámbito del derecho penal, hay algunas
providencias, algunas pruebas, que requieren de alguna reserva (ART 293 CPP), hay
algunas diligencias que requieren reserva porque de no ser así, al menos en el ámbito
del derecho penal, se estaría poniendo sobre aviso al delincuente para que destruya,
esconda o de cualquier manera haga desaparecer elementos de prueba que son
importantes para el proceso. Desde luego que no pod rá suceder eso con el defensor de
una persona ( Art. 301 CPP.)

Acostumbran los fiscales que cuando se trata de una investigación previa, realizan una
actividad probatoria orientada a allegar elementos de convicción que les permita
proferir una resolución de apertura de la instrucción, y entonces vinculan a la persona
que ha sido objeto de la investigación cuando ya han recogido el suficiente material
probatorio para proferir esa resolución de apertura de la instrucción con lo que sin duda
se esta vulnerando el debido proceso (ART 325 CPP " quien tenga conocimiento de
que contra el cursa una investigación previa") ¡tiene que adivinar uno!, como para
llamarlo y vincularlo mediante versión libre si dispone de la dirección y todos los datos!;
lo recomendable es que cuando una persona tenga conocimiento de una investigación
previa, tiene derecho a solicitar y además obtener que se le escuche en versión libre.
Pero eso no solamente sucede cuando se trata de investigación previa sino que sucede
también cuando esta haciendo trámite un proceso penal, es decir, cuando se ha
proferido resolución de apertura de la instrucción, que empieza el fiscal a realizar una
actividad probatoria, a allegar elementos de prueba que le permita vincular a la
persona, pero cuando ya la vincule, tiene el suficiente elemento de prueba para proferir
medida de aseguramiento, para resolver la situación jurídica ART 334, como cuando
alguien esta siendo investigado, recogen elementos de prueba y cuando ya tienen
elementos de prueba suficientes para resolver la situación jurídica profiriendo medida
de aseguramiento vinculan a la persona. Todo esto para significar que tanto cuando
esa actividad probatoria se realiza el la investigación previa a espaldas de la persona
que esta siendo investigada, como cuando se realiza en el proceso también a espaldas
de la persona que esta siendo investigada, en ambos casos hay una ostensible
violación del debido proceso, particularmente una violación ostensible al derecho a la
defensa, porque la persona no tiene con ocimiento de la existencia de ese proceso, y al
no tener conocimiento, no tiene ninguna posibilidad de controvertir la prueba ( recordar
que no hay sino dos formas de vincular al proceso: mediante indagatoria y mediante
emplazamiento declaratoria de person a ausente y designación de defensor de oficio; a
partir de allí es sujeto procesal, por eso no tiene sentido que alguien que sabe que en
su contra cursa una investigación previa o un proceso penal, sin haber sido vinculado
esté solicitando que le entreguen copias de las actuaciones, mientras no sea sujeto
procesal no tiene ninguna posibilidad de conocer los elementos de prueba que obran
en el proceso ).

   ( 

Principio demoliberal que aparece consagrado de manera expresa en el código de

procedimiento penal pero que tiene también consagración implícita en el código de
procedimiento civil (ART 4, 5); implícitamente tiene consagrado el principio de
publicidad al decir el ART " LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
PROCESAL", Y UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO PROCESAL ES EL
PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD; la norma también habla del derecho de defensa que
no lo podemos circunscribir al ámbito del derecho penal: está es el código de
procedimiento civil y parte del debido proceso es el d ebido proceso probatorio.



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El proceso es en general dinámico: el proceso no puede entenderse como una simple

secuencia mecánica de actos, sino como la realización de unos actos concatenados
entre sí, orientados todos ellos a la o btención de la verdad procesal. Habíamos
señalado que "la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y jurídica" y
señalábamos siguiendo a CARNELUTTI que lo que se pretende hallar en el proceso es
la verdad verdadera, y cuando no es posible el d escubrimiento de la verdad verdadera
el juez debe fallar sobre la base de los elementos que existen en el proceso; no se
puede establecer la verdad, no prospera entonces la pretensión. Si el demandante por
negligencia probatoria no arrimó al proceso los el ementos de prueba que puedan
fundar la convicción del juez, la decisión va ser adversa a sus pretensiones. Lo cierto
es que tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del Proceso Penal es
de la esencia el principio de contradicción. En el ART 13 CPP encontramos
consagración expresa de ese principio de contradicción, que es norma rectora y por lo
tanto de preferente aplicación respecto de la restante normatividad.

Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien despo jarla de
la fuerza de convicción que pueda tener la prueba, desvirtuar el valor probatorio que se
pretende otorgar a un determinado medio de prueba. Pero este principio de
contradicción es también de linaje constitucional ART 24 C N.

Todos los medios de prueba están sometidos a ese principio de contradicción: la

testimonial, documental, pericial, confesión.

En la prueba testimonial en materia civil, la parte en cuya contra se aduce un testimonio

está facultado para participar en esa diligencia y contrainte rrogar el testigo, y además
para proceder a la tacha del testigo, y desde luego que la misma confesión es
susceptible de controversia probatoria. En materia penal no puede ser de recibo la
tacha del testigo. Se critica el testimonio a través del contenido que pueda tener el
mismo en declarar en determinado sentido controvierta también la prueba; el dictamen
Pericial puede ser objeto de controversia probatoria solicitando por ejemplo una
ampliación del dictamen, aclaración del dictamen, objetando el dictamen . En materia
penal el dictamen puede objetarse aún en la diligencia misma de audiencia de
juzgamiento.

Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el proceso civil
tiene ciclos preclusivos, terminado un ciclo determinado ya no se pued e llegar a
solicitar la práctica de las pruebas ni a controvertir las pruebas porque las disposiciones
procedimentales civiles señalan de manera expresa la oportunidad para realizar la
controversia. Por ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho mas a mplio el
debate probatorio en lo que dice relación a los términos que en materia penal.

   ! #           
1%      1 .      
    1: es
de la esencia de la defensa técnica del principio de contradicción.

Lo que se pretende con el principio de contradicción es desvirtuar el valor probatorio de

un medio determinado, o despojar ese medio determinado de valor probatorio, o
disminuir la fuerza de convicción que puede ejercer el medio de prueba en la
conciencia del juez.

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El ART 237 CPP es el correspondiente referente normativo de ese principio en materia

penal. No se trata de hacer un estudio exegético de estas normas, sino precisar el
alcance y sentido del principio y precisar también que el ART 175 CPC no contiene
ninguna enunciación taxativa.

Los medios de prueba son la confesión, la prueba testimonial, la prueba documental, la

prueba pericial, la prueba indiciaria, aunque debe enunciarse también la inspección
judicial como medio de prueba. Vamos a leer el ART 175 CPC en orden a precisar cual
es el sentido y alcance que tiene esa norma: " sirven como medios de prueba" " y
cuales quiera otros medios" siempre que no se opongan a disposiciones
constitucionales y legales y en lo fundamental cualesquiera otro medio que no sea
violatorio de derechos fundamentales, porque en veces nos vamos a encontrar que hay
prueba especial para probar ciertos y determinados hechos, y en veces prueba
prohibida. A esta norma tenemos que empezar por hacerle un examen crítico:

j En primer lugar decimos que no trata de una enunciación t axativa sino de una
simple enumeración de medios de prueba.

j En segundo lugar, valdría la pena examinar si el juramento es en realidad un

medio de prueba o por el contrario es un requisito de ciertos medios de prueba.
Por ejemplo, el testimonio esta sometid o al requisito del juramento y se deriva o
puede derivarse de ese juramento, que se presta ante autoridad judicial y
administrativa o competente, la concreción del delito de falso testimonio. Pero la
pregunta es, si el juramento en cuánto tal si podrá ente nderse como un medio de
prueba o el juramento está referido a algo. Obsérvese el juramento estimatorio y
 lo del juramento referido por la ley: ese juramento esta referido en el primer
caso, es decir, cuando se trate del juramento estimatorio a algo, ese algo es
para estimar en dinero el derecho demandado, por lo que no es el juramento en
sí mismo, sino lo que pretende fundamentar ese juramento. El juramento estará
referido siempre a un medio de prueba, por lo que no es el juramento en cuanto
tal ( el juramento tuvo en sus orígenes tuvo connotaciones de carácter religioso y
luego de carácter jurídico: ambas, porque quien jura se esta comprometiendo
con una verdad, pero se esta comprometiendo también jurídicamente, porque
cuando se trata de la prueba testimoni al, ese requisito es también de la esencia
del falso testimonio en actuación judicial o administrativa y por eso en aplicación
plena del principio de la libertad intraprocesal contenido en el ART33 CN el
sindicado no declara bajo la gravedad del juramento puede perfectamente mentir
en la versión libre, en la indagatoria, sin que de esto puedan surgir consecuencia
jurídica alguna, es mas puede callar, y en materia penal la ley prohíbe de
manera expresa deducir algún indicio de quien no quiere rendir indagato ria 337
CPP con ART 33 CN.

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Como veníamos diciendo, el principio de la libertad probatoria tiene limitaciones en

cuanto de una parte, existen pruebas prohibidas y ya nos habíamos referido a ellas
cuando tratábamos de la injuria y la calumnia en el numeral segundo del articulo 224
del C. P.: El sentido del numeral primero del articulo 224 es que si a alguien se le
imputa la comisión de un delito, osea que estaríamos en presencia del delito de
calumnia, porque la calumnia es la imputación de hechos de lictivos, cuando de ha
proferido sentencia absolutoria, o resolución de preclusión de la instrucción por el delito
que se imputaba a esa persona, ya esa resolución judicial una vez ejecutoriada, lo que
quiere decir que contra ella no procede recurso alguno , a hecho efectos de cosa
juzgada y por tal razón no puede admitirse ningún medio de prueba en relación con
hechos que ya fueron juzgados.

En relación con el numeral segundo del Art. 224 C.P, lo que se esta protegiendo en el
sentido de prohibir prueba, es la vida íntima de la persona, cuando esa vida íntima esta
referida a su libertad sexual, relaciones maritales, la ley no puede invadir ese campo
porque estaría entonces vulnerando un principio constitucional fundamental que es el
derecho a la intimidad con sagrado en el artículo 15 de la Constitución Nacional.
Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, así por ejemplo,
aquella prueba que se obtiene por hipnosis, de manera que se pierda la sicología del
individuo y se vulnera la razón misma de ser de la persona humana.

Diríamos que en otros ámbitos tampoco son de recibo pruebas como el llamado suero
de la verdad, que han implementado los americanos, y tampoco la prueba del detector
de mentiras (quien quiera someterse a una prueba de éstas debe de hacerlo de
manera voluntaria), pero no se le puede imponer a la persona que se someta a pruebas
que vulneran derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones el
principio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el código de
procedimiento civil como en el código de procedimiento penal: ART 237 CPP "podrán
demostrarse por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija prueba especial".
La ley nos esta diciendo que hay eventos en los que se exige prueba especi al.
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 ( Esta norma no es una enumeración taxativa de los medios de prueba
sino enunciación, pues la part e final de la norma es categórica al decir " y cualesquiera
otros medios que sean útiles para formar el convencimiento del juez". Desde luego que
esa expresión cualesquiera otros medios tienen las limitaciones que consagra la ley,
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El CPP señala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos esto en forma
empírica para luego hacerlo de una manera jurídica: para efectos de determinar u na
falsedad en documentos público de una firma por ejemplo, ¿qué otro medio distinto al
dictamen grafológico podemos nosotros decir para determinar la falsedad de una
firma?, para determinar en materia civil el derecho de propiedad, ¿que otro medio
distinto a la escritura pública debidamente registrada cundo se trata de un proceso de
filiación y no obstante que pueden concurrir otros medios, que otro medio distinto a la
prueba pericial y mas específicamente a la prueba de ADN?, cuando se trata de
lesiones personales, ¿ qué otro medio distinto al dictamen de los médicos
forenses?.¿Será que acaso por medio de la prueba testimonial podemos identificar el
tipo de lesión y si ésta deja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de
manera necesaria la prueba pericial. La ley nos dice Reconocimiento en caso de
lesiones  (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de documentos (ART 302 del
CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en caso de lesiones sólo el reconocimiento
médico, esto en el ámbito del Derecho Penal.

Y que pasará en el ámbito del Proceso Civil tratándose de un proceso de

responsabilidad civil extracontractual por una lesión en accidente de tránsito, quien mas
que el médico legista decirnos la naturaleza de las lesiones, decirnos cuál es la
incapacidad.

El ART 302 C.P.P" para efectuar el respectivo cotejo grafológico, es decir la ley exige
una prueba especial y esta es la grafológica. Ustedes se van a encontrar que en los
procesos civiles y en los proceso penales cuando se trata de la tacha de falsedad se
van a tomar unas grafías. ¿Qué es lo que realmente se hace en el proceso penal? la
grafía se toma colocando a la persona a que en una página le van dictando y ella van
escribiendo y se cotejan estas hojas con el documento que es tachado de falso .El
fundamento jurídico para aplicar estas normas en el ámbito del derecho civil es el ART
4 CPC: allí esta la garantía del debido proceso y están entonces los principios
procesales, y es un principio del derecho procesal la integración, pero además el ART 5
del CPC reitera el principio de integración.

La libertad de pruebas tiene pues limitaciones que establece la constitución y que

establece la ley.

Ya ustedes pueden establecer una relación entre principios:

¿ Cómo se relaciona el principio de necesid ad y de legalidad de la prueba?

¿Cómo se relaciona el principio de publicidad y el de contradicción?

¿Cómo se relaciona el principio de libertad probatoria y el de contradicción?

¿ Cómo no es posible concebir la defensa sin él principio de contradicción?

¿Cómo no es posible concebir el principio de contradicción sin el principio de

publicidad?



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Para hacer un estudio jurídico, filosófico, lógico, por eso cada vez que hablemos del
aspecto jurídico nos vamos a referir a la 1 77 CPC y en materia penal lo es el 234 C.P.P
Este tema tiene una fundamentación jurídica y una fundamentación lógica y filosófica.
Dice el ART 177 CPC " incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ell as persiguen"; en materia penal inc final
del ART 234 CPP " durante la actuación la carga de la prueba de la conducta punible y
de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía" (no es la actuación, es el
proceso completo, lo cual significa la etapa de la instrucción y la etapa del juicio. En
ese sentido es mas técnico en Código de Procedimiento Civil) De manera general
incumbe a las partes probar el supuesto de hecho, ello supone que la prueba de ese
supuesto será dentro del proceso, será con el cumplimiento de los requisitos legales.

Veamos que puede entenderse en el plano teórico por carga de la prueba, y digamos
que esta es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se
le indica al juez cómo debe fallar, sino en cuentra elementos de juicio que le den la
certeza para dar una decisión respecto de hechos sobre los cuales debe pronunciarse
indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria de la que pueden
derivarse decisiones adversas para una parte y favorable para la otra, y podríamos
decir con ROSENVERG que el problema de la carga de la prueba es un problema de la
aplicación del derecho, esto porque la prueba no es lo que con ella se prueba, pero
también porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los hechos .La prueba
esta ahí en el proceso para que el juez la valore en el momento que deba proferir la
decisión judicial. Se habla en la doctrina de carga objetiva o material de la prueba y de
carga subjetiva o actividad probatoria.

" ( Hace relación a la insuficiencia o deficiencia

de la prueba para llegar al juez la certeza sobre la existencia de los hechos, osea, nos
estamos refiriendo a la prueba en sí, con independencia de la actividad de las parte s,
del comportamiento probatorio de las partes.

"  : Nos estamos refiriendo a la instrucción probatoria, a la

actividad de las partes para allegar al proceso la prueba.

Mientras la carga subjetiva está referida a la instrucción probatoria, la carga objetiva

esta referida a la decisión, es decir, son dos momentos distintos: la carga subjetiva
comporta una actividad probatoria que deben realizar las partes. En el ámbito del
derecho privado no es una obligación de las partes la activi dad probatoria (carga
probatoria subjetiva). Ej.: Si una persona demanda a otra en un proceso de
responsabilidad civil extracontractual o en uno laboral, y la parte demandante no realiza
ninguna actividad probatoria, es decir, asuma un estado de inercia pr obatoria y la parte
demandada realiza una actividad probatoria y esta actividad probatoria determina el
sentido de la decisión que la favorece, entonces está perjudicando es al demandante;
por eso en el ámbito del derecho privado se dice que la carga de la prueba ni es un
deber ni es una exigencia legal, sino que es un problema de autoresponsabilidad: quien
ha demandado tiene la carga de la prueba, porque incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho del cual pretenden derivar efectos jurídicos a las par tes.

En materia penal la cuestión no es tan simple: si bien es cierto, el articulo 234 CPP dice
que la carga de la prueba corresponde al fiscal ello no debe entenderse en términos
absolutos porque: el ART 250 # 5 CN establece que a la fiscalía corresponde investigar
lo favorable como lo desfavorable, pero al leer el ART 20 CPP que desarrolla ese
canon constitucional que habla de la investigación integral en los mismos términos del
ART 250 de la Constitución Nacional, si el fiscal está obligado a investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable, lo que la ley implícitamente nos está diciendo es que la
función del fiscal en el Orden Jurídico Nacional no se puede limitar a la acusación. Si el
fiscal encuentra que la conducta punible que se imputa a una person a efectivamente
sucedió pero está amparada por una causal de inculpabilidad o concurre una causal de
ausencia de responsabilidad siguiendo el Código Penal vigente, el fiscal debe terminar
el proceso, no se requiere que llegue hasta el momento de la calific ación; cuando es
tan evidente, el funcionario debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción o
si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe proferir el juez auto de cesación de
procedimiento sin esperar la audiencia pública; o cuando l o evidente es que la
conducta es atípica, así también debe hacerlo el funcionario judicial. Por tal manera
que la carga de la prueba en materia penal tiene un sentido relativo: únicamente
ejecutoriada la resolución acusatoria y sin que halla variado la pru eba en la etapa del
juicio (porque en la etapa del juicio hay un periodo probatorio) el fiscal tiene la carga de
la prueba y debe sustentar probatoriamente la acusación; pero si ejecutoriada la
resolución acusatoria, lo que supone la existencia de unos sup uestos jurídicos
probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba que desvirtúa la imputación que se
formula al sindicado, es deber del fiscal pedir la absolución, lo cual significa retirar la
pretensión.

La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes: quien afirma debe probar
sus afirmaciones, porque sería un absurdo que en el ámbito del derecho privado se
afirmara que una persona a contraído una obligación con el demandante pero que la
carga de la prueba corresponde al demandado; desde lu ego que tanto el demandante
con el demandado están haciendo afirmaciones, pero la iniciativa procesal fue del
demandante no del demandado, y si el demandante no aporta los elementos de prueba
para darle certeza al juez y se produce una decisión adversa, al que afecta es el
demandante que no realizó la actividad probatoria correspondiente.
Si en el ámbito del proceso laboral el demandante hace unas afirmaciones y aporta
unos elementos de prueba, el demandado responde, se opone, pero no realiza ninguna
actividad probatoria, la decisión del juez va ser adversa al demandado que no realizó
ninguna actividad probatoria; además en materia laboral, en lo que dice relación a ese
aspecto de las pruebas, es la intima convicción del juez ART 71 CPL.

En materia civil y en materia laboral la carga de la prueba es una cuestión de auto

responsabilidad. En materia penal, sí es una exigencia legal para el fiscal pero ya en la
etapa del juicio si la prueba no ha variado, porque si la prueba ha variado es obligación
legal del fiscal atender a una variación de la prueba.



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Una vez incorporada la prueba al proceso, desde luego, con el cumplimiento de

requisitos legales, ya la prueba pertenece al proceso, no a quien aporto esa prueba, a
quien la solicitó, por tal manera, que una vez incorporada al proceso sirve de manera
indistinta a las partes, y una vez ingresa, pierde oportunidad de ser retirada del mismo,
hace parte del universo probatorio, y debe permanecer: " lo que no está en el proceso
no esta en el mundo". Y por idéntica razón el conocimiento del juez no puede llenar
vacíos probatorios, ni sustituir medios de prueba. La prueba pertenece al proceso no a
la parte que la solicitó o participó en la prueba.

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Hay varios grados de conocimiento: verosimilitud, la probabilidad y la certeza, pero

ustedes bien recuerdan como en la evolución histórica del derecho probatorio
encontramos varios sistemas para la apreciación de la prueba. En el orden de aparición
de esos grandes sistemas encontramos:

El primer sistema es el de la tarifa legal de prueba: Obsérvese que en ese sistema de

la tarifa legal que se corresponde con las monarquías, con el absolutismo y en general
con el régimen totalitario, es la ley la que determina los medios de prueba de que
pueden servirse las partes en el proceso, pero es la ley la que predetermina el valor
probatorio que se otorga a cada medio. Por la época en que tuvo vigencia este sistema
se consideró que la confesión era la reina de las pruebas, por tal manera que producida
la confesión ya se consideraba suficiente ese medio de prueba para proferir sentencia;
esto, desde luego, en el ámbito del derecho civil, y en el ámbito del derecho penal, que
fueron las dos grandes vertientes del derecho de las cuales se fueron desarrollando
todo lo que hoy constituyen las disciplinas jurídicas. Todavía en el siglo pasado y aún
hoy, algunas normas contienen ese sistema de la tarifa legal: obsérvese, para proferir
medida de aseguramiento se requieren dos indicios graves. La ley no sólo esta
determinando cuál es el medio de prueba sino que además esta cuantificando ese
medio de prueba. Ese sistema de la tarifa legal de pruebas dio lugar a la división de las
pruebas en pruebas plenas o comple tas, y pruebas semiplenas e incompletas.

Pruebas plenas o completas: muchas veces consideraba que ésta era la sumatoria de
varios medios de prueba, como por ejemplo, considerar que tres testimonio eran
suficientes para proferir sentencia en un determinado sentido y por eso aparece la
fórmula: un testimonio es insuficiente para fundar una decisión judicial.

Pero aún en el siglo pasado, tenemos en el Orden Nacional esa clasificación de

pruebas en completas e incompletas: en el Código Penal de 1971, la ley 40 9 el artículo
216 establecía lo siguiente: " estimación legal de la prueba : en los procesos penales las
pruebas se aprecian por su estimación legal"; y el articulo 217 definía lo que debía
entenderse por prueba plena " es prueba plena o completa la reconoci da por la ley
como bastante para que el legislador declare la existencia de un hecho" (aquí no quedó
en nada lo de la responsabilidad penal, lo de la autoría, lo de la participación)

El articulo 218 definía la prueba en completa, y aquí es donde aparece es o que yo he

llamado la sumatoria de varios medios de prueba:

Prueba incompleta: " dos o más pruebas incompletas son plena prueba, si los hechos
que las constituyen están probados plenamente y su coexistencia no es posible sin la
de los hechos que tratan de probarse". Pero además le otorgaba gran valor probatorio
a la inspección judicial, y desde luego ésta sigue teniendo un gran valor probatorio pero
no es determinante (articulo 228 " valor probatorio del acta: el acta de la inspección
hace plena prueba re specto de los hechos y circunstancias sujetos a los sentidos
externos", esto es como si el funcionario judicial que practica la inspección judicial no
pudiera percibir de manera inadecuada).

Pero habíamos señalado que como una reacción al sistema de la tar ifa legal surgió el
sistema de la íntima convicción, que es un sistema opuesto al anterior, toda vez que en
este sistema es el juez el que sobre la base de las impresiones, ya producido en su
espíritu los medios de prueba, otorga valor probatorio a estas s in sujeción a ninguna
regla, y como desde luego es la intima convicción, ésta no requiere de motivación o de
explicación. Obsérvese cómo cuando se trata de juicios sin jurado, como el jurado
simplemente entrega su veredicto y no tiene que explicar práctica mente nada porque
es la intima convicción.

Pero ya avanzado el siglo XIX, pero sobre todo a partir del siglo XX, surge otro sistema
de apreciación de la prueba y es el sistema que en un momento se conoció como
critica judicial y posteriormente como sana critica. Sistema en virtud del cual el juez
aprecia la prueba atendiendo a principios científicos, técnicos, sicológicos, pero
atendiendo también a las reglas de la lógica y a las reglas de la experiencia. En el
Orden Jurídico Nacional este sistema de la sa na critica encuentra expresa
consagración en el articulo 187 CPC y 238 CPP; pero no solamente se consagra este
sistema ,sino la imperativa exigencia de que el juez exponga razonadamente el mérito
o valor que le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez en las
decisiones judiciales no puede limitarse a la simple enunciación de los medios
probatorios sino que debe señalar a cada medio de prueba y porque razón le otorga
ese valor. En esa exigencia legal de exponer el mérito que le otorga a cada medio de
prueba van implícitas garantías y principios de carácter probatorios, por ejemplo, ahí va
implícito el principio de contradicción que se ejerce en el caso de decisiones judiciales
de fondo a través de los recursos para impugnar esas decisiones, b ásicamente el
recurso de apelación y el recurso extraordinario de casación; muy pocas veces
prospera un recurso de reposición, tiene que ser evidente, tiene que ser flagrante el
desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el proceso.

Según los artículos anteriormente mencionados del CPP Y CPC no es generosidad del
juez exponer el valor probatorio que le otorga a cada medio de prueba, sino una
exigencia legal que no tiene excepción alguna. Aquí también se hace presente otros
principios a parte del principio de contradicción, y es el principio de publicidad y el de
comunidad de la prueba cuando la norma utiliza la expresión " las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto" y además el principio de

Recordar estas relaciones entre los principios:

El de necesidad y el de legalidad

El de publicidad y el de contradicción

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 1 1  ' 

En materia penal el grado de conocimiento que se le exige al juez para proferir

sentencia condenatoria es la certeza, que no es nada distinto a un grado de
conocimiento seguro, indubitable; diríamos con alguna redundancia un conocimiento
cierto; desde luego que tenemos que diferenciar la verosimilitud de la probabilidad y
también de la certeza, son grados de conocimiento diverso: verosímil, es algo que es
creíble.

Aquí es importante la aplicación de principios ontológicos y lógicos; el principio

nosológico kantiano según el cual" el conocimiento ni crea ni m odifica los objetos a que
se refiere" porque las categorías nosológicas son también categorías del ser, no son
tan solo categoría del conocimiento, y por esa razón la adecuada utilización de la lógica
es indispensable en la apreciación de las pruebas, razó n por la cual en la apreciación
de las pruebas deben ser tomadas en consideración las categorías del análisis y las
categorías de la síntesis (por ello debe entenderse que cada prueba debe ser tomada
para efecto de su valoración de manera independiente per o luego analizadas en su
conjunto). La norma ordena que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, pero
esa apreciación en conjunto debe estar precedida de la apreciación de cada medio
probatorio. En un proceso civil, por ejemplo tenemos que examinar la prueba
documental, la prueba testimonial, la prueba pericial y luego en su conjunto estas
pruebas; no se puede tener la idea equivocada de que la prueba pericial es
determinante en la decisión judicial; esa prueba pericial está sometida a la apreciación
critica por parte del juez en todos los ámbitos del derecho. Si la prueba pericial fuera
determinante, el perito sería el juez, pero el dictamen pericial es sujeto también de
controversia jurídica a través de la objeción, o en la aclaración del dictamen, am pliación
del dictamen o en ambas, por la razón de que el perito no es infalible y en veces, o el
perito no es idóneo o no es ético.

En materia penal encontramos algo que no se da en otros ámbitos y es el principio de

presunción de inocencia, que desde lueg o incide en la carga probatoria. Íntimamente
relacionado con este principio están los principios de certeza y el in dubio pro reo, que
tiene consagración legal ART 29 C.N, ART 7 CPP y lo encontramos también en los
tratados internacionales. También íntimame nte ligado a este principio es la carga
probatoria: invertir el principio seria también invertir la carga de la prueba.

Ese articulo séptimo del código penal reitera "solo las sentencias condenatorias
definitivas tienen el carácter de antecedente penal"

Tanto el principio de presunción de inocencia como su consecuencia necesaria que es

el in dubio pro reo, deben aplicarse en todo el proceso. Si por ejemplo, al momento al
resolver situación jurídica existen dudas de carácter probatorio que el fiscal no pue de
eliminar de manera racional y no está seguro del sendo indicio el funcionario debe de
abstenerse de proferir medida de aseguramiento (porque anteriormente se tenía la idea
equivocada de que el principio in dubio pro reo tiene aplicación únicamente al pr oferir la
sentencia, pero no, si al momento de calificar el merito del sumario existen dudas
acerca de los requisitos jurídicos probatorios que exigen la ley, si se considera que no
tiene la suficiente fuerza probatoria, el fiscal debe proferir resolución de preclusión de la
instrucción).

Con igual razón si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda la ley que es la
certeza, si existen dubitaciones que no se han podido eliminar a través de un juicio
critico, racional, el juez tiene la obligación le gal de absolver: " en las actuaciones
penales toda duda debe de resolverse a favor del procesado"

Ya habíamos explicado como en estricto rigor jurídico, la carga de la prueba radicada

en el Estado, en el funcionario judicial cuando se trata de materias pen ales a penas si
tiene valor y relativo en la etapa del juicio cuando ya se a calificado el merito sumarial y
esa calificación no es nada distinto a la pretensión, porque durante la etapa de la
instrucción debe hacer una investigación integral: no partir de l prejuicio según la cual la
función del fiscal es acusar, tanto que si en la etapa del juicio a variado la prueba y la
acusación no es sostenible, pedir la absolución ( así lo dice el numeral 11 del ART 142
CPP.).

Decíamos que en el juicio tiene vigencia el principio de la investigación integral, ya que

aquí el fiscal puede solicitar pruebas. cuándo tuvo todo el tiempo considerable para la
instrucción cuando durante mucho tiempo fue el domino del proceso aquí ya no siendo
el sujeto poderoso sino un sujeto procesal.

Estos principios se deben relacionar: el principio de la apreciación de la prueba, la sana

critica, el principio de presunción de inocencia, el de la comunidad de la prueba y más
acertado que comunidad, unidad de la prueba; tienen pleno desarroll o a través del
juicio lógico jurídico que hace el juez ( a propósito del sistema que le impone la ley que
es el sistema de la sana critica) desde luego que en veces se requiere de parte del juez
una gran formación en el manejo del juicio lógico, por ejempl o para la valoración de la
prueba indiciaria, toda vez que el indicio es una prueba de naturaleza compleja y como
es compleja es compleja también su valoración. En veces el juez requiere unos
conocimientos muy generales para la apreciación de la prueba per icial que esta
sometida a los principios de la sana critica. Ningún medio de prueba escapa a ese
sistema de apreciación ni siquiera la prueba pericial, a la que en veces se otorga un
valor excesivo ART 257 CPP y 241 CPC.

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=2

 * ã -c 
/ 

1. Objeto de la prueba

2. Medio de la prueba

3. órgano de la prueba

4. Fin de la prueba

Ä'. c 
/ (

Es determinar lo que se investiga en el proceso, es lo que hay que determinar en el

proceso.

Eugenio Floriam  ,
%

   , Entiende por tal, la cosa, circunstancia o
acontecimiento cuyo conocimiento se requiere en el proceso, es indispensable para la
resolución del proceso.

"'Ä(

Proceso laboral donde se demanda indemnización por despido sin justa causa. Lo
primero que se debe probar es el contrato laboral, además de esto se debe probar
también la injusticia de la terminación del contrato.

Hay que partir de la existencia del contrato y luego a partir de ahí las cláusulas del
contrato.

"'2(

En una responsabilidad civil extra contractual por accidente de tránsito, hay que
determinar la ocurrencia del accidente, luego, en segundo lugar las consecuencias en
la persona, las lesiones, secuelas, incapacidad.

Además de eso, establecer la relación de causalidad entre quien conducía el auto y el

ofendido. Se debe mirar entonces de quien es la culpa determinante (conductor o
herido) y si no es posible determinarla se debe absolver con base en el principio in
dubio pro reo.
 "'5(

En un delito de acceso carnal violento, se debe determinar primero el hecho de ese

acceso carnal, es decir, que alguien (el sujeto a quien se imputa el delito) fue el que
cometió el acceso carnal por medios violentos, se debe analizar l hecho de la violencia.

2'* c
c 
/ (Es el acto de la persona física

Lo ha entendido la "doctrina tradicional" como el acto de la persona física por medio del
cual se aporta al proceso el conocimiento del objeto. Es un comportamiento humano.

"'Ä(

El testimonio es un medio de prueba, por medio de éste se lleva al juez el con ocimiento
del hecho constitutivo de prueba, el testigo tiene , adquiere y transmite el conocimiento.
Ese hecho es una percepción psicológica. La declaración es el soporte objetivo de ese
medio de p.

"'2: El dictamen pericial.

"'5: La inspección judicia l.

"'9: Documentos.

Ha sido discutible si el indicio (que es complejo) corresponde a razonamientos que

parten de una base. Es un acto de la persona física

5'
,ãc 
/ (Persona física.

Persona física que lleva al juez el conocimiento del medio d e prueba.

Mientras que el medio de prueba es un acto, el órgano es la persona que lleva al juez
el conocimiento del medio de p. Intermediario entre los hechos y el juez.

Testimonial: Testimonio = medio

Testigo = órgano

Pericial: Informe = medio

Perito = órgano

Confesión: Confesión = medio

Sujeto que confiesa = órgano

9')
ãc 
/ (
Es la obtención del conocimiento de hechos fundantes de la decisión judicial. Que el
juez obtenga el conocimiento de hechos para la sentencia. Esto no es puramente
formalista, puesto que se debe diferenciar la prueba con el medio de p. También se
debe analizar que en la indagatoria el sindicado es órgano de p.


/  -
*ã


C.P.C: Art. 213 ± 233

C.P.P: Art. 266 ± 279

-/
,
*
ã 

j El testimonio ha sido siempre un medio importante el conocimiento judicial, pero

también desde la antigüedad han existido reglas de orden práctico, otras veces
reglas de carácter jurídico o bien para excluir a ciertas personas del testimonio o
bien para fundamentar recusación del t estigo.

j  *8 (código de Hindú) no se admitía el testimonio de los amigos y

de los criados, tampoco de personas locas o de mala reputación. Tampoco los
que tenían interés pecuniarios en una causa, ni siquiera el testimonio de los
apasionados por el amor y se diría hoy que por odio.

j 1   aparecen normas que sancionan hasta con pena de
muerte el falso testimonio. Aparecen normas donde se encuentran indicios de
soborno de testigos. Ese código le dio mucho valor a la prueba testi monial.

j     % el testimonio o mejor, el testigo, estaba sometido a

tortura, con un bastón se le golpeaba las plantas de los pies porque
consideraban que todo el mundo así decía la verdad.

j   1 "  >

? se basaba en el juramento, era toda una
ritualidad, se sancionaba con gran severidad el perjuicio.

Van apareciendo dos cosas significativas:

j El juramento: se conserva aún.

j La tortura.

El juramento tiene connotaciones de carácter legal (porque el falso testimonio tiene

pena. Art. 422 c.p) y religioso (cumplimiento a la divinidad.

Se dan las ordalías.

 j   no se admitía el testimonio de las mujeres ni de menores de edad.
En la antigua Roma tampoco ni en el período feudal. En la antigua Atenas, el
testimonio era escrito, solo acudía a jurar a jurar a decir que lo que estaba
escrito era verdad o no juraba que si era exactamente lo que había dicho. Lo de
las mujeres y niños solo se aceptaba para el homicidio.

j 
 a evolucionado. Surge la prueba del testimonio cruzado. H abía

limitaciones como que nadie estaba obligado si el interrogatorio estaba ligado
con ascendientes o descendientes. Tampoco contra sí mismo, esto por razones
de piedad y allí se encuentra lo que hoy conocemos como "libertad
intraprocesal" Art. 33 C.N. y también en ese derecho romano el testimonio podía
afectar a la persona si ella quería y es lo que se llamaba confesión la que llegó a
ser la ,-‘ V"-.V
 ‘,la reina de las pruebas.

j En la antigüedad llegó a cuantificarse el testimonio a modo de una tar ifa legal de

prueba y llegó también a excluirse su valor probatorio.

j En la     encontramos que el testimonio de un noble valía mas que el

de todos los siervos, que el de un hombre valía mas que el de todas las mujeres.
Fue un derecho clasista incluso en cuestiones de prueba.

Tiene connotaciones jurídicas tanto el juramento como la tortura que acompañan la

prueba testimonial.

j También hoy nos encontramos con que la norma general es el "deber de rendir
testimonio" pero hay excepciones que no son nuevas y diferencias considerables
entre el c.p.p y el c.p.c.

C.P.C: Habla de excepciones e inhabilidades absolutas y relativas para ren dir

testimonio. Algunas de ellas merecen un cierto cuestionamiento.

C.P.P: Excepciones.

Entre todas las excepciones están las relaciones de parentesco y las desarrollan la
constitución y la ley (ver trabajo parentesco)

*
=5Ä

ã/-
ã -(

De toda esa evolución se pueden sacar algunas conclusiones:

j Desde todos los tiempos, el testimonio ha constituido una fuente de

 conocimiento judicial.

j Desde hace tiempo se han establecido causas que limitan o excluyen a ciertos
testigos.

j Desde la antigüedad aparecen al testimonio unidos el juramento y la tortura.

j Hubo una época en la que empezó a imponerse la tarifa legal de prueba en

materia testimonial, entendiendo por tal que cierto y determinado numero de
testigos era suficiente para probar determinados hechos o era suficiente para
probar determinados hechos o para absolver en cuanto constituían el llamado
Indicio de la Capacidad de Delinquir: la persona que no tenia capacidad de
delinquir no era entonces condenada.

El testimonio se agota en la transmisión del conocim iento de un hecho adquirido por el

testigo. Sobre la base de esta afirmación, podemos considerar bajo el punto de vista de
la lógica que el testimonio tiene su principio en el conocimiento del hecho y su
finalización en la transmisión de dicho conocimiento . Así, en el testimonio hay dos
fases:

j La actividad o fase cognoscitiva El testigo da vida

j La actividad o fase declarativa a esas fases

En materia probatoria, el testigo da vida a esas fases pero generalmente el análisis se

detiene en la fase declarativa, pero esto es un error porque se debe hacer un estudio
riguroso de ambas fases.

Si en la base del testimonio está el conocimiento de un hecho, debe entenderse esa

expresión "hecho" tanto desde el punto de vista jurídico como el extrajurídico, como un
conjunto que tiene su propia dimensión estructural y como una estructura a la que está
vinculada la percepción del hecho. Si se trata de percepción del hecho, queda excluida
la intuición y la creencia que son formas de conocimiento del individuo también, es
decir, ni la mera intuición, ni la simple creencia pueden constituir en estricto rigor
probatorio, prueba. No obstante, hay interrogatorios donde al testigo se le pregunta por
creencias:

"'(

¿Porqué usted cree que "X" no canceló la obligación?

Eso no es de recibo en materia probatoria, el único al que se le pueden pedir opciones

es al "perito", pero opiniones con fundamento técnico ± científico, no de simples
creencias.

El conocimiento de ese fragmento de la realidad que se adquiere a través de la

percepción es precisamente lo que se va a trasmitir en el proceso judicial, porque el
testimonio es un proceso de trasmisión del conocimiento. Y desde luego que es
conocimiento de hecho, pero ese conocimiento que se trasmite puede ser original o
puede ser derivado.

ã
*
ã  

,
ã  c

 ( Implica la percepción del hecho y esa
percepción del hecho comporta que el sujeto tenga confianza en la plenitud funcional
de los órganos sensoriales que determinan la percepción. No percibe lo mismo una
persona que tenga visión 20/20 que un miope. Cuando el conocimiento se adquiere a
través de una percepción directa el fragmento de la realidad cuyo conocimiento se
trasmite

Una condición para esto es la confianza de la plenitud de las condiciones físicas de la

persona de la que se recibe.

ã
*
ã c

4c
ãc

 (También es un contacto con un trozo de
la realidad pero referido a restos de esa realidad, información de esa realidad.

"'(

Resulta que alguien ve, percibe a través del órgano de la visión cuando un sujeto
dispara contra otro y le ocasiona la muerte. Nosotros decimos que el sujeto que
presencio el momento en el individuo disparo contra otro y le ocasionó la muerte ha
percibido de manera directa ese fragmento de la realidad, su   
. Ese conocimiento depende de la idoneidad del órgano visual y de la idoneidad
del órgano auditivo, en el ejemplo que estamos proponiendo.

Pero si ese homicidio le es relatado a un individuo por alguien que dice haber sido
testigo presencial: B le cuenta a C que vio el momento en que Pedro Pérez disparaba
contra Diego Martínez y dice que le disparo en tres oportunidades. Ese señor a quien le
están contando no tiene un conocimiento original, sino un    ,
porque el no ha percibido directamente los hechos. El tiene conocimiento del fragmento
de la realidad, sino de otro fragmento del hecho o puede suceder que alguien llega al
lugar en el cual se ha cometido el homicidio y encuentra allí un charco de sangre,
cabello y un cuchillo ensangrentado. Ese sujeto no ha tenido una percepción directa del
homicidio. Ha encontrado huellas que le permiten inferir que hubo un homicidio, porque
se realizan las pruebas técnicas correspondientes y entonces se encuentra que esa
sangre se corresponde con el cadáver de cuya persona se encuentra en el anfiteatro,
que ese cuchillo tiene unas huellas que pertenecen a un individuo S. Ese es un
conocimiento derivado, indirecto.

Y ese conocimiento indirecto que surge o de la narración de hechos o de la apreciación

de huellas requiere de una construcción intelectual por parte del sujeto cognoscente,
por parte de esa parte que esta recibiendo ese otro fragmen to de la realidad.

Diríamos entonces, si nos referimos al conocimiento original, que allí debe tomarse en
cuenta la idoneidad de los órganos sensoriales de quien ha percibido, porque el ciego o
una persona que tiene serios defectos visuales no puede decir que ha visto el momento
en que un sujeto le ha dado muerte a otro.

Ahora, cuando se trata del conocimiento derivado, debe tomarse en consideración no

solo la idoneidad de los órganos sensoriales, que es el medio de conocimiento, sino
también la verosimilitud de lo narrado o de lo percibido, como cuando alguien le narra a
otra persona la verosimilitud de lo narrado o de las huellas que se perciben.

Puede suceder que haya casos excepcionales en que se termine la creencia de la

inverosimilitud de lo ocurrido y por eso, cuando de esto se trata, de la mera creencia de
versión de la inverosimilitud aparece ese gran interrogante la probabilidad y es que la
narración de hechos que se hayan percibido por facultades o medios excepcionales
que la inverosimilitud de lo percibido requieren de todo caso de delimitación para
efectos de su apreciación.

En otros términos, el conocimiento de tipo histórico puede ser original o puede ser
derivado, o lo que es igual, puede responder a una percepción directa de un fragmento
de la realidad o a una percepción indirecta de otro fragmento de la realidad. Por
ejemplo, los llamados testigos de oído; ellos tienen un conocimiento de tipo histórico,
pero es un conocimiento derivado allí en ese conocimiento derivado, que también es
conocimiento de tipo histórico, se requiere de todos modos una construcción de tipo
intelectual por parte de quien percibe la narración, porque allí hay también una
percepción.

Ese sujeto que ha percibido sensorialmente esos objetos, esas huellas, realiza una
construcción intelectual acerca del homicidio, pero cuando se trata de una narración de
hechos (testigo de oído), tiene que elaborar una construcción intelectual ese testigo de
oído, porque el no presencio el momento de la misma, no le consta nada, no tiene un
conocimiento directo u original, sino un conocimiento indirecto y derivado y requiere
una construcción intelectual por parte del testigo de oído.

Ambos son conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que el encuentro directo
con un fragmento de la realidad, aporta un conocimiento mas aproximado de esa
realidad, que lo que aporta el conocimiento derivado o el conocimiento indirecto. Esto
no va a ser nada distinto a reiterar que en la base del testimonio se encuentra un
conocimiento de tipo histórico. Desde luego que se puede interponer un conocimiento
de carácter doctrinal, por ejemplo, pero lo que realimente interesa, cuando se trata de
la prueba testimonial, es el conocimiento de tipo histórico, bien sea del tipo original o
derivado.

Lo dicho no hace nada distinto a reiterar que en el testimonio se presentan dos fases o
dos actividades:

· Una actividad o fase cognoscitiva

· Una actividad o fase declarativa

 * ã - -
/ /
 -c  -

*ã


La declaración es el soporte objetivo de la p. Testimonial. El testimonio es la forma de

ese medio de p. Así, los elementos son:

1. El testigo. Considerados desde el punto

2. La percepción

3. La declaración de vista formal, externo.

4. Las formalidades legales

Ä'  -
,(

El testigo es el órgano de prueba en la prueba testimonial, es decir, la persona física

que declara algo que es de importancia para el objeto de la prueba. En otros términos,
el testigo es la persona física que suministra el conocimiento del objeto de prueba.

La persona es llamada a declarar porque es testigo, no lo es por el simple hecho de ser

llamada a declarar.
No toda persona que es llamada a declarar es testigo: porque puede ser llamada a
declarar sobre unos hechos y resulta ser que no es conocedor de esos hechos. Pero la
persona es llamada a declarar porque es testigo, es decir, porque ha percibido hechos
que interesan al proceso de carácter judicial o administrativo.

Sin embargo, en estricto rigor jurídico, se es testigo cuando se han percibido hechos
que interesan al proceso y se declara en el proceso en relación con esos hechos. En
otros términos, alguien tiene conocimiento a través de la percepción sensorial de
hechos que interesan al proceso judicial, llamase civil, laboral, etc., alguien que
presencio el momento en que patrono y trabajador suscribían el contrato laboral,
alguien que presenció el momento en que un individuo le entregaba a otro un dinero a
titulo de préstamo y el deudor garantizo el cumplimiento de esa obligación mediante la
firma de un titulo valor. Pero mientras ese señor que ha presenciado ese hecho no
declare en el proceso laboral o no declare en el proceso de cancelación y reposición de
titulo valor que se ha perdido, no es testigo. No es suficiente el conocimiento de los
hechos, sino la transmisión del conocimiento de los hechos al funcionario judicial. A
partir del momento que la persona declare en el proceso, que declara hechos que
interesan al proceso y de los cuales a tenido conocimiento, a partir de ese momento es
testigo.

La percepción puede distorsionar la realidad de lo percibido, pero esa percepción

puede distorsionarse también en la declaración.

Resulta que una persona que tiene defectos visuales, percibe a cierta distancia un
hecho, por ejemplo, percibe el momento en que un indivi duo acuchillaba a otro y
percibe que hubo lucha entre esas dos personas. Y cuado le dicen que describa a
quien tenia el cuchillo y como iba vestido, lo describe de una manera inexacta y
describe de manera inexacta la ropa que llevaba esa persona y lo hace así por esas
deficiencias de percepción visual. Por eso decimos, que la percepción puede
distorsionar la realidad de lo percibido.

Pero esa realidad también puede distorsionarse también en la declaración, porque la

persona no alcanza a expresar adecuadame nte lo que ha percibido, y puede no
expresar adecuadamente lo que ha percibido por razones de orden muy diverso: grado
de cultura, empatia o antipatía con el hecho mismo o con la persona, etc.
En la doctrina tradicional, se otorga especial importancia en materia probatoria a los
órganos visuales y auditivos y por esa razón se afirma que estos órganos sensoriales:
la visión y la audición son los que mejor permiten la percepción de los hechos. Por tal
manera que Jeremías Bentham afirmaba que los testigos so n los ojos y los oídos de la
justicia.

Puede suceder que el testigo haya percibido la totalidad del hecho o hechos que
interesan al proceso, o tan solo una parte de ese hecho o hechos que interesan al
proceso. Y tal percepción puede coincidir con el mome nto mismo del hecho principal,
pero puede ser también anterior o posterior.

Testigo no es la persona que tiene conocimiento de un hecho que interesa al proceso,

sino la persona que teniendo conocimiento de ese hecho, lo trasmite al proceso a
través de la declaración, sino no es testigo.

' 2Ä5 '''( $c  $. Toda persona tiene el deber de rendir el
testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley."

'2<<''($c  $ Toda persona esta en la obligación de

rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo
las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce años se le recibirá
juramento y en la diligencia deberá est ar asistido, en lo posible, por su representante
legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomara juramento acerca de la
reserva de la diligencia.

Cuando se trate de personas jurídicas, la declaración solicitada será rendida por el

representante legal o su apoderado. Además, se señalaran las personas que dentro de
la entidad tuvieren conocimiento de los hechos sobre los que se indaga, explicando la
razón de su conocimiento. Estos y el representante legal tendrán la obligación de
declarar el juez los citara."

Entonces acá nos remitimos a lo que sucedía en el derecho penal griego y en general
en el derecho griego y en el derecho romano, a partir de que momento testimoniar fue
una obligación legal y quien por disposición de la propia ley no estaba obligado a
testimoniar, es decir, en que caso establecía excepciones a ese deber de declarar.

El testimonio es una obligación de carácter general, pero la propia ley excepciona.

El código de Procedimiento Civil, además de las excepciones que consagra l a

constitución y desarrolla la ley, habla en sus artículos 215 y 216 respectivamente, de
inhabilidades absolutas e inhabilidades relativas para testimoniar.

' 2Ä '''$(

       . Son inhábiles para
testimoniar en todo proceso:

1. Los menores de 12 años,

2. Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia

3. Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje
convencional de signos traducibles por interpretes.

' 2Ä< '''$(

       . Son inhábiles para
testimoniar en un proceso determinado:

1. Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones

sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnotiva o
bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas.

2. Las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un

momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana critica.

Mientras en materia penal se admite el testimonio de la persona menor de 12 años con

el cumplimiento de los requisitos que señala la propia ley procedimental penal, en el
código de procedimiento civil, ese menor de 12 años es incapaz absoluto para
testimoniar.

Es lógico preguntarnos porque para una rama del derecho, el penal, es de recibo el
testimonio de un menor de 12 años y en otra rama del derecho, el civil, no sea de
recibo. Parece ser que la respuesta es la trascendencia o importancia del testimonio en
materia penal en cuanto se pretende encontrar la verdad material y no puede excluirse
ninguna posibilidad legal de lograr esa verdad material. En efecto, un menor de 12
años puede ser testigo de la comisión de un delito y desde luego que su testimonio
contribuiría a determinar en la investigación el autor o autores o participes del delito o a
excluir de una imputación penal a una persona que no tiene ningún tipo de compromiso
con helecho materia de investigación. En tanto que en el ámbito del derecho privado
generalmente se trata de intereses de carácter particular en los que los medios de
prueba que allí se emplean puede sustituir la declaración del menor, y además, por la
trascendencia que en el ámbito del derecho privado tienen otros medios de prueba
distintos al testimonio del menor.

En lo que dice relación a la persona del testigo, la mayor garantía de sinceridad apunta
acertadamente Fransua Gort, reside en la moralidad del testigo. Un testigo con una
adecuada formación moral no va a mentir ni va a convertirse en perjuro. No obstante
debe atenderse también, con razón, a la personalidad del testigo. Y hay ocasiones en
que la edad cronológica, y nos referimos expresamente a los niños menores de cierta
edad o a los adultos mayores de cierta edad, constituyen limitantes, no a la sinceridad
del testigo sino, al grado considerable de imaginación o fantasía del testigo.

La edad sicológica no siempre se corresponde con la edad cronológica de las

personas.

La constitución y la ley establecen excepciones al deber de declarar.

'55'ã.": Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su

cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"

El articulo 33 de la constitución nacional consagra lo que en la doctrina se conoce

como libertad intraprocesal, y no referido de manera exclusiva al campo penal, sino a
todo tipo de proceso.

Es importante hacer notar que cuando en algún proceso judicial o administrativo se

llame a declarar a una persona y tal declaración pueda afectar a esa persona o a
alguno de los parientes a que se refiere el canon constitucional, es obligación del
funcionario judicial advertirle a la persona que no esta obligada a declarar, porque la
propia constitución excepciona ese deber g eneral de declarar, que se reitera o bien de
manera implícita o bien de manera expresa en los códigos de procedimiento, tanto civil
como penal y en la restante normatividad según el principio de integración de las
normas procedimentales

' 2Ä9 '''($ 7     . No están obligados a

declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón
de su ministerio, oficio o profesión.

1. Los ministros de cualquier culto admitido en la Republica

2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con

hechos amparados legalmente por el secreto profesional

3. Cualquier persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.

El código de Procedimiento Civil en su arti culo 214 consagra de manera expresa

excepciones de carácter legal a ese deber de declarar.

Si un abogado en su testimonio quebranta el secreto profesional, ese testimonio tiene

valor probatorio. Ese testimonio tiene valor probatorio porque debe examinar se con
independencia de la falta de carácter ético y de pronto con la trasgresión de carácter
penal en que ha incurrido la persona que ha tenido conocimiento de los hechos en
ejercicio de su actividad profesional.

' 2< '''($ 71     $. Nadie podrá ser obligado a
declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil. Este derecho se le hará saber por el funcionario respectivo a todo imputado que
vaya a ser interrogado, y toda persona que vaya a rendir testimonio."

ã: La persona jurídica en cuanto tal, no puede ser órgano de prueba. El órgano de
prueba no puede ser distinto a la persona física.
El funcionario al tener conocimiento de que el testigo, el declarante, tiene alguna
relación de parentesco con persona a la que pueda afectar su declaración, debe
advertirle que no esta obligado a declarar. Si hecha la advertencia de su no
obligatoriedad de declarar, la persona decide hacerlo, lo hace con el cumplimiento de
todas las formalidades legales y con las consecuencias que de su declaración se
derivan.

Además de esas excepciones existen las llamadas inhabilidades, que pueden ser de
carácter absoluto o de carácter relativo. Desde luego, es distinta la noción de
inhabilidad y la noción de excepción, porque la excepción tiene, además del carácter
general, la posibilidad de que el titular de esa garantía renuncie a la misma.

Las excepciones de carácter constitucional, o sea, las de libertad intraprocesal, la no

obligación de la auto incriminación, la no obligación de declarar contra si mismo, la no
obligación de declarar contra consanguíneos hasta el cuarto grado, el segundo d e
afinidad o el primero civil. Esas que son de carácter constitucional, están
complementadas por otras que son de carácter legal y que dicen relación a ciertos
oficios o profesiones. En tal sentido, el articulo 214 del código de procedimiento civil
establece excepciones al deber de testimoniar.

Las normas correspondientes del código del procedimiento penal son los artículos 266
y 267 Y 268.

El código de procedimiento civil a diferencia del código de procedimiento penal

establece las llamadas inhabilidade s absolutas y las llamadas inhabilidades relativas en
las que desde luego encontramos diferencia con la normatividad procedimental penal.

El articulo 215 del código de procedimiento civil trae tres clases de inhabilidades
absolutas. La ley establece que no puede presidirse el testimonio de estas personas:
los menores de 12 años, y así como señalábamos anteriormente, existe una diferencia
esencial con el contenido del articulo 266 del código de procedimiento penal, norma
esta que si admite el testimonio del menor de 12 años.

El numeral segundo de ese articulo 215 del código de procedimiento civil, establece
inhabilidad absoluta para testimoniar respecto de los que se hallen bajo interdicción por
causa de demencia. Puede suceder que una persona se encuentre interdicta por esa
causa y que el juez civil o el juez laboral no lo sepa y reciban ese testimonio; allí
encontramos ya un vicio de nulidad y después de recibir el testimonio se establece
procesalmente tal circunstancia, es decir, que la persona se encuent ra bajo interdicción
por causa de demencia.

Aquí hay una distinción muy importante que hacer. El articulo 20 del C.P.P. norma
rectora de la ley procedimental penal, establece el principio de integración. Esa norma
establece en aquellas materias que no sean expresamente reguladas en este código,
son aplicables las disposiciones del código de procedimiento civil y de otros
ordenamientos procésales.

El numeral tercero de ese artículo 215 establece inhabilidad absoluta respecto de los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o lenguaje convencional.

El artículo 216 del código de procedimiento civil se ocupa de las inhabilidades relativas.
El código de procedimiento penal no las contiene de manera expresa, pero desde
luego, una interpretación en tal sentido tendría que hacerse sobre la base del principio
de integración del articulo 20 del C.P.P.

El numeral primero del articulo 216 del C.P.C. menciona los que al momento de
declarar sufran perturbaciones tales como alteraciones psicológicas grave s. El juez
deberá estar en condiciones de apreciar en la persona del testigo la existencia de tal
estado.

El numeral segundo de ese articulo consagra a las demás personas que el juez
considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado de acuer do con las
reglas de la sana critica. Aquí se le otorga al juez la facultad discrecional de determinar
si una persona es inhábil relativamente para testimoniar y con ello se esta valorando
anticipadamente al testigo porque la norma establece que el juez pa ra considerar tal
inhabilidad debe hacerlo considerando las reglas de la sana critica.

A no ser que sea evidente de una o varias circunstancias que objetivamente permitan
formular tal juicio, no se ve razón jurídica alguna para anticipar un juicio de inha bilidad
relativa con respecto a la persona.

En el ámbito del derecho penal el juez lo que debe especificar cuando se trata de
pruebas testimoniales, es la conducencia o no del testimonio, entendiendo por tal, la
relación directa o no que tal testimonio tenga con el objeto de prueba, esto es, con lo
que y que determinar, con los hechos materia de investigación.

En el ámbito del procedimiento civil, existe norma a propósito de los llamados testigos
sospechosos (Art. 217) y de la tacha de testigos (Art. 21 8.



' 2Ä
 '''@@(    . Son sospechosos para declarar las
personas que en cumplimiento del juez, se encuentren en circunstancias que afecten
su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o
interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras
causas."

Son en concepto de juez, sospechosos o no.

Porqué no está consagrado esto en materia penal? Esto es difícil de valorar porque l
juez hace un pronóstico para calificar o no la validez de la declaración y que puede ser
malo para el proceso. Tienen un grado de subjetividad que depende en gran medida de
la preparación técnica y psicológica del juez.

En materia penal se debe apreciar con mayor rigor el testimonio mas no presc indir de
el porque de pronto se privaría al proceso de un importante medio de prueba.

2'
 
+ã

Las sensaciones son imágenes de cualidades aisladas de los objetos o fenómenos del
mundo que rodean al hombre, o procesos que se desarrollan al interior de su
organismo.

Diríamos entonces que los estímulos externos llegan a los órganos preceptores, los
cuales hacen parte del aparato periférico del sistema nervioso y aquí entonces,
aparecen las imágenes de cualidades aisladas de los objetos. Y es que en el ser
humano existen los llamados órganos de los sentidos: órgano visual, órgano olfativo,
órgano auditivo, el órgano táctil, y en cada uno de ellos se reflejan sensaciones
diversas.
Pero la percepción es ya un conjunto de sensaciones en las que interviene también el
pensamiento, la memoria y también los sentimientos (algunas veces). Diríamos
entonces que la percepción es una forma de conocimiento del mundo externo y desde
luego, la percepción es superior a la sensación. No es una simple suma o conjunto de
sensaciones, sino una imagen total del objeto. Mientras cuando hablamos de las
sensaciones hacemos referencias a imágenes aisladas de los objetos, cuando
hablamos de percepción nos estamos refiriendo a la imagen total del objeto. Esa
imagen total del objeto para que la perc epción sea tal, requiere también de la memoria.

Así por ejemplo, alguien percibe el sonido de un disparo. Ahí hay una percepción
auditiva. Pero además ve el momento en que ese disparo se incrusta en el cráneo de
una persona ocasionándole la muerte. Allí se esta en presencia de una percepción
visual, pero también de una percepción auditiva.

No es entonces que el sonido, que es un estimulo externo que llega al receptor, ni

tampoco esa visión que se tiene del proyectil en el momento que se incrusta en el
cráneo de la persona, sea percibido y luego desaparezca. Debe quedar guardad en la
memoria y por eso decíamos que la percepción es un conjunto de sensaciones, pero
aquí interviene el pensamiento, la memoria y en ocasiones los sentimientos.

El testigo lo que trasmite es el conocimiento de unos hechos. Pero la transmisión del

conocimiento de esos hechos encuentra una fase primera en la actividad cognoscitiva.
Por esa razón señalábamos que la percepción es la forma de conocimiento que tiene el
hombre del mundo circundante y aun de los procesos que se desarrollan en su
organismo.

La percepción en cuanto tal, es un dato sicobiográfico del individuo, es decir, una

experiencia síquica de carácter dinámico. y la transmisión de esa experiencia síquica,
que es una forma de conocimiento, depende factores de orden muy diverso, entre ellos:
la calidad de los órganos de los testigos, el grado de cultura.

El umbral, es una barrera que establece límites en lo que podemos experimentar y

aquello que no podemos experimentar.

La percepción tiene una estructura muy definida. Esta constituida por:

j  " ( Aquí volvemos a hacer mención al testigo en cuanto al

sujeto perceptor. En el sujeto perceptor encontramos en primer lugar los órganos
sensoriales, que no son nada distin to a los órganos de los sentidos; y en
segundo lugar, los conocimientos adquiridos.
Aquí hay una relación directa de esos órganos de los sentidos con el sujeto preceptor.
Y una relación también directa que tenga el sujeto perceptor con el objeto percibido.

Dentro del análisis del sujeto perceptor, tenemos los órganos de los sentidos y los
conocimientos adquiridos.

En el sujeto perceptor existen los órganos sensoriales, entre ellos: la visión, el oído, el
tacto, el olfato, el gusto.

Los conocimientos adquiridos por el sujeto perceptor van a tener una importancia, no
solamente relativa, sino considerable.

j La imagen del objeto estimulo: Este presenta a su vez una estructura:

a. Puede generar atracción: Simpatía hacia el objeto estimulo

b. Puede generar repulsión: Antipatía al objeto estimulo.

c. Puede tratarse de un sentimiento neutro: No genera ni simpatía ni antipatía, no

genera ni atracción ni repulsión.

d. Características cuantitativas y cualitativas.

j La Imagen percibida: Con respecto a est e tenemos:

a. La forma de las características percibidas

b. La identificación, clasificación y denominación de ese objeto percibido.

Esta es toda la estructura de la percepción en la que desde luego tiene que existir de
manera necesaria un componente: mnemico, es decir, el componente de la memoria,
porque el sujeto debe recordar lo que ha percibido. A través de esas sensaciones se va
fijando en la memoria del sujeto la imagen del objeto, lo que ha percibido, no solamente
en lo que dice relación al ó rgano visual, también el auditivo, también el olfativo, también
el táctil, también el gustativo.

Ejemplo:

El perro que vemos; la música que escuchamos; el perfume cuyo olor alcanzamos a
identificar, el liquido que bebemos.

Este es un proceso que se da a través de distintas fases: el sujeto preceptor, el objeto

estímulo, y la imagen del objeto que se percibe.

El conocimiento que el testigo le trasmite al funcionario judicial es una vivencia, una

experiencia psicológica que se ha obtenido a través de la per cepción. Pero la calidad
de la percepción depende ya de otros factores muy diversos:

'   1(

A mayor desarrollo y mayor madurez de los órganos sensoriales, mayor y mejor calidad
de la percepción.

Ejemplo:

Una persona que tenga defectos visuales o defectos auditivos o defectos olfativos no
percibe a través de esos órganos de la visión, del audio, del olfato, lo mismo que una
persona que tenga un desarrollo completo de esos órganos sensoriales.

Muchas veces en el ámbito del derecho penal un testigo dice que vio una persona que
se encontraba a una cuadra de distancia a la cual vio accionar una arma de fuego y
solicitamos nosotros un examen de ese testigo y el medico dice que no esta en
condiciones de apreciar a esa distancia. Ese testimonio pierde mucho valor probatorio
porque no merece ya credibilidad.

Un conductor que necesita gafas para conducir el vehículo y lo hace sin utilizarlas,
atropella a una persona y le ocasiona lesiones o la muerte, aquí estamos en presencia
de una conducta imprudente por parte de ese conductor que debía usar gafas.

Es entonces de gran importancia la sanidad de los órganos sensoriales.

' !  :

A mayor experiencia cognoscitiva, a mayor aprendizaje, mayor y mejor es la calidad de

la percepción.

Nadie diría que percibe lo mismo un niño de 3 o 4 años que una persona de 25 o 26
años cuando en ambos los órganos sensoriales tienen un buen desarrollo.

El niño no tiene un grado de conoci miento que le permita describir de manera

adecuada lo que ha percibido; en cambio el adulto si. Desde luego que a quien mas
sabe, mas se le exige. Una persona de mente analítica percibe mejor que una persona
que no tiene esa mentalidad. Es importante sin d uda alguna el conocimiento del sujeto
preceptor.

c.         "   1 

" (

Si una persona va en bicicleta a una velocidad considerable, o que se trasporta

en un vehículo a velocidad considerab le no aprecia lo mismo determinado hecho
 que quien se encuentra parado al frente del lugar donde esta ocurriendo el
hecho. Es mucho mejor la percepción del sujeto preceptor que se encuentra en
reposo a la del sujeto preceptor que se encuentra en movimiento .

d.   "   "  :

Por ejemplo si a un biólogo le muestran un microscopio determinado, la percepción que

ese sujeto tiene del microscopio es mucho mejor que la que tiene cualquier otra
persona que no es biólogo.

'# "  

'
   1 :

Por ejemplo, el tiempo de duración de la percepción como cuando se percibe por un

tiempo prolongado un determinado objeto estimulo, la imagen de este s e grava en la
conciencia del sujeto es mucho mas larga, mas amplia y mas completa que la imagen
que se grava cuando la percepción es momentánea, fugaz.

' "" :

Mientras mas cerca se perciba visual, auditiva, olfativamente el objeto estimulo, mayor
es la calidad de esa percepción.

h.  "(

En el ejemplo del microscopio, el biólogo que es un apasionado por sus estudios

apreciara mucho mejor ese microscopio porque hace parte de su interés, es para el
una experiencia vital grata. En cambio es diferente la apreciación que haga por ejemplo
un estudiante de derecho o sociología.

Tenemos que preguntarnos: ¿Qué otros factores pueden incidir en la calidad de la

percepción?, porque no puede olvidarse que cuando comenzamos a hablar de la
prueba testimonial decíamos que esta puede presentar falencias o bien defectos de
percepción, o bien por defectos de la trasmisión del conocimiento que se ha percibido.

' #(

No se percibe lo mismo en la oscuridad que en el día, obviamente que esto supone la

sanidad de los órganos sensoriales.

La percepción esta determinada por factores de orden muy diverso, mencionábamos

entre otros: la sanidad de los órganos sensoriales, sensitivos, los conocimientos del
sujeto preceptor respecto del objeto percibido y el fenómeno inverso, además, factores
determinantes de la percepción.

Cuando hablamos por ejemplo de la raza, ese no es un factor determinante de la

calidad de la percepción, ese estaría incluido en los conocimientos del sujeto preceptor,
pero si hay algo que es importante para efectos de la calidad de la percepción son: los
aspectos patológicos de la percepción.

Entre esos aspectos de la percepción deben mencio narse algunos trastornos que están
referidos directamente con el fenómeno mismo de la percepción y son las ilusiones y
las alucinaciones.

Las ilusiones son la interpretación errónea de las impresiones sensoriales, en tanto que
la alucinación es una percepción imaginaria no basada en impresiones sensoriales. En
otros términos, mientras la ilusión parte de una impresión objetiva, de una impresión
sensorial en la que se interpreta equivocadamente el objeto percibido, o sea, el objeto
estimulo; en la alucinación no se esta en presencia de una verdadera percepción, pero
a lo anterior debe agregarse otro aspecto que es importante y es la MEMORIA; en
materia probatoria se dice que el tiempo qu pasa es la verdad que huye.

Unos órganos sensoriales defectuosos no pueden dar lugar a una buena percepción,
unos conocimientos bien precarios del sujeto preceptor tampoco pueden dar lugar a
una muy buena percepción.

La memoria es un buen auxiliar de la inteligencia cuando es una memoria analítica,

pero la memoria mecánica no sirve de nada, difícilmente para gravar números
telefónicos, nombres o fechas, pero no mas.

El precepto perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de los sentidos, si

así fuera la percepción no tendría ningún sentido, en otros términos, si lo qu e
percibimos en un momento dado desaparecido ese objeto estimulo termina allí el
proceso perceptivo, entonces ese conocimiento no se enriquecería. Se requiere de un
mecanismo al que ya habíamos hecho referencia que son las llamadas huellas
mnemicas en la memoria, allí quedan gravadas las impresiones y es que hay un
mecanismo biológico de la memoria conocido que es el cromosoma, biológico porque
el cromosoma es mecanismo portador de la información genética, pero hay otros
mecanismos portadores también de inf ormación y desde luego la memoria resume
todos los mecanismos portadores de información en el ser humano.

1( El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de los

estímulos. Si así fuera, entonces el conocimiento del hombre seria ninguno.
A través de todo un proceso cerebral, a través de todo un proceso en el que desde
luego que se llama huellas mnemicas, es decir, la memoria que no es nada distinto a la
conciencia del pasado, pero a través de esos actos de la fijación de las impr esiones
que no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecer conexiones
temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la fijación de las impresiones
que no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecer conexiones
temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la fijación de las impresiones.

Viene ya luego un proceso en el que intervienen el pensamiento y el razonamiento. En

ese proceso encontramos lo que se denomina conservación de las impresiones, si el
individuo percibiera sensorialmente algún objeto y desaparecido ese objeto que se
llama objeto estimulo desaparece ya de manera definitiva la percepción, no habría
ninguna posibilidad de desarrollo y progreso del pensamiento humano.

Alguien que vio un objet o y ese objeto desaparece de su vista también de su

conciencia del todo. Si eso fuera así no habría ninguna posibilidad de desarrollo del
pensamiento humano y por lo mismo ninguna posibilidad de desarrollo científico.

Pero recordemos como cuando empezamos a hablar de percepción, partimos de la

sensación diciendo que son imágenes de cualidades aisladas de los objetos del mundo
externo, es decir, del mundo circundante, pero son cualidades aisladas.

La percepción ya es la imagen total del objeto, si alguien vi era el momento en que un

sujeto le afirma a otro un titulo valor en presencia de el y desaparecida esa percepción,
desaparece también de manera total el objeto percibido. No habría entonces ninguna
posibilidad de reconstrucción probatoria desde el punto de vista de la prueba
testimonial porque desaparecido ese objeto estimulo y entonces desapareció ya todo el
proceso perceptivo.

La memoria es esencial en el proceso perceptivo a través no solamente de la fijación

de las impresiones, sino de la conservación de las impresiones. Esa conservación no
es algo que se da de manera esquemática en el preciso sentido de que el sujeto no
racionalice acerca de esa fijación o la impresión, racionalización que es mayor cuando
se trata de la reproducción en la que cuentan ya otros aspectos como la conservación,
la expresión voluntaria o involuntaria en la medida que el sujeto tenga intención de
conservar, en esa misma medida la percepción será mayor y mejor porque allí
interviene ya de manera muy principal el pensamiento.

Todos nosotros venimos todos los días a la misma clase alguien sabe decir el numero
de personas que asisten a la clase: no, sin embargo si asisto.

Hay muchos que conocen ciertas características del aula en la que reciben clase a
diario y están percibiendo a d iario el aula de clase esa es una forma de conocimiento.

Que importancia tiene esto cuando de la prueba testimonial se trata de la memoria?

Porque esto va a tener relevancia no solamente dentro de cada proceso llámese civil,
administrativa, laboral o pena l, sino también para el mismo funcionario judicial y para el
declarante. Puede que una persona al declarar ante un funcionario judicial no se refiera
a ciertos detalles que no debería haber omitido y de allí en apariencia puede derivarse
un falso testimonio por callar total o parcialmente la verdad, pero si examináramos a
fondo el problema nos vamos a encontrar que de pronto es una deficiencia en la
memoria de ese sujeto que después recuerda y por eso es importante cuando se trata
de la prueba testimonial a l menos en el ámbito del derecho penal que es mas amplio en
la revisión de un testimonio para hacer algunas precisiones de carácter puntual, pero
puede suceder que no se haya un problema de memoria o de pensamiento, sino un
problema de lenguaje, de expresi ón que la persona no alcance a decir lo que realmente
quería decir porque no se expresa de manera adecuada, ahí ya no estamos en
presencia de un problema de memoria, sino de falta de conocimiento del sujeto y seria
muy fácil examinar la prueba testimonial remitiéndonos únicamente al articulado del
código de procedimiento civil y del código de procedimiento penal, pero la critica del
testimonio debe surgir básicamente de aspectos de carácter psicológico, de aspectos
que tienen que ver con el lenguaje y esto de los aspectos de carácter psicológico esta
referido a la memoria porque un sujeto en un momento dado no recuerda esa
circunstancia, eso le es imputable al sujeto?.

Si la memoria es la conciencia del pasado, esa conciencia no siempre esta presente en

el sujeto.

Cuantas veces un individuo que llama con frecuencia a un mismo numero telefónico
llega un momento dado en que no lo recuerda y pasados 10 o 15 minutos lo recuerda,
entonces miren la importancia de la memoria con respecto a la percepción y desde
luego con respecto a la prueba testimonial y es que cuando se trata de esos aspectos
patológicos de la percepción, particularmente la ilusión que es una interpretación
errónea de las impresiones sensoriales, se requiere profundizar en la prueba
testimonial entendiendo que esa persona que ha tenido una ilusión no solamente no
contribuye con su prueba testimonial al proceso, sino que puede desviar la
investigación y conducir a decisiones erróneas en todos los ámbitos del derecho.

El proceso mnemico debe ser examinado críticamente dependiendo de contenido del

testimonio en todos los ámbitos del derecho.

Desde luego, el contenido de testimonio tiene gran importancia en el proceso, pero se

debe en gran medida a que quien interroga conozca o no las técnicas del interrogatorio,
veremos como la propia ley prohíbe a través de las preguntas insinuantes sugerir
respuestas.

El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de estímulos de la

percepción.

La memoria puede entenderse como la conciencia del pasado. Sin embargo, es un

fenómeno complejo, un proceso psíquico que esta constituido por diversos actos:

Si desaparece el estímulo, desaparece la percepción, si así fuera, el hombre, no

acumularía experiencias ni tendría conocimientos. Con esto, lo que s e pretende
justificar, es que la memoria es parte importantísima de todo ese proceso psicológico
que es la percepción.

La memoria es una forma de conciencia, ante la cual en el hombre se refleja el pasado,

o que la memoria es la conciencia del pasado.

La memoria es una función psíquica en la que intervienen por lo menos tres aspectos
importantes, es todo un proceso, ese proceso que conforma la memoria esta
constituido por:

j  "1   ( Es el registro que de estas se hacen en el

sistema nervioso central. El registro de esas impresiones dependen de factores
muy variados, porque la percepción puede ser intencional o involuntaria, por
ejemplo, cuando alguien tiene interés en percibir algo y a eso le pone su
atención, se trata de un acto volun tario, pero cuando alguien camina
desprevenidamente por la calle y mira el momento en que un sujeto acomete a
otro puñaladas o le dispara y le ocasiona lesiones o la muerte este no es un acto
en el que el sujeto haya querido fijar su atención, entonces, la intención para
percibir, el interés que se tenga en percibir, la racionalización de eso que se
percibe, inciden en la fijación de la impresión.

j 1 ( que los psicólogos llaman, retención de

las impresiones; Es lo que llaman la permanencia o persistencia de aquello que
 se ha registrado en el sistema nervioso central.

j  1   ( consiste en traer a la conciencia lo que

previamente ha sido registrado.

Algunos psicólogos hablan también del reconocimiento de l as impresiones, pero se

pueden considerar dentro de la evocación de las impresiones.

La utilización de las impresiones depende en gran medida del nivel de conciencia del
individuo y del estado afectivo, y lo afectivo viene incidiendo desde la percepción
misma, por tanto, todo aquello que disminuya la conciencia, disminuye también la
fijación de las impresiones, por ejemplo la impregnación alcohólica, disminuye la
fijación de las impresiones.

La fijación de las impresiones depende algunas veces también de tr aumas orgánicos,

ya no de fijaciones de carácter afectivo, sino, por ejemplo, un trauma encefálico, una
hemorragia cerebral, encefalitis etc. Además de las consecuencias que se generan en
el individuo, inciden también en la memoria. Lo que sucede mientras la hemorragia
afecta al cerebro, el sujeto no lo recuerda.

El tiempo es el principal efecto en el recuerdo del individuo, cuando ha transcurrido un

tiempo considerable entre la percepción y el momento de relatar lo percibido, puede
haber distorsión, porque el transcurso del tiempo incide considerablemente en la
memoria.

Así como en la percepción hay alteraciones cuantitativas y cualitativas, también en la

memoria se presenta el mismo fenómeno, las mismas alteraciones.

Alteraciones de la memoria:

Las principales alteraciones cuantitativas de la memoria son:

j Las amnesias.

j Las hipernesias.

La única alteración cualitativa de la memoria es:

j La paramnesia.

Proceso afectivo - emotivo que altera la memoria

Psicogénica: la alteración no
tiene causa orgánica. Es la
 carga emotiva o afectiva.

Causa y función:  Selectiva: La amnesia esta

referida a situaciones en

las que el sujeto no esta

en condiciones de

evocar impresiones

(lapsus)

Tensión y angustia:

Depende de la situación de

pánico o angustia en la que

el sujeto percibe.

Problemas orgánicos que inciden en el proceso de la memoria.

( Lesión en la corteza cerebral, lo

*ã -
-    cual es la causa orgánica de la
amnesia.

Región anatómica:

(criterio orgánico)

7( La lesión es un mecanismo que

 tiene que ver con procesos de las
neuronas, no directamente con la
corteza cerebral.

1 ( Período previo al de la

alteración de carácter orgánico o afectivo


A

 B   
 

Cronológica: 1 ( Período siguiente al de la

alteración. (Esta es de mejor pronostico)

( Episódica, recuerdos de trozos de lo

percibido. No se puede confundir con las

intoxicaciones alcohólicas. En ciertos
momentos el sujeto se desconecta de lo
que ha percibido.







B
1 ( Concurren la retrógrada y la anterógrada.  El sujeto no recuerda

hechos al momento anterior ni al momento del trauma, no recuerda nada. Si la
retrógrada y la anterógrada tienen su causa en un fenómeno orgánico como por
ejemplo una hemorragia cerebral, un trauma cerebral, lo que ha ocurrido durante el
período de la hemorragia, la persona no va a rec ordar.

j *ã -
(Alteración total o parcial de la memoria, es decir, de ese proceso de
fijación, conservación y evocación.

j 

ã -
( Están en el otro extremo de las amnesias. En ésta, existe una
capacidad excesiva de registrar, de retener y de evocar. La hipernesia es un
fenómeno que se produce con mucha frecuencia en personas con algún retardo
mental o poco instruidos. Recuerdan fechas, nombres, números telefónicos, etc.
Pero es una memoria mecánica mas no analítica.

La importancia que puede tener a veces la hipernesia por ejemplo, es que una persona
en estado agónico, reconstruye muchas veces toda su vida o los aspectos mas
importantes de su vida. Ese es un caso de hipernesia, otro, sería, que muchas veces
mediante la hipnosis la persona reconstruye o recuerda episodios que de manera
consciente no estaba en condiciones de evocar.

Esto tiene mucha importancia cuando se trata de la prueb a testimonial.

Hay que tomar en consideración que si se trata de una amnesia afectiva, el proceso de
la evocación, puede ser relativamente fácil, pero cuando se trata de amnesias que
tienen una causa orgánica, como una amnesia cortical o axial, por una enc efalitis, una
hemorragia cerebral, por ejemplo va a ser imposible la evocación.

La arteriosclerosis cerebral, también lleva a una amnesia de tipo cortical

j 
*ã -
(Es una alteración /

4de la memoria.

Es aquella que incluye en el proceso de la e vocación, en el recuerdo, elementos

extraños, ajenos a la percepción misma, aquí estamos hablando de contenido, en las
otras cuando no se recuerda total o parcialmente se habla es de cantidad, acá es de
contenido. Acá se encuentran percepciones falsas que el sujeto no ha tenido, esto le da
un contenido a la evocación que no tiene porque estar allí porque el sujeto no lo ha
percibido realmente.

Todos estos fenómenos inciden en el contenido del testimonio.

Se dice generalmente que lo mejor sería que el testim onio se recibiera recién han
ocurrido los hechos, porque mientras mas próxima la versión al momento de ocurrencia
de los hechos, mas fiel es la memoria. Esa fidelidad es también muy relativa porque
depende en gran medida de la carga afectiva y emocional. U na persona que ha
presenciado por ejemplo la muerte accidental o violenta de un ser querido, no esta en
condiciones la mayoría de las veces de relatar lo que ha concebido porque puede estar
en shock, puede quedar muy afectado y esto puede distorsionar cons iderablemente lo
percibido.

5'c 


+ã

Es la versión de hechos que interesan al proceso que suministra alguien con el

cumplimiento de los requisitos legales.

En un sentido mas aproximado, se puede decir, que es una manifestación consciente

que de hechos que interesan al proceso, hace el testigo al funcionario competente.

Cuando Jeremías Bentham decía que: ,‘+

'      

,
significaba en términos de prueba testimonial que los testigos mas importantes, son los
testigos de "viso" y de "oído", es decir, los testigos presenciales. Se le da mucha
importancia a la percepción visual y auditiva, aunque las demás percepciones dadas
por los órganos de los sentidos son muy importantes, por ejemplo la percepción
gustativa es importante por ejemplo para detectar alimentos descompuestos, algún tipo
de droga etc.

*3<

En términos generales, la declaración es el medio por el cual el testigo exterioriza la

imagen de lo que el estímulo le ha permitido obte ner. Es la forma mediante la cual el
testigo exterioriza el hecho constitutivo de la prueba. Ese hecho es una percepción que
ha tenido el testigo y esa percepción es un fenómeno psicológico.

El testimonio es la forma del hecho constitutivo de la prueba y la declaración es el

soporte objetivo de la prueba (testimonial). Es importante examinar esta secuencia para
entender el sentido y alcance de la declaración.

No se trata de la exteriorización del medio constitutivo de prueba a cualquier persona,

ni de cualquier manera, tiene que hacer ante el funcionario judicial y con el
cumplimiento de los requisitos legales.

En la declaración es muy importante el lenguaje que emplea el testigo, éste puede ser:

j Informativo: Da cuenta del mundo circundante, de los hechos, de los fenómenos.

j Expresivo: Es un lenguaje emotivo, propio de la poética.

 j Directivo: Es el que manifiesta unos contenidos de voluntad, orientados a hacer
distinciones o a que se haga algo.

Generalmente se combinan esos lenguajes cuando se tarta de la prue ba testimonial.

Opero el lenguaje empleado en la declaración, permite determinar, establecer, el lado
de discusión de quien declara, desde luego que no va tener un lenguaje similar la
declaración de un campesino con la de un abogado.

Esa declaración no constituye testimonio si no esta revestida de las formalidades

legales, lo cual supone que la declaración sea rendida ante el funcionario judicial o
administrativo competente. Esto permite afirmar que no toda declaración es una prueba
testimonial, pero toda p rueba testimonial es una declaración. Lo que le otorga la
categoría, el rango de prueba testimonial, es que la declaración sea ante el funcionario
competente y con el cumplimiento de los requisitos legales.

Por ejemplo, e materia penal, las versiones, o d eclaraciones ante l funcionario de

policía judicial, no son en estricto rigor jurídico prueba testimonial, esto tendrá
importancia para efectos procesales.

 1 1!"#  &

3

C
5Ä9''( La policía judicial podrá antes de«. Estas exposiciones no tendrán
valor de testimonio y serán criterios que solo podrán servir como criterios orientadores
de la investigación.

Así, no tienen el rango ni la categoría de prueba testim onial. De tal manera que si en un
proceso se pretende otorgar valor probatorio a esas exposiciones rendidas ante un
funcionario de la policía judicial antes de la declaración, ese valor probatorio que se
pretende dar, por sustracción de materia no es ningu no.

9'-)
*
cc -
/
-
- , -

En todas las legislaciones y en todos los tiempos, para la recepción de la prueba

testimonial y para la conservación de este medio de prueba, la ley ha establecido
requisitos o formalidades que deben acompañar la declaración en la que se pretende
que el testigo diga la verdad, lo que ha percibido.

De tal manera que la prueba testimonial, cuyo soporte objetivo es la declaración, puede
ser apreciada en cualquier momento y no solo por quien recibió la declaración sino, por
cualquier persona, de esto se puede inferir entonces que la objetividad y seguridad de
este medio de prueba es la razón fundante para que la ley establezca el cumplimiento
de algunos requisitos, de alguna solemnidad.

!"      01 !
0!3&0 3 

No es lo mismo una declaración que un testimonio.

Para hablar de los requisitos legales, se debe empezar por el juramento.

j ./
* ã (

Tanto en el C.P.C. como el C.P.P. y por el principio de integración, el juramento es un

requisito de la prueba testimonial. LA ley da una amonestación previa al juramento y
desde luego que esa amonestación previa implica necesariamente que quien va a
declarar lo hará bajota gravedad del juramento. El juramento tiene una doble
connotación, en una parte una religiosa y de otra parte una connotación jurídica.

j Religiosa: El compromiso de decir la verdad, lo que se ha percibido, es el que

adquiere el sujeto con so propia conciencia y su propio Dios. Esta connotación
que desde un principio tuvo el juramento, puede apreciarse por la solemnidad
que traía este requisito en algunas legislaciones, como la Hebrea por ejemplo.

j Jurídica: En virtud de la cual quien falte a la verdad o la calle total o

parcialmente, incurre en delito de falso testimonio. (Art. 442 C.P).

Los Art. 269 C.P.P. y Art. 227 C.P.C establecen la amonestación previa al juramento.

'22
''( Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decirlo

que le conste sobre los hechos que le pregunten y de que tenga conocimiento,
previniéndole la responsabilidad penal en que incurre el que jura en falso.

Quedan exonerados del jura mento los impúberes.

' 2<D ''( Toda autoridad a quien corresponde tomar juramento amonestará
previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal de acto y las
sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o i ncumplan lo
prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará
el juramento.

Aquí se ven las dos connotaciones, tanto de carácter religioso como jurídico.

Se incurre en falso testimonio tanto por acción o por omisión, b ien cuando se falta a la
verdad o cuando se calla total o parcialmente.
Este es un requisito que condiciona al testigo para que diga verdad, no la verdad,
porque puede suceder que el testigo simule o puede suceder que disimule. Simular es
distinto a fingir que se sabe algo que en realidad no se sabe o fingir que se tiene algo
que en realidad no se tiene. En cambio disimular es fingir que no se sabe algo que si se
sabe o que no se tiene algo que si se tiene.

Pero, no siempre que el testigo falta a la verdad se esta en presencia de un falso

testimonio, porque lo que el testigo declara algunas veces es su verdad, así esa no sea
la verdad. Esto sucede cuando hay alteraciones cuantitativas o cualitativas de la
apercepción. De aquí que se debe tener gran importanc ia de la apreciación de esas
dos actividades que le dan vida al testimonio, la actividad cognoscitiva y la declarativa.
Se ha acostumbrado a otorgar gran importancia a la fase declarativa, con
prescindencia a la cognoscitiva y puede el testigo distorsionar la realidad percibida por
cualquiera de esas alteraciones que antes están mencionadas. Y de allí la importancia
de que al momento de apreciar el testimonio, se tomen todos esos factores que
aparecen en el contenido mismo de la declaración.

En lo relacionado al interrogatorio en si mismo, la propia ley prohíbe al funcionario

judicial, formular preguntas sugestivas, capciosas, o ejercer cualquier tipo de violencia
sobre el testigo, pero esto es de relativa frecuencia.

( 

Son de un diverso contenido. Un tipo de pregunta sugestiva es la que presupone en el

testigo un recuerdo que aún no se ha establecido, por ejemplo: La camisa que lleva el
sindicado era de manga larga o de manga corta, sin saber todavía si el testigo llevaba
era una camiseta, un buzo etc., ya están condicionando la respuesta, algo que no esta
establecido.

( 

Son las que llevan implícito, un engaño, por ejemplo cuando se le dice al testigo: en el
proceso hay constancia de "x" o "y" circunstancia, sin que rea lmente exista en el
proceso. Esas son preguntas capciosas, engañosas.

Cuando este tipo de preguntas se dan en el proceso, se deben objetar.

Esto es importante para introducirse en la técnica del interrogatorio y en otra formalidad

que es la formalidad de la modalidad y la formalidad escrita.

En materia penal las actuaciones son por duplicado, original y copia. Así se tramita en
los despachos judiciales.

j )
*
cc -

:

En relación a la formalidad escrita, este es otro requisito legal.

'22''(

Partimos de dos afirmaciones, la primera plantea que:

La objetividad y seguridad de la prueba son razones fúndantes de las leyes que

establecen requisitos formales para la prueba testimonial. Estos quiere decir que si nos
preguntan cuales son razones fúndantes, tenemos que responder que la objetividad y
la seguridad.

La segunda afirmación se basa en:

El juramento que tiene doble connotación una de carácter religioso o moral y la otro de
carácter jurídico

.&( 

Está este referido a la propia conciencia del sujeto, a la evaluación que hace él con
respecto a si dice o no la verdad al declarar

.&"# ( 

Consiste en la consecuencia que puede derivarse para quien falte a la verdad, la caye
total o parcialmente, esta persona incurre en el delito de falso testimonio y en el orden
jurídico nacional la consecuencia es pena de prisión de 4 a 8 años, así lo dice el
articulo 442 del código penal.

Pero la forma del juramento ha variado en todos los pueblos, las culturas y las épocas,
depende entonces de factores de orden muy diverso esa forma del juramento, la
cultura del pueblo, la época, trae consigo variaciones en la forma, pero la verdad es
que tanto esas connotaciones de carácter religioso o moral, como las de carácter
jurídico comportan una especie de intimidación en el preciso sentido de que el sujeto se
compromete a decir la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad, pero no es
una intimidación que sea una coacción, es decir, en que al declarante se le intimide se
le coaccione se le presione psicológicamente para obtener un testimonio en
determinado sentido, es en termino muy general que existe esta intimidación, además
todas las normas penales tienen un carácter intimidativo, todos los habitantes de
Colombia estamos amenazados entre otros por el articulo 103 del código penal, en que
si le damos muerte a alguien incurrimos en pena de 13 a 25 años, todos también
estamos amenazados por el contenido del articulo 442 en el sentido de que si faltamos
a la verdad o la callamos total o parcialmente incurrimos en falso testimonio y la pena
es de 4 a 8 años, ese es el sentido intimidativo que tienen esas dos connotaciones del
juramento.

Pero, además de esa formalidad del juramento que desde luego debe ser previo a la
prueba testimonial y que desde ya decimos, cuando se trata de indagatoria y el sujeto
en indagatoria lanza imputaciones contra otra persona, se debe suspender la diligencia
para tomar juramento porque ya en ese caso ese señor esta obrando como un testigo
al lanzar imputaciones y contra otra persona, esas imputaciones que lanza debe
hacerlas bajo la gravedad del juramento, ya allí si no esta protegido, amparado por la
libertad intraprocesal porque ya no se trata de lo mismo ya esta haciendo imputaciones
de conductas delictivas contra otra persona y debe hacerlas bajo la gravedad del
juramento.

Uno de los requisitos formales de la prueba testimonial en el orden jurídico nacional es

    , sobre esto debe hacerse la siguiente
observación, en general las actuaciones cuando se trata de prueba testimonial tienen
como característica la oralidad, es decir, un lenguaje hablado pero esta característica
de la oralidad tiene también la expresión escrituraría, eso significa que ese testimonio
debe quedar también por escrito cuando se trata del proceso penal se tiene también la
exigencia por disposición legal que las actuaciones sean por duplicado, no así en
materia laboral, civil administrativo, así lo supone de manera expresa el código de
procedimiento penal, articulo 149. es esta también una formalidad, pero aunque
parezca redundante los requisitos formales de la actuación que están contenidos en los
artículos 147 a 151 CPP, ese articulo 147 señala que las actuaciones deben ser
realizadas en castellano, y si están en otro idioma debe hacerse la traducción o
utilizarse un interprete, aquí puede haber problemas en algunos casos, sobre todo con
idiomas de los que no es fácil conseguir un interprete, por ejemplo chino, japonés son
idiomas que ofrecen dificultad, cosa que no pasa con el ingles, el francés, el italiano, el
portugués. Así que puede haber dificultades, obviamente si no es posible conseguir el
interprete la prueba no puede practicarse, no hay como, y que hacer si se debe
someter una persona de estas a indagatoria sin poder conseguir el interprete y se
vence el termino para recibir indagatoria, hay que poner a la persona en libertad no hay
otra alternativa, esto puede tener esta dificultad.
Pero también se debe mencionar, en todos los ámbitos del derecho, no solamente en el
derecho penal, sino en el derecho civil y en general en el derecho privado, la
declaración por certificación privada, tiene también esa f ormalidad especifica, el articulo
171 CPP, 222 CPC, nos señala qué personas tienen ese derecho, ese privilegio de la
declaración por certificación privada esto no significa que estas personas estén exentas
del juramento, esas personas declaran también bajo la gravedad del juramento y por lo
mismo pueden incurrir también en el delito de falso testimonio con el agravante de que
a esos señores no los escucho el funcionario judicial sino que remitieron la respuestas
al interrogatorio que les fue formulado por e scrito, ósea que la prueba en ese caso del
falso testimonio es una prueba documental, no significa que quien declara ante el juez
no deje alla prueba documental, lo que significa es que esta persona merece sin duda
alguna, mayor reproche tuvo 8 días desde el momento que recibió el cuestionario para
responder y remitir ese cuestionario ya diligenciado al funcionario competente aunque,
de todos modos esa persona puede concurrír al despacho judicial, en cambio el que
concurra se somete desde luego al cumplimiento de los requisitos lo único que
excepciona la declaración con certificación privada es la no comparecencia de la
persona ante el funcionario judicial, de resto rigen la totalidad de los requisitos.

Si el testimonio que se requiere es de una persona que se encuentre en país extranjero

en territorio de otro estado, se comisiona al agente diplomático correspondiente del
estado interesado en la práctica de la prueba puede ser el cónsul en determinado
estado, el embajador, dependiendo el lugar donde se encuen tre la persona que va a
rendir testimonio, sino hay representación diplomática del estado colombiano en ese
otro país el tramite se hace a través del ministerio de relaciones exteriores.

La prueba testimonial puede también tener la modalidad de prueba tras ladada, es decir
trasladar un testimonio de un proceso a otro proceso, puede que el mismo funcionario
que tiene a su cargo el proceso civil, laboral, penal contencioso, este también
imputando (ese mismo funcionario judicial) otro proceso en el que requiera trasladar
prueba a un proceso que también el tramita, no podrá de una manera mecánica
fotocopiar ese testimonio que obra en otro proceso, tiene que dictar un auto ordenando
el traslado de esa prueba de un proceso a otro proceso, puede ser un juez civil qu e
este tramitando un proceso y en ese proceso se le solicite un testimonio como prueba
trasladada de otro proceso que también incluye ese mismo funcionario, dicte el auto
que ordene trasladar esa prueba testimonial, pero si es otro funcionario judicial el que
tramita el proceso en el cual se encuentra la prueba testimonial que se requiere en este
otro envía la solicitud correspondiente al otro funcionario, para que el otro funcionario
remita el testimonio

Por ejemplo:

En un proceso civil se tiene un testimonio que es importante en un proceso penal, el

juez penal decreta el traslado de esa prueba y envía al juez civil el oficio
correspondiente para que el juez civil remita ese testimonio que obra en ese proceso,
puede suceder, que la prueba trasladada no sea prueba testimonial, sino que sea
prueba documental como cuando alguien que ha sido demandado en un proceso
ejecutivo previo a la demanda en el proceso ejecutivo haya instaurado denuncia penal
contra el sujeto que tiene ese titulo valor señalando que la fir ma que aparece en ese
titulo valor, es falsa, no es su firma entonces lo denuncia por una falsedad en
documento privado, el fiscal en este caso, solicita al juez civil el traslado de esa prueba
documental para que allí en el proceso penal se surta el trami te correspondiente
precisamente la prueba pericial aunque puede también dentro del mismo proceso civil
proponerse la tacha de falsedad, si en el proceso civil prospera la tacha de falsedad el
juez civil debe concursar copia de ese documento y del dictamen pericial para que se
inicie la investigación de carácter penal pero estamos hablando es de la prueba
trasladada.

Si lo que se traslada es prueba testimonial el traslado de esa prueba debe ceñirse al

cumplimiento de los requisitos legales, las pruebas pract icadas validamente en una
actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse en copia
autentica. Si la prueba se traslada en copia que no es autentica, se presenta un reparo
de carácter probatorio en cuanto se ha incumplido un requisito no solamente de
carácter formal sino también sustancial, pero señala la norma, tanto civil como penal,
que las pruebas se apreciaran sin mas requisitos, y algunos han entendido esto en un
sentido literal, gramatical con una exégesis que no trasci ende mas alla del tenor literal,
considerando entonces que esa prueba no es susceptible de controversia jurídica, es
decir, que allí se estaría excepcionando el principio de contradicción.

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 "   1' 

Lo que se traslada es una prueba testimonial, puede ser de un proceso civil a un

proceso penal, es mas de un proceso penal trasladamos a otro una prueba testimonial
con el cumplimiento de los requisitos legales, entonces, será que acaso en ese proceso
penal al cual se traslada la prueba no podrá ser objeto de controversia, no se podrá
solicitar una ampliación de ese testimonio para contra interrogar al testigo, para
profundizar mas el examen del contenido del testimonio?

No necesariamente, el principio de contradicción se surte con el testimonio de la misma

persona, pero puede haber otras personas cuyo testimonio sirva para controvertir el
contenido de el, pero si no es sino ese testimonio hay que examinarlo dentro del
universo probatorio que nos de a precisar cual es el valor que tiene, no considerarlo de
manera aislada, porque si la per sona ya ha fallecido, es imposible pensar en esto, pero
habría que hacer una apreciación ya conciente, tomar ese testimonio y considerarlo
aisladamente y luego en relación con todo el universo probatorio que se tiene en el
proceso en orden a determinar cua l es el merito, el valor probatorio que tiene el
testimonio.
Lo importante es que también la prueba traslada esta sometida al principio de
contradicción, ¿ ! 01 "#      !    
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Apreciación de la prueba testimonial

En 1958 Carrara planteo que la fe en las aferraciones de una persona, tienen su base
de sustentación en la experiencia que enseña que el hombre que ha percibido tiene
tendencia natural a decir la verdad, sin embargo esto que no es nada diferent e a una
concepción racionalista y choca en:

1. la fuerza de las pasiones que inciden en el testimonio.

2. el interés del testigo.

3. razones ocultas.

Aquí se parte de una doble presunción:

j La presunción de que el sujeto ha percibido claramente.

j La presunción de que el sujeto dice la verdad.

Pero en ocasiones la percepción distorsiona la realidad de lo percibido y en otras la

declaración. Pero cuando ha transcurrido un tiempo entre la percepción y la declaración
la fijación del momento no esta conservada o no es comp leta.

Lo primero en examinar es si el sujeto percibió realmente. Si encontramos deficiencias

considerables en el órgano de la percepción, como podría ser en el órgano auditivo o
visual ya no parece tan acertada la percepción pues disminuye la plenitud de ese
órgano sensorial, aquí se comienza a derrumbar esa presunción y con ella la fuerza
probatoria del testimonio.

Lo segundo es observar sino dijo la verdad, también se derrumba la fuerza probatoria.

Apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece, es determinar

también los motivos y razones determinantes de su credibilidad. Antes de apreciar el
testimonio no se puede hablar de certeza, pues esta también puede ser negativa.

Como el juez debe ser prudente, sabio en su disciplina, debe at ender a la realidad
objetiva que determina en cada caso concreto la apreciación de la prueba testimonial.
Se analiza: El testigo

La declaración

La percepción

Esto para integrarlo en un todo con todos los elementos de prueba que obran en un
proceso. Se debe tomar en consideración las condiciones del testigo, de la percepción
y de la declaración.

Mayo 19

Bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos legales la prueba testimonial debe
tener validez y sobre la base de esa validez debe tener también efi cacia.

Si bien es cierto que pueden considerarse de manera aislada esos elementos

estructurales no es menos cierto que ellos deben integrar y formar un todo que es la
prueba testimonial, el juez por eso al apreciar o valorar la prueba testimonial ha de
tomar en consideración las condiciones particulares del testigo, de la percepción y de la
declaración, partimos del examen del testigo porque allí vamos a encontrar algunos
aspectos de carácter orgánico y otros aspectos sicológicos, y por que el testigo es de la
esencia de la prueba testimonial, sin testigo no podemos hablar de percepción, ni
podemos hablar de declaración, al fin de cuentas es de acuerdo con la doctrina
tradicional el órgano de la prueba.

! " 1  .

   :

El juez debe examinar respecto del testigo:

1. +  
  '  
 
es un componente de tipo orgánico, de
tipo biológico, ese examen de la sanidad de los órganos sensoriales nos da
como resultado la capacidad constitucional del individuo para percibir, lo que su
constitución física le permite percibir.

Un individuo que tenga graves problemas del órgano sensorial de la visión, por
ejemplo un astigmatismo, presbicia, miopía, esa es una pers ona que no esta en
condiciones de percibir visualmente, si percibe es de manera muy borrosa, por
tal razón esa es una percepción que no es confiable.

Por ejemplo: en un homicidio en accidente de transito que un vehículo atropella

a una persona de muy avanzada edad 80 ± 82 años, cuando trata de cruzar la
 calle, aquí hay que examinar no solamente en la victima sino también en el
victimario la sanidad de esos órganos sensoriales, en este caso la sanidad del
órgano de la visión, esto es de la esencia ese aspect o que es de carácter físico,
la capacidad constitucional del individuo para percibir, aquí estamos hablando
del testigo.

2. ‘ '  

 
  



' esto nos indica la capacidad que tiene el
testigo, no propiamente para percibir sino para clasific ar, para identificar eso que
ha percibido, además de describir, pues de todos modos el testimonio es un
relato de algo que el sujeto ha percibido. Mejor percibe, quien mayores
conocimientos tenga. Hay personas que no han visto físicamente un arma, un
revolver, y personas que no están en condiciones de identificar si se trata de un
revolver o de una pistola, y personas que viendo un arma de fuego no están en
condiciones de determinar de que calibre son los proyectiles que dispara esa
arma. Así que a mayor grado de instrucción, a mayor conocimiento, mayor
facilidad para la clasificación, identificación y descripción del objeto que se ha
percibido.

Es el caso de la embriaguez, la embriaguez incide en la percepción porque

cuando los órganos están imbuidos por sustancias alcohólicas, es más difícil e
imprecisa la fijación y la conservación de la imagen del objeto, se hace mucho
más difícil. Hoy en la psiquiatría física moderna se dice que las bebidas
embriagantes no solamente embotan los sentidos para efectos de la percepción,
sino que disminuyen también la capacidad de raciocinio, y disminuida la
capacidad de raciocinio se dificulta de manera considerable la conservación y la
evocación de la imagen del objeto estimulo.

3. +




' la edad influye no sola mente en el proceso de raciocinio que
comporta la identificación de la clasificación de los objetos sino también el
estado de los órganos sensoriales, no siempre la edad cronológica se
corresponde con la edad psicológica. Es importante la consideración de la edad
del testigo.

4. +
 

  




 empíricamente se puede apreciar
esto, de forma práctica, a la mayoría de las personas les produce repulsión
presenciar el momento en que un vehículo atropella a una persona, le aplasta e l
cráneo y se produce desplazamiento de la masa encefálica, igualmente produce
 repulsión que un sujeto con un cuchillo lesione a otro en el abdomen y se
produzca una exposición viseral, es una imagen que al sujeto le va a generar
repulsión, como hay otras imágenes que le van a generar atracción, aquellas
que generan repulsión de manera inconsciente existe una tendencia o no a una
adecuada conservación o no a una adecuada evocación sea lo uno o sea lo otro
de todas maneras aquí ya tenemos un factor de pertur bación de la percepción.

5. +  



' los autores que se ocupan del estudio de las pruebas
testimoniales dicen que no basta con querer ser buen testigo sino que hay que
saber serlo, y la condición moral es fundamental, podríamos decir en términos
muy generales que por la moralidad podemos entender el reconocimiento de los
valores imperantes en una sociedad determinada y la practica de esos valores,
es decir, el sujeto adecua su conducta a esa escala de valores que existe en la
sociedad, pero esa adecuación tiene como premisa el reconocimiento de esos
valores. Por ejemplo, la crisis de valores de la sociedad contemporáneo, en cada
sociedad hay metas que las personas pretenden lograr siempre y hay medios
considerados por la sociedad como legítimos, a través de los cuales se logran
esas metas, cuando la sociedad trunca la obtención de esas metas o cuando la
sociedad no facilita los medios para el logro de los mismo, se producen
conductas desviadas, como el fenómeno de la desviación y de la reacción social
que puede ser formal o informal.

Entre nosotros ha hecho carrera una filosofía de la vida, en un sector en el que

los jóvenes aspiran vivir hasta los 24 ± 25 años pero vivir a plenitud, que tengan
su moto, que tengan su carro, que hayan viajado, en tonces han hecho de eso
una filosofía de vida, que vivan muy bien así no duren sino 25 años, que nos
esta indicando eso, que es una escala de valores que requiere de un examen
muy cuidadoso, porque allí ya estamos en presencia de un fenómeno de
patología social, que es una sociedad enferma como la nuestra que es una
sociedad enferma, un individuo que sin conocer a una persona va y la elimina
porque le paguen un millón de pesos o quinientos mil pesos y ese dinero se lo
gasta en una noche, por ahí en una disc oteca o por ahí en vicio y duerme
tranquilo. Es importante considerar entonces, que cuando se reconocen los
valores vigentes en una sociedad y se practican esos valores la persona esta
adecuando su conducta a esos patrones, es decir, esta realizando un
comportamiento que es moral, cuando la persona se aparta de esos valores ya
 el comportamiento no es moral, íntimamente relacionada con la moralidad del
testigo es,

6. ‘ 

/  
  


'



' puede darse en términos afectivos,
puede ser el amor o el odio, la amistad o la enemistad, y desde luego que
cuando se trata de un interés personal que esta guiando, determinando el
sentido de la declaración esto requiere un cuidadoso examen de parte del
funcionario judicial, no necesariamente las relacione s de parentesco al margen
de esas consideración de carácter constitucional que aparece en el Art. 33 de la
constitución nacional, y que desarrollan los C.P.C. y C.P.P, al margen de eso
puede que el testimonio de un familiar sea muy valiosos, no necesariame nte el
testimonio de un familiar va a estar impregnado de interés personal, todo
depende del contenido del testimonio y del ámbito situacional en el cual el
testigo haya percibido. Curiosamente parece que el odio es un sentimiento es un
sentimiento mas profundo que el amor, llega el desamor mas no el desoído.

Aparte de lo anterior es importante considerar en ocasiones, el grupo social al cual

pertenece el testigo, pero considerando no en un sentido discriminatorio, sino en el
sentido de que en veces el grupo social al cual pertenece el testigo crean un cierto
sentido de solidaridad, o bien con la victima o bien con el victimario o bien con los
perjudicados, pero puede surgir ese sentimiento, por lo que se impone entonces
examinar en cada caso si se da o no ese sentimiento que puede distorsionar el grado
de credibilidad del testimonio.

En términos generales son estas las consideraciones particulares del testigo.

  1( 

En gran medida se desprende de la naturaleza, del ob jeto estimulo, cuando el objeto

estimulo es simple la percepción es fácil, cuando el objeto estimulo tiene alguna
"   la percepción ya es un poco mas difícil, cuando el objeto perceptor se
adecua al objeto estimulo en veces lo hace de manera mecánica no se detiene (es
saber cuantas lámparas hay en el salón, que vemos todos los días), por que uno se va
habituando al objeto estimulo, si el objeto estimulo tiene alguna complejidad y se
percibe con relativa frecuencia paradójicamente el sujeto se va for mando una imagen
cada vez mas completa de ese objeto estimulo. El objeto estimulo simple se fija mas
fácil que el objeto complejo, esto en términos generales.

 F, se percibe mas fácilmente un objeto grande que un objeto pequeño, el

tamaño del objeto estimulo incide también en la percepción.

    del objeto estimulo: se percibe mas fácilmente

un objeto estimulo en estado de reposo que en movimiento, es mas, a veces el
movimiento mismo es de difícil percepción, si un carro se desplaza, sobre que base
podemos calcular la velocidad que lleva el vehículo, se podría decir que depende del
criterio de la experiencia del que percibe.

Igualmente debe considerarse el estado de movimiento o reposo del sujeto perceptor.

  1 incide también de manera considerable en la percepción,

a mayor tiempo de percepción mas nitidez en la fijación, en la conservación y de pronto
en la evocación, porque no necesariamente el mayor tiempo de la percepción va a
incidir en la evocación, sobretodo cuando la persona tiene fallas nemicas, a veces es
tal, que es imposible que el individuo traiga el recuerdo, como un individuo con
problemas de aislamiento.

  entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo, a menor distancia me jor
percepción, y a mayor distancia menor percepción.

    1 cuando se trata de una percepción visual, a mayor

iluminación mejor percepción, por eso al menos en el ámbito de derecho penal,
sobretodo en los delitos de homicidio que puede se r doloso, culposo, cuando se va a
practicar una inspección judicial para determinar las condiciones de visibilidad y
audibilidad se trata en la medida de lo posible que se haga a la hora que tuvieron
ocurrencia los hechos, para reconstruir los hechos, pued e suceder que en un accidente
de transito al momento de la ocurrencia no había luces y que después se instalan esa
es una circunstancia que es importante de anotar al momento de la inspección judicial,
si en ese momento no había luces no pueden por que en el momento actual las haya
decir que había buenas condiciones de visibilidad, lo mismo sucede en el caso
contrario, que si funcionaran las luces al momento de ocurrencia de los hechos.

Cuando tanto el sujeto perceptor como el objeto estimulo se encuentran en movimiento

la percepción es muy difícil porque esa dinámica del objeto estimulo y del sujeto
perceptor limita de manera considerable la nitidez en cuanto a la percepción
particularmente en cuanto a la fijación de la conservación, en esos casos la percep ción
es muy defectuosa, es muy débil, no puede ser una percepción adecuada. Hay que
considerar que la percepción puede distorsionar la realidad percibida, pero esa realidad
también puede distorsionarse al momento de la declaración.
   1( 

Hay que tomar en cuenta que cuando se trata de prueba testimonial, tanto el C.P.C.
como el C.P.P le indican al funcionario judicial como debe proceder, el Art. 228 C.P.C.
numeral segundo, indica como procede al recibir el testimonio, de be hacer el
funcionario judicial un relato sucinto de los hechos para que el testigo sepa de que se
trata, luego el testigo hace una narración de los hechos. ART 276 C.P.P, Art. 228
C.P.C. En la práctica se encuentra que llega el testigo y el secretario de l despacho
comienza a interrogarlo sin hacerle un relato sucinto, sin informarle de que versa la
declaración, porque muchas veces el testigo no tiene conocimiento de lo que versa el
proceso actual, al que ha sido llamado. Después de que el testigo haya hec ho el relato,
ya si comienza el funcionario judicial a hacer el interrogatorio, por que la mayoría de las
veces el funcionario judicial comienza el interrogatorio sin informar sucintamente.

Aquí hay un aspecto de fondo con respecto a la técnica del interro gatorio, parece que
cuando el testigo hace un relato, una narración de los hechos se pretende es:

j  

por parte del testigo, que no este condicionado, pero desde luego que el testigo no
puede involucrar en su narración hechos que no tengan relación ni directa, ni indirecta
con aquello sobre lo cual debe versar la misma, porque entonces el testigo se esta
dispersando.

Aunque esto puede ser un problema psicológico. El juez o el funcionario debe estar
atento a que el relato que de los hechos h ace el testigo si tenga relación directa con el
objeto de la investigación.

Además esta la necesidad que el funcionario judicial comience por pedir la narración de
los hechos, en el derecho civil y en el derecho penal no solamente interroga el
funcionario, también lo puede hacer la parte que ha solicitado la practica del
interrogatorio y también la parte, además de los otros sujetos procesales en materia
penal.

Se violaría el derecho a la defensa sino se le permite al defensor interrogar, pero esto

debe hacerse de una forma seria. Los artículos 330 C.P.P (reserva de la instrucción),
nos permite considerar que no se debe violara la reserva sumarial.

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% 0 3

Cuando se informa sucintamente se tiene como finalidad que el individuo conozca en

que proceso esta ubicado.

j     1 

la claridad de la declaración permite inferir la claridad de la percepción, si la persona al

declarar lo hace con seguridad y lo hace de manera tal que su declaración no genere
dudas, a percibido de manera clara.

j 7   1 

La exactitud de la declaración permite inferir, permite concluir que se tiene un

conocimiento preciso de lo percibi do y por esta razón, la respuestas ambiguas,
confusas, permiten inferir o que el sujeto no ha percibido adecuadamente o que miente
porque, cuando se trata de respuestas confusas o evasivas particularmente las
evasivas, son indicios del propósito que tiene el sujeto de mentir, de no
comprometerse, y mentir no es solamente faltar a la verdad, sino, callarla cuando se
tiene el deber jurídico de decirla y eso ocurre con la gravedad de declara bajo
juramento.

j    1 

El orden de la declaración, permite inferir la racionalidad de la misma, pero permite

inferir también el orden mental del declarante, por esto, cuando examinábamos los
numerales 2 del 228 C.P.C. y 276 C.P.P., al señalar que el funcionario debe..... el
funcionario debe controlar que el relato tenga relación directa e indirecta con los
hechos materia de investigación, no que se desvíe en relatos, narraciones o versiones
que no guarden ninguna relación con el hecho materia de investigación, si esa
declaración es desordenada, indica o un desorden mental del sujeto (que es lo mas
frecuente) o que no o percibió de manera ordenada, que la percepción no cumplió con
la fase de la racionalización de lo percibido, entonces queda una imagen difusa y
desordenada de lo que se ha percibido. La terminología que emplea el declarante,
permite inferir el grado de instrucción, la cultura que tiene la persona y ese grado de
instrucción es un concepto aproximativo del grupo social a l cual pertenece sin que ese
grupo deba entenderse como algo discriminatorio, sino que permita precisar y
eventualmente en la declaración puede estar implícita una solidaridad de grupo.

j     1 

Por integridad se debe entender de una parte un tiempo considerable durante el cual el
testigo esta siendo cometido a interrogatorio (duración temporal del interrogatorio) y de
otra parte, la cantidad de preguntas que algunas veces pueden constituir un
bombardeo de preguntas repetitivas o que llevan a confundirse al testigo, cuando un
interrogatorio es muy intenso el testigo pierde concentración.

Esto es lo fundamental en cuanto a las condiciones particulares de la declaración,

estos elementos que se consideran aisladamente (el testigo, la declaración y la
percepción) deben integrarse en un todo para ser valorados, apreciados como un todo,
cada testimonio y la totalidad de los testimonios que obren en el proceso.

Cuando se trata de la apreciación de un solo testimonio individuo se deben considerar

la percepción por un lado, la declaración por otro y el tes tigo por otro y luego
integrarlos. Algo así sucede con la prueba testimonial en un proceso, se toma la de un
testigo y luego la de todos los testigos, para luego relacionarlos, a preciarlos en
conjunto y no solamente el conjunto de esos testimonios, sino, el conjunto con la
prueba testimonial en general, Así lo disponen los C.P.C.. y C.P.P. "las pruebas deben
ser apreciadas en conjunto".

El juez tiene que explicar razonadamente cual es el merito probatorio que otorga a
cada testimonio, decir porque le otorg a valor probatorio a un testimonio y porque a otro
no.

Cuando se trate de la prueba testimonial , lo importante no es cuantificar los testigos,

sino, cualificar los testimonios, es decir, no se tarta del numero de testigos, sino, del
contenido de cada testimonio y su mayor o menor proximidad con los hechos que se
investigan, apreciar el testimonio no es fácil, no se puede tampoco aislar la prueba de
cargos con la prueba que esta desvirtuando la prueba de cargos, hay que considerarlo
en su conjunto y atender dentro de ese conjunto al contenido cierto del testimonio, no
necesariamente a la calidad de la persona, ese es solo un factor para efectos de la
apreciación, pero la persona, el continente, poco o nada significan considerados de
manera aislado respecto del contenido.

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C.P.C.: Art. 194 ± 210

C.P.P: Art. 280 ± 283

Se mirara la evolución de este medio de prueba, y sobre la base de evolución de este

medio de prueba se precisaran:

El concepto

Naturaleza jurídica

Valor probatorio

Mas que el concepto de la confesión, en la evolución histórica de la misma, se atiende

primero a su valor probatorio, es así como desde la antigüedad, se denomino de
maneras muy diversas pero para significar en todas su gran valor probatorio, se
hablaba de:

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$

Y con esto el gran valor probatorio que tenia la confesión, que llego a considerarse en
una época, la prueba máxima, tanto que se considero que lograda la confesión, debía
interrumpirse la actuación procesal porque esa er a la prueba suprema y que en
presencia de esta no se requería de mas medios de prueba.

Particularmente en la edad media, llego a signarse que tortura, confesión y pena de

muerte eran tres eslabones de una misma cadena, en efecto para poder aplicar la pena
de muerte se necesitaba la confesión y para lograr la confesión se imponía la tortura,
pero además desde el antiguo derecho romano tanto en el ámbito del proceso civil y en
el ámbito del proceso penal, aunque con algunas variaciones de fondo se afirmaba $
"  $' 

Desde luego que en ámbito del proceso civil la consecuencia de esa confesión
dependía del cumplimiento de formalidades legales propias del proceso civil,, al
proceso penal se le daba un contenido ético, político y religioso a la confesión, se
atendía mucho mas al sentido y alcance de lo que se confesaba que al mero
cumplimiento de las formalidades, en materia civil bastaba con que se cumplieran las
formalidades propias para que se suspendiera la actuación procesal , en materia penal
no era así aunque llego a tener efectos similares, la confesión tenia un contenido ético,
político y religioso, tanto que muchas veces no era suficiente para proferir una
sentencia condenatoria la confesión, se avanzaba mas allá, en el s entido de tratar al
menos de verificar hasta donde el contenido de la confesión era cierto. Hoy en día hay
confesión y verificación de que la confesión es respaldada por otro medio de prueba, es
insuficiente por si sola para proferir sentencia condenatoria en el proceso penal.
Hacia la edad media, durante la vigencia de la ley carolina, se afirmaba que el indicio
no era prueba suficiente para condenar, pero que este justificaba el tormento
preparatorio y de este se derivaba la confesión el cual llevaba a la imposición de la
pena de muerte. En los precedentes inmediatos a la revolución francesa, se aboga de
manera vehemente para suprimir la tortura como instrumento procesal y empieza con
esto a tambalear el valor que se le daba a la confesión y a partir de al lí la confesión se
empieza a apreciar con otro criterio, no solo en el ámbito del derecho penal sino
también en el derecho privado aunque en este ultimo, se sigue atendiendo mas a la
formalidad, al aspecto subjetivo que al aspecto sustantivo, al contenido de la confesión.

A partir de esa evolución, empieza a cuestionarse acerca de la naturaleza jurídica de la

confesión, en un principio se entendió que era la voluntaria manifestación o aceptación
de la comisión de un delito en materia penal, en materia civil, la aceptación de las
pretensiones propuestas por el demandante, esto nos ubica en el tema de la naturaleza
jurídica, que es diferente para los civilistas que para los penalistas. En el ámbito del
derecho civil, llego a afirmarse que la confesión no era u n medio probatorio sino, que
excepcionaba la carga de la prueba, producida la confesión, queda excepcionada la
carga de la prueba, otros afirmaron que la confesión tenia la forma de un negocio
jurídico, en cuanto a que ella comportaba actos dispositivos, otros dijeron que tenia
alguna similitud con el contrato en cuanto comportaba un acuerdo entre las partes. En
materia penal fue diferente la consideración de la naturaleza jurídica de la confesión,
para algunos era una presunción de verdad, para otros era a penas un indicio y para
otros no era nada diferente a un testimonio, es decir, la naturaleza Jurídica era igual a
la de la prueba testimonial.

*   & ' 

./
Ä9

La confesión es la aceptación, revelación de un hecho que se le imputa a una persona

y del cual se derivan consecuencias jurídicas. Esta revelación es valida en todos los
ámbitos del derecho.

!3 

Por motivos de muy diversa naturaleza como:

En materia penal los autores clásicos dicen que la persona confiesa porque después de
cometer el delito en la conciencia se genera un conflicto interior de índole tormentoso
que lo lleva a confesar, lo mismo sucede en materia civil.
Hay confesiones motivadas por la vanidad, por ejemplo, en materia penal, el individuo
que encuentra que confesando un crimen va a lograr reputación en el ámbito
delincuencial y por esto podría ascender en la organización a la cual pertenece. En
materia civil la persona a su jui cio piensa que la confesión puede darle status social.

A veces el individuo confiesa porque los elementos de prueba lo están forzando a

confesar los hechos. Por ejemplo una firma ya reconocida en un titulo valor.

En materia penal, por que hay testigos pres énciales o la victima lo reconoció.

También lo hacen por los beneficios que pueda traer la confesión, como el acreedor
que promete no cobrar los intereses de mora a su deudor si confiesa tener la deuda.

A veces hay confesiones que no se corresponden con lo real, pues la confesión es

hecha de manera falsa.

   ( esto puede que el individuo lo hace para que se diga que es muy
peligroso.

 ( pues al individuo le van a pagar por asumir una responsabilidad de un
hecho que no cometió.

También se da por %'

En materia civil la confesión tiene mucha importancia y en materia penal la confesión

apenas es punto de partida de otras investigaciones que debe realizar el funcionario
judicial, esto porque el texto legal señala cual es el procedimiento en caso de
confesión. El funcionario judicial debe comprobar la veracidad de la confesión y
practicar las pruebas necesarias para esto, el valor probatorio de esto en materia penal
es escaso. Según el articulo 281 C.P.P. "practicará", es de carácter imperativo practicar
las diligencias para verificar lo dicho por el individuo.

En cuanto a los beneficios derivados para quien confiesa lo que se le imputa son:

Articulo 283 C.P.P.: reducción de la pena.

Articulo 40 C.P: sentencia anticipada.

Pero se debe realizar un examen para verificar si la sentencia anticipada es o no

confesión.

 7&  1( 

Existen algunas condiciones que deben tomarse en cuenta para la existencia valida de
la confesión, son de carácter lógico jurídico.
 j La confesión debe estar precedida de la prueba material del hecho: si alguien
llega a un despacho judicial y dice que dio muerte a x, aquí hay un presunto
homicidio, no hay prueba, no es suficiente esta confesión para ser condenado
por homicidio.

j La confesión debe ser extrajudicial o judicial. La confesión extrajudicial es de

recibo en materia civil, pero en materia penal no lo es, solo la judicial tiene
relevancia jurídica. En el mejor de los casos la confesión extrajudicial puede
considerarse hecho indicante, pero nunca indicio.

j La confesión debe ser de forma libre, voluntaria.

j La confesión debe recaer sobre hechos creíbles. Por ejemplo confesar que yo
tengo una obligación de 1000 millones de dólares o que yo mate a un boxeador
profesional a golpes.

j La confesión debe ser seria, constante, por que nos encontramos con la figura
de la confesión revocada (luego veremos su valor probatorio)

      0      
      1G se puede dar la figura de la auto acusación
patológica, confesar un delito no cometido o agravar lo que se le imputa, esto tiene
como motivación un trastorno profundo de la personalidad.

No se pueden confundir las condiciones para la existencia valida de la confesión, esto

es diferente de los requisitos de la confesión que son ya las formalidades legales.

En la doctrina se han propuesto diferentes clasificaciones de la confesión, algunas

tienen valides otras no.

Como la que hace el artículo 194 del código de procedimiento civil, que cita la
confesión: Judicial

Extrajudicial.

1 " ( es la que se hace ante el funcionario competente, además de

hacerse con el cumplimiento de los requisitos legales que es tán señalados en los
artículos: 195 C.P.C. y 280 C.P.P.

Estos requisitos no son puramente formales, tienen importancia desde el punto de vista
jurídico y probatorio.

1 7" ( es la que se hace por fuera del proceso, no esta ceñida al
cumplimiento de ningún requisito legal. Por ejemplo, contarle a un tercero un asunto.

La primera clasificación citada de la confesión es la judicial ± extrajudicial, pero el

articulo 194 C.P.C. también habla de la confesión espontánea y la confesión
provocada.

1&( es la libre y voluntaria manifestación que hace la persona.

1  ( tiene su causa en la intervención de un tercero por algún

medio que puede ser violento físico o moral.

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ÄD9'''(1  1'

Esta clasificación que trae la ley es la que tiene importancia entre las existentes.

. ( dentro del proceso y ante funcionario competente, no solamente se refiere a

lo que trae el C.P.C. sino también a lo que ha dicho la doctrina, esta c onfesión puede
tener vicios cuando no se cumplen los requisitos de ley.

En materia penal es la única confesión que tiene valor probatorio, no hay lugar para la
confesión extrajudicial, esta solo se da en materia civil.

7" ( es la confesión que se hace por fuera del proceso, no esta sometida a
ninguna formalidad, específicamente ningún requisito legal.

Tiene relevancia jurídica en derecho privado, en materia penal algunos han

considerado que el valor probatorio de esta no va más allá de un hecho indicante.
Quienes exageran consideran que es un indicio y no es así pues el indicio es un
supuesto objetivo a partir del cual se infiere el hecho indicado, es una exageración
considerar la confesión extrajudicial como un indicio.

El articulo 194 C.P.C. también señala la confesión provocada y espontánea, estas son
subdivisiones de la confesión judicial.

La norma señala que la confesión provocada surge como consecuencia de un

interrogatorio bien dirigido, hecho por el juez o una de las partes.

La confesión espontánea es la que se hace sin que medie ningún interrogatorio, es un

acto voluntario de la persona que confiesa, tiene su origen en la voluntad del
confesante, no media ningún factor externo mas que la voluntad que es manifestación
de los motivos, de la lucha interior que se desata en el individuo cuando incumple la
ley, además de la idea de que el hombre tiene tendencia a decir la verdad esta la
conciencia interior, las dudas, los remordimientos por faltar a la verdad, mas importante
que la motivación es el acto de voluntad.

En derecho romano de hablaba de la confesión Nuda o Desnuda, era aquella en la que

el individuo aceptaba la ejecución de un hecho que infiere la ley, se caracteriza por una
manifestación de un , no detallaba aspectos, tiempo, lugar.

También se hablaba de la confesión vestita o circunstancial, es aquella en la que la

revelación, admisión, aceptación, de la ejecución del hecho que infiere la ley, estaba
acompañada por las circunstancias, lugar, tiempo, detalles del hecho. Es un relato
detallado de todos los hechos constitutivos del acto infractor de la ley.

1 71' 

La confesión expresa consiste en la exteriorización hecha por la persona al revelar o

aceptar la ejecución por parte suya de un acto violatorio d e la ley.

La confesión tacita ± ficta o presunta: es la que se deduce de gestos de

comportamiento, aptitudes de una persona, es celebre en el derecho romano topo del
"que calla, otorga", se entendía que el silencio era una aceptación implícita del hecho
que se el imputaba a la persona (civil - penal).

En materia penal la huida de una persona a la que se le imputaba un delito era una
confesión tacita, como lo vemos hoy en el articulo 210 C.P.C. se consagra
expresamente la confesión ficta.

Se presume la conducta como cierta, los hechos de la demanda como ciertos por la no
comparecencia y por las respuestas evasivas.

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Amplio es el derecho privado, pues admite la confesión del representante legal, del
apoderado judicial, del litisconsorte, no así en materia penal, pues el apoderado no
puede confesar.

Esta confesión ficta merece unos cuestionamientos constitucionales y legales, los

constitucionales se circunscriben a la figura de la libertad intraprocesal del articulo 133
de la constitución, que no esta obligado a declarar contra si mismo, así es como el
silencio, la renuencia no es un factor para la confesión ficta.

El C.P.C. señala como requisito señala como requisito que la confesión sea expresa y
la confesión ficta no es expresa, directa por eso no se considera.

           1  >  
'2Ä?'! 03

A propósito de este tema deben examinarse con rigor lógico las doctrinas civilistas que
consideran la confesión como:

La confesión no es un medio de prueba, sino que excepciona la carga de la prueba.

La confesión es un negocio jurídico.

La confesión es un contrato.

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 1  se caracteriza por que la persona revela o admite la ejecución

del hecho violatorio de la ley y tal admisión se hace revelando todas las circunstancias
que rodearon el hecho violatorio de la ley. Por ejemplo, quien no ha hecho los pagos
que quedo de hacer, en el homicidio manifestar los detalles modales, temporales.

Es una aceptación o revelación que comporta asumir las consecuencias jurídicas que
de la misma se derivan.

 1  ( es ella el sujeto revela o acepta la ejecución del hecho

violatorio de la ley, pero además introduce elementos que atenúan, eliminan, amino ran
las consecuencias que del hecho se derivan. Por ejemplo en penal el sujeto admite ser
el autor material pero introduce un elemento de atenuación como que fue en legítima
defensa.

La calificación de la conducta en materia penal no es de recibo en alguno s eventos,

como en un acceso carnal violento argumentado por ira e intenso dolor.

./
22
El tema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión calificada, y habíamos
señalado como el tema había sido resuelto con corrientes extremas, de una parte se
sostuvo que la confesión calificada era divisible únicamente en cuanto a la revelación o
aceptación de los hechos violatorios de la ley que se imputaban a la persona, y en otro
extremo para aceptar lo que lo beneficiaba, pero en la época moderna y
contemporánea, la doctrina y la legislación afirman la indivisibilidad de la confesión,
advirtiendo desde luego que en los eventos en que aparece probada la circunstancia
calificatoria de la confesión, en esos eventos, la comprobación de la calificación implica
división de la confesión. El Art. 200 C.P.C. señala apropósito, este tema de la
indivisibilidad de la confesión y de la divisibilidad de la declaración de parte.

En materia penal, se impone el principio de investigación integral y por eso, el

funcionario judicial en cumplimiento del Art. 281 C.P.P, debe practicar las diligencias
pertinentes orientadas a determinar la veracidad de la confesión, cual confesión?
Cualquier tipo de confesión, la simple o la calificada. Dando desde luego aplicación al
principio constitucional en virtud del cual la investigación en materia penal debe ser
integral tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

Si se dispone de una confesión calificada en la que las modificaciones, las

aclaraciones, las especificaciones referidas al hecho y en general circunstancias que
puedan influir en la consecuencia jurídica derivada de la confesión, si esos fenómenos
no están desvirtuados, no podrá dividirse la confesión, únicamente cuando elementos
de prueba desvirtúan esas modificaciones, aclaraciones o explicaciones referidas al
hecho, se divide la confesión, pero una división que no depende del criterio del fallador
sino de elementos de prueba que lo están llevando a esa necesidad de proceder a la
división.

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Como cuando alguien dice f rente a una obligación de carácter civil en un proceso
ejecutivo, "yo si firme esa letra por 45 millones, pero yo pagué ya 20 millones" y no
aporta la prueba ni dispone de ningún medio de prueba. ¿Será posible en esas
condiciones aceptar esa calificación? Desde luego que no.

Distinto aportar los recibos firmados por el acreedor, sino, también fotocopia del cheque
que fue entregado, Allí es absolutamente incontrovertible que esa calificación de la
confesión no solamente no ha sido solo desvirtuada sino que h a sido comprobada. Esta
calificación da para que con mayor facilidad prospere la pretensión del demandado.
Lo que sucedería por ejemplo en el ámbito del proceso penal, cuando alguien confiesa
haber dado muerte a una persona, pero además alega que lo hizo e n legítima defensa
y aparece prueba testimonial y además prueba pericial, porque resulta que este señor
fue lesionado con arma de fuego que portaba la víctima al momento de los hechos, ahí
no queda duda que esa calificación de la confesión esta también pro bada, por lo que
entonces se impondría en ese ejemplo una sentencia absolutoria.

Tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal, la
confesión esta sometida al cumplimiento de los requisitos legales, de carácter
puramente formal, porque el incumplimiento trae consecuencias jurídicas respecto de la
existencia válida de la confesión. En el Art. 195 C.P.C. y Art. 280 C.P.P aparecen esos
requisitos.

De entrada encontramos en ambas legislaciones una diferencia fundamental, y es que

mientras que en materia penal un requisito es que se haga ante funcionario judicial, en
materia civil esto no es necesario porque en materia civil es de recibo la confesión
extrajudicial.

Además, mientras en materia penal la confesión implica que el confesant e este asistida
por un defensor, en materia civil no se requiere la presencia de apoderado de lo que
confiesa, y desde luego esto no es una consideración puramente formal. ¿Por qué
razón debe estar presente el defensor cuando el imputado confiesa en penal? Hay
razones de orden muy diversa: De una parte el Art. 305 C.P.P considera inexistente
para todos los efectos procesales las diligencias efectuadas con el procesado y sin el
defensor, ya esto sería suficiente para decir que la confesión sin la presencia d el
defensor sería inexistente, pero también para que no quede la menor duda, las únicas
oportunidad que tiene el procesado de confesar, es o bien en la versión libre o en la
instrucción en la indagatoria o su ampliación o en el interrogatorio que le formul a el juez
en la audiencia pública, pero en todas esas oportunidades procesales debe estar
acompañado del defensor, y la presencia de este es garantía de moralidad y legalidad
de la diligencia. En una diligencia en la que vaya a ser sometido a indagatoria u n
procesado la ley exige que este en compañía de su defensor, sino, sería inexistente
esta diligencia, y el defensor debe velar porque se cumplan plenamente la totalidad de
los requisitos y garantías contempladas en la ley procesa penal, por ejemplo que no se
formulen preguntas capciosas ni sugestivas, que no se ejerza ningún tipo de violencia
ni física ni moral, que no acuda el funcionario judicial a mecanismos orientados a lograr
la confesión del procesado, por eso el defensor debe oponerse a aquellas pre guntas
capciosas, o sugestivas o a cualquier tipo de maniobra que realice el funcionario
judicial orientada a presionar sicológica o moralmente al imputado. Por ejemplo: "le
recomiendo que diga la verdad porque de lo contrario le van a lanzar también cargo s
penales a su padre o a su hijo" allí va implícita una intimidación y una violencia de
carácter moral, con violación de cánones constitucionales, entre ellos, el Art. 33 .C.N.

Esa es entonces la razón para que la confesión no tenga ningún valor probatorio sino
está presente el defensor (el Art. 305).

Cuando se trata del ámbito del proceso civil, se refiere a que el confesante reúna dos
condiciones:

j Que tenga capacidad para confesar.

j Que tenga poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado, si no

lo tiene, no puede confesar.

Un elemento común tanto para la confesión en materia civil como en materia penal, es
que sea 7%   ' La ley procesal penal no manifiesta que sea
expresa, la ley civil si manifiesta que sea expresa, es decir explícita, lo cual significa
que sea objetivada, pero la normatividad penal lleva implícita también esa exigencia al
no considerar la posibilidad de una confesión ficta o presunta, porque además esa
norma del C.P.C. (num. 4 Art. 195) parece estar en contradicción con la presunción
contenida en el Art. 210 C.P.C.

Para analizar esto hay que mirar los Art. 210 y 195 del C.P.C. para ver si hay algún
contradicción en esas normas, pero también, hay que analizar el Art. 110 C.P.C. y el 18
los Art. 232 y 281 C.P.P. en orden a precisar que puede derivarse de allí.

¿Será que la confesión ficta es una confesión expresa, conciente y libre? Expresa no
es, por eso se llama ficta o presunta. En materia civil quien es renuente a responder o
da respuestas evasivas, queda dentro de esta presunción de la confesión ficta o
presunta. Además, si bien es cierto en el Art. 33 de la C.N. parece estar referido a dos
tipos de declaraciones contra la persona misma, no es menos cierto que esa
interpretación requiere alguna revisión , y esa revisión esta referida al contexto
normativo del Art. 33, a lo que allí se dice porque entonces se violaría el principio de
igualdad cuando por ejemplo en un proceso civil estén confrontadas dos personas una
natural y una jurídica, cuales son los parientes de las personas jurídicas dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil? Por otro lado,
parece que ese Art. 33 esta referido únicamente a el ejercicio de la potestad
sancionatoria del estado y por lo mismo se refie re a materias penales, correccionales y
de policía.

Siendo discutible eso de la confesión ficta o presunta viene una fundamentación

jurídica, pero además, esa confesión ficta o presunta debe examinarse también en los
términos de la confesión extrajudicial , no porque pueda asimilarse a una confesión
extrajudicial que por lo menos podría constituir un hecho indicante, no indicio
solamente, lo que sucede es que esa confesión extrajudicial debe estar también
probada como lo exige la ley. Num. 6 Art. 195 C.P.P.

El Art. Señala el grado de conocimiento que debe tener el juez para conferir sentencia
condenatoria, el cual es la certeza.

Si no se practican las pruebas pertinentes para verificar la veracidad de la confesión,

no se practican mas pruebas, llega el juicio y tampoco se practican mas pruebas, solo
la confesión %À &"03 

Hay otra cosa que es lógica jurídica, À!01&!''''9

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3 À& 01 !   73 Si es ante funcionario
es expresa.

Pero mientras en el ámbito del derecho penal Art. 280 C.P.P, uno de los requisitos es
que la persona haya sido informada de no declarar contra si mismo, que además se
reitera en el Art. 337 C.P.P y que para que no quede duda de esa reiteración, se repite
también en el Art. 267 C.P.P. Pero la pregunta es À  
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El Art. 280 C.P.P señala que la confesión sea hecha ante funcionario judicial
competente, ésta no puede ser hecha ante otra persona sino ante el fiscal que lleva el
proceso y la oportunidad para hacerlo es solamente:

j En la versión libre: si se trata de una investigación previa.

j En la indagatoria: Si se trata del proceso.

j En la ampliación de la indagatoria: Que se da en la etapa de instrucción o en la

 etapa del juicio

j En el interrogatorio: Que le formula el juez al sindicado en la audiencia públic a.

No hay mas oportunidad de confesión.

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À   3 

Porque decíamos que la confesión judicial es la que ocurre dentro del proceso con el
cumplimiento de los requisitos legales, y ahí no se está dando dentro del proceso.

Para responder a estos interrogantes, se debe analizar el Art. 40 C.P.P.

./
2

Mientras en materia de Derecho de derecho privad o, es el Art. 195 del C.P.C. el que
determina cuales son los requisitos para la confesión, en materia penal, la norma
correspondiente es el Art. 280.

Habíamos preguntado porque razón mientras el C.P.C. señala en el numeral 4, como

uno de los requisitos de la confesión es que esta sea expresa, conciente y libre, en
tanto que en el CPP. el numeral correspondiente que es el 4, señala que se haga en
forma conciente y libre, pero advertimos que la confesión debe realizarse ante
funcionario judicial competente, ello supone que la persona ante funcionario judicial,
revela el hecho constitutivo de delito con las circunstancias, o acepta la imputación que
se le hace, ello debe suceder desde luego durante la diligencia de indagatoria,
ampliación de indagatorio, audie ncia que hace el juez, o en la versión libre.

En la investigación previa que es una fase preprocesal, lo cual no significa que el

versionista este rodeado de la totalidad de las garantías constitucionales y legales, en
esa versión pude la persona confesar, la consecuencia desde el punto de vista
práctico, es que en presencia de una confesión acepta la ocurrencia del hecho
constitutivo de delito, el fiscal debe decretar la resolución de apertura de instrucción.
Pero acá se debe examinar algo:

¿Será que entonces en esa parte preprocesal cuando la persona confiesa el fiscal debe
dar cumplimiento a la previsión contenida en el Art. 281 C.P.P. norma que ordena
practicar las diligencias que prueben la veracidad de lo confesado y las circunstancias
del hecho? Por lo que estamos diciendo, la respuesta categórica es NO, no
necesariamente porque si existen elementos de prueba que determinan la ocurrencia
de la conducta punible y además de eso se tiene la confesión, parece que lo técnico es
que se ordene la apertura de instrucción y ya allí proceder el fiscal a practicar esas
diligencias pertinentes en orden a determinar la veracidad de eso que la persona ha
confesado.

Pero surge otro cuestionamiento:

Esa confesión que hace el versionista será extrajudicial? El form alismo, no puede
llevarnos a responder negativamente esa pregunta, sin duda alguna si ese funcionario
que realiza la investigación previa es competente, estaremos en presencia de una
confesión procesal que luego en la etapa procesal puede consolidarse aún mas.
Distinto es que el sujeto en una versión libre, confiese la comisión de un hecho que se
esta investigando en otro proceso que no tiene nada que ver con esa investigación
previa que se esta llevando a cabo.

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El numeral 5 de ese Art. 195 señala: .." que verse sobre hecho personales del
confesante o de que tenga conocimiento". No ofrece duda alguna la confesión cuando
versa sobre hechos personales del confesante, el confesante es la persona a quien se
imputa la infracción a la ley en cualquier ámbito d el derecho, pero si no se tarta de
hechos personales sino, de que tenga conocimiento, lo cual desde luego no es propio
del derecho penal, porque en materia penal el sujeto confiesa hechos que al se le
imputan, no hechos de que tenga conocimiento. Se pregun ta: À& #
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13%# 13 

Se ha venido haciendo el análisis comparativo con el CPP sin entra a analizar esos
requisitos en el ámbito penal, y desde ya se puede decir que algunos de esos
requisitos en materia civil no son aplicables en materia penal. Esos hechos de que
tenga conocimiento el sindicado en materia penal, no son confesión, son confesión los
hechos personales.

j Sin duda alguna que la declaración del litisconsorte puede versar no sobre
hechos personales, sino, sobre hechos de que tenga conocimiento y que son
objeto de la demanda en materia civil.

j Lo propio con el representante legal, que llega un representante legal a declarar

en un proceso sobre hechos que ha tenido conocimiento en el ejercicio de su
función como representante legal pero que no ocurrieron a partir del momento
que el asumió como representante legal, sino, antes y el tiene conocimiento de
eso porque es informado de esos hechos.

j La confesión de apoderado judicial sería una hipótesi s en la medida en que se

mira la previsión contenida en ese artículo 197, es decir que el apoderado
judicial haya recibido autorización del poderdante para confesar.

Pero volvemos al ámbito del derecho penal, sería un absurdo pensar que el defensor
va a confesar porque lo autorizó el sindicado, porque sería un absurdo? ¿Cuál sería el
soporte jurídico para que el caso concreto no sea aplicación de esa norma civil? Hay un
detalle muy sencillo y de lógica, y es que la confesión solo es posible en una diligenci a
que se llama indagatoria o ampliación de la indagatoria, y el defensor no puede ser
sometido a indagatoria. Es un sujeto procesal con connotaciones diferentes a las del
sindicado, y por esa razón y por otras antes mencionadas, en materia penal, no es de
recibo la confesión extrajudicial, que si lo es en el proceso civil, pero tampoco de recibo
son mas, debe estar acompañada de otros elementos de prueba tal como lo señala el
Num. 6. del Art. 195 « "Que se encuentre debidamente probada que es extrajudicial o
judicial.." no puede entonces entenderse en un sentido literal la figura de la confesión
extrajudicial en el ámbito del derecho privado, porque puede ser un instrumento para
defraudar otros intereses, como se da por ejemplo en procesos laborales, que alg uien
acude aun proceso laboral concilian dentro del proceso, esa conciliación es un título
que presta mérito ejecutivo, con ese título inician un ordinario laboral ejecutivo,
embargan bienes porque ese crédito laboral tiene prelación y con eso se defraudan
otros intereses. Cuando el patrono por ejemplo se allana a todas las pretensiones del
demandante y lo hace en la diligencia de conciliación dentro del proceso laboral, o
acude a la regional del trabajo y concilia, eso en el fondo no es nada diferente a un a
confesión, cuando se allana a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante,
pero ese es un recurso defraudatorio, esa es la razón para que sabia y acertadamente
el numeral 6 del Art. 195 Del C.P.C. exija que la confesión extrajudicial sea prob ada,
sería insuficiente la mera confesión extrajudicial. En el ámbito penal, esa confesión
extrajudicial no va mas allá de la consideración como un hecho indicante que es la
base de sustentación objetiva del funcionario judicial.

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Artículo 280 CPP.

Esa norma señala como primer requisito de la confesión que sea hecha ante
funcionario judicial y agregaríamos COMPETENTE. Ello supone que se trata de una
confesión expresa, es decir, aquella que la persona exterioriza, a quella en la que la
persona objetiva mediante lenguaje verbal o escrito, la aceptación de la conducta que
se le imputa o la revelación de la misma.

La confesión ya habíamos dicho que se da en la indagatoria, en la ampliación de esta,

etc. La indagatoria es uno de los medios a través del cual se vincula a una persona aun
proceso penal, porque el otro es mediante declaratoria de persona ausente (ART. 332 y
344 CPP). Estás serían las únicas posibilidades de confesar, no hay mas, de allí
entonces que no se puede como si sucede en el ámbito del derecho privado, con la
autorización de la parte interesada.

Aquí desde luego se plantean varias hipótesis que requieren examen, como es por
ejemplo, que si alguien que en un proceso confiesa su participación en otro deli to que
se está llevando acabo en otro proceso, nosotros no podemos traspasar, de un proceso
a otro sin mas, el hecho de que el mismo fiscal este llevando dos procesos contra una
misma persona no significa que lo que trae en un proceso le sirva para el otro , en ese
caso se estaría en presencia de CONOCIMIENTO PRIVADO, y la doctrina ha
sostenida de manera reiterada que el conocimiento privado no puede ni sustituir los
vacíos o lagunas probatorias en un proceso ni tampoco reemplazar conocimientos
deficientes. Esa apreciación podría constituir el delito de prevaricato porque una
resolución judicial, probatoriamente infundada, no solo es errada sino, que puede
constituir delito, ese conocimiento privado no puede de manera alguna sustentar una
resolución judicial.

Otro requisito es que la persona este asistida por su defensor, si no fuese así daría
como resultado una inexistencia de esa diligencia, de tal manera que es de la esencia,
no es una cuestión puramente formal, que en una diligencia de indagatoria, este
presente el defensor. La presencia del defensor es una garantía de legalidad, de
moralidad de esa diligencia. De legalidad en cuanto el defensor debe velar por el
cumplimiento de todas las garantías constitucionales y legales dentro de la indagatoria.
De moralidad en cuanto a que debe prohibir las preguntas capciosas y sugestivas, la
tortura física. Es tanta la importancia de la presencia del defensor que no es suficiente
la presencia del representante del ministerio público, si esta el defensor y no esta el
ministerio publico no importa, la indagatoria se puede realizar, pero si esta el ministerio
público y no está el defensor, no puede realizarse, si llegara a realizarse porque el
funcionario judicial piensa que la presencia del representante del ministerio público es
garantía de legalidad y moralidad, se choca con la previsión obtenida en el Art. 305
C.P.P. " se consideran inexistentes para todos los efectos legales«. Sin la compañía
del defensor", la norma es muy clara en decir que para todos los efectos legales, no
excluye ninguno.

"(

En una diligencia de reconocimiento en fila de personas, esta el ministerio público, y el

defensor o defensores de algunos de los procesados y se reconoce a una persona sin
la presencia de su defensor, esa diligenci a es inexistente.

En la indagatoria, el fiscal no es el dueño del proceso ni de la ley, debe ceñirse

estrictamente a las previsiones contenidas en la normatividad procedimental penal, la
cuales le imponen el deber legal en primer lugar de respetar la digni dad de la persona,
informar al sindicado que puede guardar silencio y le prohíbe al funcionario derivar
presunciones de ese comportamiento. De hecho si la persona esta asustada y va a
empezar a declarar contra si mismo, el fiscal debe advertirle que no est a obligado a
hacerlo. La advertencia inicial es suficiente la mayoría de las veces.

./
2D

Los requisitos de la confesión en materia penal y algunas situaciones especiales que

se presentan en la indagatoria generan problemas de prueba especial.

Requisito esencial no solamente formal, sino esencial es que la confesión:

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 , y el funcionario judicial competente no puede serlo sino o:

j El fiscal, si se trata de una fase preprocesal que es la investigación previa y por

lo mismo la confesión se haría allí en la versión libre.

j El fiscal que instruye el proceso, si se trata ya del proceso en estricto sentido lo

que implica que se ha proferido resolución de apertura de instrucción y que la
persona ha sido vinculada mediante indagatoria.

Hay 2 formas de vincular a una persona al proceso penal:

j Mediante indagatoria. (esta es la mas obvia)

j Mediante declaratoria de persona ausente. Art. 332 y 344 CPP

Pero puede confesar la persona no solo en la indagatoria sino también en la ampliación

de la indagatoria que puede ser ordenada por el funcionario judicial, fiscal o juez o que
puede ser solicitada por el sindicado o su defensor, sin necesidad de motivar la
solicitud, la petición. Generalmente en la ampliación de indagatoria se hace referencia
a unos aspectos puntuales lo cual significa que el sujeto no va a repetir nuevamente lo
que dijo en la indagatoria, porque esa ya no seria ninguna ampliación, son aspectos
puntuales específicos, cosas nuevas o explicaciones de algunos aspectos que no
quedaron claros en la indagatoria.

Pero puede darse también la confesión durante la celebración de la audiencia publica,

aquí ya es el juez el director del proceso, bien porque haya solicitado la ampliación de
indagatoria o bien en el interrogatorio que le formula el juez al sindicado cuando este
concurre a la audiencia, debe concurrir cuando esta privado de la liberad o puede
concurrir así no este privado de la libertad precisamente para ser some tido al
interrogatorio por parte del juez, confesando, o suministrar elementos de prueba que
favorezcan al sindicado en la sentencia, no hay mas posibilidades.
     17" %    
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razones:

j De carácter constitucional: la necesidad de la defensa técnica. Articulo 29.

j El articulo 305 CPP, sanciona por la inexistencia todas aquellas diligencias que
se lleven a cabo con la asistencia o intervención del sindicado sin la presencia
del defensor, la ley confía en el defensor como garantía de legalidad y moralidad
de la indagatoria, no es suficiente la presencia del ministerio publico, debe estar
presente el defensor, a ellos les esta encomendada la función de velar que se
cumpla con la totalidad de los requisitos leg ales, la plenitud legal de esa
diligencia, y por esa razón no solamente debe evitar sino impedir cualquier
actuación arbitraria del funcionario judicial que menoscaben derechos y
garantías del sindicado como por ejemplo ejercer presión o intimidación de
carácter sicológica o coaccionar, formular preguntas sugestiva o capciosas.

5'   5 F  !  !        

   , el funcionario judicial el deber de proteger los
derechos del sujeto, del sindicado, aun contra el mismo sujeto, esto es, que si la
persona sometida a indagatoria por angustia, por temor, por un estado psicológico que
es comprensible dado lo difícil que es para muchas personas estar ante un funcionario
judicial en condición de sindicado, si la persona se va a precipitar y se apura a confesar
el funcionario esta en la obligación de decirle que no esta obligado a declarar contra si
mismo, debería explicarle el sentido y alcance del articulo 33 de la constitución nacional
y si la persona no entiende algo, el funcionario judicial debe tratar de hacerle
comprender el sentido y alcance de esta norma, debe defender los derechos del sujeto,
aun contra el mismo sujeto cuando este vaya a confesar de manera precipitada.

9'         , mientras el numeral 4 del articulo 195
C.P.C., emplea las expresiones que sea expresa, conciente y libre, acá en el código de
procedimiento penal dice únicamente que sea conciente y libre, porque el solo hecho
de que deba ser ante funcionario judicial indica ya que la confesión debe ser expresa.

Conciente es lo mismo que reflexiva, racional, que el individuo perciba, comprenda lo

que hace, lo que dice y las consecuencia jurídicas de que su actuación pueden
derivarse, se trata por lo menos que el individuo tenga conocimiento de si mismo, de lo
que hace, pero conocimiento también de las consecuencia jurídicas de lo que dice y
hace, cuando hay algún trastorno de la conciencia que responde a un trastorno
profundo de personalidad o un trastorno que incide en la facultad volitiva ello es
indicativo de que la persona no esta en capacidad de confesar, esto puede suceder
cuando se trata de inimputables, pues se deteriora de manera considerable la facultad
cognoscitiva o volitiva.

Señalábamos como en ocasiones puede presentarse situaciones probatorias

especiales con la declaración del sindicado es decir con la indagatoria, por ejemplo
cuando el sindicado niega de manera simple, rotunda ser autor o participe de un delito,
o cuando niega ser autor del delito ya no de manera simple sino que aduce razón que
imposibilitaría autoría o participación en el delito, y en veces suministra elementos de
prueba,  
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Estas son 2 hipótesis distintas, en una estamos negando autoría o participación de

manera simple, yo no fui ni autor ni participe, yo no tuve nada que ver, en la otra
estamos suministrando elementos de prueba, aduciendo razones que im posibilitarían
su participación en el hecho que se le imputa.

Aquí debemos examinar:

j Será que acaso el sindicado tiene la carga de la prueba de su defensa, la

respuesta categórica es no. Por disposición expresa de la ley esta carga
corresponde al Estado en este caso al Fiscal que formula la acusación,
 demostrar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal de la persona a
quien se imputa se atribuye la comisión del delito y presentaría en los
documentos esa negativa del sindicado de ser autor o partici pe del delito, esa
inocencia que el predica esta además reforzada por el principio de presunción
de inocencia, el afirma su inocencia, esa afirmación esta partiendo protegida,
avalada por la presunción de inocencia, en otros términos cuando el sujeto niega
la autoría o participación y lo ha secundado en razón tendrá la obligación de
probar la inocencia sobre la base de esa razón. Si hay forma de probar la
legitima defensa se hace eso puede ser un aporte a la rapidez del proceso pero
no es obligación, el sindicado no tiene la carga de la prueba, cuando el sindicado
aporta la prueba de una circunstancia que determina la ausencia de
responsabilidad esta agilizando los cargos procesales.

j El sujeto niega la autoría de un delito, acepta participación a titulo de cómplice y

en la indagatoria niega autoría pero acepta participación, esta confesando que
es cómplice, pero al negar la autoría implica, sindica a otra persona de ser la
autora del delito, aquí la persona que esta siendo sometida a indagatoria y
formula cargos contra otra persona debe con respecto de esos cargos hacerlo
bajo la gravedad del juramento, el sujeto puede aceptar o no decir algo bajo la
gravedad del juramento. Podrá el funcionario judicial obligarlo?, decirle que
como esta lanzando cargos lo va a hacer bajo la gravedad del juramento, o
puede hacerlo bajo la gravedad del juramento pero con ella va implícita la
posibilidad de que ese sujeto incurra en delito, como un falso testimonio, esto no
sucede con el testigo que esta declarando y formula carg os contra una persona,
lo esta haciendo desde el principio bajo la gravedad del juramento.

j Puede suceder que el sujeto niegue autoría y participación pero formule cargos
contra un tercero, puede formular esos cargos bajo la gravedad del juramento o
abstenerse de ello.

El sentido y alcance de esos cargos que se formulan en contra de un tercero los valora
el fiscal o el juez si lo hace durante la audiencia pública o en una ampliación de
indagatoria que recibe el juez en el periodo probatorio.

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El solo traslado de un proceso a otro de una declaración que tiene las características
de confesión no es suficiente para afirmar que se trate de una confesión judicial por
que fue hecha por funcionario judicial, se trata es de precisar cual es el valor
probatoria, debemos examinar el articulo 185 C.P.C. y 231 C.P.P. Estas reglas tienen
como principios la publicidad, la contradicción, para efectos de determinar cual es el
valor probatorio de la confesión a la que se ha venido haciendo referencia.

,- 9

En la etapa preprocesal de la investigación previa, en la indagatoria o en la versión libre

se da la confesión, la confesión en la investigación previa tiene valor probatorio en el
proceso y lo que indica la confesión en la investigación previa o lo que s ugiere es que
el fiscal deberá dictar resolución de la apertura de instrucción, pero, se plantea un
problema probatorio grave, difícil, cuando el único medio de prueba de que se dispone
es la confesión y a esta le sigue una retractación y no hay mas elemen tos de prueba,
desde luego que si el sujeto ha confesado el mandato legal le impone al funcionario
practicar las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de lo confesado y las
circunstancias de ocurrencia del hecho de la conducta punible.

El valor probatorio de la confesión como prueba única es muy poco, casi ninguno, pues
el funcionario practicara, un imperativo, las diligencias pertinentes para determinar la
veracidad.

Si no hay mas elementos de prueba y después de realizar la actividad probat oria que
señala el artículo 281 C.P.P no se puede establecer la veracidad de lo confesado, ni
tampoco la veracidad de la retractación, el juez en estos términos, con este material
probatorio no logra el grado de conocimiento que permita la certeza

En el caso de confesión la ley señala un procedimiento, que sucede si el funcionario no

sigue ese procedimiento? Y después quien ha confesado se retracta, revoca, en
presencia de que elementos de prueba esta el juez?, en presencia de una confesión y
de la revocatoria de una confesión y nada mas, porque si el sujeto confiesa y luego se
retracta y esa retractación tiene pleno respaldo probatorio, porque lo que ha dicho el
sujeto esta confrontado por otros medio de prueba que indican que efectivamente el
sujeto esta diciendo verdad la situación es muy distinta, porque aquí lo que el
funcionario judicial, llámese fiscal o juez ha hecho es confrontar esa revocatoria de la
confesión y ha encontrado pleno respaldo probatorio, debe absolver, pero el problema,
que se plantea es cuando el sujeto confiesa y luego se retracta y no hay mas
elementos de prueba, el funcionario judicial practico pruebas y no pudo determinar la
veracidad del inicialmente condenado, ni pudo tampoco determinar la veracidad de la
retractación o revocatoria. Aquí en este caso no hay nada distinto que dar aplicación al
principio INDUBIO PRO REO, no hay otra alternativa, porque la insuficiencia probatoria
para proferir sentencia condenatoria es evidente, distinto es cuando el sujeto confiesa y
eso que ha confesado tiene pleno respaldo probatorio en el proceso y luego se retracta,
esa retractación carece de relevancia jurídica por la razón ya indicada, la confesión
inicial encuentra pleno respaldo en el proceso, es decir, esa confesión al ser
confrontada con otros medios de prueba encuentra respaldo pleno, total en ese evento
la revocatoria carece de relevancia jurídica, estas afirmaciones debe confrontarse con
lo que ha de ser el contenido de la confesión que debe ser aseverativo de una parte, de
otra parte debe ser constante, uniforme, pero además debe darse aplicación a un
principio probatorio en virtud del cual la valoración de la prueba debe hacerse con
respecto a todo el universo probatorio, a todo el conjunto de las pruebas, siendo
insuficiente en materia penal la confesión como medio único de prueba cuando esa
confesión no ha logrado surtir la predicación que se pretende a través del
procedimiento que señala el articulo 281 C.P.P.

Pero la retractación o revocación de la confesión puede cualificar lo inic ialmente

revelado, en el sentido por ejemplo: yo no fui el autor como lo dije en la indagatoria, yo
fui participe, yo fui cómplice, yo únicamente le preste el arma de fuego a fulano de tal
que fue el autor del homicidio, esa es una revocación, es muy disti nto ser autor de un
delito a ser cómplice desde el punto de vista de la estructura del tipo penal y desde el
punto de vista de la consecuencia jurídica el marco punitivo es total para el autor o el
determinador y es marco reducido para el cómplice.

Ya habíamos propuesto las hipótesis de la ratificación bajo la gravedad del juramento

cuando el sujeto confiesa cualificando pero con una carga a otra o a otras personas, el
funcionario judicial debe tomarle el juramento para que se ratifique esos cargos que ha
formulado en diligencia de indagatoria, el puede ratificar o no ratificar, por ejemplo: no
voy a decir nada bajo la gravedad del juramento, sigo rindiendo mi indagatoria, no lo
voy a decir bajo la gravedad del juramento. Podrá el funcionario judicial obliga r a
declarar bajo la gravedad del juramento, a ratificarle los cargos que ha formulado?,
desde luego que no, entre otras razones porque aquí se plantea un problema mas de
fondo, si la ley no obliga ala persona a declarar contra si misma, será que acaso alg una
persona o autoridad esta facultada para forzarla a que declare contra si mismo? Se
presentan unos problemas serio, si la persona no esta obligada a declarar contra si
misma, será razonable ordenar su captura para que declare, porque es que la
indagatoria no es solo un medio de vinculación al proceso, sino también un medio de
prueba, es mas, en veces es un medio de defensa, las tres cosas, y en cuanto medio
de prueba, medio de investigación, y quien esta rindiendo indagatoria tiene desde el
punto de vista probatorio las siguientes connotaciones:

F1 3 ,    3 , lo que el
funcionario judicial pretende es que este señor confiese, que diga cual ha sido su
participación el la conducta que se le imputa con lo que pasa ya a convertirse casi en
un objeto de prueba, 1   3% Si, esa confesión se da en
una diligencia distinta a la indagatoria en materia penal? No, debe darse en la
indagatoria, o en la ampliación de la indagatoria o en l a versión libre, debe darse en
alguna de estas diligencias, eso que declara el sindicado es un testimonio., una
especie de testimonio?

Articulo 282 C.P.P criterios para la apreciación de la confesión, el funcionario judicial

debe tener en cuenta las reglas de la sala crítica. La indagatoria en un medio de
prueba, la confesión se produce en ella y es un medio de prueba y también un modelo
de defensa porque en la indagatoria el sujeto puede citar medios o elementos de
prueba, prueba testimonial por ejemplo, p rueba documental, prueba pericial, hechos.

- 

Ante esta figura se dan 2 afirmaciones que debemos examinar:

j En la sentencia anticipada el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites

procesales.

j En la sentencia anticipada el sindicado libera al estado de la obligación de

investigar y probar.

Articulo 40 CPP

En el primer inciso encontramos el primer ciclo, a partir de la diligencia de indagatoria y

hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que determina el cierre de la
investigación, se da la primera oportunidad.

Será posible solicitar sentencia anticipada después de la versión libre en la

investigación previa? Aquí tendremos proceso penal?

El segundo ciclo se encuentra en el inciso quinto, la diferencia es en el quanta de la

disminución de la pena una tercera parte en el primer evento una octava parte en el
segundo evento, esos son ciclos preclusivos para efectos de solicitar esa sentencia
anticipada y esa es una presunción de carácter puramente formal, pero lo realmente
importante es el sentido y alcance de esa aceptación de los cargos y la posibilidad
discrecional , facultativa de la practica de pruebas, así lo dice el inciso segundo, da un
carácter discrecional para ampliar la indagatoria y practicar pruebas entre un plazo
máximo de 8 días los cargos formulados por el fiscal y su aceptación y cuando
definimos la confesión hemos dicho que se trata de la revelación o aceptación de una
conducta que produce consecuencias jurídicas, el sujeto esta aceptando los cargos que
anticipadamente le están formulando, porque la oportunidad procesal definitiva es en la
resolución acusatoria lo cual indica el cierre de la investigación y el traslado para alegar
a los sujetos procesales, pero la primera afirmación que hacíamos para examinarla, es
que el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales, precisamente por
eso se le dicta sentencia anticipada por esa renuncia al agotamiento de los tramites
procesales, pero decíamos también que se libera al estado de la obligación de
investigar y probar, pero además precisamos en que queda la investigación integral.

Una pregunta de fondo es,  1        
13  ! 3% !   #3% no e suna simple formalidad, y es que en
muchos aspectos esa norma esta concebida en un sentido negativo y diabólico, a lo
que debe agregarse que los motivos del sindicado para acogerse a esa figura son muy
diversos, uno de ellos la premura en obtener la libertad anticipada, otro de ellos el
acortamiento o la reducción de los tramites procesales, otro la incertidumbre de una
sentencia condenatoria o de una pena mayor, o no serán esos motivos que inducen al
sindicado a acogerse a esa figura de la sentencia anticipada.

También se da la figura de la economía procesal, p ero a costa de que, de pronto del

debido proceso probatorio de pronto de impartir una justicia de verdadero contenido
material, por eso no es equivocado decir que la insuficiencia probatoria deriva en
sentencia condenatoria. En el fondo es una confesión es a sentencia condenatoria. Es
un premio esa sentencia condenatoria, aquí esta el carácter diabólico. La premura de
una libertad anticipada, el acortamiento del tramite procesal, la incertidumbre y en
veces la ignorancia.

La naturaleza jurídica de la confesi ón es un testimonio así nos lo permite ver el articulo

282 C.P.P.       !      ! 
 3 , en el fondo esta confesando. Lo de la bilateralidad de la confesión en el
fondo es un sofisma de distracción, eso que dice que el aceptar los cargos no es una
confesión. Lo que dice es, si Usted acepta esos cargos, yo le rebajo la pena. No hay
ninguna bilateralidad, es cuando el sujeto tiene muy pocas posibilidades de elegir.

,- 

Considerar por ejemplo que se tra ta de un acto bilateral en que el estado representado
y el afectado que es el propio sindicado con la concurrencia del defensor realizan un
acuerdo que en efecto lo es, nos ubica en la doctrina civilista según la cual la confesión
es una especie de negocio jurídico con la consecuencia de que lo que esta de por
medio es n derecho fundamental que es la libertad de la persona y que es la asunción
de un compromiso penal que se constituye en un antecedente, porque así lo dispone la
constitución nacional y el CPP, desde luego que la sentencia que se profiera en virtud
de este mecanismo legal es susceptible de apelación pero en cuanto lo que hace
relación a la pena su dosificación y los mecanismos sustitutivos de la pena de privación
de la libertad.

Algunas veces concurre la sentencia anticipada con la delación, la cual es una figura
que no es nueva en el derecho penal. Si se revisa la obra de becaria "DE LOS
DELITOS Y LAS PENAS" Se encuentra como en uno de los capítulos se repudia la
delación, es censurable aun de ntro de los delitos mas graves, pero la norma del
Artículo 40 dentro de las dos oportunidades para solicitar la sentencia anticipada
después de la indagatoria y antes de que este ejecutoriado el cierre de investigación o
después de la resolución acusatoria y antes de la convocatoria para audiencia, en
ambas señala que el sujeto debe aceptar los cargos que se le imputan, y si la
aceptación no es una confesión, habría que preguntar entonces que es la confesión?

Cuando este artículo 40 dice que es a criterio d el fiscal ampliar la indagatoria y buscar
mas pruebas, eso sería insuficiencia probatoria, se esta liberando al Estado de la
obligación de investigar y también de la obligación de probar.

No parece muy razonable en argumento de la economía procesal cuando se trata de

decidir sobre un derecho fundamental como es la libertad de las personas y menos aun
parece razonable tal economía procesal cuando la norma dispone la discrecionalidad
para el funcionario instructor en lo que tiene relación a la practica de pru ebas, en
esencia parecería entonces que la afirmación en virtud de la cual el Estado se libera de
la obligación de investigar y probar parecería acertada.

7  ' 

4

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En materia penal existe norma expresa acerca de la apreciación o valoración de la

confesión, en efecto el artículo 282 CPP, consagra expresamente los criterios para la
apreciación de la confesión, y dice este artículo que el funcionario tendrá en cuenta la s
reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio, lo de las reglas de la
sana crítica sobra porque ya esta en el artículo 238 esta consagrado ese principio
general de la apreciación de las pruebas. Lo que el artículo 282 indica es qu e los
criterios para la apreciación de la confesión, son también los criterios para la
apreciación de la prueba testimonial, porque en verdad la confesión no difiere en lo
esencial de la prueba testimonial, es una especie de testimonio, la diferencia es qu e
mientras la confesión es un dato psicobiográfico de quien confiesa por lo mismo el
sujeto es un actor, en la prueba testimonial se trata de un espectador, de una persona
que ha percibido hechos que le interesan al proceso, pero a su vez el artículo 187
C.P.C., dispone también que el criterio para la apreciación de la prueba ha de ser el de
la sana crítica y al igual que en el CPP esa apreciación debe hacerse en conjunto, es
decir, el universo probatorio que gravita en el proceso, esta sometido a la sana c rítica,
es decir, la paliación de los principios científicos, técnicos, psicológicos, de las reglas
de la logia, las reglas de la experiencia, todo eso es lo que se conoce como reglas de la
sana crítica, sin embargo, existen diferencias en lo que se relaci ona al valor probatorio
de la confesión en materia civil y en materia penal, hay una diferencia relevante en el
ámbito del proceso civil porque en razón del poder dispositivo del confesante, la
confesión tiene mayor valor probatorio, tanto que la mayoría d e las veces hacen esa
prueba sin que este exenta la confesión del principio probatorio de la contradicción, el
artículo 201 C.P.C. establece que la confesión puede ser derrumbada, se desvirtúan
las manifestaciones de la confesión. La razón para que la conf esión tenga mas
relevancia en el ámbito civil que en el ámbito penal es que de una parte los requisitos
de la confesión judicial en materia civil son requisitos (num. 1 Art. 195 CPP, capacidad
y poder dispositivo) que permiten inferir la menor exigencia de sde el punto de vista de
la apreciación de esa prueba, son interese privados de los que pueden disponer las
partes en el proceso civil, no así en el proceso penal en la que el Estado tiene
espacialísimos intereses de tutela y protección que lleva al funcio nario a proteger al
sindicado aun contra el mismo, el juez no podrá por ejemplo condenar a un individuo
que ha confesado haber cometido un delito cuando existen pruebas o serias dudas de
que efectivamente ese sujeto sea el autor de ese delito, esto es tant o que el artículo
281 del CPP resta valor probatorio a la confesión como único medio de prueba, tanto
que el funcionario judicial tiene el imperativo legal de practicar las pruebas pertinentes
para determinar la veracidad de lo confesado, casi un valor pro batorio, pero además en
materia civil, la confesión puede apreciarse de que un acto procesal inicial es la
contestación misma de la demanda o las afirmaciones que hace el demandante de las
pretensiones y es que en el ámbito del derecho privado, aún la conf esión extrajudicial,
tiene relevancia jurídica aunque no es absoluta porque en el derecho no hay nada
absoluto, pueden en un proceso concurrir una confesión judicial y una extrajudicial,
Cual preferimos? Es relativo, no se puede decir sin mas que la judici al, porque la
existencia de la confesión extrajudicial hay que probarla (Art.197 C.P.C.) entonces si la
extrajudicial esta debidamente probada y la judicial no? Desde luego que se prefiere la
extrajudicial. Pero puede suceder que en un proceso civil haya d os judiciales y que una
de esas confesiones por ejemplo, en la contestación de la demanda dice una cosa y en
el interrogatorio de parte hace una confesión diferente, cual de esas confesiones se
prefiere? En primer lugar, la que cumpla los requisitos legale s del Art. 195, pero si
ambas confesiones cumplen esos requisitos, se prefiere aquella que genera efectos
mas gravosos para el confesante, y no es raro porque en materia civil no esta l principio
de favorabilidad que existe en materia penal.

En materia penal la confesión extrajudicial o como prueba trasladada da lugar al

procedimiento del Art. 281 CPP. Y si esa confesión esta huérfana de elementos
probatorios, en decir si se trata de prueba única, su valor probatorio es muy poco.


/ c/* ã 

Señalaban:

j Shunk: que por documento debe entenderse la materialización de un

pensamiento mediante signos escritos, corrientes o convenidos.

j Eduardo Pallares, que es cualquier cosa que tiene un escrito con sentido
intelectivo, cualquier cosa.

j Shovenda: Definía el documento como toda representación material destinada e

 idónea para reproducir una cierta manifestación de pensamientos.

j Jaime Guaza: Debe entenderse como cualquier objeto mueble que dentro del
proceso pueda ser utilizado como prueba, según el un revolve r puede ser un
documento. Aquí es importante advertir que no siempre la evidencia física es
prueba documental.

j Parra Quijano: Define la prueba como todo objeto capaz de representar

cualquier hecho o una manifestación del pensamiento. EL profesor piensa que
es definición no es muy acertada porque no se trata de la capacidad del objeto
sino de lo que realmente represente el objeto.

j Por documento debe entenderse todo objeto producto de la actividad directa o

indirecta del hombre que represente un hecho o una manifestación del
pensamiento. Para el profesor esta es la mas acertada, es el criterio de la
literalidad. Ese objeto debe ser producto de la actividad del hombre.

 "(

j Un sujeto extorsiona a otro pidiéndole un dinero o que si no le ocaciona la

muerte por medio de un escrito. ¿Ese escrito es un documento? SI ¿Es
evidencia física? SI

j Un revolver con el que se ha cometido un homicidio, en el cual aparecen las

huellas de una persona, y el estudio balístico dice que efectivamente los
proyectiles encontrados en el cuerpo de la víctima fueron disparados por esa
arma. ¿Ese revolver es evidencia física? SI, ¿Es prueba documental? NO.

j Un edificio o una escultura grande en la cual hay una inscripción o un mensaje

es un documento?

¿Será que acaso todo documento debe tener algo escrito? Eso nos llevaría al criterio
de literalidad. Esto es para ir haciendo una distinción entre el criterio de la literalidad
que se corresponde con la doctrina clásica en que es un criterio restringido de
documento y el concepto técnico ± científico de documento.

Un video es un documento? Por ejemplo, en un banco se comete un atraco y había una

cámara que filmaba y efectivamente aparece esa cinta en la que se ven los autores del
delito, es evidencia física? SI, ¿es documento?

La última noción propuesta es: todo objeto producido directa o indirectamente por la
actividad del hombre que representa un hecho o manifestación del pensamiento. ¿ese
video es un objeto? SI, y ¿Ese video representa un hecho? SI, ¿Ese objeto es
producido por la actividad del hombre? SI, entonces es un documento de acuerdo a la
noción de la literalidad que es amplia.

Ahora vamos a ocuparnos del Art. 351 CPC, nos habla de escritos e impresos, es decir
que el primer criterio que aparece en ese artículo es el de la lite ralidad, pero no es el
único. La parte final del inciso primero dice «"y en general todo objeto mueble que
tenga carácter declarativo o representativo". Esa parte final de la norma nos permite
concluir que el concepto de documento esta referido a objetos muebles, es decir a
cosas corporales que pueden trasladarse de un lugar a otro, esas inscripciones en
edificios, en monumentos, parecerían contradecir la expresión todo objeto mueble, pero
en realidad allí no hay ninguna contradicción, Pero esas cosas no so n muebles, pero se
trata de que el documento pueda ser llevado al proceso y en ese caso puede hacerse
mediante inspección judicial que practica el juez o mediante fotografía o mediante video
y aún mediante prueba testimonial en la que se diga cual es esa manifestación del
pensamiento que esta contenida en ese edifico o en ese monumento.

Pero además esa enunciación que trae el Art. 251 CPC, o esa relación es
ejemplificativa, es enunciativa, no es taxativa y no lo es porque la parte final de ese
inciso primero, señala de manera expresa que en general todo objeto mueble de
carácter representativo o de carácter declarativo, con lo que afirmamos que esa
relación es enunciativa, o cual será el sentido que tiene la parte final de ese artículo
251?

La definición de Jaime aguaza es acertada al decir que todo objeto mueble? Hay dos
extremos, el de la literalidad que es muy restringido y el de este señor que dice que es
todo objeto mueble, pues todo objeto mueble si es prueba física pero no todo objeto
mueble es documento. Por esta razón no parece acertado decir que todo objeto mueble
que pueda ser utilizado dentro del proceso como prueba es documento, si acertáramos
eso se podría decir que un machete o un revólver es un documento.

,- Ä2

Vamos a precisar la definición de lo que por documento debe entenderse desde el

punto de vista jurídico, es todo objeto producido directa o indirectamente por la
actividad del hombre que manifiesta un hecho o manifestación de pensamiento, no
parece acertada aquella definición del prof esor Waskin cuando dice que es cualquier
cosa que dentro del proceso pueda ser utilizada como prueba, si confrontamos esa
definición con el contenido del articulo 251 C.P.C, articulo que decimos tiene una
relación que es enunciativa, ejemplificativa y que excluye cualquier posibilidad de
taxatividad, cuando dice y cualquier objeto mueble, excluye cualquier taxatividad de
esa relación anterior si confrontamos la noción que proponemos con el contenido del
articulo 251, vemos que la noción es rigurosamente exa cta, pero, la prueba documental
tiene las siguientes características:

j Histórica

j Indirecta

j Real ± material

j Preconstituida

1( esta característica la tiene en general la prueba testimonial, la prueba

documental, el hecho indicante, no solo el indicio, pero no parece que pueda decirse lo
mismo de la inspección judicial declarada dentro del proceso o del dictamen pericial
que se ordena por parte del juez, y es que el proceso en general, así se discuta mucho
sobre el particular, es un proceso de reconstrucción histórica, versa sobre hechos
pasados, sobre hechos que ya han tenido ocurrencia en ese sentido la prueba
documental al igual que la prueba testimonial son históricas, tiene un conocimiento de
tipo histórico, pero desde luego que mientras la prueba testimonial versa sobre hechos
pasados , el contenido de la prueba documental puede versar también sobre hechos
futuros, por ejemplo, un contrato en el que se establezca que dentro de un tiempo
determinado se deberá cumplir o realizar una obligación determinada de trascendencia
jurídica determinada.

 ( en cuanto el conocimiento que suministra al juez es un conocimiento que

requiere de la prueba testimonial en cuanto ésta requiere la presencia del funcionario
judicial, no así la prueba documental, mientras el testimonio el funcionario judicial lo
adquiere de manera directa del conocimiento que le suministra el testigo, acá no exi ste,
no se requiere ninguna solemnidad especia para que el funcionario judicial adquiera el
conocimiento que aparece allí en ese documento que le esta indicando una
manifestación de pensamiento o la ocurrencia de un hecho.

  *( por definición decíamos que por documento debe entenderse todo
objeto y el C.P.C en el articulo 251 dice y en general toda cosa mueble, es decir, que
pueda ser transportado, trasladado de un lugar a otro, pero aquí debe observarse que
mientras el testimonio es un acto el documento es una cosa, un objeto, un objeto que
cuando se trata d e la representación de un pensamiento es la resultante también de un
acto, del acto de creación de es documento pero el documento es un objeto, una cosa,
es la existencia material, física y por eso entonces es acertado lo que decía el maestro
Carnelutti que mientras el testimonio es un acto el documento e suna cosa.

 ( en cuanto tiene una existencia anterior a la iniciación del proceso y a

su incorporación al proceso.

Respecto de la prueba documental hay varios criterios de clasificación, algunos de ellos

que tienen relevancia jurídica otros que pretenden una finalidad puramente didáctica,
son diversos los criterios para establecer clasificaciones de los documentos.

Uno de los criterios aparece en el mismo código de procedimiento civil, y ese criterio es
por su origen, por el origen.

-  8 aquellos en los que interviene un servidor público en

ejercicio de las funciones propias del cargo, son creados en desarrollo de la
competencia funcional del servidor publico, o con la intervención del servidor publico,
pero también son documentos públicos aquellos creados a través de la función notarial,
estos no requieren de ningún esfuerzo la propia ley los describe en el C.P .C.

Cuando consiste en un escrito autorizado o escrito por el respectivo funcionario en

instrumento público, pero la escritura es también instrumento publico y en todo caso un
documento publico cuando esa escritura se ha incorporado en el respectivo protoc olo.

c   es el que no cumple las características para ser documento

público, esta clasificación tiene relevancia o trascendencia jurídica entre otras razones,
porque el documento publico esta amparado por la presunción de autenticidad. Es un
documento público, no instrumento publico que pueden ser comunes o no serlo.

Se plantea la discusión doctrinal en torno a que un funcionario publico otorga o crea un

documento pero lo hace por fuera de la orbita funcional que a le compete, como seria el
caso por ejemplo de que un juez civil municipal tramitará un proceso sin ser
competente, porque lo era el juez civil del circuito, o el caso de un juez civil que expide
una orden de captura y lo hace señalando que la persona que se va a capturar debe
responder por tal delito, una orden de captura que expida un juez penal o un fiscal con
el cumplimiento de los requisitos legales es documento publico o no lo es? El otorgado
por un funcionario publico en ejercicio de su cargo o con su intervención, es decir la
norma nos esta hablando de una competencia funcional en el ejercicio de sus
funciones pero resulta que el juez civil expidió una orden de captura ese no es en
ejercicio de sus funciones.     ! 7     
     !     7 8  !
3 

Formalmente es un documento publico, que sea cuestionable el acto de creación, su

validez es diferente, allí estamos en presencia formalmente de documentos públicos,
es mas habíamos dicho que el documento publico esta amparado por la presunción de
autenticidad pero desde luego es apenas una presunción, porque admite ese
documento el procedimiento de la tacha de falsedad, allí lo que es ilegal, lo que genera
invalidez es el acto de creación por falta de competencia, pero el documento en cuanto
tal es un documento publico.

El documento privado puede ser documento de parte o documento de terceros.

Si atendemos al contenido los documentos pueden ser declarativos, representativos o

mixtos.

c( contiene una manifestación de voluntad que debe tener relevancia
jurídica, trascendencia jurídica, en cuanto a esto es bueno recordar como en materia
penal cuando se trata de la falsedad cualquier tipo de falsedad las normas siempre
mencionan de manera expresa que el documento pueda servir del prueba. Por ejemplo
Articulo 286 C.P.C, tiene que tener el documento público valor probatorio, lo propio
sucede con la falsedad material, la falsedad en documento prueba, debe tener el
documento para que tenga relevancia jurídica valor probatorio.

( es aquel en el que no aparece una manifestación de voluntad, la

representación de un pensamiento, por ejemplo una radiografía es representativa, unos
planos de una casa o edificio, si e n esos planos aparece un escrito indicando algunas
instrucciones señalando un escrito o algo seria un  7 , sería tanto
representativo como declarativo, aunque en estricto rigor todos lo documentos deben
ser representativos, han de tener algún contenido, por eso algunos autores hablan de
documentos declarativos ± representativos y otros hablan de la condición única de
documentos representativos, pero los documentos pueden ser también elaborados en
clave, como se llamarían esos?, sean pictográficos, que tiene un lenguaje en clave,
secreto, pero que de todos modos expresan allí un pensamiento o voluntad incluso.

Los documentos públicos están amparados por la presunción de autenticidad y esto los
lleva a otro criterio de clasificación y es la certeza del autor.
Si atendemos a la certeza del autor los documentos son auténticos y no auténticos.

Cuando se tiene certeza de quien ha creado, manuscrito o firmado el documento

estamos en precenso de un documento autentico, sino se tiene certeza entonces el
documento es no auténtico, observen que la normas procedímentales tanto del derecho
civil, como del derecho penal, al regular lo atinente a la prueba trasladada tare la
exigencia de que sea en copias autenticas, articulo 185 C.P.C y 239 C.P.P, hablan de
copia autentica, eso no e suna simple formalidad, que relevancia jurídica tiene eso de
que la copia sea autentica?, esa relevancia jurídica no es propiamente la seguridad
jurídica, no e suna simple formalidad, si de un proceso disciplinario trasladamos a un
proceso penal una prueba testimonial, que no es frecuente, toda esa prueba trasladada
es prueba documental, pero dicen que es un testimonio, si señor, pero esta contenido
en un documento, es prueba documental, aun en ese evento esto es tratándose de una
prueba en la que interviene un funcionario publico, un servidor publico requiere que sea
trasladada en copia autentica, entonces nos preguntamos si el documento publico esta
amparado por la presunción de autenticidad dice la ley porque entonces debe ser
trasladada en copia auténtica,  &  01 "# 3 ,  & !  
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Si el mismo funcionario tramita 2 proce sos distintos y se requiere prueba trasladada de

un proceso a otro, el no puede sacar de un proceso y pasar a otro, tiene que dictar el
auto respectivo ordenando el traslado de esa prueba y así sea en su propio despacho
cumplir los requisitos legales, en p arte por el principio de legalidad y en parte la
seguridad jurídica de que esa prueba si es en realidad una prueba trasladada, no una
prueba que llega de cualquier manera al proceso, esa es una respuesta, pero, 
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Alguien dice tacha de falsedad, desde luego que no,     
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Decíamos que el documento público esta enmascarado por la presunción de

autenticidad, lo que no sucede con el privado.
¿Cuál será la razón jurídica para que solo el documento público sea amparado por la
presunción de autenticidad cuando un canon constitucional es el principio de la buena
fe? Ese principio se podría creer que se puede hacer extensivo al documento privado
pero no es así, lo que sucede es que el trafico jurídico d el documento público genera
una presunción de autenticidad en cuanto en su elaboración han intervenido
funcionarios públicos y sería un absurdo que la propia ley desconfiara de los actos
oficiales, es decir de aquellos actos en los que han intervenido serv idores públicos. No
puede decirse lo mismo de actos documentados o documentales en los que han
intervenido particulares, porque estos no generan ningún tipo de responsabilidad
estatal, como si la genera el documento público. Pero además el C.P.C. consagra en el
Art. 262 el carácter público de algunas certificaciones, ello en concordancia con el
artículo 116 del mismo C.P.C.

Pero lo cierto es que esta norma es una repetición innecesaria de lo preceptuado en el

artículo 3 del artículo 252 del C.P.C. este artículo señala que tienen el carácter de
documento público esos 3 numerales.

¿Por qué puede pensarse que hubo una repetición innecesaria?

Si es innecesaria, pues el documento público , y estos lo son no porque el 262 lo diga

sino porque se corresponde con una definición legal, no doctrinaria, documento público
es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención,
estos son en ejercicio de su cargo. Desde luego que la presunción de autenticidad no
puede entenderse en término s absolutos, es decir, el documento se presume autentico
pero mientras no se compruebe que no es autentico, de otra manera dicho puede
impugnarse la autenticidad la autenticidad del documento a través del procedimiento de
tacha de falsedad.

A propósito de los documentos públicos bien vale hacerse una especie de subdivisión
con relevancia desde el punto de vista probatorio:

j Documentos otorgados por funcionarios públicos en ejercicios de su cargo y que

tienen relación con asuntos que son propios de competenc ia son formal y
sustancialmente públicos.

j Los otorgados por funcionarios públicos que contienen declaraciones de

particulares que solo interesan a los particulares y no necesariamente al estado
como sería una escritura pública, un poder general que se otorgue mediante
escritura pública; son documentos generalmente públicos pero sustancialmente
 privados en sus contenidos. Es una declaración de terceros que solo a ellos
interesa.

Esto para significar que ni la presunción de autenticidad de que gozan los docu mentos
públicos, ni la autenticidad de los privados derivan en plena prueba de los hechos allí
consignados. No se puede confundir la autenticidad de un documento con el valor
probatorio que puede tener un documento cuando sale, pues la autenticidad no es
nada distinto a la certeza acerca de quien a elaborado , manuscrito o firmado el
documento, ese aspecto nada más; el contenido es otro problema, si en todos los
eventos de documento público la presunción de autenticidad permitiera inferir plena
prueba entonces no tendría razón de ser la falsedad ideológica de documento público
que hace relación es al contenido de esos documentos.

Y es que el alcance probatorio de los documentos públicos ha de entenderse sobre la

base de la previsión contenida en el 264 que dice "Los documentos públicos hacen fe
de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que allí consagra el funcionario
que los autoriza." pero observen que dice %

no constituyen plena prueba.

¿Que sucedería, por ejemplo con una orden de capt ura que expide un fiscal seccional
en la que se identifica de manera clara la persona que debe ser capturada, en la que
señala que el motivo de captura es un homicidio y desde luego que el documento esta
firmado por un fiscal que se identifica allí, pero q ue contra esa persona no se impulsa
ninguna investigación en ese despacho?

El documento hace fe de eso que se dice allí, pero no significa que este probado lo que
se dice allí, no queda duda alguna que ese fiscal esta incurso en delitos como falsedad
ideológica, pero también debe examinarse la posibilidad de otras hipótesis delictivas,
por ejemplo una privación ilegal de la libertad, examinar también un prevaricato por
acción. Sin embargo esa orden de captura da fe de ello, es decir, da fe como lo dice el
264 C.P.C. del otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones pero no significa que
ese documento haga plena prueba de su contenido, que no sea susceptible de
confrontar ese documento con una realidad procesal, y la realidad procesal es que esa
persona no ha sido vinculada a ningún proceso, contra ella no existe esa imputación
delictiva, ni se va a vincular. Y es que a propósito de la autenticidad, que repito hace
relación es a la certeza sobre la persona que ha elaborado, firmado o manuscrito el
documento y no ha su contenido, a propósito de eso de la autenticidad, repito, del 252
del C.P.C. consagra una especie de autenticidad derivada respecto de documento
privado y una ficta o presunta respecto de esos mismos. Los casos de autenticidad
derivada que son los previstos por los numerales 1, 2 y 4 de ese artículo son apenas
obvios, ni siquiera prescindiendo de su consagración legal podría excluirse su
autenticidad. El inciso 2 dice y es importante para examinar el valor a alcance
probatorio de esos documentos porque ya a dicho la ley que los documentos públicos
se presumen auténticos pero esa presunción admite prueba en contrario. Esos casos
del 1, 2 y 4 son de autenticidad por derivación, no se presumen sino que son
auténticos, los casos son: Haberlo reconocido ante juez o notario. Si una resolución
judicial ordena tenerlo por autentico, es obvio, pero esa autenticidad puede tener serios
cuestionamientos, por ejemplo si alguien reconoce que es el autor de una firma de un
documento ante el juez ¿ese reconocimie nto no podrá impugnarse? Si alguien dice que
esa firma no es de esa persona, que esa persona ha reconocido esa firma porque
estaba amenazada entonces se lleva a un examen grafológico. Si yo lo firmo y lo
inscribo en un registro público a mi petición no cab e duda de que es la firma mía,
porque yo lo firmé y lo estoy inscribiendo. Si fue reconocido implícitamente de
conformidad con el 276 veremos cual es el procedimiento para este tipo de
reconocimiento.

Diríamos que el numeral 5 es también un evento de auten ticidad derivada porque esta
de por medio una providencia judicial que declara la autenticidad del documento. Pero
es importante precisar que de la autenticidad del documento no puede inferirse sin más
la correspondencia de este con la realidad, puede dars e una correspondencia formal
pero no material, como cuando un campesino aparece por ejemplo celebrando un
contrato de compraventa de un inmueble de 10`000.000.000 y el se gana el mínimo.
Allí desde el punto de vista formal el contenido de esa estructura de ese acto jurídico se
corresponde con la realidad pero no desde el punto de vista material.

Los documentos bien se trate de públicos o privados requieren del cumplimiento de

algunas formalidades de ley y otras de un determinado contenido para su existencia ,
valides y eficacia. En general de la prueba puede hablarse de estos requisitos. Los de
existencia son que se trate de un objeto mueble , que sea producto de la actividad del
hombre, esto es que debe tratarse de un objeto material que pueda trasladarse de un
lugar a otro, cuando se habla de documentos con trascendencia probatoria ese traslado
debe ponerse a conocimiento del juez razón por la cual aun aquellas inscripciones que
se encuentran en muebles, monumentos, esculturas son objetos muebles porque se
hace referencia es al contenido, a la literalidad, a la declaración o representación del
documento y ese traslado se logra o bien mediante inspección judicial o bien por
medios técnicos como la fotografía. El segundo requisito de existencia es su carácter
representativo o declarativo, esto e el contenido del documento que debe tener alguna
significación que produzca efectos desde el punto de vista jurídico, ósea que sea
ideático, representativo. Si alguien en una hoja coloca palabras que no constituyan
ninguna manifestación de voluntad pero ni siquiera de pensamiento, cuando alguien
pone VENDO o COMPRO, podrá hablarse en estricto rigor jurídico que eso es un
documento, VENDO que o COMPRO que?, o palabras que no sean expresión de un
pensamiento, de una manifestación de voluntad como CORAZÓN, JAPÓN,
ARRENDAMIENTO.

El tercero es la trascendencia o relevancia probatoria, esto es que el documento

permita el conocimiento de hechos que interesen al proceso. El hecho es lo pasado, la
prueba es lo presente. Si falta un o de esos requisitos no puede hablarse de la
existencia.

Los requisitos de validez nos dicen sobre el cumplimiento de ciertas formalidades

previstas en la ley para determinados documentos.

Una escritura pública por ejemplo: debe ser dada por notario, lleva r solemnidades de
ley y (INCOMPLETO se cambio de lado)

La eficacia tiene que ver con su fuerza probatoria del mismo, con su capacidad
demostrativa, con el grado de conocimiento que respecto de hechos que interesan al
proceso presenta el documento.

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(ESTOS DOS ÚLTIMOS PÁRRAFOS SON LAS PREGUNTAS PARA EL PRÓXIMO

LUNES)

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(PREGUNTA PLANTEADA DESDE LA CLASE PASADA)

El artículo 258 del CPC nos dice de manera expresa que la prueba que resulte de
documento es indivisible.

¿Qué razón jurídica se tendría para que el contenido de esos documentos y por lo
mismo el valor probatorio de este sea escindido?

Parece que ninguna porque el valor probatorio del documento no puede apreciarse de
manera aislada del conjunto de pruebas que obran en el proceso, pero si además esa
apreciación en conjunto de esos medios de prueba es una norma legal ello desde luego
debe hacerse extensivo a la prueba documental, debe apreciarse en conjunto sin
posibilidad de dividir, lo que sucede es que habrá documento se los que parte del
contenido estará respaldado en otros medios de prue ba y otra parte podrá no estar
respaldada o estar infirmada. Pero la prueba documental es indivisible.

¿Cuál será entonces esa relación con la indivisibilidad de la confesión?

Esa relación analógica no es distinta a que un medio de prueba en particular no puede

dividirse arbitrariamente escindirse, por tal manera que la indivisibilidad es una
consecuencia del principio de la sana critica a que hace referencia el articulo 187, pe ro
además de otro aspecto contenido en esa misma norma en virtud del cual la prueba
han de considerarse en su conjunto.

Hay algunos documentos que están sometidos a formalidades sin las cuales no
producen el efecto el efecto jurídico que se pretende produ zcan y sin las cuales el valor
probatorio que tiene es bien reducido, por ejemplo cuando se trata de escritura publica
se debe tomar en cuenta las etapas y los requisitos o formalidades de este documento,
la escritura publica es formalmente pública y susta ncialmente privada.

En las etapas aparece en primer lugar la 


, que es acudir ante el notario
y muchas veces no se cumple, por ejemplo cuando se envía la escritura para que la
firme pero el notario esta dando fe de que las personas comparecieron, la


que consiste en la manifestación de voluntad que le hacen las partes al notario, la



 entendiendo que eso que se ha dicho se vierte allí por escrito, el

 '

 son los actos dispositivos que comporta el negocio jurídico determinado y
por ultimo la autorización, el notario da fe de lo dicho por las p artes, no se esta
comprometiendo con el contenido, solo con lo dicho por las partes puede que eso que
las partes manifiestan no se corresponda con la verdad, el caso por ejemplo de un
campesino empleado de una finca que acude a una notaria y aparece con un a finca de
1.000¶000.000 de pesos, desde el punto de vista formal el es el titular del derecho pues
se han cumplido todas las formalidades incluyendo el registro que se hace de la
escritura pero en realidad ese señor no es el propietario, no tiene esa plat a, de lo que el
notario da fe es de lo que manifiestan las partes.

Los requisitos son:

j Que se haya otorgado ante notario público competente, los cónsules tiene en
algunos casos funciones notariales.

j Que se cumpla con las solemnidades que el acto jurídico i mpone. Así por
ejemplo se llama escritura porque responde a la tradición jurídica de loa
literalidad

j Que la escritura se haya incorporado al protocolo.

Si falta uno cualquiera tenemos un defecto de forma que produce consecuencias

jurídicas. Para la aprecia ción de ciertos documentos se requieren ciertos requisitos
legales.

En veces se presentan problemas con los llamados documentos defectuosos a ellos se

refiere el artículo del articulo 261 CPC. Son esos documentos que están rotos, que
tienen enmendaduras, borrones. Estos documentos deben apreciarse según las
normas de la sana crítica pero si el defecto torna el documento en inteligible su valor
probatorio es muy reducido y podrá en algún caso tener el valor de hecho indicante o
indicador pero nada más. El artículo habla de salvar esto es decir al final que vale tal
escrito y poner la firma correspondiente, hay algún cheque, por ejemplo, donde algún
error en la cifra se salva en la parte posterior pero acá se trata es de documentos
interlineados o de las part es enmendadas que son las casos en que se generan
sospechas y da la sensación de no corresponderse con el original, con la creación. Al
salvarse adquiere pleno valor probatorio. Pero cuando es ininteligible por que esa
destrucción parcial del mismo no permite aprehender su contenido y como ya se dijo en
el mejor de los casos este podrá constituir un hecho indicante.

Hay algunos documentos que la doctrina llama incoados, incoar es empezar algo,
iniciar una acción de carácter legal, artículos 269 y 270 Eso pa rece una redundancia ya
que es OBVIO que si alguien acepta ese documento ya tiene valor probatorio pero esto
no puede decirse en términos absolutos por que hay documentos de cuya axiología, de
cuyo valor hace parte fundamental la firma por ejemplo un titul o valor (un cheque que
no se firma o un pagaré, o letra de cambio) cuando no se firma no hay forma de
reconocerlo en los términos del 269 porque la firma es parte de la axiología, que valor
desde el punto de vista jurídico tiene? Cual es la posibilidad de tráfico jurídico? Ninguna
y allí no puede darse lo del 269. Todo esto porque así lo dispone el numeral 2 del
artículo 321 del C. CO. que dice que la firma es parte axiológica.

Puede presentarse el caso en estos títulos que el valor en números es diferente al de

las letras. La ley resuelve el problema con lo que se conoce como presunción de (NO
ENTENDI OJO) que dice que se le otorga valor probatorio a lo escrito, por ser más
difícil equivocarse en esto y por ser más difícil falsificar letras que números.

El artículo 270 regula lo atinente a los documentos firmados en blanco o con espacios
sin llenar, se presume o sea que admite prueba en contrario. Al decir declarado su
autenticidad se refieren a identificado su autor, La culpa se refiere a negligencia obvio
que con dolo con mayor razón. Esta norma no distingue si se trata de documentos
públicos y privados por lo que debe entenderse que se trata de ambos eso desde una
interpretación formal, exegética, y es que en algunas oficinas públicas se tiene la
costumbre de dejar documentos firmados en blanco. ¿Será que desde el punto de vista
jurídico un documento en blanco solo con la firma se considerara documento? Ese
papel firmado en blanco sin más se considera documento? Todo documento debe ser
producido por la actividad del hambre y debe representar un hecho o manifestación de
pensamiento. ¿Una firma en un documento en blanco podrá servir de prueba como lo
piden las normas? Por sustracción de materia si no se esta representando un hecho, si
no se esta representando una manifestación de pensamiento, es decir si carece de
contenido no puede hablarse de documento en sentido jurídico, la materialidad del
papel y de la firma no son suficientes para afirmar que se trata de un documento.
Cuando es declarativo debe ir contenida una manifestación de voluntad con carácter
dispositivo o no. La sola firma no tiene carácter declarativo ni siquiera representativo.
Que efecto jurídico tiene la sola hoja si no es documento declarativo ni representativo ni
declarativo- representativo. Por ejemplo si en una casa o un edificio aparece el sello o
firma del arquitecto si es documento declarativo representativo porque esta señalando
el autor pero la sola firma no. Si es la firma para cotejarla con otra por peritazgo es
material de estudio no documento.

¿Qué sucede si se ha autorizado de ese documento firmado en blanco un contenido y

se le da otro que no le corresponde? Por ejemplo cuando se trata de títulos valores que
vienen preimpresos si se autoriza hacer un pagaré por 5 millones y lo h acen por más.
Podrá demandarse sobre la base de que se autorizo otro contenido? Desde luego que
si.

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Los documentos rotos, defectuosos materialmente exigen mayor cuidado en su

apreciación. ¿Cuál es la razón de esto? Un documento así puede en ve ces no tener un
contenido inteligible, no es función del juez darle contenido de manera arbitraria, el
contenido del documento depende de aspectos puramente objetivos, y estos aspectos
dicen relación a los signos a la representación que comprende el docume nto de tal
manera que a veces ese documento defectuoso puede generar la sospecha de falta de
autenticidad. Cuando este tipo de documento no tiene ningún contenido inteligible su
axiología resulta siendo nula, podrá emplearse como medio de prueba pero a vec es
tendrá el valor de hecho indicante, de hecho indicador y nada más.

Con respecto a los documentos sin firma o firmados en blanco o con espacios sin llenar
la propia ley le da el valor. Cuando los reconoce la persona contra quien se aduce el
documento o cuando judicialmente se reconoce su validez es obvio que ese documento
tiene valor probatorio pero en veces la axiologia misma del documento tiene como
exigencia la firma por lo que en aquellos documentos sin firma no se puede sustituir
esta por ningún tipo de reconocimiento porque por sustracción de materia si no la tiene
en documentos como por ejemplo los títulos valores de cuya axiologia hacen parte las
firma carece de valor. Así cheques, pagares, letras de cambio, etc. no tienen ningún
valor sin firma.

Esto nos introduce a la tacha de falsedad (ART. 289 a 293 CPC) Se hace énfasis en el
CPC ya que este tiene un articulado considerable acerca de la prueba mientras que el
penal no, pero por el principio de remisión se acude al CPC para esto. Para hablar de
la tacha de falsedad se debe hablar de la falsedad en si.

El delito de falsedad en sus diferentes modalidades tiene como núcleos ejemplares

características que comparte con muchos otros delitos. A través de todo el proceso
evolutivo del derecho penal con respecto a la falsedad puede decirse que no habría
diferencia alguna entre la falsedad, la estafa, la calumnia, las falsas imputaciones, el
falso testimonio y aun la falsedad personal que aparece prevista como delito en el
código vigente. Aun en el antiguo derecho romano se asimilaba el estereonato
(ESTAFA) con la falsedad, no se distinguía. En la falsedad, calumnia...y en la estafa
hay engaño, el engaño era algo común. Pero a través de la evolución de las figuras
delictivas se fueron individualizando figura s propias como la falsedad documental,
estafa, falsas imputaciones... que tienen como característica compartida el engaño, no
obstante es apenas en la edad media donde empiezan a perfilarse ya con
características propias cada uno de estos tipos y empieza a desarrollarse una teoría
jurídica acerca de la falsedad. Pero todavía en la edad y hasta bien avanzada esta
encontramos que el juramento era el símbolo de la fe publica, de las relaciones
interpersonales, de tal manera que quien faltaba a este quebrantaba esta fe. El
juramento tuvo, como ya lo habíamos dicho, desde sus inicios connotaciones religiosas
y jurídicas, sin embargo hubo un examen comparativo entre el juramento y los
documentos que permitió concluir que mientras el sentido del juramento era muy
limitado toda vez que se restringía a las actuaciones judiciales y de acuerdo con las
formalidades de los documentos la prueba documental, que era también un medio de
prueba, tenia también mayor vocación de permanencia en el tiempo. Cuando alguien
acude a declarar y lo hace bajo juramento allí termino todo, es más limitado en el
tiempo que una prueba física como el documento que permanece más en el tiempo.
Pero además el juramento tenía connotaciones de carácter ético y religioso el
documento no, este es algo material y más duradero y todo esto permitió diferenciar
más claramente entre el documento como representativo de la fe pública >



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juramento que estaba restringido a las actuaciones judiciales y atendiendo en cada
caso a las formas de cada procedimiento.

En lo que dice relación al documento en el concepto tradicional entendiendo por tal la

literalidad debe señalarse que debe establecerse una diferencia entre la mentira escr ita
y la falsedad documental, esta es una especie de mentira escrita, al igual que el
engaño era el genero y las características de la estafa, calumnia, etc. Son la especie.

Diferencias entre falsedad ideológica y la material.

Un amplio sector de la doctrina considera que la falsedad ideológica no es

jurídicamente falsedad documental. Estos afirman que el documento no es falso en las
condiciones propias suyas, que lo falso es el contenido. Es cuando se llena un
documento que puede servir de prueba con afir maciones que no corresponden con la
realidad; el documento es verdadero, lo falso es el contenido. Lessona dice que es
verdadero pero no verídico.

Puede darse la falsedad ideológica en un documento privado? El 286 CP nos habla de

documento público, de este no hay duda.

La falsedad material hace relación al contenido del documento materialmente existente,

es decir, ese documento se altera. Por ejemplo cuando en la fecha dice 3 y le pongo un
1 queda 13. Esta falsedad depende de un acto físico que aparece ta mbién perceptible
por los sentidos, así por ejemplo se da una falsedad por adición cuando alguien agrega
a un documento elementos representativos o declarativos que no contenía
originalmente. Generalmente la falsedad material supone la preexistencia del
documento en tanto que la alteración ha de consistir en modificaciones que alteren la
originalidad del documento. Ejemplo si no hay firma en un cheque y yo la pongo,
también se puede dar por supresión como cuando se le borra el 2 al 21 millones de un
pagaré que solo tiene el dato en números. No toda alteración escrita de la verdad es
falsedad material.

Porque razón será que tratándose de la tacha de falsedad se afirme que es el

procedimiento probatorio es predicable únicamente de la falsedad material?

Este procedimiento para la tacha tiene unos limites temporales, ósea unos ciclos
preclusivos, pero también en lo penal (261 CPP), ya no con las características que
tiene en el ámbito civil, esta consagrada esta figura probatoria. (0! 1""  1 




% 
  
 %

 
  
, cualquiera sea su tipo (civil,
laboral, admón. Etc.) porque es predicable la falsedad en los procesos tanto de
jurisdicción voluntaria como en los contenciosos, en los de responsabilidad fiscal y
demás procesos administrativos, disciplinarios, etc.

La prueba trasladada será siempre prueba documental. Así se trate de un testimonio

porque eso esta contenido en un documento.
Ese traslado dispone el 185 CPC y la norma de CPP que se haga en copia autentica.
Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al funcionario donde
se encontraba dicho documento, si ese documento viene de un proceso civil y en el
penal se opero esa tacha de falsedad eso se comunica al juez que esta llevando el
proceso del que se tomo.

Que sucede con la falsedad ideológica? A dicho la doctrina y lo hemos reiterado acá
que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental porque el
documento no es falso en sus condiciones propias sino en cuanto al contenido del
documento, lo que se dice en el . Con esto lo que se quiere significar es que el
documento en cuanto tal tiene una existencia material, pero esta nada tiene que ver
con el contenido falso del documento, ósea cuando en el se hace constar algo que no
se corresponde con la realidad, es el caso por ejemplo del acta de una inspección
judicial en la que el funcionario judicial dice que PP estuvo presente e hizo las
siguientes declaraciones... cuando en realidad ese señor ese día estaba en otra ciudad
y por lo tanto no podía estar presente en esa diligencia, si no estaba presente menos
pudo hacer ninguna declaración. El acta en cuanto tal tiene una existencia cierta, ese
documento no es falso en sus condicione propias si no en su contenido. ¿Cómo
entonces atacamos ese documento?, ¿como lo impugnamos en su contenido? A través
de este tramite de tacha de falsedad que esta en el 289 y siguientes. Esto nos remite
también a examinar en otro ángulo la falsedad material.

¿Será posible la falsedad material en una cinta magnetofónica o un video?

Si es posible por ejemplo cuando se borre un pedazo o añadirle. Pero el añadir es más
difícil porque en este caso por ejemplo podría necesitar imitación de voces. Otro
ejemplo son los montajes. Esa falsedad entonces puede recaer en cualquier t ipo de
documento en la medida de que esta falsedad es una alteración que puede darse por
adhesión, supresión, modificación, imitación de firma... Será posible una falsedad
material por creación total de un video o cinta magnetofónica? Que podrá decirse si en
una cinta se imita lo voz de una persona y se plasma una voluntad? Obviamente hay
alteración de un documento. Pueden concurrir la falsedad ideológica y material por
ejemplo si un servidor publico que hace constar en un acta algo que no ocurrió y
además falsifica la firma del técnico judicial, la segunda sería la material la primera es
la ideológica ninguna subsume a la otra.

La tacha de falsedad de la que hablan los artículos 289 a 293 CPC solo es predicable
de la falsedad material no de la ideológica ¿P or qué? Cuando se trata de la material se
requiere de elemento materiales como el cotejo y una prueba técnica pericial, si se trata
de un documento en sentido literal esa prueba pericial no es otra distinta al dictamen
grafológico, pero puede ser una cinta magnetofónica y habría que recurrir al cotejo de
voces. Pero tratándose de esa falsedad ideológica no son los medios especificados de
pruebas los que van a desvirtuar el contenido falso del documento, como desvirtuamos
el contenido falso de un documento? A través de un dictamen pericial como
determinamos que lo que se dijo no corresponde con la verdad? Una firma, escrito, voz
si se puede pero un contenido falso a través de prueba pericial no.

Por ejemplo si un medico da un dictamen determinado una secuela permanente, el

documento no es falso lo falso es el contenido (falsedad ideológica) Ese contenido
debe cotejarse con la historia clínica y cosas así. Pero ese contenido falso del
documento no hace falso el documento sino su contenido y esto no necesariamen te
puede probarse a través de prueba técnica

- 
*
2

que en el C.P.C. 289 a 293 inclusive y decíamos que el procedimiento establecido en el

C.P.C., el tramite previsto allí en esas normas dice relación a la falsedad material, no
así a la falsedad ideo lógica.

Esto por cuanto la doctrina ha sostenido que la falsedad ideológica no es jurídicamente

falsedad documental, por que el documento no es falso en las condiciones propias
suyas, lo falso es el contenido del documento, anteriormente decíamos que el
documento contentivo, de la falsedad ideológica, no es objeto material de prueba para
determinar la veracidad del mismo, como si lo es el documento contentivo de la
falsedad material, veamos:

En un documento público o privado, se imita la firma de una pers ona, se agrega

contenido a ese documento, o se suprime parte de su contenido, o se coloca un
contenido interlineado.

Allí en ese documento materialmente, físicamente, podemos determinar la falsedad,

podemos determinar que se trata de una firma imitada, pod emos determinar que se ha
agregado algo a ese documento, podemos determinar sobre el documento mismo, que
se ha suprimido, que se han colocado agregados interlineales, allí en el mismo
documento; pero cuando se trata de la falsedad ideológica, en el mismo documento no
podemos a través de prueba pericial, determinar que el contenido del documento no se
corresponde con la realidad, que los hechos que se relatan en el documento no han
tenido ocurrencia, debe quedar claro pues, y reitero lo que decía anteriorme nte, que
cuando se trata de la falsedad ideológica, no es posible establecer esta falsedad
ideológica, a través de prueba pericial en el documento mismo, por que como lo dice la
doctrina la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental, se ci taba el
ejemplo de un dictamen pericial, en el que se dice que determinadas lesiones dejan
como consecuencia una entidad patológica que en realidad no deja, por ejemplo, una
secuela de carácter permanente, dice allí ese dictamen pericial, y eso no es ciert o, que
la lesión deje una secuela permanente, lo que dice la doctrina, lo que digo yo es que en
el documento mismo, en ese documento, no es posible a través de ningún dictamen
pericial, establecer el contenido mendaz (mentiroso) del mismo, prueba pericial sí, pero
respecto del lesionado, no del documento que contiene algo que no se corresponde
con la realidad, en cambio cuando se trate de la falsedad material es en el documento
mismo, en el que a través de prueba pericial, se determina la falsedad, es claro
entonces que el procedimiento previsto en los artículos 289 a 293 C.P.C. solo es
aplicable para eventos de falsedad material, no así para eventos de falsedad ideológica
o intelectual como también se le llama, por ejemplo, resulta que alguien le va a donar a
una persona un inmueble, pero quiere hacer parecer ese negocio jurídico como si se
tratara de una compraventa, y se hace esa escritura de compraventa, preguntamos, por
lo que estamos diciendo en el ejemplo, ¿Qué clase de falsedad hay allí? O no hay
falsedad? Hay es una falsedad ideológica.

El examen de ese mismo documento, cualquier examen pericial de ese documento nos
puede el determinar el contenido mendaz del mismo, No, definitivamente no, otro tipo
de prueba, pero no prueba de carácter pericial, ni d e ninguna naturaleza que recaiga
sobre el documento mismo.

La doctrina extranjera, la doctrina nacional, decisiones reiteradas de la Corte Suprema

De Justicia, de la sala civil y agraria, de la misma sala laboral, son coincidentes en el
preciso sentido de que la regulación de la tacha de falsedad contenida en el C.P.C.
solo es aplicable a la falsedad material, no así a la falsedad ideológica o intelectual, en
la que lo que se da es una verdadera simulación y es a través de un proceso propio de
la simulación, con la libertad probatoria que señala la ley, como se establece la
mendacidad de esa falsedad ideológica o esa falsedad documental, ningún dictamen
pericial con contenido falso puede desvirtuarse con un dictamen pericial del mismo
documento, ese documento no esta sometido al tramite de la tacha, es otro el problema
que allí se plantea desde el punto de vista probatorio.

Ahora bien, decíamos que la tacha de falsedad puede versar tanto respecto de
documentos públicos como de documentos privados, pero con la limitante, de una
parte, que se trate de falsedad material, y de otra parte, que el documento que se tacha
de falso sea un documento que tenga influencia en la decisión, si el documento no
tuene influencia en la decisión en la sentencia, no procede la tac ha de falsedad, por
que esto resultaría superfluo.

Decíamos también, que no toda mentira escrita constituye falsedad documental. Y se

explica esta afirmación diciendo, que para que haya falsedad documental se requiere
dos condiciones que son fundamentales:

De una parte, que el documento sea tal, es decir, que se trate desde el punto de vista
jurídico de un documento, y por tal ha de entenderse como aquel objeto mueble
producido directa o indirectamente por la actividad del hombre, que representa un
hecho o manifestación de pensamiento, es la noción general, es decir, el documento
para que sea tal, ha de representar un hecho o una manifestación de voluntad, sino no
hay documento.

Si en una hoja aparece escrito ayer, aparece escrito 90, eso que dice? Allí no hay
ningún contenido, en ese que es un documento literal, se requiere pues que tenga un
contenido.

Se requiere además, para que sea un documento desde el punto de vista jurídico, que
pueda servir de prueba.

Un documento o que carezca de contenido, en el pr eciso sentido de no representar un

hecho, una manifestación de pensamiento, una manifestación de voluntad, si carece de
eso no es documento, pero si tiene un contenido pero no puede servir de prueba,
tampoco es desde el punto de vista jurídico documento.

Si alguien por ejemplo, en una tarjeta, se anuncia como medico, y ni lo es ¿allí hay una
falsedad? ¿Que falsedad? ¿ese es un documento? ¿qué clase de documento?

Que ese sea el medio para realizar una actividad, es muy distinto a que allí haya una
falsedad documental. ¿cuál es la falsedad documental? Ninguna.

Si una dama envía a un juzgado un escrito diciendo que presencio la comisión de un

delito, que ella presencio la comisión de una violación, que esta en capacidad de
identificar al autor o autores, y empi eza diciendo, me llamo fulana de tal, tengo 20 años
de edad, cuando en realidad tiene 30 años, ¿allí hay una falsedad documental?, ¿eso
sirve de prueba en ese proceso? O en cualquier otro proceso?, allí hay una mentira
escrita, pero no una falsedad documen tal.

En la tarjeta en que alguien sin ser medico se anuncia como medico, hay una mentira
escrita, pero no una falsedad documental, ¿qué clase de falsedad seria esa?

O alguien que se anuncie como comisionista, sin serlo, y lo hace aquí para estafar y se
anuncia a través de una tarjeta, o de una carta, y efectivamente estafa, hay una
falsedad documental en la tarjeta en la que se anuncia como comisionista, o en la carta
en que se anuncia como comisionista? Es un medio para inducir a otro en error, pero
allí no hay una falsedad documental, falsedad documental de que? A ese señor que
utilizando esa tarjeta, estafa, lo procesamos por estafa y por falsedad documental? Por
que la tarjeta es un documento falso. Por estafa y nada mas, por que allí hay es una
mentira escrita, es que para que pueda hablarse de falsedad documental, se requiere
que el documento sea tal, es decir, que tenga un contenido, que represente hechos o
manifestación de pensamiento o manifestación de voluntad, pero además que pueda
servir de prueba.

Si el documento no es apto como medio de prueba y contiene algo que no se

corresponde con la realidad, estaremos en presencia de una falsedad documental o de
una mentira escrita? Es una mentira escrita, es que deben concurrir esos dos requisitos
esenciales, que el documento sea tal y que pueda servir de prueba, tanto que todas las
normas del C.P., las normas atinentes a la falsedad en sus distintas modalidades,
señalan de manera expresa que el documento pueda servir de prueba.

Ahora bien, cuales son las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en el
ámbito del derecho privado, son varias, se encuentran en el C.P.C. en el Art. 289, 252
N° 3, 255 y 276.

Pero antes de eso, por que como esto no es de memoria, sino que deben tener ustedes
muy claro que es la propia ley la que esta señalando requisitos, la que esta señalando
procedimientos, la que esta indicando características, empecemos por lo mas simple y
es el inciso final del Art. 289:

"No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado c arezca de

influencia en la decisión".

Si el documento impugnado, no es fundamento, no es presupuesto esencial de la

pretensión, estamos hablando en el ámbito del derecho civil, o no es presupuesto
esencial de las excepciones que se proponen al contestar la demanda, entonces no
procede la tacha de falsedad, por que el documento ha de tener influencia en la
decisión, para que pueda entonces estar sometido al tramite de la tacha de falsedad, y
volvemos a repetir, si se trata de un documento superfluo, en cuanto no tocan de
manera directa, ni de manera indirecta, el fondo de la cuestión, los hechos objeto de
debate probatorio, esto es la pretensión y las excepciones, que sentido tendrá este
tramite de la tacha de falsedad con un documento de estos? Ninguno. El documento ha
de ejercer influencia en la decisión, ha de tener influencia decisiva, eso es lo mas
simple.

Pero si se trata de un documento privado no firmado, aquí ya estamos en presencia de

otra conclusión que vamos a sacar, y es que esa tacha esta referida a documentos
auténticos, por ejemplo si se tarta de un documento público esta amparado por la
presunción de autenticidad, será que acaso no podemos controvertir la autenticidad de
ese documento público?, desde luego que si, por que es apenas una presunción; pero
si se trata de un documento privado no autentico, es decir, un documento privado que
respecto a su autenticidad no existe elemento probatorio alguno, ese documento
privado no autentico podrá estar sometido a ese tramite que señala la ley para la tacha
de falsedad? La respuesta categórica es no. Por que es que lo que menos se puede
exigir para la controversia de un documento es la autenticidad, entendiendo por tal la
certeza acerca de quien lo ha elaborado, manuscrito o firmado, esa es otra conclusión.

Vamos ha ocuparnos ahora si de las oportunidades para proponer la tacha de falsedad.

Y es la propia ley, el Art. 289 C.P.C., la que señala las diversas oportunidades para
proponer la tacha de f alsedad:

,+








 

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% 

 



 

 & 
#/
, allí encontramos una
oportunidad clarita, al demandado se le notifica la demanda y allí en la deman da se
encuentran los anexos presentados por el demandante, uno de esos anexos que ha de
influir en la decisión, contiene la firma del demandado, y el demandado observa ese
documento y observa, en primer lugar que el no ha suscrito ningún documento al
demandante y en segundo lugar, que esa no es su firma, allí en la contestación de la
demanda, debe proponer la tacha de falsedad de ese documento, pero nos
preguntamos, ¿qué sucede si en la contestación de la demanda no propone esa tacha
de falsedad? ¿qué sucede? Dice numeral tercero del Art. 252 del C.P.C. ,‘


 

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,. Oportunamente es en la contestación de la
demanda, allí estamos en presencia de un reconocimiento y que podríamos llamar al
igual que lo que sucede en el Art. 276 del C.P.C. un reconocimiento implícito, diríamos
tácito, esa es pues entonces una primera oportunidad procesal, para proponer la tacha
de falsedad.

Pero continua la norma señalando otras oportunidades para la tacha de falsedad: Art.
289 C.P.C.: ,
 
$   &


    '


 
 



 




 
, , se aporta un documento a un proceso, no
con la demanda sino en actos posteriores, y entonces el despacho ordena tener como
prueba ese documento, y desde luego que lo notifica a la otra parte, por que puede ser
que lo aporte el demandante o puede ser que lo aporte el demandado, por ejemplo una
diligencia de inspección judicial que hace parte del tramite procesal, el juez, mediante
auto, ordena que tal documento debe tenerse o no como prueba, si ordena tenerlo
como prueba, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le hace a la
parte de ese auto, cual auto? El auto que ordena tener ese documento como prueba.

, '




% 


'
,

Estos son ciclos preclusivos, ya aquí no se trata de simples formalidades.

Hipótesis legal, o mejor dicho presupuesto legal de reconocimiento implícito Art. 276
C.P.C.: ,+




 
 

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    $ '  &


   



 
'
 
 

Alguien aporta un documento a un proceso, pero lo aporta precisamente para impugnar

la falsedad, o mejor la presunta autenticidad de ese documento, esta no es una
cuestión de carácter puramente formal, por que el proceso en general, obviamente del
proceso judicial no puede ser un proceso intemporal, no puede ser un proceso que no
tenga limites, que no señale términos para realizar las distintas actuaciones procésales,
si a través del proceso se pretende realizar el ideal de la justicia, no habrá mayor
injusticia que la intemporalidad, en cuanto a que el proceso sea indefinido en el tiempo,

----------------------------------------------

Existe también reconocimiento implícito en el numeral tercero del articulo 258.

Existe este instituto procesal de la tacha de falsedad, desde luego que no tiene el
tramite de la ley procedimental civil y que no esta sometido al rito procesal que
establece el código de procedimiento civil y tiene las características en el ámbito del
proceso civil articulo 261 Código de Procedimiento Penal.

Resulta que en el proceso penal obra copia de un documento determinado que va a

tener incidencia en la decisión que va a pr oferir el fiscal en la etapa de instrucción o el
juez, y puede que ese documento sea importante para efectos de calificación del merito
sumarial, pero como el original obra en otro proceso, penal, civil, laboral, cualquiera de
esos procesos, y es que sobre el particular volvamos a decir lo que decíamos ayer, la
tacha de falsedad a que hace referencia el código de procedimiento civil esta referido
tanto al documento publico como al documento privado, por una parte, y por la otra, a
toda clase de procesos, tanto a los voluntarios como a los contenciosos, y en toda
clase de asuntos, asuntos laborales, civiles, contenciosos administrativos de ese
procedimiento que señalan los artículos 289 a 293 del C. P. C. Y estábamos viendo
que en materia penal la cuestión es otra, pero bien, entonces en un proceso penal se
encuentra un documento que va a incidir en la decisión, y alguien lo tacha de falso,
aquí en esta copia yo observo que esa no es la firma mía, y por otra parte en la fecha
que aparece la creación de este do cumento yo no me encontraba en esta ciudad, y
puedo aportar los pasajes aéreos de la ciudad en que me encontraba, y constancia del
hotel en el cual me hospede para demostrar que en esa fecha yo no me encontraba en
la ciudad, pero además que esa firma no es la mía, ahí estamos en presencia de una
falsedad material y a través de prueba testimonial y documental se desvirtúan de una
parte la imposibilidad de firmar ese documento en esta fecha por que el sujeto estaba
fuera de la ciudad, entonces aporta los pasa jes aéreos, y la compañía certifica que
efectivamente en ese vuelo aparece estar registrado el nombre de la persona y que
efectivamente la colilla que este tiene también aparece registrada en los archivos de la
compañía, pero además certificación del hotel donde se hospedo la persona en la otra
ciudad, y como si fuera poco prueba testimonial de las personas que acompañaron a
este sujeto hasta el aeropuerto para que tomara el vuelo, esto desvirtúa la presencia
del sujeto en la ciudad, pero ya a través de dictamen pericial en este caso prueba
grafológica se establece que esa firma es falsificada, el juez penal solicita al otro
proceso en donde se encuentra el documento original, lo solicita para hacer cotejo de
firmas y estudio grafológico. Ahora es posible qu e en mismo documento incurran a la
vez falsedad material y falsedad ideológica?. Desde luego que sí.

Es importante preguntarnos y que resolvamos que sucede en un proceso penal

hablando del 261 CPP, la tacha de falsedad. Que sucede si en un proceso penal se
encuentra un documento falso o tachado de falso que no va a incidir en la decisión final
del procedimiento penal y uno de los sujetos procésales dice que es falso, y ni la firma
ni la fecha se corresponden con la realidad, y ese documento no incide en el proceso
penal, deberá el juez o el fiscal si esta en la etapa de instrucción iniciar investigación en
orden a precisar si este documento es falso?. Debe concursar la copia correspondiente
para iniciar el proceso por falsedad, por que esa impugnación se hac e allí dentro del
proceso, es lo mismo que la noticia criminis, tiene todas las consecuencias jurídicas en
el ámbito penal, de una denuncia. Pero si el documento ha de incidir en la decisión, es
una pieza probatoria de ese proceso, como lo es también cuand o no incide en la
decisión, cuando la prueba se incorporado ya hace parte de ese universo, no el de los
sujetos procésales, específicamente el que lo aporto, pero si es un elemento de prueba
que halla de incidir en el proceso, debe el funcionario judicial ordenar las practicas en
orden a determinar si realmente tal documento es falso o no.

Pero nos queda otro problema.

En un proceso civil se tacha un documento de falso que ha de incidir en la decisión y se

inicia entonces el procedimiento previsto en los a rtículos 289 a 293 CPC, pero en un
proceso ya cursaba también un proceso penal en el que se había denunciado la
falsedad aportando allí copia de ese documento que en el proceso civil se encuentra en
el original, será que en ese evento, esto es cuando cursa paralelamente un proceso
civil en el que se ha iniciado el tramite previsto para la tacha de falsedad y en proceso
penal donde se ha denunciado la comisión de ese delito de falsedad documental, será
que en ese evento concreto procede la prejudicialidad en el proceso civil. O pensar en
la prejudicialidad en el penal, miren que son dos procesos que se impulsan
paralelamente. En el proceso civil la tacha de falsedad es en original, pero ya se había
denunciado con una copia penalmente la existencia del mismo, que pasara, hay que
esperar que halla un pronunciamiento en el proceso civil?. Desde luego que no, pero
invertimos los términos, el juez civil espera que halla un pronunciamiento en el proceso
penal? desde luego que no, ya se ordeno el tramite de la tacha de falsedad, pero desde
luego que esto se debe fundamentar jurídicamente.

Por que no prejudicialidad en el proceso penal?, que sucede si no prospera la tacha de

falsedad en el proceso civil, pero el proceso penal termina con sentencia condenatoria?
Es posiblemente ser investigado por el mismo hecho penal y disciplinario, no se les
ocurra pensar que hay violación al principio de non bis inidem, por que son infracciones
a ordenes normativos diferentes. Puede que el proceso disciplinario termine con
sanción y el penal con absolución, es perfectamente posible de tachar de falso, es
posible que en el tramite de este incidente termine el proceso civil que no prospero,
pero en el proceso penal se estableció que el documento era falso y ya existe
sentencia definiti

- 
*


Para que proceda el tramite de la tacha, el documento tachado de falso, ha de tener

influencia en la decisión, eso resulta obvio por que un documento que obre en un
proceso y que no vaya ha tener ninguna influencia en la sentencia, carece de
relevancia jurídica para todos los efectos, no podrá entonces iniciar un procedimiento o
un tramite de tacha de falsedad respecto de un documento que sea irrelevante para la
decisión, eso resultaría superfluo, otro presupuesto, no solo jurídico sino lógic o, es que
quien propone la tacha ha de ser la persona contra quien se presenta el documento, es
decir, el valor probatorio del documento puede producir consecuencias adversas
respecto de una de las partes, esa es la que debe proponer el tramite de la tacha del
documento.

Otra premicia igualmente de carácter lógico -jurídico es que quien propone la tacha, ha
de indicar en que consiste la falsedad, por que no tiene sentido desde el punto de vista
jurídico que alguien tache de falso un documento y no diga en qu e consiste la falsedad.
Miren que son cuestiones lógico- jurídicas. Alguien propone la tacha de falsedad y no
dice si es en la firma, si es la fecha del documento, si es que el documento se adultero
en su contenido, bien por adición, bien por supresión, de be señalar en que consiste la
falsedad.

Otro presupuesto de carácter lógico -jurídico, es que quien propone la tacha de falsedad
del documento indique los medios de prueba, de que se va ha servir, para demostrar la
falsedad, podrá ser prueba pericial y gene ralmente es prueba pericial, las propias
normas procedimentales así lo señalan, así esta previsto en el Art. 290 y 293 C.P.C.,
pero pueden tratarse de otros medios de prueba, no necesariamente, o mejor no
exclusivamente, prueba pericial, puede tratarse de prueba testimonial, es
perfectamente posible, a través de inspección judicial pueden allegarse elementos de
prueba para determinar la existencia de una falsedad, estas son cuestiones que son
fundamentales para efectos de fundamentar adecuadamente la tacha de falsedad en el
ámbito del proceso civil, pero habíamos señalado que también, en materia penal, esta
previsto un procedimiento para la tacha de falsedad, que no es el mismo del
procedimiento civil, hay diferencias considerables.

El Art. 261 C.P.P. dice a propósito del documento tachado de falso:

, 
 


% 
  
 %

 
  
 (puede ser otro
proceso penal, otro proceso civil, otro proceso laboral, otro proceso contencioso
administrativo, un proceso disciplinario, un proce so de responsabilidad fiscal,
perfectamente posible)
       
  

 



  '   
 


  (en materia penal generalmente es necesario el original)   
'
' 






Ya queda incorporado al expedi ente ese documento original, pero miren que ese
documento original que viene de otro proceso es prueba trasladada.

Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al funcionario que

conozca del proceso en que se encontraba dicho documento.

Es decir, aquel proceso, en el que originalmente se encontraba ese documento, a ese

proceso, hace llegar el funcionario penal, la decisión que se produjo allí en ese proceso
penal, es decir, ese documento es falso, eso se lo hace saber, al juez civil que est aba
tramitando el proceso del cual se traslado ese documento al proceso penal, o del
proceso laboral o del proceso contencioso administrativo, bien se trate de un proceso
de responsabilidad fiscal o bien se trate de un proceso disciplinario.

¿A que tramite esta sometida la tacha de falsedad en materia penal? A ningún trámite
en particular, el juez penal tramita el proceso de conformidad con las ritualidades
propias del proceso penal.

En materia civil, ya ustedes ven que hay unas oportunidades que esta sometido el
trámite a unas ritualidades, en las que como veremos luego se dan unas medidas
preventivas, que en materia penal nosotros denominamos cadena de custodia.

Ya habíamos señalado acá, las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en

materia civil, y entonces desde luego que la oportunidad que inicialmente se da es en la
contestación de la demanda, cuando el documento tachado de falso se presento con la
demanda, es un anexo de la demanda, el demandado al responder la demanda debe
tachar de falso ese documento, esa es la oportunidad, no otra, en esa hipótesis, en la
hipótesis repito, de que el documento tachado de falso haga parte integral de la
demanda, sea un medio de prueba aducido con la demanda.
Pero hay otras oportunidades que señala el Ar t. 289 C.P.C. esas otras oportunidades
son:

La una de ellas dice relación al desconocimiento del documento previsto en el Art. 275
del C.P.C., esa norma dice:

Desconocimiento del documento. Desconocido el documento se procederá a verificar

su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo
pide dentro de los tres días siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata
de prueba fundamental para su decisión.

A ¿cuál diligencia? aquella en la que desconoce el doc umento, ese documento es falso
esa no es la firma mía.

Pero hay otras oportunidades procésales, cuando el documento se incorpora como

prueba al proceso, el auto que admite esa prueba, debe serle notificado a la parte
contra quien se aduce la prueba documen tal, en ese evento, dentro de los cinco días
siguientes a la notificación, de todos modos, no se puede sorprender a una de las parte
con un documento que el despacho decida tenerlo como prueba sin notificar a la parte
contra la cual se aduce esa prueba.

Ahora, si el documento fue aportado en audiencia o diligencia, allí encontramos una

nueva oportunidad, en ese caso al día siguiente en que halla sido aportado, esas son
las oportunidades.

Ahora, ya habíamos señalado que un presupuesto lógico -jurídico del tramite de la tacha
de falsedad es que quien tacha de falso un documento diga en que consiste la
falsedad, por una parte, y por la otra de que medios de prueba pretende servirse para
demostrar la falsedad, eso resulta lógico.

El juez debe tomar algunas medida s preventivas, que nosotros llamaríamos en el

ámbito del proceso penal la cadena de custodia, esa medidas preventivas las señala la
propia ley procedimental y dice los siguiente: ,
 
  
  

  

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' 

   




   

$     
 
    
   %  (miren que son
unas medidas previas, preventivas)   
 


     



 





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,

No se trata entonces de que se proponga la tacha y ya, ahí se propuso la tacha, no,
estas son unas medidas que podemos llamar preventivas en orden a preservar la
integridad de la prueba, a evitar cualquier posibilidad de contaminar la p rueba, así esta
previsto de manera expresa en el Art. 290 C.P.C.

Y viene ya luego el traslado que se da a la parte que ha aportado el documento, y

luego ya el tramite, pero observen, para que no quede ninguna duda de que esta tacha
hace referencia a la falsedad material, para que no quede ninguna duda, como es la
propia ley la que aquí debe haber un cotejo, un dictamen pericial, , 


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,

No queda duda alguna que se trata de falsedad material, por que volvemos a
preguntar, ¿qué dictamen pericial podrá llevarse a cabo respecto de un documento
contentivo de una falsedad ideo lógica? Ninguno.

La falsedad ideológica es de contenido, el contenido no se corresponde con la realidad,

ahí estamos en presencia ya de una simulación, y respecto de esta, es decir, respecto
de la simulación, opera desde luego el principio de la libertad probatoria, sin que ello
signifique de manera alguna, para que respecto de esto no vaya a existir duda, sin que
esto signifique que en la tacha de falsedad material, aunque sea redundante por que la
tacha es sobre falsedad material, sin que ello signifique que no se pueden utilizar otros
medios de prueba, como por ejemplo la prueba testimonial, como por ejemplo la
inspección judicial, para no mencionar sino esos, puede haber prueba testimonial, por
ejemplo cuando se altero una fecha de un documento y aparec e firmado por una
persona y esa persona no estaba en ese sitio, estaba en otra ciudad, se había
trasladado a la otra ciudad por vía aérea, se había hospedado allí en un hotel, se
prueba, con los tiquetes aéreos, se prueba con constancia del hotel que se ho spedo la
persona con prueba testimonial de la persona que traslado hacia el aeropuerto al que
presuntamente firmo en esa fecha, no es prueba única pero si es prueba fundamental
la prueba pericial.

Ahora, la prueba pericial, en general, no tiene para el fun cionario judicial carácter
vinculante, carácter determinante de la decisión, si ello fuera así, si la prueba pericial
fuera determinante, de una parte estaría excluyendo los medios de prueba y de la otra
el perito en cierto sentido serie el juez, por que su dictamen es el que determina el
sentido de la decisión, esa prueba, repito, pericial, no es ni determinante ni vinculante
en términos absolutos, es un medio de prueba.
Por que no puede ser prueba determinante en términos absolutos? Una norma del
C.P.C. y del C.P.P. nos da esa respuesta. De acuerdo con las reglas de la sana critica
no es únicamente la prueba pericial, pero además, la prueba pericial al igual que los
otros medios de prueba no excepciona el principio de contradicción, por tal manera que
el dictamen puede ser objetado, puede solicitarse su aclaración, o puede solicitarse su
ampliación.

Considerar que el dictamen es una prueba determinante, es decir que el perito es

infalible, que no se equivoca, que los otros medios de prueba sobran, ahí dictá menes
periciales en los que es manifiesto el error, y al ser manifiesto el error requieren de
contradicción, por eso la inercia probatoria de las partes o lo que es mas grave aun, la
negligencia probatoria, no hace nada distinto a permitir, que medios de p rueba, que no
deben contribuir a formar la convicción del juez, contribuyan a formarla, por negligencia
probatoria, por inercia probatoria.

Ahora bien, una cuestión importante es precisar como termina ese tramite de la tacha
de falsedad, lo que generalment e puede ocurrir y ocurre, no siempre, es que el juez
haga un pronunciamiento a propósito de la tacha, pronunciamiento que desde luego
debe ser de fondo, el documento es falso o no prospero la tacha de falsedad por lo que
entonces se considera la autenticidad del documento, pero puede suceder también,
que la parte que aduce el documento al proceso para hacerle producir efectos jurídicos,
entendiendo por tal, que ese documento esta dotado de valor probatorio, la parte puede
desistir de aducir ese documento, ello es claro en el texto de la propia ley: ,






%

   







   

, dice el inciso final del Art. 290 C.P.C. desistió de invocarlo como prueba, ese
desistimiento lleva implícitas dos cuestiones, de una parte que ha prosperado la tacha,
y de otra parte que se destruye la virtualidad probatoria que se pretendía dar a ese
documento, por que no podemos olvidar que un presupuesto del tramite de la tacha de
falsedad es que el documento tenga influencia en la decisión, lo dice la propia ley, no
cualquier documento superfluo, no cualquier documento inocuo, puede estar sometido
al tramite de la tacha de falsedad, únicamente aquellos documentos que vallan a tener
influencia en la decisión y solamente esos, pero el desistimiento de quien aporto el
documento para hacerle producir valor probatorio, influencia en la decisión, permite
afirmar dos cuestiones: la primera, la disponibilidad que tienen las partes que tienen las
partes de los medios de prueba en el proceso civil, allí queda evidenciada esa
disponibilidad, en materia penal no podemos hacer eso, en materia penal cuando
alguien solicita la practica de una prueba y el funcionario competente, el fiscal o el juez,
dependiendo de la etapa proce sal, decreta la prueba y se practica, uno no puede
retirarla, no puede alguien aportar un documento a un proceso penal como medio de
prueba, y luego retirarlo, una vez aportado ese documento al proceso penal, le
pertenece al proceso, a ningún sujeto proces al en particular, sino al proceso.

En materia civil puede desistir, mire lo dice la norma de manera expresa, en el inciso
final del Art. 290 C.P.C., no lo voy a invocar como prueba, allí termino la tacha.

O termina, ya lo decíamos también, por la decisión.

Una consecuencia es que implícitamente prospero la tacha de falsedad cuando se

desiste, y la otra consecuencia es la disponibilidad de los medios de prueba en el
proceso civil, disponibilidad desde luego esta en las partes, pero ello no exonera al
funcionario judicial de compulsar copias para que se investigue penalmente esa
conducta falsaria, sobre todo cuando es tan evidente la falsedad material, que
precisamente por eso desiste la parte que aporta el documento para hacerle producir
eficacia probatoria al mismo.

Ello por que el Art. 27 C.P.P. impone ese deber a los servidores públicos: ,

 
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El juez civil no tiene competencia para iniciar una investigación penal, ni la tiene el juez
laboral, ni la tiene el magistrado de lo contencioso administrativo, la tiene si el fiscal.

Los jueces tienen el deber legal de compulsar las copias correspondientes.

Vean pues como se hace necesario articular, concordar estas normas procedimentales.

Pero hay una cuestión a la que si debemos prestar especial atención y es la que dice
relación a los efectos de la declaración de la falsedad.

Vamos a ver una cuestión que es mas mecánica que de fondo, Art. 291 C.P.C., no se
trata de un examen exegético, vamos a ser es precisar el sentido y alcance de estas
disposiciones:

"Cuando se declare total o parcialmente falso un documento 5

 
  
 
 

 
 


 



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6 , el juez lo hará
constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada. Si la
falsedad recae sobre el original de un documento público, el juez la c omunicará con los
datos necesarios a la oficina donde se encuentre, para que allí se ponga la
correspondiente nota. En todo caso, dará aviso al juez penal competente, a quien
enviará las copias necesarias para la correspondiente investigación".

Son dos hipótesis distintas, una el desistimiento, otra la declaratoria de falsedad, esas
son dos hipótesis distintas que ponen termino a la tacha de falsedad, el desistimiento y
la declaratoria o no de la tacha de falsedad.

Pero decíamos, que cuando es la declaratoria de la falsedad, la ley le impone al juez

civil dar aviso al juez penal competente, es decir compulsar copias para que se
investigue esa conducta delictiva, es una obligación que esta contenida en términos
generales en el Art. 27 del C.P.C., pe ro acá de manera expresa.......

----------------------------------------------

La tacha de falsedad cuando prospera, que no llegue hasta allí nada mas, es decir, no
solamente produce un efecto en el ámbito del proceso civil, en el que se destruye la
virtualidad probatoria del documento, sino que ha de tener también consecuencias en
el ámbito del derecho penal.

Esta es una cuestión que vamos a analizar con algún cuidado, y es si la existencia
paralela de un proceso penal, en el que se investigue la falsedad de un documento que
ya fue tachado de falso en proceso civil, en un proceso laboral, o en un proceso
contencioso administrativo, si ese tramite del proceso penal, genera prejudicialidad en
materia civil, laboral, o contencioso administrativa, aquí no hay que hacer ningún
esfuerzo, por que es la propia ley procedimental civil la que señala lo siguiente:

"el proceso penal sobre falsedad, no suspenderá el incidente de tacha, pero la

providencia con que termine aquel (penal) surtirá efectos en el proceso civil siempre
que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la existencia del delito"

esto significa que el documento si es falso, lo dice el proceso penal.

"y se agregue copia de su decisión en cualquiera de las in stancias con anterioridad a la

sentencia".

Cualquiera de las instancias en el proceso civil, en el proceso laboral o en el proceso

contencioso administrativo, antes de la sentencia, antes de cual sentencia, de la
sentencia definitiva.

Pero, que sucede, en estas hipótesis:

El proceso penal termina con resolución de preclusión de la instrucción, y el

fundamento de esa resolución de preclusión de la instrucción es que no existía el
fundamento jurídico-probatorio para imputar a esa persona que se esta investiga ndo la
falsedad, mire que aquí se trata es de una insuficiencia probatoria.

O termina el proceso penal con sentencia absolutoria también por insuficiencia

probatoria.

Esto es con aplicación del principio in dubio pro reo. Esas decisiones que influencia
podrán tener en el tramite de la tacha de falsedad?

Distinto es, que el proceso penal termine con sentencia condenatoria, en la que se
afirma, de una parte la existencia de una conducta punible, es decir, allí si hay una
falsedad material, y de otra parte, la responsabilidad penal del procesado, allí ya si
tenemos otra cuestión distinta, por que es que la insuficiencia probatoria en materia
penal, ¿qué incidencia podrá tener en el tramite de la tacha de falsedad en materia
civil, laboral, o contencioso administrativa? Ninguna.

El tramite de la tacha de falsedad en el proceso civil, laboral o contencioso

administrativa continua de la manera normal. Distinto es que antes de resolverse en el
proceso civil, laboral o contencioso administrativo, lo atinente a la tac ha de falsedad, el
juez penal se halla pronunciado ya de manera definitiva, afirmando la existencia de la
conducta punible y afirmando también la existencia de la responsabilidad eso ya es
distinto.

¿qué sucederá? El juez penal hace llegar al juez civil la providencia, ya ejecutoriada. Si
es falso el documento y se condeno acá a esta persona.

¿qué incidencia tiene tal decisión en el proceso civil? Y nos vamos a ubicar en otro
extremo, termina el proceso civil diciendo que no se probo la falsedad y entonces se le
dio a ese documento eficacia probatoria, valor probatorio, pero con posterioridad
termina el proceso penal señalando que el documento es falso y que el responsable es
fulano de tal, se estableció allí, la falsedad del documento, pero ya se había fall ado el
proceso civil, ya en ese proceso civil no hay que hacer, ¿qué pasa? Desde luego que
aquí el remedio es el recurso extraordinario de revisión, a que hace referencia el Art.
379 C.P.C. y las causales que señala el Art. 380 de esa obra procedimental ci vil,
En materia procedimental penal, se habla de acción de revisión, no propiamente de
recurso extraordinario de revisión, como sucede en materia civil sino de acción de
revisión, que tal por ejemplo que a una persona se le sindique de haberle dado muer te
a otra y haber arrojado el cadáver al mar o de haberlo sepultado en algún sitio y lo
condenen, y a los 2 o 3 años, de proferida esa sentencia condenatoria y de estar
purgando la pena aparezca por allí ese señor que habían matado, que tal, o cuando
aparezcan elementos de prueba contundentes que determinen la inocencia de esa
persona que fue condenada, allí procede en materia penal la acción de revisión, en
materia civil decimos es el recurso extraordinario de revisión que se ubicara la causal
en el Art. 380 C.P.C.

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Observen que ya previamente habíamos señalado como el inciso segundo del Art. 291.
C.P.C. dice que "
  
 
 
 
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%,, continua el incidente de la tacha, y resulta que el proceso penal se demoro
mucho, como generalmente sucede, los procesos penales generalmente tienen alguna
tardanza, no tanta como algunos procesos civiles, sin embargo yo los remito a que se
lean también el numeral primero del Art. 170. C.P.C. para que hagan el examen allí
paralelo de este inciso segundo del Art. 291 haber a que conclusión llegan.

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1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de

influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste.

Ahora bien, para que no quede duda alguna de que la tacha de falsedad en el ámbito
del proceso civil esta referida a la falsedad material y solo a esta, el Art. 293 C.P.C.
señala lo siguiente:

Del cotejo de letras o firmas. Para demostrar la autenticidad o falsedad, podrá

solicitarse un cotejo con las letras o firmas de los siguientes documentos:

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Y allí señala los documentos y agrega el inciso final del Art. 293 C.P.C.

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Y ha quienes les haya correspondido ya en el ámbito del proceso penal observan que
el fiscal ordena escribir con una mano o con la otra, de pies, en distintas posiciones, en
orden a que el material que se va a emplear para el cotejo, sea lo suficien temente
amplio para poder realizar un verdadero cotejo técnico, un verdadero cotejo pericial,
esto no deja duda alguna de que se trata es de falsedad material y solo de esta
falsedad material.

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Apreciar la prueba es determinar el valor que ella tiene para fundamentar una
resolución judicial; es señalar la fuerza de convicción que tiene la prueba; es
determinar su contenido oncológico y lógico en orden a proferir una decisión judicial. Se
trata de descubrir la fuerza de convicción que tiene la prueba. En el orden jurídico
nacional el sistema de apreciación probatorio es el de la sana critica y desde luego que
la prueba documental no esta excluida de ese sistema de apreciación. Este sistema de
la sana cítrica como método de apre ciación y valoración de la prueba no es nada
distinto a la aplicación de los principios científicos, los principios técnicos. Los principios
de la sicologota, las leyes de la lógica y las leyes de la experiencia; todos concurren en
la valoración de la prue ba.

Tratándose de la prueba documental, debemos señalar que su valoración, bien sea de

documento público o privado implica en primer lugar: -Partir de la autenticidad del
documento por que cuando no es autentico carece de valor probatorio; pero el
documento autentico comporta también juicios de valor, por que la autenticidad nos
esta señalando es la certeza acerca de quien ha elaborado o manuscrito el documento,
es decir, el autor del documento.

Se requiere establecer diferencias cuando se trata de un docum ento publico o privado

para efectos de la apreciación probatoria. Diferencia en el preciso sentido de que si en
documento publico es formal y sustancialmente autentico tiene pleno valor probatorio

Así por ejemplo un acta de inspección judicial suscrita por el juez, el secretario y
quienes concurrieron a esa diligencia, es un documento formal y sustancialmente
publico; pero también el documento publico puede ser falsificado y es que la integridad
material del documento entendiendo por tal que no este con bor rones, reescritos. Esa
integridad acompañada de los dos características anteriores, es decir que sea formal y
sustancialmente publico le otorga pleno valor probatorio.

De lo contrario genera una sospecha de alteración de contenido y de forma y requiere

de una valoración probatoria más exigente.

Eso no significa que la presunción de autenticidad de la que están amparados los

documentos públicos determine pleno valor probatorio por que esa presunción de
autenticidad por ser tal admite prueba en contrario.

El documento privado que es autentico en cuanto existe certeza en quien lo ha

elaborado manuscrito o firmado, puede en su contenido no corresponderse con la
realidad , lo que implica una valoración al conjunto de los elementos de prueba que
obran en el proceso. Concluimos que la prueba documental esta sometida al mismo
régimen de apreciación probatoria de cualquier otro medio de prueba, pero a diferencia
de otros medios de prueba cuando se trata de documentos formal y sustancialmente
públicos que no tienen def ectos de carácter físicos o material en esos eventos esa
prueba merece plena credibilidad.

Tratándose en general de la prueba documental su apreciación comporta no solamente

el examen del documento en su forma y contenido sino también, la confrontación con
otros medios de prueba documentales que pueden obrar en el proceso.

El valor probatorio del documento se destruye o bien cuando se ha establecido la

falsedad del documento o cuando obran en el proceso otros medios de convicción que
tienen la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar el valor probatorio que pretende
tener el documento. Se reitera que la prueba documental para ser tal, debe tener una
relación directa con los hechos litigiosos ; el documento que no contribuya a llevar al
juez conocimiento en relación a los hechos controvertidos, no tiene ninguna relevancia
en el proceso.

INSPECCION JUDICIAL :

Fundamento jurídico: Art. 244 a 247 cpc. Y arts 244 a 248 cpp

Este medio de prueba en ambas legislaciones tiene la misma finalidad, es decir la

inspección judicial es decir la observación examen y reconocimiento de hechos, objetos
y circunstancias que interesan al proceso pero no solamente se trata de lo anterior,
sino en veces también de personas lo cual plantea el problema de hasta donde la
persona puede ser objeto de prueba.

O hasta donde se puede llegar a justificar la persona para convertirla en objeto de

prueba.

En términos generales la inspección judicial es un acto procesal que realiza el

funcionario judicial (fiscal o juez), mediante la observac ión y examen con sus propios
sentidos, de hechos , objetos, personas o circunstancias que interesan al proceso; es la
percepción misma de los hechos a probar por parte del juez.

Miter Myers decía, que es un procedimiento de experimentación personal (esto e s

aplicable a todos los ámbitos del derecho), esto por cuanto el funcionario judicial tiene
un contacto directo con los elementos de prueba. Por esta razón los tratadistas de
derecho probatorio coinciden en decir que se trata de una prueba personal y ademá s
directa; personal por que la practica el funcionario judicial por ejemplo un juez civil
puede ordenar oficiosamente o a solicitud de parte la inspección judicial de algún
asunto que tenga relación con algún proceso que se desarrolle en su despacho. En un
proceso penal el funcionario judicial puede ordenar la inspección judicial donde tuvo

Ocurrencia los hechos de un delito. En le proceso penal se debe practicar la inspección

judicial sino es en el mismo momento o a la misma hora u una hora muy cercana a la
que tuvieron ocurrencia los hecho.

La inspección judicial es una prueba personal por que la practica el mismo funcionario
judicial y es directa por que es una percepción propia de ese funcionario en especial.
Sin embargo, ello no excluye que en el proce so perceptivo el funcionario judicial
requiera de una elaboración intelectual . Si embargo, esa elaboración intelectual no
puede estar influida por un grado de subjetividad que implique anticipar juicios de valor,
es decir, la infección judicial no puede s er sujeto de valoración en la diligencia

misma pues estaría anticipando algo que corresponde a la etapa de la sentencia; por
otra parte en ningún medio de prueba el conocimiento privado del juez puede sustituir

a medios de prueba inexistentes debe ser una valoración completamente objetiva.

Así las cosas la percepción del juez debe vestirse en el acta de manera objetiva, esta
es la razón por la cual el juez no puede ir solo a practicar la diligencia de inspección
judicial , sino que debe notificar a las par tes (en el ámbito del derecho privado) notificar
a las partes la fecha , hora y lo que se pretende en la diligencia. Se debe señalar que
en el ámbito privado esta diligencia se inicia en el despacho del juez art 246 CPC.

Puede ser que para la practica se necesite la intervención de peritos o de testigos, así
lo deberá señalar el funcionario judicial en la resolución que decreta la practica de la
prueba.

La inspección judicial puede realizarse como prueba anticipada art 300 CPC, lo propio
sucede en materia laboral .

La razón jurídica para que se pueda practicar como prueba anticipada es por el
principio de integración que en materia penal se conoce como el principio de redención.

Lo propio sucede en materia contencioso administrativa.

Esta prueba pude ser solicitada de oficio o a petición de parte tanto en materia civil,
penal y laboral; pero cuando esa solicitud de parte quien solicita la práctica de esa
prueba ha de señalar de manera precisa sobre que ha de versar esa prueba Art 245
CPC, pero si es el funcionario quien la decreta de oficio también ha de decir sobre
quien ha de versar esa prueba . Por ejemplo en materia laboral cuando un empleado
demanda a su patrono por despido sin justa causa, la inspección judicial ha de recaer
sobre el contrato de trabajo , cuanto tiempo llevaba laborando, que salario
devengaba«. Y si no hay contrato laboral, no tendría incidencia por que el contrato
laboral es un contrato realidad.

En un accidente de transito la inspección judicial puede tener como finalidad determinar

la audibilidad, visibilidad, las condiciones del terreno, la existencia de señalización etc.

En siglo 16 Prospero Farinacio empezaba ha hablar del cuerpo del delito refiriendo con
ello a la evidencia física del delito concluimos que la inspección judicial es una
diligencia de verificación.

Los peritos que practican la diligencia no pueden emitir ningún juicio de responsabilidad
sobre los hechos lo cual corresponde al funcionario judicial

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Decíamos también que esa actuación procesal la realiza el juez y agregábamos que
consiste en la observación y examen con sus propios sentidos de hechos que interesan
al proceso es decir la inspección judicial es una actuación procesal en la que el juez
percibe directamente hechos que interesan al proceso.

Hacia el siglo XVI uno de los prácticos, Prospero Farinacio, menciono por primera vez
la expresión cuerpo del delito, queriendo significar con ello, en el ámbito del derecho
penal que habían delitos que dejaban huellas, vestigios, rastros y que se hacia preciso
que el funcionario instructor apreciara de manera directa esos vestigios esas huellas
esos rastros a partir de allí empezó a emplearse la expresión inspección actual del
hecho, el acto lucha a posterioridad, refiriéndose al siglo XIX, Mistrer Maier, llama
comprobación judicial para pasar luego a recibir el nombre de inspección ocular, y
luego el nombre de reconstrucción de los hechos, todas estas expresiones tienen en
común algo absolutamente fundamental y es que el juez percibe de manera directa
cosas lugares, hechos que interesan al proceso y no lo referimos únicamente al
proceso pena esa expresión inspección ocular se quedo también el ámbito del derecho
privado, de derecho civil, del laboral, también en el ámbito del derecho administrativo
que no es un derecho privado. Pero se advirtió desde un principio, que la comprobación
judicial, como la denominaban los clásicos consistía en un PROCEDIMIENTO DE
EXPERIMENTACIÓN PERSONAL mediante el cual el juez conocía circunstancias o
aspectos que eran objeto del debat e jurídico, objeto de controversia, en todos los
ámbitos del derecho.

Lo cierto es que la inspección judicial es un procedimiento de VERIFICACIÓN Y

RECOLECCIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA. Por eso decíamos

Que características de la inspección judicia l fundamentales son dos:

1. personal.

2. directa.

Esto no significa que en ese procedimiento de verificación y recolección de materiales

de prueba, el juez decida por si mismo practicar esa diligencia sin la concurrencia de
nadie, es decir él solo decide practicar esa diligencia y efectivamente se traslada al
lugar donde debe practicarla sin notificar de eso a nadie, sin que nadie concurra a esa
diligencia, como la inspección judicial es un medio de prueba esa inspección judicial
esta sometida también al principio de contradicción máxime, cuando hay ocasiones en
las que al decretar la practica de ese medio de prueba se decreta también la practica
de interrogatorios a testigos o cuando se acude aperitos por que se hace necesario la
presencia de estos en esa diligencia. Obvio que al ordenar la practica de tal diligencia
bien sea de manera oficiosa, o bien sea accediendo a la petición de una de las partes,
debe señalarse en todo caso sobre que a de versar esa diligencia, que se pretende con
esa diligencia; señalábamos, que si es una de las partes solicita esta prueba no puede
limitarse solo a eso y a decir en que lugar, es su deber decir sobre que a de versar esa
diligencia.

Ejemplo: una diligencia de inspección judicial, respecto de un homicidio que ha ocurrido

en un accidente de trancito, esa diligencia puede ser ordenada por el funcionario
instructor, el fiscal, pero si se esta tramitando un proceso de responsabilidad civil extra
contractual, también en ese proceso puede perfectamente ordenarse esa diligencia
porque resulta que las partes interesadas decidieron no constituirse en parte civil
dentro del proceso penal, sino accionar de manera directa ante la jurisdicción civil y de
paso debemos decir que uno de los requisitos para constituirse en parte civil en el
proceso penal, es manifestar en el escrito correspondiente, en la demanda de
constitución de parte civil, estar bajo la gravedad de juramento que no se ha iniciado
ninguna otra acción legal, esto es, no puede concurrir respecto de un mismo hecho las
mismas partes una acción civil dentro del proceso penal y otra acción civil dentro de
esta jurisdicción o escoge la acción civil dentro del proceso penal o por fuera de este,
pero no puede concurrir las dos.

Así decíamos que puede estarse impulsando un proceso penal por homicidio culposo
en accidente de trancito y el fiscal ordena allí la inspección judicial al lugar de
ocurrencia de los hechos, pero paralelamente puede estarse tramitando un proceso de
responsabilidad civil extra contractual por los mismos hechos y en el proceso civil se
ordena también la practica de esa prueba. ¿deberán ser coincidentes las finalidades y
los punto respecto de los cuales a de versar esa diligencia en el proceso penal y en el
proceso de responsabilidad civil?

En el articulo 45 C. P. C.

Es preciso al señalar que quien pida la inspección expresará con claridad y precisión
los punto sobre los cuales a de versar, sin embargo puede ser distinto el aspecto que le
interese al demandado en el ámbito del derecho civil que lo que interese en el proceso
penal; porque conducir es de suyo una actividad peligrosa en la que la impericia, la
imprudencia, la negligencia o la violación de reglamentos son muchísimo mas laxas,
mas amplias en materia penal, tanto que mientras en el ámbito del derecho civil es de
recibo la compensación de culpas, en materia penal esa institución no tiene ninguna
relevancia juridica.

Articulo 2357 C. C. concurrencia de culpas, en esta denominación la apreciación del

daño esta sujeta reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente esto
no es de recibo en materia penal. En materia penal debe establecerse la culpa
determinante y si esta es de la victima queda exonerado de responsabilidad penal el
presunto victimario, si la culpa determinante es de el victimario de sde luego que asume
la responsabilidad penal y civil; pero si hay culpa de la victima y culpa del victimario y
no logra establecerse en materia penal la culpa determinante de ninguno de los dos
deberá darse aplicación al principio probatorio indubio pro re o principio en virtud del
cual, toda duda de carácter probatorio que no pueda eliminarse de manera racional
debe resolverse a favor del sindicado. Articulo 7 C. P. P.

Articulo 7 C. P. P: "
  
 
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Ese el principio general de la presunción de inocencia, pero el principio indeubio pro

reo, es la consecuencia necesaria de la presunción de in ocencia.

Artículo 7, inciso 2 C. P. P:
 











 
 


Esto es que cuando no es posible eliminar de manera racional una duda de carácter
probatorio estas deben resolverse a favor del sindicado en materia penal.

En el ámbito civil si existe culpa de la victima pero también culpa del victimario, es decir
si hay concurrencia de culpas podrá compensarse, graduarse la culpa de quien ha
sufrido el daño y la culpa del productor del daño, para disminuir e incluso para excluir el
resarcimiento del daño. De tal manera que esa misma diligencia (inspección judicial) en
el proceso penal requiere de una mayor profundización en muchos aspectos, Sin que
ello signifique, que en materia civil esa diligencia valla a prescindir de cuestiones que
son de fondo de la esencia por ejemplo establecer a través de una prueba técnica de
licencia de requerimiento de dictamen pericial sobre la base de las huellas dejadas por
el vehículo establecer a través de coeficiente de fri cción cual era la velocidad a la cual
transitaba el vehículo. En ese mismo proceso penal, algo que puede ser común con el
proceso penal, el estado de los órganos visual y auditivo de la victima y también del
conductor del vehículo en ambos seria importante eso porque puede suceder que si el
conductor tenia deficiencia visuales, esa deficiencias generan una mayor imprudencia
en es a actividad de conducir, si por ejemplo supera la velocidad permitida así halla
existido alguna culpa de la victima eso tiene con notaciones en el ambiguo civil, sí por
ejemplo el conductor se encontraba en estado de ebriedad eso tiene connotaciones en
el ámbito civil, no tantas en el ámbito penal y aquí hay una cuestión que es bien
importante precisar no necesariamente el hecho de que una persona en estado de
embriaguez conduzca un vehículo y ocasione la muerte a otra realizando es actividad,
no necesariamente de allí podemos inferir la relación de causalidad. Pero si tiene
connotaciones en materia civil y por ejemplo alguien que iba en un vehículo en la
dirección permitida por la vía en la cual transita, pero se encuentra en estado de
embriaguez y en contravía, a exceso de velocidad y sin luces transita una moto y
colisiona con ese vehículo y fallece el conductor de la motocicleta, ¿ habrá
responsabilidad penal por el hecho de que se encontraba en estado de embriaguez?

No hay responsabilidad penal, en este ejemplo, porque aun en el evento de que el

señor hubiese conducido en estado de sobriedad se hubiese producido el mismo
resultado. Y aquí hay un ejemplo claro de culpa determinante, desde luego quien es
conductor será sujeto pasivo de una sanción de carácter administrativo, una sanción
que le imponen las autoridades de transito por conducir bajo los efectos de bebidas
embriagantes pero nada mas, se tiene la idea equivocad a de que el solo hecho de
infringir algunas normas de carácter administrativo ya genera consecuencias en al
ámbito del derecho penal.

Si la inspección judicial es, como ya lo hemos dicho, una diligencia de recolección y

verificación de elementos materiales de prueba, tanto en el ámbito del derecho penal
como del derecho privado y si como lo ordena la ley, el funcionario debe describir de
manera detallada, clara y precisa, que a observado. Y que además cuando esas
pruebas han sido decretadas a solicitud de parte interesada, (recordemos la prueba
documental) quedamos en presencia de un documento (acta en la cual se relacional de
manera detalla, clara y precisa los hallazgos, lo que se ha percibido. está es un
documento formal y sustancialmente publico que por lo mismo tiene valor probatorio
pleno, lo cual no significa ese valor probatorio pleno va hacer determinante del sentido
de la sentencia porque los hechos respecto de los cuales versa esa diligencia pueden
ser todos los hechos que en si conjunto van a fundamentar la decisión judicial.

La inspección judicial es una prueba real y perfecta sobre la base de lo que se ha dicho
podemos pensar que es una prueba real porque, como señalaba el mismo Veler,
"aquello que se percibe existe" es decir lo que percibe el juez existe. Por que además
no esta percibiendo el solo, las personas que concurren al la diligencia, por que se
dispuso que concurrieran o porque siendo partes concurrieron, tiene pleno derecho
para ejercer allí mismo el principio de contradicción esas partes van ha cumplir también
el acto. Es pues una prueba real, entendiendo aquello "lo que percibo existe" como,
que es real en cuanto quien percibe es el juez o funcionario que ha de proferir la
decisión de fondo en el proceso.

Es una prueba perfecta en cuanto, establecía la existencia de hechos, cosas o

personas. La valoración que de ellas mismas hace el juez, no puede prescindir de la
existencia de ellas, en este sentido señalábamos que el conocimiento privado del jue z
no puede influir ni superponerse a elementos de prueba que no existen en el proceso,
lo que no existe en el proceso, no puede existir en la decisión judicial.

En es diligencia de inspección judicial el juez no puede plasmar juicios de valor y

apreciaciones, por que esos juicios de valor se los reserva para el momento en que
debe realizarse la expedición de la sentencia, en el momento en que debe proferirse la
decisión judicial.

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Habíamos señalado que esa diligencia se inicia por parte del juez, en el ámbito del
derecho privado, pero no habíamos señalado que la parte, que ha solicitado la practica
de es a diligencia, cuando se ha decretado a solicitud de p arte no puede en la
diligencia misma variar el objeto (el objeto sobre la cual a de versar) que pretende
porque la parte no puede sorprender. Aquí encontramos en primer lugar, un problema
de lealtad procesal, pero hay otro mas de fondo a parte de la lealta d procesal (diferente
a lo que señalábamos de la facha de documento, la parte que ha presentado un
documento con la intención de hacerlo producir valor probatorio en la decisión frente a
la proposición de la tacha de falsedad que hace la contraparte, puede desistir de
invocarlo como prueba. Dispone de la prueba); en la inspección judicial hay una norma
general:

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Aquí se esta ya frente a un problema, muy de fondo de contradicción que es la

impugnación de ese documento que se esta tachando de falso y allí termina el tramite
de la tacha de falsedad, desde luego con las consecuencias que ya hemos señalado, la
inmediata es que se destruye el valor probatorio que se pretendía otorgar a ese
documento, que ya no va ser apreciado al momento de proferir la decisión y la otra
consecuencia es que eso no exonera al juez civil de compulsar la copias para que la
justicia penal investigue un presunto delito de falsedad mater ial de documento publico o
privado.

Que sucede si en el ámbito del proceso penal, la parte civil o el ministerio público
solicita la practica de una inspección judicial y el fiscal o el juez decreta la práctica de
esa prueba. ¿Podrá desistir la parte que solicitó esa prueba, de la práctica de la
misma? En materia penal no hay ninguna posibilidad de que los sujetos procesales
dispongan de la prueba y la razón jurídica de esto, es la carga de la prueba.

- 
*
22


/ 




A partir de la segunda mitad del siglo pasado se comenzó a hablar de un medio de

prueba que es la prueba pericial.

Los referentes normativos de la prueba pericial son:

'255295'''

'29D2'''

Este es un medio de prueba que ha venido adquiriendo mucha importancia por varias
razones:

Es aplicación directa de los avances considerables de la ciencia y de la técnica, no es

si no pensar en la prueba de A.D.N, que tiene un grado de certeza de 99.9 %, no es
sino pensar en pruebas de toxicología, balística, aun el cotejo de voz que se ha
sofisticado mucho.

Se ha desacreditado tanto la prueba testimonial, que la prueba técnica ha subido

notablemente, por ejemplo para lograr que un testigo dijera la verdad se acudió en
algunas épocas al mal llamado suero de la ver dad y se acudió también al detector de
mentiras, que es un polígrafo que determina cuando la persona dice o no verdad, eso
para significar que ha venido adquiriendo enorme importancia la prueba técnico ±
científica.

Algunos han considerado que el perito es un

'

, otros han dicho que
el perito es una especie de  
 y si lo fuera estaría sustituyendo al juez y bastaría
entonces solo el dictamen pericial para que sobre la base de ese dictamen se profiriera
la sentencia en el sentido que establece el dictamen como si los peritos no se
equivocaran, como si el dictamen pericial vinculara al juez en su decisión hay algunos
casos en los que tiene poder vinculante, por ejemplo una prueba de A.D.N., en un
proceso en el que se pretende establecer la paternidad, muy difícilmente podría
controvertirse ese medio de prueba.

&   (  

La apreciación de las pruebas estuvo en un principio determinada por las intuiciones

emotivas, diríamos por las impresiones que en el espíritu del juez producía el medio de
prueba, sobretodo la evidencia física y también la prueba testimonial pero
especialmente los llamados elementos materiales de prueba, pero también coexistieron
con esas intuiciones emotivas con esas impresiones que en el espíritu del juez dejaban
esos elementos de prueba concurrieron también apreciaciones de carácter religioso
entre ellas las ordalías porque se consideraba que Dios estaba de parte del justo, del
que tenía la razón, tanto que un autor francés llego a ll amar a las ordalías peritaciones
divino ± legales queriendo significar con ello la enorme influencia de la religión para
efectos de la apreciación de la prueba.

A medida de que fue evolucionando la ciencia y la técnica empiezan ya a imponerse

otros criterios sobre la base de la racionalidad para llegar al sistema de la apreciación
sobre la base de la sana critica, que es un sistema de apreciación en el que tiene
enorme importancia consideraciones de carácter técnico ± científico y la prueba pericial
es un aprueba técnico ± científica.

En la antigüedad, nos remontamos a Persia, Grecia, Roma, había unos individuos que
conocían de tal manera la legislación que fueron denominados voceros de la ley, estas
personas surgieron a medida que en el ámbito del derecho s e fueron acumulando
precedentes y se fueron haciendo complejas las situaciones que debía resolver el juez,
en ese ambiente surgen los llamados voceros de la ley, ellos fueron asesorando a las
partes en sus alegaciones, esto tiene una existencia mas o menos del año 837 antes
de la era cristiana en Persia, pero también en la antigua Grecia surge una clase de
persona unos individuos que empiezan a asesorar a las partes que acuden a los
tribunales porque las partes tenían que acudir por si mismas a presentar su s causas y
a invocar el derecho, estos asesores eran llamado retores, como bien pronto comenzó
a advertirse que ejercía enorme influencia en los jurados la capacidad oratoria de los
intervinientes, estos oradores comenzaron o a escribir las alegaciones que debían leer
ante los tribunales las partes que estaban trabadas en un proceso o a intervenir en
representación de esas partes, ahí surge la figura de los abogados, fueron los primeros
peritos en derecho, en cuestiones jurídicas.

En Grecia estas personas fueron ocupadas por los tribunales, entonces se les llamaba
"Gramatey" porque ilustrabas a los mismos jurados acerca de cuestiones de derecho y
en Roma tuvieron también mayor importancia estos técnicos, especialistas en derecho
tanto que sus conceptos llegaron a tener fuerza de ley, Gallo, Ulpiano, Papiniano, entre
otros, pero también en Grecia figuras como Protagoras, Georgias que encuentran
también en los diálogos platónicos, ellos eran no solamente oradores sino también
sofistas que tenían un gran poder de convicción frente a los tribunales griegos.

- 
*
2D

Cuando se inicio la exposición de este tema, se comenzó hablando de la apreciación

de las pruebas, por que tiene relación directa con el surgimiento de la prueba pericial,
no es que empiece ha hablar de la apreciación de las pruebas y de un momento a otro
de la prueba pericial.

Habíamos dicho que en materia de la apreciación de las pruebas, primero fueron las
intuiciones emotivas, es decir, el funcionario apreciaba la prueba sobre la base de lo
que la impresión que en su espíritu había generado la prueba, es lo que se conoció
como intima convicción, las impresiones del funcionario.

Pero ese sistema de apreciación de la prueba, coexistió también, con las creencias
religiosas, la idea de que la divin idad estaba de parte del inocente, en todos los
ámbitos, y por eso en los comienzos mismos de la historia del derecho aparecen las
ordalías que se aprecian también hacia la edad media, no olviden que la ordalía era en
cierto sentido una especie de prueba i ndiciaria que indicaba la culpabilidad o no de una
persona y por esa razón magistral el sociólogo francés Gabriel xxx para referirse a la
coexistencia, a la concurrencia de la creencia religiosa y de la intima convicción, habla
de las peritaciones divino -legales, eso eran las ordalías para el, unas peritaciones
divino-legales, con un sentido desde luego irónico.

Pero a medida que empieza a progresar el conocimiento científico, ya se imponen otros

sistemas de apreciación de las pruebas hasta llegar al sistem a de la sana critica que es
el que actualmente esta en vigencia, es decir, ya es directamente el juez el que
aprecia, el que valora la prueba, el que descubre el valor que tiene la prueba para
fundar una resolución judicial, pero eso no fue siempre así, po r que a medida que el
derecho acumulo precedentes y complejidad, fueron apareciendo también unos
individuos que se llamaron voceros de la ley.

j  ( se fueron resolviendo casos en todos los ámbitos del derecho.

j "  ( los procedimientos fueron complicándose cada vez más, ya no

era tan rudimentario, aunque en el antiguo derecho romano, particularmente en
materia de derecho civil los procedimientos tenían cierto grado de complejidad.

Estas (los voceros de la ley) eran personas encargadas de expli car la ley a los
litigantes, pero no solo a los litigantes, sino también a los mismos jueces, por que los
jueces no eran letrados, lo jueces letrados surgen en Roma, tal vez la primera noticia
de estos voceros de la ley fue en el año 637 a.c. y aparecen en Persia.

En Grecia, ustedes recuerdan que la Grecia estaba conformada por ciudades estado y
cada ciudad estado tenia su propia legislación, al que con seguridad recuerdan es que
esparta se caracterizaba por el espíritu combativo de sus habitantes, en espa rta
aparece tal vez por primera vez en la historia de la humanidad un fenómeno de cierta
discriminación en cuanto que el espartano nacía para ser soldado, los hombres que
nacían con defectos físicos que les impedirían ir a la guerra, desde niños les daban
muerte, eran arrojados por el monte taijeto, fenómeno que se llamaba xxxx.

Cada ciudad estado tenia su propia legislación, por eso decimos que se fueron
acumulando precedentes y se fue haciendo mas complejo el derecho, pero en Grecia
surgen también, esto que en la antigua Persia eran los voceros de la ley, son individuos
que conocen la ley y que asesoran a las partes, por que en Grecia las partes acudían
por si mismas a defender su causa, no había presencia de nadie distinto a la parte, y
los jueces no eran tampoco muy expertos en derecho, estas personas que eran
expertos en cuestiones jurídicas se llaman retores% que empiezan a asesorar a los
litigantes, y luego cuando los litigantes se dan cuenta de la enorme importancia, del
poder que tenia la oratoria so bre los jueces, entonces estos retores empiezan a escribir
los discursos que van a ser leídos por las partes ante el tribunal y luego son los mismos
tribunales, los que se sirven de estos expertos en derecho y se les da el nombre de
secretarios, para que asesoren a los tribunales, miren la enorme importancia y la
enorme ignorancia de los jueces, eran estas personas las que se encargaban de esto,
y había entonces pues, figuras muy celebres de la oratoria, Protágoras, Gorgia , la
figura del orador griego, tal vez el mas grande de todos, Demóstenes; estos señores se
convierten luego en asesores de los tribunales.

En la antigua roma aparecen ya por primera vez, los defensores letrados, y era tal la
importancia de esos expertos en cuestiones jurídicas, que cuando eran consultados por
los tribunales sus opiniones tenían fuerza de ley, ahí aparecen figuras como Gallo,
Papiniano, Ulpiano, todos esos juristas celebres, esto para concluir que los primeros
peritos que se conocen son los peritos en derecho, peritos en cu estiones jurídicas, no
son peritos en medicina legal o en grafología, así surge la figura del perito. El perito era
entonces un consejero del juez, un consejero de los tribunales.

Apenas hacia la edad media, por allá en el siglo XIII, Inocencio III, expide un decreto en
el que se ordenaba que en caso de lesiones debía escucharse la opinión de un medico,
pero luego en la Constitutio Criminalis Carolina, por allá en el siglo XVI, año 1533, ya
normativamente se establece que en los casos de infanticidio, abort o, lesiones
personales, envenenamiento, se requiere el concepto de un medico y se agrega que el
concepto de dos médicos vale mas que el testimonio de 20 testigos, con ello entonces
comienza a adquirir relevancia en el ámbito del derecho penal la figura del perito y
desde luego del medio de prueba que es el dictamen pericial.

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Esto a manera de introducción, pero se impone precisar cual es la naturaleza jurídica

del dictamen pericial, que no queda duda alguna que es u n medio de prueba, pero en
cuanto a  0 "#    si a habido una discusión, que todavía
sostienen algunos sectores de la doctrina, hay quienes afirman que el perito es una
especie de arbitro, otros afirman que el perito es un verdadero testigo, otros que
afirman que el perito es un mero auxiliar de la justicia, y desde luego que tenemos
precisar si el perito es algo de eso o no es nada de esos conceptos o varias a la vez.

Para poder hacer algún pronunciamiento sobre la naturaleza jurídi ca del perito tenemos
que precisar cual es la función del testigo en el proceso judicial y la función del perito
en el proceso judicial no es ninguna distinta de suministrarle al juez conocimientos
sobre cuestiones, aspectos o materias especializadas, es d ecir cuestiones respecto de
las cuales el juez no tiene conocimiento, por que requieren un conocimiento
especializado. El juez no es experto en cuestiones medico legales, en toxicología, en
balística, grafología, o genética.

j (

Cuando los hechos que son objeto de la controversia jurídica, requieren de

conocimientos especializados, se acude entonces al perito que es la persona que tiene
esos conocimientos, el perito entonces lo que hace es transmitirle al juez un
conocimiento especializado acerca de aspectos, acerca de cuestiones, acerca de
materias que interesan al proceso, pero nada mas, ya con esto entonces estamos
anticipando algo sobre la naturaleza jurídica del perito.

El maestro Pietro Ellero, en su obra de la certidumbre de los ju icios criminales, afirma

que el perito es una especie de testigo, y considera que el dictamen pericial es una
comprobación y un juicio de hecho, obra de persona experta acerca de una cosa dada
que se le escapa al propio conocimiento del juez, y concluye en tonces, que el dictamen
pericial es un juicio sobre una prueba ya existente, que no es en realidad una prueba
sino un juicio que recae sobre una prueba ya existente.

Y de pronto esto nos remite a algo que ya habíamos dicho acá, que es un sentido
figurado, al que acude Simonin en su obra de medicina forense, cuando dice que el
medico forense al practicar la necropsia hace hablar al cadáver, ello lo que quiere
significar es que allí en ese examen científico que se hace del cadáver se encuentra la
causa de la muerte.

Y es que el dictamen pericial recae sobre evidencia física, sobre elementos materiales
de prueba, pero puede recaer también sobre elemento psicológico de prueba, no es
sino pensar en el proceso de interdicción por demencia, no es sino pensar en un a
declaratoria de inimputabilidad en el ámbitos del derecho penal, todo esto para concluir
que el perito no es un arbitro, por que el perito no esta decidiendo nada en el proceso,
el perito se limita emitir un concepto científico, un concepto técnico o un concepto
técnico-científico o un concepto sobre aspectos artísticos que interesan al proceso,
pero no esta resolviendo nada, es mas, su concepto tiene que tener como fundamento
una descripción, debe ser descriptivo, debe ser además objetivo y debe ser
concluyente; llega a una conclusión pero de carácter técnico científico o artístico, que
en el fondo comporta un concepto técnico, y  por que no ha
recibido el mandato de nadie para decidir en el proceso, el que decide en el proceso e s
el juez, si el dictamen pericial fuera suficiente para resolver en el proceso judicial en los
procesos en los que se requiere ese dictamen pericial, entonces el perito estaría
desplazando al juez, el perito no puede emitir concepto acerca de responsabili dad, sino
un concepto científico, técnico, por eso es que el dictamen tiene que ser descriptivo,
fundado y concluyente.

j ( 

El maestro Ellero y con el Framarino, sostienen que el perito es una especie de testigo
y que es un testigo por que relata lo que ha percibido, pero en realidad el perito no
hace un relato.

( 

1. El testigo obtiene un conocimiento por fuera del proceso; el perito obtiene un

conocimiento dentro del proceso. Esto por que es designado por el j uez, aun en
el evento de que el dictamen pericial sea prueba anticipada como lo autoriza el
artículo 300 C.P.C. .

2. Mientras el papel del testigo es pasivo, el del perito es activo.

3. El perito debe ser designado por el juez, el testigo acude es ante un citato rio del
juez o de las partes.

4. El contenido de la declaración del testigo versa sobre hechos que no requieren

de un conocimiento especial, en tanto que el dictamen pericial requiere
conocimientos especiales y precisamente por eso se le designa, por que tien e
esos conocimientos especiales de los cuales carece el juez, es mas, puede
suceder que el juez tenga varias profesiones, que sea medico y abogado, no
puede utilizarlos, debe ser el conocimiento que le lleva el perito, como por
ejemplo un forense, tratándo se de un delito de lesiones personales, o de acceso
carnal violento, o de homicidio, o de una prueba de ADN para efectos de un
proceso de filiación.

Concluimos entonces que 7 " , no es ni un arbitro ni

un testigo que tiene unos conocimientos sui generis, pero si es un auxiliar de la justicia.

Pero afirma Ellero acertadamente que el dictamen pericial es el reconocimiento de una

prueba ya existente, y habíamos señalado que esa prueba ya existente es evidencia
material de prueba o pude tratarse de un elemento psicológico de prueba, para
determinar por ejemplo que un individuo tiene trastornos muy profundos de
personalidad y que esos trastornos muy profundos de personalidad inciden en la forma
de conducir sus actos en la sociedad para declarar por ejemplo una interdicción o para
determinar que se trata de un inimputable necesitamos es un dictamen que puede darlo
un psicólogo o un siquiatra.

En la legislación procedimental colombiana de este medio de prueba, que es la prueba

pericial, habíamos señalado como referente normativo, '''#25<
29<%'''#29D2 . Esas normas regulan
todo lo atinente a la prueba pericial y las correspondientes al C.P.C. son aplicables en
el ámbito del proceso administrativo. En materia penal existe una especial
reglamentación de este medio de prueba en cuanto se requiere cuando se trata de
evidencia física, de elementos materiales de prueba, haber cumplido lo que dispone a
propósito de la cadena de custodia de los artículos 288 y siguientes del C.P.P.

Lo cual implica la identificación, la recolección, el embalaje y en general el

cumplimiento de una secuencia que señala la ley, para que se pueda cumplir con lo
que se llama cadena de custodia, es decir para proteger la evidencia física, la evidencia
material, y por eso siempre se acostumbra a asegurar el perímetro donde ha tenido
ocurrencia un delito en el cual queda ocurrencia física, generalmente homicidio,
lesiones personales, acceso carnal violento, hay muchos delitos en los que queda
evidencia física.




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Respecto de los conocimientos científicos no hay duda alguna, por ejemplo una prueba
genética, eso requiere un conocimiento científico, por ejemplo una prueba de un
dictamen medico-legal, una necropsia, eso requiere un conocimiento científico, pero
una prueba balística es un conocimiento técnico, una prueba grafológica es un
conocimiento técnico, mas que científico, aunque hoy en día es muy sofisticado un
dictamen grafológico, hay unos microscopios muy especiales, unas tintas muy
especiales, y ha adquirido gran importancia esa prueba. Un cotejo de voz, que también
se ha progresado mucho en eso, es una prueba técnica, entonces no hay duda de lo de
las pruebas científicas y los de las pruebas técnicas, pero que pasa con la prueba
artística con el dictamen pericial?

Dentro de los varios aspectos que tiene el conocimiento artístico, conocen de pintura y
entonces pueden decir si una determinada pintura es autentica, si es original o no,
esculturas, ciertas joyas, etc. Son conocimientos que están referidos a las bellas artes.

- 
*
5

El perito no es ni un arbitro ni un testigo, decíamos que no es arbitro, no esta

profiriendo sentencia, no esta decidiendo en el proceso no obstante que algunas
circunstancias procesales y en algunos procesos en que tiene especial connotación la
prueba pericial esta influye de manera casi decisiva en la sentencia como seria por
ejemplo la prueba de ADN en un proceso de filiación natural allí tiene gran incidencia la
prueba, esa prueba científica, que como señalábamos tiene un porcentaje de acierto
bastante alto, más del 99% , hoy es una prueba desde el punto de vista científico, muy
segura en sus resultados y otro proceso en los que la prueba técnica influye es en la
falsedad material, la prueba grafológica determina que no existe uniprocedencia entre
un escrito original y otro pero que si existe procedencia entre las muestras para el
cotejo que han sido identificadas allí es casi determinante la prueba pericial, pero lo
cierto es que el perito no decide, el perito no toma de cisiones judiciales, a eso debemos
agregar que el juez puede no acoger el dictamen pericial para efectos de proferir la
decisión, es decir el dictamen pericial no tiene carácter vinculante para el juez,
dictamen pericial que además puede ser objetado en ma teria penal aun en la audiencia
de juzgamiento, desde luego que la objeción por error grave debe indicar en que
consiste el error grave y señalar los medios de prueba para que el contradictorio
prospere, por otra parte y esto reitera que el perito no resue lve , el perito es designado
por el juez, el juez no va a designar una persona que lo sustituya en el proferimiento de
la sentencia, ¿la objeción por error grave tiene alguna responsabilidad para el perito?
Depende si es dolosa esa actitud, al consignar en el informe algo que es
manifiestamente violatorio de la ley estaría incurso en el delito de prevaricato por
acción, porque de ese fenómeno extraño, es más, del concepto del ministerio publico
puede derivarse responsabilidad penal, y en un proceso penal  miren lo que dice la
norma: el servidor publico que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de 6 a 8 años, dictamen o
concepto y desde luego el dictamen no lo profiere sino el perito, nadie más, el c oncepto
lo puede proferir el ministerio publico, el #95 ..señala.... el servidor publico
que profiera resolución, profieren resolución los funcionarios judicial y también lo
funcionarios administrativos, una resolución mediante la cual por ejemp lo se impone
una multa de carácter administrativo, una resolución mediante la cual se autoriza el
funcionamiento de un establecimiento publico, en general resoluciones que en general
son verdaderos actos administrativos, pero resoluciones que son también a ctos
judiciales como las que profieren los fiscales y los jueces de tal manera que también si
un perito profiere un dictamen que es contrario a los experimentos, de los análisis que
ha hecho, pero contrario porque dolosamente lo ha querido proferir así, as ume
responsabilidad penal y también la responsabilidad civil que de allí pueda derivarse,
porque responsabilidad civil , porque el delito es fuente de obligaciones, lo señala de
manera expresa la propia ley, y esta reconocido de manera unánime en la doctri na de
materia civil.

c( 

j Por esa razón entonces decimos que el perito no es arbitro, pero tampoco es
testigo, y hoy quiero adicionar otra razón de las que ya decimos, tampoco es un
testigo en cuanto que mientras el testigo adquiere el conocimiento por fuera del
proceso el perito lo adquiere dentro del proceso y eso debe relacionarse con
que:

j Mientras el perito es designado por el juez, el testigo no el juez no designa

ningún testigo, el juez hace comparecer los testigos que tuvieron conocimiento
de los hechos y observen que:

j Mientras la intervención del perito en el proceso judicial es activa, la intervención

del testigo es pasiva, el testigo se somete a un interrogatorio, el perito emite un
concepto técnico - científico, el contenido mismo de la versión del testigo difiere
en aspectos fundamentales del contenido del dictamen pericial.

Ni es testigo ni tampoco es arbitro, ni lo uno ni lo otro es un auxiliar de la justicia, con

respecto a ese primer cuestionamiento que ya formulábamos, en el sentido de que el
dictamen pericial no es mas que un reconocimiento de una prueba ya existente ,
debemos decir que lo que es sometido al dictamen pericial es un elemento material de
prueba, evidencia física, pero la evidencia física por si misma no constituye prueba la
más de las veces si encontramos acá un cuchillo ensangrentado, encontramos huellas
en ese cuchillo, y aquí se produjo un homicidio, unos lesiones, esas manchas de suyo
no nos dicen nada, el cuchillo que contiene las huella s tampoco nos dice nada, es el
reconocimiento que se hace de esa evidencia física, el que nos va a indicar a quien
corresponden esas manchas de sangre, pueden corresponder a la víctima, pero
también al victimario, y es el dictamen pericial el que también n os va a indicar a quien
corresponden esas huellas que están allí en el arma porque la evidencia física por si
misma no constituye prueba la más de las veces por tal manera que no es desacertado
el maestro ellero cuando dice que         
 7 , el reconocimiento es el trabajo, la labor
perito-científica que realiza el perito, de todo lo dicho podemos llegar ya a unas
conclusiones:

j Una primera, que la intervención del perito o peritos solo es necesaria para el
reconocimiento de personas, objetos, huellas, rastros vestigios, que requieren de
conocimiento especializado, conocimiento especializado que posee el perito.

j En segundo lugar, que el reconocimiento recae siempre sobre elementos

materiales de prueba, sobre elementos físicos o si se prefiere evidencia física,
en cuyo examen se aplican los conocimientos del perito pero puede tratarse
también de un elemento sociológico de prueba y para eso se examina la
persona para la declaratoria por ejemplo de una interdicción por demencia para
determinar por ejemplo que si para el momento de la comisión de la conducta
punible el individuo tenia un trastorno profundo de personalidad y se trata por lo
mismo de un inimputable.

j En tercer lugar, el info rme del perito, debe contener, debe ser descriptivo,
fundado, conclusivo, eso significa entonces que el debe tener una descripción
muy detallada del elemento material de prueba que va a ser sometido a examen,
debe señalar también los métodos o las técnicas empleadas, las
comprobaciones que ha hecho de un objeto que ha observado, identificado,
examinado y debe indicar también los instrumentos que ha empleado para esa
experimentación, no podrá venir un perito a decirnos que la mancha de sangre
es o+ porque es perito, tiene que indicar que experimentos utilizo, que reactivos
 utilizo, que instrumentos utilizo, para determinar que se trataba de sangre o + y
ese dictamen, esa conclusión generalmente responde a una estructura lógica,
silogística, en que la premisa mayor son los principios científicos, son los
principios técnicos de los que se ha servido, la premisa menor es el proceso de
comprobación a los que ha sometido los elementos materiales de prueba y la
conclusión es el dictamen pericial.

Como el hombre es falible por su propia naturaleza como el error es inseparable de la

historia de la humanidad, el dictamen pericial puede contener falencias, lo que no
puede contener el dictamen pericial es juicios acerca de responsabilidad , es decir el
perito no puede opinar acerca de responsabilidad en material civil, laboral , en materia
contencioso administrativa porque no seria entonces un dictamen pericial que solo
puede hacer el juez y observen que en ese sentido sucede algo muy similar a lo que
sucede con la inspección judicial, que el juez no puede anticipar juicios de valor que
solo corresponden a la sentencia, estaría prejuzgando y desde luego no es esa la
finalidad que se persigue con el dictamen pericial, pero además el dictamen pericial
requieras también de otros componentes:

j En primer lugar debe precisarse sobre que punto debe realizar el dictamen

j Que pretende responderse allí en el dictamen

j Cual es la finalidad del dictamen en un proceso concreto, bien se trate que el

juez oficiosamente decrete la practica de e sa prueba el debe indicar que deben
responder los peritos o bien se trate de que es una prueba que decrete el juez a
solicitud de parte, la cual también debe precisar que pretende con el dictamen,
porque lo que se pretende con el dictamen al igual que con los demás medios de
prueba es llevar el conocimiento de hechos que interesan al proceso, y ese
conocimiento puede ser fundamento de la decisión del juez.

  ( 

En materia civil es de recibo, el dictamen pericial como prueba anticipada, eso no es

posible en materia penal. Veamos el '5'': inspección judicial y peritación...

Pero que sucede en materia penal, el dictamen pericial versar sobre cuestiones
futuras...para un proceso judicial, perfectamente posible, p ara un proceso de
responsabilidad civil extracontractual, perfectamente posible, con efectos futuros el
dictamen pericial, desde luego, cual seria el alcance indemnizatorio en un caso
concreto de persistir los efectos nocivos, miren por ejemplo, en las com pañías de
seguros existen unas tablas elaboradas muy técnicamente de lo que se llama xxxxx
para efectos de indemnización, existen también unas tablas en donde se determina la
indemnización dependiendo del promedio de vida de las persona, el ultimo promedio es
entre 68 y 70 años, allí hay todo un horizonte miren que una prueba pericial proyecta
los efectos hacia el futuro. ¿Pero como seria una prueba pericial anticipada en materia
penal?, eso no es posible, porque es a partir de la comisión de la conducta pu nible que
se requiere la prueba pericial, no antes, entre otras razones, porque si bien es cierto
que tanto en el proceso civil como en el proceso penal, el juez tiene capacidad oficiosa
para decretar esa prueba o puede iniciarla a petición de parte, si es o es cierto, no es
menos cierto que es el juez en materia penal el que debe determinar cual es el sentido
y alcance que se le pretende dar a ese medio de prueba, si se practica como prueba
anticipada en el proceso civil, es quien solicita la practica de la prueba el que le da
contenido a la misma, puede no usarla en el proceso, pero en materia penal, la practica
se ordena en el proceso, no antes del proceso ni por fuera del proceso.

Con este cambio que se avecina en la legislación procedimental penal, esa prueba
pericial se va es a discutir en la audiencia, en el juicio, que es público y que es oral, y
tienen que estar preparados para solicitar aclaración allí en esa misma audiencia, para
objetar y señalar cual es el fundamento de la objeción.

Vamos a ocuparnos de la estructura, pero antes de la estructura, digamos algo que es

fundamental, en cada época histórica se ha impuesto un determinado medio de prueba,
esto de que se ha impuesto significa que ha tenido mayor importancia, mayor
relevancia que los demás medios probatorios, por ejemplo la confesión fue durante
mucho tiempo, la prueba máxima, la regina probatione, era tal la importancia que ponía
fin al proceso, era tal su importancia que se conseguía de cualquier manera, incluyendo
la tortura, después viene el testimonio y autores como JEREMY BENTHAM decía que
el testigo era los ojos y los oídos de la justicia, pero y es que observen una
desconfianza generalizada en la confesión y la prueba testimonial misma porque la
confesión admite prueba en contrario e n todos los ámbitos del derecho, la prueba
testimonial hizo crisis y es una verdad inocultable que el juramento con su doble
connotación jurídica y religiosa, y la consecuencia de faltar a la verdad que es la
imposición de pena o resultar incurso en delito quien falte a la verdad o la oculte total o
parcialmente, no a dado el efecto que se pretendida, no ha logrado una efectiva
intimidación del testigo y es de común ocurrencia en el ámbito judicial la preparación de
los testigos que además es un comportamiento antiético, preparación cuando se les
prepara para mentir y por esas razones esto es por la desconfianza en la prueba
testimonial que es un a verdad inocultable a surgido métodos extraños que muchas
veces merecen la repulsión, el rechazo como por ejempl o el detector de mentiras,
como el llamado suero de la verdad, que genero mas rechazo que aceptación, todo
esto contribuye a que la prueba pericial tenga en la época moderna y contemporánea
gran importancia en todos los ámbitos del derecho.

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Ya a partir de la segunda mitad del siglo pasado es la prueba pericial la que ha venido
adquiriendo preeminencia y mayor importancia, sin que ello signifique que su
importancia es determinante, es decisiva, si fuera decisiva la prueba pericial, entonces
el perito si seria como dicen algunos una especie de arbitro, por que estaría decidiendo
el proceso, pero no es decisivo, habrá unos procesos en los cuales la importancia de la
prueba pericial es determinante, como por ejemplo una prueba de ADN en un proceso
para determinar la paternidad en un proceso de filiación natural, lo cierto es que la
prueba pericial no excepciona el principio general en virtud del cual las pruebas deben
apreciarse sobre el sistema de la sana critica, apreciarse en conjunto, no de maner a
aislada, pero es también evidente que tanto la confesión como la prueba testimonial ha
venido perdiendo importancia, en materia penal el valor probatorio de la confesión es
muy reducido, tanto que producida la confesión, la propia ley establece un
procedimiento para verificación de la veracidad de lo confesado y no es un
procedimiento en el que el funcionario judicial proceda de manera facultativa, proceda
de manera arbitraria o a su arbitrio, no, es un mandato que le señala la ley.

Pero también en el ámbito del derecho privado, la confesión admite prueba en

contrario, es decir, esta sometida a la controversia probatoria, igualmente la prueba
pericial esta sometida también a ese principio de contradicción y no vincula al juez, por
que el juez puede, cuando existen otros medios de prueba en el proceso, acudir a esos
otros medios de prueba sin que signifique que prescinda de la prueba pericial, lo que
significa es que la prueba pericial es una de tantas pruebas que deben ser apreciadas
en conjunto sobre las bases del principio de la sana critica.

  

Jean - - - - -, decía que en toda estructura aparecen estas características, una totalidad,
unas transformaciones y una autorregulación, yo diría que mas bien en toda estructura
hay un todo que se divide en partes y esas partes se relacionan entre si por tal manera,
que cuando se trata de la prueba pericial, los elementos de esa estructura son los
siguientes:

1. El perito

2. Los elementos de prueba

3. Las técnicas empleadas

4. Los principios científicos y técnicos

5. La forma del dictamen

Si ustedes prescinden de uno cualquiera de esos elementos desaparece el dictamen,

podrá haber dictamen sin perito? Sin elementos materiales de prueba? sin
procedimiento técnico que recaiga sobre los hechos? Sin la explicación del principio
técnico científico? Sin forma?

Todos esos elementos deben concurrir para que pueda existir el dictamen.

1.  ( es una persona natural, no una persona jurídica; pu ede

encomendársele un dictamen pericial a una persona jurídica, a un laboratorio
especializado, pero no es la persona jurídica la que realiza el dictamen sino una
persona natural.

Partimos pues de la premisa de que el perito es una persona natural, dotada de

conocimientos especiales de una ciencia , de una técnica, de un arte, de un oficio,
pero es persona es designada por el funcionario judicial para examinar y analizar
elementos de prueba. El perito no puede aparecer al proceso per se, es decir, por si
mismo, debe ser designado por el funcionario judicial, pero de todos modos su
comparecencia al proceso debe estar reglada en la ley, esas calidades o
condiciones intelectuales del perito son las que otorgan seguridad a sus conceptos,
que han de ser conceptos técnico-científicos, es claro que el perito debe ser idóneo
en cuanto a los conocimientos especiales sobre la ciencia, artes, técnica, oficio, han
de ser unos conocimientos probados, pero se requiere además una idoneidad legal,
entendiendo como tal que el perito esta sometido al mismo régimen de
incompatibilidades y recusaciones que son predicables de los funcionarios
judiciales, así lo dispone de manera expresa el C.P.C. y el C.P.P., veamos:



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Están sometidos pues al mismo régimen de los servidores públicos artículos Ä%
ÄÄ%Ä2 ''' y lo propio sucede en el ámbito penal, también estan sometidos
a idéntico régimen de impedimento y de recusaciones y es que la institución, El
C.P.P. en su artículo 2 señala que:« Es decir respecto de ellos, se tiene también
ese conjunto de impedimentos y recusaciones, #DD y siguientes del C.P.P..

Lo que estamos significando cuando hablamos de la idoneidad legal, es que el

perito al realizar su labor debe hacerlo de manera completamente objetiva, por que
este instituto de los impedimentos, de las recusaciones, tiene como finalidad
asegurar y garantizar la absoluta imparcialidad del perito, por tal manera que los
intereses que se derivan de las relaciones filiales, de relaciones afectivas bien de
amistad o enemistad, no tienen por que incidir en la labor del perito, y cuando
inciden, cuando el perito al proferir el dictamen, lo hace apartándose de los
parámetros que le señala la ley, resulta incurso en un delito que puede ser un
prevaricato por acción.

Esa norma que regula el prevaricato por acción (413 C.P.) se refiere de manera
expresa al dictamen.

¿El perito será servidor público? Hemos dicho que el perito es un auxiliar de la
justicia y que el perito debe tomar posesión del cargo, y al t omarla, esta sometido a
la formalidad del juramento para efectos de que ha de ajustar su labor a las
predicciones contenidas en la ley, en ese sentido puede resultar incurso en un
prevaricato por acción.

Pero debemos decir a propósito del perito que es la sabiduría, la honestidad y la

absoluta imparcialidad, son condiciones que debe reunir el perito, no es suficiente
una de ellas, debe cumplir con todas para ejercer el cargo.

2' ( Cuando hablemos de la apreciación del dictamen van a

ser de enorme importancia estos elementos estructurales por que debemos de
examinar a fondo tanto la idoneidad técnico científica, como la idoneidad moral del
perito, por que puede suceder que el perito tenga una gran formación académica pero
no tenga experiencia, o que el perito sea un empírico, como sucedió durante mucho
tiempo en nuestro medio y no tenga ninguna formación académica, acá durante mucho
tiempo, hasta la década de los 80, los peritos en balística, eran agentes del DAS o del
F2, que los ponían a examinar armas de fuego y empíricamente fueron aprendiendo
algo, pero no tenían ninguna formación académica, y por esos eran tan discutibles esos
dictámenes, como lo son hoy en día los dictámenes psiquiátricos, ya que el grado de
subjetividad y de especulación que se encuentran en esos dictámenes son muy altos.

5'   : el perito, en sus observaciones, en sus análisis, emplean

ciertas y determinadas técnicas, sirviéndose también de instrumentos especiales para
esos análisis, la técnica o el método empleado debe ser ampliamente probado, un
método reconocido, hoy en día no tendría sentido hablar por ejemplo del guantelete de
parafina, del reactivo de - - - - -, para encontrar en las manos del sospechoso de un
homicidio que fue cometido con arma de fuego nitritos o nitratos, eso ya fue mandado a
recoger hace muchos años, entre otras razones por que el manejo de sustancias, entre
ellas jabón, mostraban la presencia de nitritos y nitratos, sin que se hubiere disparado
un arma de fuego, imagínense la cantidad de injusticias que se cometieron cuando
estuvo vigente esa prueba.

Debe estar plenamente probada por que desde el punto de vista científico ha dado el
rendimiento que se pretende se va ha dar.

En las técnicas que emplea el perito, implican el empleo de instrumentos también

especiales.

La técnica y el empleo de instrumentos permiten realizar análisis cuantitativos y

cualitativos de los elementos de prueba, así por ejemplo para determinar la presencia
de pólvora quemada o sin quemar en un orif icio de entrada de un proyectil de arma de
fuego en el cuerpo humano, se divisan técnicas de orientación, técnicas de
probabilidad, y técnicas de certeza:

j    1 : son las más simples. Se limitan a la localización

de los nitritos y los nitratos y para ello puede acudirse por ejemplo a exámenes
como la apreciación de esos elementos mediante un - - - - a través de un
estéreo microscopio o la localización de esos elementos a través de radiaciones
infrarrojas o aun de las biografías, eso va ha mostrar la localización de nitratos o
nitritos, pero nada mas que la localización, esa es la técnica de ubicación.

j      es un poco mas compleja, diríamos un poco mas

sofisticada y requiere el empleo de técnicas mucho mas avanzadas como por
ejemplo la química analítica moderna, allí se pueden utilizar entre otros la
espectrometría de fluorescencia X que va a determinar el tipo de partículas la
 clase de pólvora, o pude utilizarse también la llamada absorción atómica, ya no
es la simple prueba de guantelete de parafina, estos dan un resultado mucho
mas aproximado, y por eso se llaman técnicas de probabilidad.

------

Nos puede decir mas o menos a que distancia fue el disparo, por que generalmente
cuando no excede de los 80 centímetros d eja lo que en medicina se llama panteleta
contusiva, que son unas pigmentaciones en el borde de orificio de entrada del
proyectil.

j  0 : esa si es una prueba doble, un poco mas compleja y con
el empleo de instrumentos muy sofisticados como por ejemplo un microscopio
electrónico de barril, que examina esa partículas, cual es su composición y que
clase de pólvora es, o las llamadas microsondas X de dispersión de energía, que
en verdad son aparatos muy sofisticados, que permiten determinar que tipo de
pólvora en el ejemplo que estamos proponiendo, pues miren por ejemplo, que
hay dictamines en los que la exactitud de la conclusión puede ser de un 100%,
como seria el caso de ADN, alcoholemia, de una necropsia, es decir, las
conclusiones de estos dictámenes suministran un conocimiento el mas seguro
posible, pero hay otros dictámenes como el psicológico en el que es bien difícil
concluir que efectivamente el examen se corresponde con la identidad
psicopatológica que allí se describe, este es un dict amen muy especulativo, en
el que se esta anticipando la personalidad critica en el ámbito del derecho penal.

9'  #   : Pero lo cierto es que cuando se trata de

técnicas muy especificas, estas deben estar relacionadas de una mane ra muy precisa,
por ejemplo debe decir que clase de técnicas y que instrumentos han sido utilizados,
que clase da análisis se han realizado, que principios científicos y técnicos se han
utilizado a esos análisis, cual es el fundamento de las conclusiones, o sea la relación
de causalidad entre las técnicas, los análisis, y los principios técnico -científicos que se
han utilizado, por que el dictamen no puede reducirse a la simple conclusión, ni
tampoco en el dictamen puede el perito emitir juicios de responsa bilidad, en materia
penal esta prohibido de manera expresa al perito emitir opiniones acerca de la
responsabilidad, la función del perito es eminentemente técnico -científico y en el C.P.C.
de manera implícita también se hace esa prohibición: )*
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Implícitamente entonces se le esta prohibiendo al perito que emita un juicio de

responsabilidad, otro elemento estructural,

 /



La ciencia es un conocimiento generalizado, pero no un conoci miento cualquiera sino

un conocimiento rigurosamente exacto y cuando se trata de ciencias físicas o naturales
ese conocimiento es verificable experimentalmente. # son por
lo tanto leyes generales en las que se basa la construcción del pensamiento científico,
pero además de esas leyes se derivan algunos principios lógicos que permiten explicar
determinados fenómenos; cada disciplina científica tiene unos principios que le son
propios, el perito en cuanto tiene un conocimiento especia lizado de esas disciplinas
científicas aplica ese conocimiento en el dictamen pericial y de allí hace los inferencias
que surjan como consecuencias del examen y del análisis de los elementos de prueba.

'   : Por ultimo se tiene el dicta men pericial, el dictamen es una
proposición o conjunto de proposiciones por medio de las cuales el perito emite un
concepto técnico científico y a través de ese concepto técnico científico le lleva al juez
el conocimiento de aspectos que tienen relación c on los hechos debatidos en el
proceso, son proposiciones que integran un juicio, pero un juicio de carácter técnico
científico, por tal manera que un dictamen pericial que se limite al concepto técnico
científico del perito, es decir un dictamen pericial s in motivación no es en estricto rigor
ningún dictamen y por lo mismo no es objeto de apreciación, no pasara de ser en
muchas veces una opinión arbitraria del perito, con esto lo que se esta significando es
que el dictamen pericial que es la proposición o c onjunto de proposiciones debe estar
precedido de unas secuencias que son absolutamente necesarias. En primer lugar una
descripción rigurosamente exacta, lo mas detallada posible del elemento de prueba,
esa descripción permite identificar el elemento de pru eba y asegurarse de que se trata
de ese elemento que va a ser sometido a examen y análisis y no de otro distinto;
Entonces:

j Lo primero que debe hacerse es describir de manera exacta lo más detallada

posible el elemento de prueba que va a ser sometido a exa men y análisis.

j En segundo lugar se deben describir las técnicas empleadas por el perito, esos
 instrumentos que utiliza el perito nos van a indicar lo acertado que puede ser o
no el dictamen.

j En tercer lugar se deben describir los análisis cualitativos y cuantitativos que se

han realizado porque esos análisis van a permitir un resultado mucho mas
seguro, exacto o mas aproximado.

j En cuarto lugar la descripción de los principios científicos, de los principios

técnicos aplicados, ello indicara entonces los experimentos y las investigaciones
que se han hecho con los elementos o elemento de prueba; y ya por ultimo la
conclusión que es una inferencia que surge de las técnicas empleadas, de los
instrumentos utilizados, de los análisis cuantitativos y cualitativos, de los
principios científicos y de los principios técnicos.

Solamente cuando se da esta secuencia puede hablarse de dictamen pericial serio,

pero tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal claro
que particularmente en este ultimo se requiere el estricto cumplimiento de las reglas
que regulan la cadena de custodia, si la cadena de custodia se rompe en alguna parte,
el dictamen ofrece muy poca credibilidad, la observación, la denominación, la
identificación, la recogida, el embalaje, el transporte y el aseguramiento del elemento
de prueba son garantía de que efectivamente el examen y análisis se va a realizar
sobre ese elemento de prueba y no sobre otro elemento de prueba, es de enorme
importancia el reconocimiento de las regla s relativas a la cadena de custodia, tanto que
lo primero que se hace en la escena del crimen es el aseguramiento o la protección de
ese perímetro de la escena del crimen.

Al margen de toda esta discusión, podemos decir que el dictamen pericial no vincula al
juez y que ese dictamen pericial no se puede apreciar de manera aislada, es decir, por
fuera de todo el contexto probatorio que obre en un proceso dado. Tiene que ser
valorado y confrontado con los demás medios de prueba que obren en un proceso
dado.

El dictamen no es la prueba total.

El dictamen no es en si la prueba, sino el reconocimiento de una prueba, el

reconocimiento de una evidencia física y si es el reconocimiento de una evidencia física
no hay razón jurídica alguna para afirmar que se trate de un testimonio Post Factum.

( El dictamen pericial no es una prueba, sino el reconocimiento técnico o

científico de una prueba, porque la evidencia física preexiste.



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/ 




Al apreciar el dictamen se debe regresar sobre sus elementos estructurales, pero se

miraran bajo otro criterio, bajo otra óptica; la apreciación del dictamen pericial no
excepciona el principio general de apreciación probatoria, es decir, también el dictamen
pericial esta sometido a dos cuestiones fundamentales:

j Una de ellas, la apreciación de ese dictamen debe hacerse con el conjunto de

los otros medios de prueba que obran en el proceso ( 'Ä
'''25
)

j En segundo lugar la apreciación del dictamen debe hacerse sobre la base de las
reglas de la sana crítica.

La sana critica como sistema de apreciación probatoria no es nada distinto a la

aplicación de principios científicos, técnicos, sicológicos, de las leyes de la lógica pero
particularmente de la lógica dialéctica no de la lógica formal que generalmente es
desprovista de contenido y la aplicación de las reglas de la experiencia, todo esto
concurre para efectos de la sana critica; pero cuando se trate de la prueba pericial
debemos empezar por hacer una valoración del perito, porque tenemos que partir de
una premisa y ella es la idoneidad técnico científica del perito, idoneidad que no se
suple con la sola formación académica del perito, con la preparación teórica debe
concurrir también una buena experiencia profesional, es que la eficiencia del perito esta
ligada directamente a su formación académica o teórica, a su experiencia profesional, a
su capacidad de análisis, a su capacidad de razonamiento lógico y desde luego a la
perspicacia del perito cuando aplica todo esta al examen o análisis de los elementos de
prueba; tan importante como los instrumentos de los cuales se sirve el perito es todo
ese bagaje de conocimiento y de experiencia que aplica en el examen de los elementos
de prueba, hay pues una relación directa entre la formación acadé mica del perito, su
experiencia profesional, y su capacidad analítica, pero además se requiere la idoneidad
moral porque tres virtudes deben concurrir en el perito: Sabiduría, Honestidad y
absoluta imparcialidad, pero se señalo también que los mismos imped imentos y
recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales lo son también del
perito, el perito también tiene impedimentos y también puede ser recusado.

Importa también examinar el método , pero mas que el método el elemento de prueba, a
veces estamos en presencia de micro rastros o sea de un material muy reducido y en
veces muy complejo cuyo examen no va a ser posible o no va a ser muy definitiva la
construcción y en otras hay una abundancia de elementos materiales de prueba.

Pero importante en grado sumo son las técnicas empleadas y los instrumentos
utilizados, la técnica debe ser una técnica vigente, reconocida y hay técnicas hoy en
día muy sofisticadas, pero el principal laboratorio es el cerebro del perito porque si no
tiene la experiencia suficiente o los conocimientos requeridos el dictamen va a ser un
verdadero desastre.

Deben tomarse en consideración también los principios científicos o técnicos que se

han aplicado, principios que deben ser el resultado de una constante verificación
experimental porque la ciencia esta sometida constantemente a un proceso de
falsabilidad, ya las inferencias deben ser la resultante de un proceso coherente, de un
proceso lógico que permita sobre la base de principios científicos sustentar esa
inferencia o conclusión que es el dictamen.

El dictamen ha de tener una forma predeterminada en la ley , numeral 6 del artículo 237
del código de procedimiento civil, también el código de procedimiento penal en el
artículo 251 señala algo muy similar al artículo 237 del código de procedimiento civil,
pero los peritos no pueden emitir ningún concepto acerca de la responsabilidad.

El perito debe emplear un lenguaje que sea accesible al juez y a las partes en el
proceso, sin que ello signifique que no deba emplear el lenguaje técnico apropiado.

Hay procesos en los que el valor del dictamen pericial es determinante, en primer lugar
porque los demás medios de prueba dicen muy poco o nada, pero no se debe olvidar
que el dictamen no vincula al juez de manera necesaria, req uiere la apreciación del
dictamen pericial una mayor exigencia que los demás medios de prueba, sin que ello
excluya a la prueba pericial del principio de apreciación conjunta.

 /
Ä9


ãc



Habíamos dicho que el indicio es un medio de prueba que tiene una estructura muy
compleja y que es también de muy compleja valoración. Pero es un medio de prueba
que por lo menos en el orden jurídico nacional, tiene gran importancia en materia penal.
Por ejemplo, la primera decisión de fondo en el proceso penal, que es la de resolver
situación jurídica reclama para proferir medida de aseguramiento por lo menos dos
indicios graves, es decir, a partir de dos indicios graves se puede proferir medida de
aseguramiento. A su vez el ' 5D
    . También para proferir resolución
acusatoria se reclaman varias indicios graves, desde ya se pregunta, ¿será por lo
menos esos dos indicios graves que se requieren para proferir la medida de
aseguramiento? La ley no dice nada y en la práctica trasladan esos dos indicios graves
que sirvieron para proferir medida de aseguramiento a sustentar una resolución
acusatoria, pero es bien difícil proferir sentencia condenatoria con prueba indiciaria mas
no imposible.

Desde el surgimiento en el ámbito del derecho probatorio, el indicio a sido una prueba
de muy difícil consideración, en principio tuvo un sentido mágico, un sentido de religión
no es sino pensar en las ordalías y en los juicios de Dios para entender el carácter
mágico, el carácter religioso de esas pruebas mágicas que se interpretaban de
manera caprichosa por el juez, por el fallador. Todavía en la literatura jurídica del S.
XIX (1834) tiene un sentido extraño esta prueba indiciaria.

Si examinamos con mediano cuidado lo que en materia de prueba indiciaria esta

normado en los códigos de procedimiento penal y civil, veremos que apenas el código
de procedimiento penal sugiere una noción de indicio sin que ello signifique que sea
función del código definir, pero alguna noci ón debe existir de la prueba indiciaria.

1  ( 

El ' 29 '   . Dice todo y no dice nada. Cuando habla de probado, nos
preguntamos ¿probado que? Tenemos que empezar por hablar de la estructura lógica
de la prueba indiciaria:

j unos dicen que el indicio es un hecho.

j Otros dicen que es un hecho que da lugar a un razonamiento, entonces fusionan

el hecho y el razonamiento.

j Otros dicen que es un juicio inductivo.

j Otros dicen que es un juicio deductivo.

j Otros dicen que es un argumento demostrativo.

j Para otros es un argumento probatorio.

Según el '29D  nos dice que ciertas conductas procesales permiten derivar
de ellas presunciones, indicios, allí parecerían identificarse el indicio y la presunción, no
es sino tomar el ' 2Ä  '   que habla de la confesión ficta o presunta y
según esto la no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y
las respuestas evasivas son consideradas indicios, lo que si estudiamos con algún
detenimiento la estructura lógica del indicio no parece tan acertado.

! ! ' 

El '2 ' No dice nada nuevo porque ya anteriormente otra norma nos dice
que las pruebas deben ser apreciadas en c onjunto y aquí se reitera eso.

En el código de procedimiento penal ya aparecen otras cosas que nos aproximan un

poco más al concepto de prueba indiciaria. El '29  . «"Supone un hecho
indicador el cual del funcionario infiere la existencia de otr o" allí ya si tenemos una
aproximación a lo que es la prueba indiciaria. El ' 2 nos dice que el hecho
indicador el indivisible, el 2< nos dice que debe estar probado y el 2
nos habla de la
apreciación.

Se debe tener muy clara la definición de indic io porque muchas veces se puede
confundir con la sospecha o también ocurre que elevan a la categoría de indicio la
simple sospecha.

Decía el C de PP. en términos muy simples que un indicio es un hecho del que se
infiere lógicamente la existencia de otro he cho, sin embargo eso no es tan simple.

Pietro Elero, definía el indicio diciendo que es "aquella circunstancia probada perfecta o
imperfectamente por medio de una inducción perfecta o imperfecta de la prueba de otra
circunstancia que se investiga".

Otro autor italiano también dice que el indicio es "un argumento indirecto que de lo
desconocido va a lo conocido mediante una relación de causalidad" ya habla es de
argumento indirecto".

Vito Gianturco también italiano define el indicio diciendo que es "un hec ho conocido por
medio del cual a través de un juicio lógico que se inserta en el silogismo característico
del esquema probatorio se infiere un hecho desconocido que constituye el tema
probandi"

Hay otra noción del profesor Jessid Reyes Alvarado que no hace mas que recoger lo
esencial de las anteriores definiciones, corrige algunas deficiencias de aquellas y
señala que el indicio es "un juicio lógico ± critico mediante el cual a través de una regla
de la experiencia que se aplica a un hecho conocido se infiere otro hasta entonces
desconocido".

Es muy compleja la estructura del indicio (que ha constituido siempre prueba

circunstancial), Miter Myers decía 
 ,
    

 
     
 
 




 
 

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     , Con esto lo que estamos indicando
es lo complejo de la estructura de la prueba indiciaria, no podemos limitar, reducir a
una simple argumentación, el indicio no es simple razonamiento argumentativo, no es
tampoco un razonamiento demostrativo, no es un simple silogismo, s obretodo el
silogismo propio de la lógica tradicional que nos llevaría a conclusiones definitivamente
absurdas: ,


%


 
   , , los cirujanos hieren a otra
persona y no son criminales puesto que las lesiones que ocasionan son con fines
curativos, si atendiéramos a ese silogismo llegaríamos a la conclusión absurda de que
estos son criminales.

En materia probatoria existe una tendencia cada vez mas frecuente a que aquellos
hechos o circunstancias que no pueden encuadrarse e n determinado medio probatorio
(testimonio, confesión, inspección judicial, prueba documental, pericial) se dicen que
son indicios, con lo que se confunde la sospecha con el indicio, con lo que como algún
autor lo dice, la prueba indiciara es "la caneca de basura del derecho probatorio", todo
lo que no cuadra en otro medio de prueba es indicio. Encontramos sobretodo en
materia penal, que se habla del indicio de la mentira, se habla del indicio de la
presencia en el lugar de los hechos se habla de la contuma cia (no comparecencia al
proceso) como indicio como si el sindicado tuviera el deber legal de comparecer al
proceso, tan no tiene el deber legal que la no comparecencia no le acarrea ninguna
sanción penal diferenta al a prevista para la conducta penal en l a que pudo haber
incurrido si tuviera ese deber jurídico, la no acotación le acarraría consecuencias
punitivas, que en veces la no comparecencia impida un medio de defensa no significa
que la no comparecencia constituya un indicio, no es indicio de nada.

La sospecha es apenas una opinión, una apreciación subjetiva que no tiene

fundamento las mas de as veces en un hecho que este objetivamente probado y por
esa razón hay quienes confunden la sospecha con el hecho indicador, cuando la
sospecha no tiene ningún rango, ninguna categoría probatoria, no podemos elevar la
sospecha al rango de medio de prueba porque no pasa de ser una opinión subjetiva del
incidente.

Vito Gianturco decía a propósito de las diferencias entre el indicio y la sospecha: ,+ 
      
    
  
 
 

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, De aquí lo que
podemos inferir hasta ahora es que entre los elementos estructurales del indicio
encontramos unos de naturaleza objetiva, es decir, que no requieren de apreciaciones,
de opiniones, de interpretaciones subjetivas y es el      , el hecho
indiciario, a partir de ese hecho indicador puede elaborarse y se elabora se construye
al prueba indiciaria, pero no sobre la base d e razonamientos que respondan a un
silogismo simple sino, sobre la base de juicios lógico ± críticos, es que la prueba
indiciaria, es una prueba indirecta, una prueba lógico ± critica y una prueba indicativa
como bien lo señala Gianturco.

              

!3 À          &3 À       03
À   0 3 À   0 3
À
 3Àc 3 No es tan simple esto de la prueba indiciaria.

Desde luego que el indicio tiene una estructura lógica la cual debe partir del hecho
indicador, del hecho indicante, pero ese hecho indicante esta según algunos, precedido
por las reglas de la experiencia, por lo tanto hay que saber cu ales son las reglas de la
experiencia y que se entiende por hecho indicador o hecho indicante para que sobre la
base de esos conceptos podamos hablar entonces del hecho desconocido que es la
xxxxxxx de todo ese proceso, de toda esa estructura lógico ± jurídica de la prueba
indiciaria, de la inferencia, del puente, de lo que llamaban relación causal entre el
hecho indicador o hecho conocido y el hecho indicado. ¿Cómo podríamos construir un
indicio sobre la base de un silogismo? Para algunos como Malatesta, n o era ni siquiera
un silogismo, todo silogismo consta de tres partes, una premisa mayor, una premisa
menor y una inferencia, en el esquema se preside de alguna de las tres, generalmente
de la premisa menor para llegar a la inferencia. À1  #  
  3 

Si en un sitio determinado encontramos el cadáver de una persona, un charco de

sangre, un cuchillo con una huellas digitales, y se hace una prueba pericial, y ese
cuchillo corresponde con el charco de sangre que hay al lado del cadáver y a su vez
ese charco de sangre corresponde a esa persona que falleció allí y establecemos luego
que las huellas que aparecen en ese cuchillo son del Sr. "X", ¿Podremos sobre la base
de ese análisis decir que el Sr. "X" es el autor del homicidio de esa persona? No, aquí
solo tenemos un hecho indicador. Si se establece, que la persona cuyas huellas
aparecen en el cuchillo, esta fuera del país hace 15 días, no queda duda alguna de que
ese señor no es el autor de ese crimen, de que alguien plantó allí ese medio de prueba
para incriminar a ese señor. Ese es un hecho indicador entonces, a partir del cual
empieza mediante el juicio lógico ± crítico, a relacionarse ese hecho conocido con un
hecho desconocido, ¿que se desconoce? El autor de ese homicidio. Ese cuchillo pudo
haber sido utilizado no para introducirlo en el cuerpo de la víctima, sino que lo mataron
con otro cuchillo y dejaron este allí luego para incriminar a otra persona, como sucede
muchas veces en cierto tipo de homicidios que despojan a la víctima de las
pertenencias solo para crear un distractor, para que aparezca que el móvil del
homicidio fue el hurto cuando en realidad no fue el hurto, como sucede algunas veces
con ciertas muertes súbitas que quieren hacer aparecer como suicidios, cuando en
realidad hay un verdadero homicidio, pero en el ejemplo anterior no se tiene hasta
momento sino un hecho indicador, ese hecho indicador debe ser objetivo, aquí lo
objetivo es que en ese sitio se cometió un homicid io, que en ese sitio había un cuchillo
que tenía las huellas de una persona. A partir de allí se inicia el razonamiento para
elaborar el indicio, pero se parte de un hecho que no responde a una interpretación de
carácter subjetivo, a una mera opinión sino a algo que se percibe sensorialmente, en
este caso el cuchillo con esas huellas, las cuales surgen como consecuencia de un
dictamen pericial. De allí no podemos deducir todavía responsabilidad penal, de allí
podemos construir de ese hecho indicador o indic ante podemos hacer la inferencia: las
huellas son de ese señor que debió haber cometido ese homicidio pero viene luego el
contra indicio, ese señor no estaba en la ciudad, copudo haber cometido ese homicidio,
a partir de allí es que se construye la estruct ura lógica de la prueba indiciaria.