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Direito do Trabalho

Prof. Júlio Gomes

Aula 1

Definição de Contrato de Trabalho – art. 10º Código do


Trabalho

Nunca houve uma definição jurídica de Dto. do Trabalho.


Normalmente trabalho é a realização de uma actividade,
mas nem sempre é assim. Ex.: modelo para ser pintado; um
figurante num filme onde o seu papel é somente aparecer a
dormir. Nestes casos não há um trabalho activo.
Assim, não há um conceito jurídico de trabalho, não sendo
possível definir Dto. do Trabalho.
A expressão mais correcta seria trabalho subordinado,
sendo o contrato de trabalho subordinado o núcleo duro
da cadeira. Basicamente ele representa o âmbito da
disciplina.
Definição de contrato de trabalho subordinado – art. 10º
CT – elementos:
→ é um contrato entre uma pessoa e outra ou outras
pessoas – estamos perante uma novidade introduzida pelo
art. 92º CT que permite uma pluralidade de empregadores.
Há ainda que referir que estamos a falar aqui de uma pessoa
física que contrata com um ou mais empregadores.
Para Menezes Cordeiro, pode ser também uma pessoa
colectiva. No entanto, segundo Júlio Gomes, o nosso código
está pensado para se aplicar a uma pessoa física ( direito a
férias, mecanismos de representação colectiva dos
interesses individuais, tudo isto se refere a uma pessoa
física).
Quanto ao empregador – “dador de trabalho” – este pode ser
uma pessoa física ou colectiva.
A lei espanhola admite como empregadoras as associações
destituídas de personalidade jurídica. A nossa lei afasta-se
desta posição e não admite contratos de trabalho

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subordinados tendo como empregadoras associações sem
personalidade jurídica.
São excluídos ainda os grupos de sociedades da categoria de
empregadores, sendo empregadora a sociedade com quem
efectivamente se realizou o contrato, independentemente de
estar inserida no grupo. Esta exclusão tem efeitos
importantes no campo da insolvência.
→ tem que haver retribuição
Fica assim desde logo excluído o trabalho gratuito (tipo de
trabalho que não é considerado como uma doação). O
contrato de trabalho é um contrato oneroso.
Exemplos:
A trabalha numa estação de serviço. O empregador permite
que ele receba como remuneração somente gorjetas – não é
um contrato de trabalho
A trabalha na expectativa de vir a receber um legado – não
é um contrato de trabalho
A retribuição não tem que constar do contrato de trabalho.
Este tipo de contrato é um contrato verbal para o qual pode
ser exigida excepcionalmente a forma escrita.
A trabalha para B que lhe paga ao fim de uma determinado
período de tempo – temos um contrato de trabalho
Não é necessário sequer que as partes tenham acordo
acerca do montante.
→ objecto do contrato
É necessário que A preste uma actividade. Hoje em dia não
há distinção entre prestação material e intelectual.
Esta actividade pode corresponder à pratica de actos
jurídicos ou de actos materiais.
Não há qualquer actividade que à partida se possa
excluir do contrato de trabalho.
→ sob a autoridade e direcção de outrem
Surge a ideia de subordinação jurídica. É um conceito
extremamente elástico.
As normas de Direito do Trabalho nasceram de conquistas e
lutas dos trabalhadores, eram direitos da classe operária.
Nasce a primeira norma acerca dos acidentes de trabalho
em França, devido às necessidades do exército. Cerca de
1840 surge a legislação industrial e a primeira norma dizia

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respeito às crianças impondo limite máximo de horas diárias
para estas trabalharam nas minas.
Os anos 30 do séc. XX, são os anos de ouro do direito do
trabalho. Surge na Alemanha, Itália e França para criar
alternativa ao comunismo. Não podiam ser só os comunistas
a ter preocupações sociais. O direito do trabalho nasce assim
como uma concessão, como o mínimo indispensável para
evitar a revolução. Ainda assim começa a surgir a
preocupação de respeitar o trabalhador como pessoa. Surge
ainda a ideia de que o trabalho não pode ser considerado
como uma mercadoria.
Há a necessidade de construir um conceito jurídico para
servir de base ao Direito do Trabalho. Ora como já vimos, o
direito do trabalho da época era pensado na fábrica e o
conceito jurídico de trabalhador subordinado surgiu tendo
como base os conceitos de fábrica, direito operário e
trabalhador operário.
Assim, vai haver muita dificuldade em classificar como
trabalhador subordinado por exemplo um trabalhador no
domicílio.
Importa agora definir subordinação jurídica. Traduz-se em
estar sujeito às ordens de outrem na execução da prestação.
Assim, é o empregador que decide o ritmo com que a
prestação deve ser efectuada e a maneira como deve ser
feito o trabalho.
Ex.: Uma trabalhadora que regulava a máquina para um
ritmo mais lento. Foi despedida. O STJ considerou que havia
justa-causa.
Então, no trabalho subordinado, o empregador vai
organizar, vai coordenar aquela prestação com as outras.
No trabalho autónomo, as coisas passam-se de maneira
diferente. Ex.: quando alguém vai a um alfaiate mandar
fazer um fato (isto é considerado um contrato de
empreitada), vai dizer como quer o fato, mas não vai
interferir na maneira como o alfaiate vai fazer o fato.
Podemos então dizer que no trabalho subordinado se
assume uma obrigação de meios e no trabalho
autónomo uma obrigação de resultados?

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Entende-se que não deve ser esta a fronteira. Ex.: médico
ou advogado de uma empresa. São trabalhadores
subordinados mas o empregador não pode dar ordens no
cumprimento da prestação a que estes se obrigam. Eles têm
autonomia técnica.
Vamos assim que a fronteira se torna ténue.
Podemos então dizer que a subordinação jurídica é
compatível com a autonomia técnica.
→ no contrato de trabalho o trabalhador assume uma
obrigação que tem que ser concretizada a par e passo
O trabalhador vai fazer dentro de certos limites aquilo que o
empregador lhe mandar. Se for um contrato por tempo
indeterminado, as partes não sabem em rigor, o que o
trabalhador vai fazer. O objecto do contrato é amplo, o
trabalhador não pode determinar exactamente aquilo a que
se vai obrigar.
Autor Italiano – o trabalhador pelo contrato de trabalho
fica num estado de sujeição a que se contrapõe o direito
potestativo de o empregador estabelecer o objecto da
prestação. Esta posição é pouco acolhida na doutrina, mas
Menezes Cordeiro tem entendimento semelhante. Para
este autor o trabalhador obriga-se a estar à disposição. Ex.:
um professor está pronto para dar aulas mas não há maneira
de abrir a porta da sala, logo não dá a aula. Segundo esta
doutrina, o trabalhador (professor) estava disponível,
portanto a sua prestação foi realizada tendo direito à
retribuição.
Uma outra corrente defende que a actividade tem de ser
realizada. Assim atendendo ao exemplo acima citado, o
trabalhador não realizou a prestação, embora estivesse
disponível.
Surge agora a questão do dever de ocupação efectiva.
Ex.: A contrata um trabalhador e sistematicamente paga ao
fim do mês, mas não lhe dá nada para fazer.
Alguma doutrina estrangeira e entre nós Nunes de
Carvalho entende que não há violação de nenhum direito. O
trabalhador está a ser pago. Se o empregador não usa a
prestação a que tem direito é problema seu.

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Por outro lado, a doutrina maioritária, com a qual
concorda o prof. Júlio Gomes, entende que este
comportamento é contrário à boa fé e que há uma violação
do dever de ocupação do trabalhador. Segundo esta
doutrina todo o trabalhador tem direito não só à retribuição,
mas também ao seu trabalho. Entendem que o trabalho
serve também para a realização da pessoa.
Um entendimento intermédio entende que só certos
trabalhadores são prejudicados. Por exemplo jogadores de
futebol que se não jogarem vêm o seu crédito diminuído,
perdem valor de mercado.

Aula 2

As situações de simulação são possíveis. É possível a


entidade patronal e o trabalhador simularem que não se
trata de um contrato de trabalho, mas sim de um contrato
de trabalho autónomo ou de prestação de serviços. Também,
embora mais raramente, é possível haver uma simulação em
sentido inverso: celebrar-se um contrato que é
genuinamente uma prestação de serviços mas dissimulado
de um contrato de trabalho.
A simulação relativa ocorre por 2 razões:
Relativamente ao contrato de trabalho disfarçado,
dissimulado, oculto, e quando o contrato aparente é um
contrato de prestação de serviços (que é o mais frequente),
ele ocorre porque a entidade patronal tem interesse em
escapar às normas legais do direito do trabalho, sendo estas
normas em grande medida protectoras. Estas normas têm
de característico proteger uma das partes da relação, a
normalmente considerada mais fraca: o trabalhador.
Estas normas estabelecem muitas vezes mínimos legais,
podendo ser derrogadas para melhor, designadamente o
contrato individual de trabalho, e até em certos casos para
pior, mas no seu todo o direito de trabalho é um direito
protector. Significa isto que se a entidade patronal conseguir
fazer passar um contrato de trabalho por prestação de
serviços não tem que conceder férias, não é abrangido pela
protecção contra despedimentos, nem pelas normas de

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licença de parto, nem se aplica o regime de suspensão de
contrato por doença. Se, pelo contrário, houver contrato de
trabalho todas estas normas protectoras de direito do
trabalho se aplicam.
Há, assim, um interesse próprio do empregador em tentar
escapar às normas do direito do trabalho.
Embora mais raramente, também acontece o contrário.
Também sucede que haja um contrato de trabalho aparente,
que na prática disfarça um contrato de prestação de serviços
ou até uma mera simulação absoluta (em que por trás do
contrato de trabalho não há contrato nenhum). Estas
simulações são mais raras mas ocorrem por conluio entre
duas pessoas para criarem a aparência de contrato de
trabalho para efectuar descontos para a segurança social,
para que o pseudo trabalhador venha a beneficiar de uma
protecção de regime de segurança social.
Um outro fenómeno que ocorre com frequência é que um
trabalhador seja contratado como trabalhador autónomo
mas, gradualmente, a pouco e pouco, o seu contrato vai
sofrer uma metamorfose e vai passar a ser um contrato
de trabalho subordinado. No fundo, se o código civil o
permitisse, poderíamos dizer que seria um fenómeno de
locação tácita.
Ex: um trabalhador que é contratado como médico da
empresa e que inicialmente é contratado apenas por um dia
da semana, por X horas. À partida, não é um contrato de
trabalho. Embora não haja na lei portuguesa qualquer limite
mínimo de horas de trabalho por semana, embora exista um
limite máximo, este nº exíguo de horas é um indício a que
normalmente os tribunais atendem para dizer que não há
contrato de trabalho subordinado, sobretudo se este médico
tiver outros clientes. Então, tradicionalmente, dir-se-á que é
um trabalhador autónomo. Mas se a pouco e pouco este
trabalhador passar a trabalhar 2, 3 dias por semana, ou
finalmente, todos os dias, o trabalhador vai acedendo e
aceitando esta transformação do contrato e de repente o
trabalhador tem um horário, está sujeito por exemplo a que
seja a entidade (para não chamar já de entidade patronal) a
dizer quais são os doentes que ele vai tratar. Ora, num casos

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destes, nós podemos gradualmente falar num contrato de
trabalho, pois gradualmente se inseriu na estrutura
organizatória da empresa.
Podemos pois ter contratos de trabalho autónomos que se
transformam em subordinados, sem que isto seja um
fenómeno fraudulento.
Quando é que se está face a um trabalhador
autónomo e quando é que se está face a um
trabalhador subordinado?
O método que a jurisprudência utiliza é o método
indiciário, em que se recorre a um feixe de indícios, que são
objecto de um juízo complexivo global, isto é, a
jurisprudência pesa o conjunto de indícios para os casos
duvidosos (aqueles em que não seja seguro à partida dizer
se é ou não um contrato de trabalho).
Nenhum destes indícios é decisivo per si. É pois um juízo
global que dá uma grande margem de manobra, ou seja,
uma margem acentuada de discricionariedade aos tribunais,
sendo este o lado negativo deste método indiciário,
traduzindo-se numa certa incerteza que este método
potencia. O lado positivo é a elasticidade deste método que
permite afirmar a existência de contratos de trabalho
subordinado a situações novas, situações que não se
colocavam anteriormente.
Tradicionalmente, os indícios apontados são:
Existência de um horário de trabalho – existência de
uma hora de entrada e uma hora de saída com a
realização de intervalos. Porque é que é um indício de
contrato de trabalho? Porque num contrato de trabalhado
subordinado, o trabalhador, normalmente, não se obriga a
um certo resultado mas sim a trabalhar durante
determinado tempo, sob as ordens e a direcção da
entidade patronal.
Existência de um local de trabalho definido,
normalmente nas instalações da empresa. Embora haja
trabalhadores subordinados que trabalham fora das
instalações da empresa, sem controlo directo de
hierarquia (ex: vendedores), em princípio se um
trabalhador trabalha nas instalações da empresa da

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entidade patronal, isto é um indício de que o trabalhador
trabalha sujeito à disciplina, às ordens, às instruções da
entidade patronal (alemães utilizavam a expressão de
“poder da casa”). A este indício contrapõe-se o trabalho
no domicílio não sujeito a horário de trabalho.
Existência de uma retribuição certa, calculada em
função do tempo de trabalho – se eu ganhar X por
hora, este factor é um indício de que eu sou um
trabalhador subordinado. Porquê? Porque é normalmente
o trabalhador autónomo que recebe por unidade. Ex: o
empreiteiro recebe por produto. Embora não seja forçoso,
é um indício de contrato de trabalho subordinado, embora
um trabalhador subordinado possa receber em função do
resultado quando, por exemplo, receba à peça, à tarefa,
por comissões do produto das vendas.
Propriedade dos meios de produção – quem dispõe ou
quem coloca à disposição os meios de produção é o
empregador (não tem que ter exactamente a propriedade,
podendo ter, por ex, o usufruto desses meios, um contrato
de leasing, etc). O que interessa sublinhar é que é o
empregador quem coloca à disposição do trabalhador os
instrumentos com que ele trabalha.
Muitas vezes nos jornais podemos constatar anúncios que
dizem: “procura-se vendedor com viatura própria”. Este tipo
de anúncios não tem a ver com o facto de a empresa ser
pobre e que não disponha de viaturas, está lá porque se o
vendedor dispuser de viatura própria, podemos ver aqui um
indicio de que não há contrato de trabalho, mas sim um
contrato de prestação de serviços. Os instrumentos de
produção não são disponibilizados ao trabalhador, devendo
ele trazer os seus. Mais uma vez, este indício não é forçoso.
É frequente em certas profissões que alguns trabalhadores
tenham alguns apetrechos, alguns instrumentos de trabalho
e que não deixam, por isso, de ser trabalhadores
subordinados mas é tradicionalmente um indício de um
trabalho subordinado.
Por vezes indicam-se outros indícios mas o seu valor é
bastante mais duvidoso e controverso como, por ex, a
exclusividade, mas não é pacífico pois o trabalhador pode

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trabalhar para mais de uma empresa, para várias empresas
em simultâneo, desde que não haja concorrência entre elas,
ou melhor, mesmo que sejam actividades concorrentes,
desde que as suas funções não impliquem qualquer perigo
de concorrência. Um empregado de limpeza pode trabalhar
em duas empresas concorrentes pois as suas funções não
envolvem perigo de concorrência. Importa reter que a ideia
de exclusividade é controversa porque, por um lado, os
trabalhadores subordinados podem estar em situação de ? o
emprego, e por outro lado, esta ideia parece basear-se na
noção que é trabalhador subordinado quem trabalha para
uma pessoa específica e é trabalhador autónomo quem está
no mercado a oferecer os seus serviços a uma pluralidade de
pessoas. É controversa mas alguma jurisprudência tem
aceite que a exclusividade é um indício de trabalho
subordinado.
Também há quem diga que é indício de contrato de
trabalho subordinado o estar-se abrangido por um seguro
contra acidentes de trabalho mas Prof. Dr. Júlio Gomes
não concorda desde logo porque esse trabalhador pode ser
autónomo e mesmo assim estar protegido por este regime,
designadamente porque este regime se aplica aos
trabalhadores economicamente dependentes, mesmo sem
subordinação jurídica.
Há também quem envoque como indicio os descontos em
matéria fiscal mas Prof. Dr. Júlio Gomes também não
concorda porque não é pelo facto de a entidade patronal não
fazer descontos que eu deixo de ser um trabalhador
subordinado. Quando muito, poderá funcionar na positiva: se
a entidade patronal fizer descontos como se eu fosse um
trabalhador subordinado poderá funcionar como um indicio
de que sou efectivamente trabalhador subordinado.
Outra questão que importa tratar é o valor do nome iuris
dado ao contrato pelas partes. As partes podem chamar ao
contrato um contrato de prestação de serviços. Isto não é
irrelevante mas não é decisivo. Não é o nome que as partes
dão ao contrato que é em ultima análise decisivo. Um
contrato pode começar por ser um contrato de prestação
serviços e ter uma cláusula que permita dizer que de facto é

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um contrato de serviços mas o que realmente importa é o
modo como o contrato é executado. Não significa que não
valha a autonomia de vontade só que não basta que o
digam, sendo preciso que o façam, que na prática aquele
não seja um contrato de trabalho. As partes não dispõem,
por elas, da qualificação jurídica do contrato. As partes não
podem proibir o juiz de olhar a realidade e dizer que é um
contrato que genuinamente apresenta traços de
subordinação jurídica porque a entidade patronal dá ordens
concretas quanto à execução da prestação.
As partes podem optar por não celebrar nenhum contrato
de trabalho e sim uma prestação de serviços mas essa
opção tem que se traduzir no modo concreto como o
contrato é executado. O que as partes não podem fazer é
afastar a qualificação jurídica de contrato de trabalho. O que
interessa não é a vontade declarada mas a vontade real, tal
como ela se concretiza na execução do contrato.
O ónus da prova de que há contrato de trabalho cabe ao
trabalhador, cabe-lhe demonstrar que tem um contrato de
trabalho, a não ser que funcione a presunção do artº 12º
CT.
Um outro aspecto a ter em conta é que os indícios devem
ser avaliados no seu todo, complexivamente, tendo que ser
pesados na balança e nenhum deles é só por si decisivo. O
peso relativo dos indícios pode variar consoante o caso
concreto.
Ex: m regra, é indício de contrato de trabalho a existência de
um horário assim como o trabalhar-se nas instalações da
empresa, mas no caso concreto estes dois indícios podem
ser extremamente fracos. Um pintor para pintar uma parede
só o pode fazer onde a parede se encontra, o que significa
que há certos trabalhos em que o local não é indício de
quase nada porque não é possível fazê-lo noutro sítio.
Quando o local tem que ser aquele, o que é que o lugar
prova? Nada. Normalmente, a existência de um horário de
trabalho é um indício de trabalho subordinado mas por
exemplo quando se discute a qualificação jurídica de
contratos de trabalho de professores muitas vezes se repete
a existência de um horário como indício. Que professor

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poderá não ter um horário? É inevitável que tenha. Aqui o
pesaria seria mais outras coisas como o horário de
atendimento, etc.
Em suma, estes requisitos não podem ser aplicados
mecanicamente, tendo que no caso concreto ver-se se a
natureza das funções faz variar o peso relativo dos indícios.

Outro aspecto a ter em conta é a possibilidade de existência


do que na doutrina italiana se chama cláusulas de estilo.
Talvez seja mais simples explicar no que consistem estas
cláusulas com dois exemplos. Um dos exemplos que fez
correr mais tinta sobre a qualificação de contrato de
trabalho como autónomo ou subordinado foi um caso de
contratos de estafetas que realizavam pequenos serviços de
transporte de mercadorias e mensagens e que tinham nos
seus contratos uma cláusula que dizia o seguinte: “o
trabalhador pode aceitar ou recusar cada serviço em
concreto e é pago por cada serviço que realize”. Ora, o
receber por serviço é indício de trabalho autónomo mas não
é decisivo. O que seria decisivo é a possibilidade de escolher
os serviços que se fazem. O trabalhador subordinado não
tem esta possibilidade, tendo que executar as funções para
que foi contratado e que constam do objecto do contrato e
até em certos casos é obrigado a realizar funções que nem
sequer cabem no objecto do contrato. No fundo, não tem
liberdade de escolher serviços, pois cabendo no objecto do
contrato o que lhe é exigido, ele tem dever de obediência e,
não cabendo, não terá que É obedecer. É típico do contrato
de trabalho autónomo esta liberdade de escolher. Isto
implicava que o estafeta seria qualificado automaticamente
de trabalhador autónomo mas o interessante é que nesta
empresa o único trabalhador que recusou fazer um serviço
foi despedido. Isto é o que a doutrina italiana chama de
cláusula de estilo, uma cláusula para ordenamentar o
contrato. São cláusulas fumo que servem para mistificar,
para enganar. É uma cláusula que está lá mecanicamente
mas as partes sabem que não é para levar a sério.
Quando há cláusulas destas temos que ver se a cláusula é
aplicada ou não.

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Ex: na jurisprudência portuguesa, ocorreu a seguinte
situação: numa cláusula de um contrato de ensino privado,
um professor tinha a possibilidade de se fazer substituir por
um colega à sua escolha com a mesma qualificação
profissional até ao máximo de 25% das aulas. Mas esta
cláusula era uma arma de 2 gumes, servia também para
dizer que isto não é um contrato de trabalho porque de
acordo com a visão tradicional, o trabalhador tem que ser
ele próprio a realizar a prestação. Um trabalhador
subordinado não pode recorrer a auxiliares escolhidos por
ele, tendo que ser ele próprio a realizar a prestação, não se
podendo fazer substituir na execução da prestação. Isto está
a ser cada vez mais contestado. Em Espanha, por exemplo, o
estatuto dos trabalhadores admite expressamente que o
trabalhador subordinado recorra a auxiliares e em certos
casos em que as funções não são infungíveis não se vê
porque é que uma empregada de limpeza não se possa fazer
substituir por outra empregada de limpeza num determinado
número de horas sem que isso ponha em causa o contrato
de trabalho.
Sendo assim, esta cláusula, se de facto for aplicada,
descaracteriza o contrato de trabalho, passando este a ser
trabalho autónomo.

Classificações possíveis do contrato de trabalho:

Se tentarmos qualificar o contrato de trabalho à luz das


regras do direito civil, que conclusões podemos tirar?

O contrato de trabalho é um contrato consensual. Em


regra, não se exige qualquer forma especial para a
celebração do contrato de trabalho (embora existam
algumas excepções), mas apenas o consenso. A regra é a
da liberdade de forma. Quando se houve um leigo dizer
“eu não tenho contrato.Trabalho para A há vários anos
mas não tenho contrato”, isto na maior parte das vezes
não é verdade. Ele tem um contrato de trabalho, mas um

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contrato que se formou tacitamente. O contrato de
trabalho não é um contrato formal, mas sim consensual.
Se alguém for trabalhar para uma obra e receber ao fim
da semana ou do mês uma remuneração, tem um
contrato de trabalho.

É também um contrato oneroso, tendo que


necessariamente haver uma retribuição.

É um contrato sinalagmático, embora o sinalagma esteja


em crise. Mas, tradicionalmente, diz-se que é um contrato
sinalagmático quer no seu lado funcional quer no seu lado
genético. É um contrato típico de fazer para receber. O
trabalhador realiza a sua prestação para ser pago e as
prestações são a causa uma da outra. Há aqui, portanto,
um sinalagma. O problema está em que o sinalagma está
a esvanecer-se em certa medida.
Prima facie, diz-se que o sinalagma existe entre o
trabalho e a retribuição. O salário é a contrapartida do
trabalho e vice-versa. Mas hoje o sinalagma não é
assim tão simples. Não é apenas o trabalho e a
retribuição. É isto mas também o dever de formação
profissional e uma série de outros deveres que o
empregador tem.

O problema básico é outro: cada vez há mais situações


em que o trabalhador aufere uma retribuição sem
trabalhar como, por exemplo, nas férias. Se o
sinalagma fosse prefeito, não havendo trabalho, não
haveria retribuição. Nas férias eu recebo retribuição e
não trabalho, assim como há uma série de faltas
justificadas em que se mantém a retribuição (ex: as
faltas dadas por luto, por casamento), o que significa
que o sinalagma não está a funcionar inteiramente,
tendo desvios.
Pode dizer-se que nas férias o desvio é apenas aparente
porque o facto de eu receber a retribuição durante as
férias é simplesmente uma outra formula de cálculo da
retribuição e de pagamento diferente, isto é, em vez de

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receber 11 meses (que é o que eu trabalho), recebo na
prática 12 meses mais o
subsidio de natal. Mas trata-se de um modo diferente de
calcular a retribuição,
por razões sociais. Em vez de dividir por 12, divide-se
por 14 meses o que se
ganha por ano, daí que há quem diga que o sinalagma
funciona, sendo um
desvio aparent
Já não se pode dizer o mesmo quanto às faltas
justificadas: de facto, recebo a
retribuição sem trabalhar. Mas não é só aqui que o
sinalagma está em crise. É
muito duvidosa a excepção de não cumprimento no
contrato de trabalho: há
autores que a admitem e há outros autores que a
negam. E, de facto, há várias
razões para hesitar. Por exemplo, a entidade patronal
não deve recorrer à
excepção de não cumprimento porque já tem a
panóplia de sanções
disciplinares para reagir face a incumprimentos
contratuais, não precisando da
excepção de não cumprimento. Do lado do
trabalhador, parece que só se
permite a suspensão do contrato de trabalho por
iniciativa do trabalhador por
falta de pagamento das retribuições, podendo ser
vistas como interdição da
excepção de não cumprimento. E mais ainda uma
excepção de não
cumprimento exercida por vários trabalhadores é
extremamente difícil de
distinguir de uma greve (abstenção de trabalho). Que
sentido faria a lei exigir
certos requisitos para a greve e ao mesmo tempo
permitir uma excepção de não
cumprimento?

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É uma figura extremamente controversa no contrato
de trabalho.

É um contrato fiduciário – significa que é um contrato


assente na confiança mútua.
Pedro Romano Martínez defende que as fontes do
contrato de trabalho se encontram no direito romano.
Prof. Dr. Júlio Gomes concorda com Prof. Rosário
Ramalho, defendendo que o contrato de trabalho é
produto da revolução industrial (séc. XIX).
Para quem entenda que as raízes do contrato de
trabalho remontam à época romana e à Idade Média,
faz sentido acentuar esta ideia da confiança.
Para muitos autores, na maior parte das vezes, o
trabalhador é contratado com base nas suas qualidades
pessoais, daí ser uma prestação infungível. O
trabalhador obriga-se a uma prestação de facto e a
uma prestação pessoal, daí aquela ideia que o
trabalhador não se poderia fazer substituir por ninguém
na execução do seu trabalho. Eu contratei A, não
contratei B ou C.
Esta ideia de que se trata de uma prestação contratual
fiduciária é até certo ponto verdadeira, mas só até
certo ponto. Há contratos de trabalho marcadamente
fiduciários. A própria lei faz menção a relações
especiais de confiança, a cargos de confiança. Por
exemplo, cargos de caixa, contabilista, pessoas que
lidam com grandes quantias em dinheiro, etc, é
possível que se diga que se trata de cargos fiduciários,
cargos com um acentuado nível de confiança.

Mas o comum dos trabalhadores, por exemplo, aquele que é


contratado como operário numa fábrica não se espera nada
de especial em termos de confiança, espera-se o que se
espera de qualquer “bom pai de família” naquela situação
concreta. Não se espera dele nenhum especial dever de
lealdade, não há com ele uma especial relação de confiança.
Dizer-se que o contrato de trabalho é um contrato fiduciário
é uma meia verdade porque é verdade para alguns contratos

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de trabalho mas não para todos. Há contratos em que existe
essa relação de confiança mas há contratos de trabalho em
que ela é insubsistente. De qualquer modo esta ideia
assenta numa relação pessoal entre trabalhador e
empregador e que teve a sua época, havendo ainda hoje
autores que a defendem. Houve inclusive autores na
Alemanha que defenderam que a retribuição do trabalho era
uma relação de comunhão de interesses pessoal, uma
relação que criava vínculos pessoais entre o empregador e a
entidade patronal. Um autor do séc XIX chegou mesmo a
comparar o contrato de trabalho a um contrato de
casamento.
O contrato de trabalho é marcado por uma oposição de
interesses. No essencial, os interesses das partes num
contrato de trabalho são interesses contrastantes. Quando a
lei alude ao “interesse da empresa”, o que é este interesse?
Para já é curioso esta alusão à empresa. O empregador não
tem que ser uma empresa! A existência de empresa com a
sua organização tem um reflexo na relação laboral. Quando
discutimos o que é o interesse da empresa há respostas
absolutamente distintas na doutrina que traduzem a
diferente concepção da relação de trabalho. Há autores que
dizem que não existe o interesse da empresa mas sim o
interesse do empresário. Portanto o interesse da empresa é
o que o empresário disser num momento concreto.
Defendem essas teses todos os autores de orientação
marxista. Todos os autores que admitem que existe os
interesses do empregador e os interesses do trabalhador,
sendo estes contrastantes, acabam por dizer que não há
interesse em comum.
Pelo contrário, há outros autores que defendem uma
comunhão de interesses quase idílica, que os interesses do
trabalhador e os interesses do empregador são
essencialmente convergentes.
Prof. Dr. Júlio Gomes acha que a verdade está algures no
meio termo: acha que a relação laboral é rasgada por uma
oposição de interesses. Basta pensar nisto: o trabalhador
quer vender a sua força de trabalho (o seu tempo de vida
dizem alguns autores) pelo melhor preço possível, pelo

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melhor salário; a entidade patronal quer pagar o salário mais
reduzido possível. Não há, pois qualquer possibilidade de
comunhão de interesses.
Há evidentemente um conflito!

A relação laboral é um contrato relacional, havendo


espaços de comunhão ou pelo menos de cooperação. Esta
cooperação existe em vários momentos, por exemplo, o
trabalhador não se obriga apenas a executar a prestação,
obriga-se também a executar a prestação tendo em
atenção o interesse que o credor tem nela. Isso implica
que o trabalhador ao executar a prestação tem que ter em
conta o modo como ela se combina com as restantes
prestações de trabalho e com os restantes factores de
produção. Não é por acaso que uma das modalidades da
greve, as greves de zelo, consistem em o trabalhador
realizar a prestação mas realizando-a com excesso de
cuidado, de tal modo que ela se torna inútil. Por isso, o
trabalhador quando executa a sua prestação tem de
colaborar com o empregador, tem que ter em conta o que
é que o credor quer com ela e tem que fazê-lo com um
cumprimento inteligente, o que significa que tem que o
fazer de acordo com a boa fé, advertindo o credor de
eventuais riscos. Estes elementos de cooperação cabem
todos na ideia de que a empresa é até certo ponto uma
coisa comum. Mesmo na perspectiva católica há um
elemento de bem comum. A empresa não é apenas do
empresário, havendo uma responsabilidade social na sua
propriedade e a empresa é feita de pessoas, e não apenas
de coisas, o que significa que estas têm um projecto até
certo ponto comum.
O Artº 12º CT – é uma das novidades do código mas
quanto ao professor não devia existir. Além de inútil, pode
ser perigosa. Este método indiciário que se utiliza para
distinguir nos casos duvidosos os contratos de trabalho
autónomo e subordinado tem algumas dificuldades.
Em alguns países, designadamente em Espanha, existe de
facto uma presunção de contrato de trabalho só que a

17
presunção na lei espanhola diverge da nossa como mais à
frente vamos constatar.
O código decidiu inserir uma presunção neste artigo 12º,
tendo estes indícios que se verificar cumulativamente para
haver contrato de trabalho subordinado. Porque é que esta
presunção é inútil? Antes de haver esta presunção, o
trabalhador tinha que fazer prova dos indícios e o juiz
decidia qual o prato da balança a que dava mais peso. Agora
o que acontece? Acontece que se o trabalhador conseguir
provar tudo isto presume-se que tem o contrato de trabalho.
Ora, uma presunção existe para facilitar a prova.
Normalmente uma presunção consiste em tornar suficiente
uma prova que normalmente não o bastaria.
Ex: No direito da família presume-se que o marido da mãe
é o pai da criança. Sem esta presunção, o ser o marido da
mãe era irrelevante para a paternidade, não significaria que
fosse o pai da criança. Quer isto dizer que é por causa dessa
presunção que esse factor, o ser o marido da mãe, que só
por si seria irrelevante, é uma presunção ilidível.
A presunção espanhola de contrato de trabalho diz apenas
isto: “presume-se que as partes celebraram um contrato de
trabalho sempre que: a) o trabalhador está inserido na
estrutura organizativa e é beneficiário de uma actividade”.
Isto é uma presunção!
O artº 12º não facilita em nada a prova, pelo contrário, é
preciso provar tudo isto (todas as alíneas), inclusive a al.e)
que nunca foi um indicio para se presumir o contrato de
trabalho. Ora, se eu provar que ando como um pato, nado
como um pato, falo como um pato, a verdade é que não
posso ser outra coisa senão um pato.
Menezes Leitão defende que esta presunção é ilidivel.
Claro que formalmente é ilidivel se nada diz na norma, mas
na prática se eu conseguir demonstrar tudo isto, o que é que
eu posso ser se não um trabalhador subordinado?? Até é
quase impossível ilidir a presunção. Este artigo em nada
ajuda o trabalhador que tem de provar um contrato de
trabalho porque se presume que ele tem contrato de
trabalho depois de ele provar todos os indícios que são

18
necessários para que ele tenha contrato de trabalho. Ora
muito obrigado!!!
Esta presunção foi inserida pelo anterior governo e resultou
de uma exigência da UGT, que aceitou não avançar para a
greve geral se o código tivesse uma presunção de contrato
de trabalho.
Há um risco sério: isto pode ser lido à contrario, daí ser uma
norma perigosa. Os indícios são avaliados no seu todo. Pode
haver indícios contraditórios e o juiz vai pesar no prato da
balança estes indícios. Se não se verificarem alguns destes
indícios, há o perigo de os juizes começarem a pensar que se
estes são exigidos cumulativamente para haver a presunção
de contrato de trabalho, como é que se vão decidir pela
verificação apenas de alguns? Como é que o juiz se vai
bastar que para que haja contrato de trabalho que alguns
indícios estejam presentes e outros não? Não haverá um
paradoxo ao exigir que para que haja presunção que todos
os indícios estejam presentes?
Há este risco!!
Ainda para mais a al. E) nunca correspondeu a um indício.
Não há nada que impeça que no nosso sistema eu tenha um
contrato de trabalho por uma semana...Aliás no contrato
artístico, isto até é frequente – contratos por 3, 4 meses...
Qual é o caso que o professor pensa que talvez exista esta
presunção? Em primeiro lugar, os casos em que parece que
não pode haver contrato de trabalho. Parte da doutrina
defende o caso de administrador de sociedades anónimas –
artº do CSC que diz expressamente que estes
administradores não podem ter contrato de prestação de
serviços com a sociedade.
Há um caso que mostra como uma presunção nem
sempre funciona: em França colocou-se recentemente um
problema relativo à qualificação do trabalho em que uma
associação que se dedica à reabilitação de
toxicodependentes pelo trabalho.
Basicamente, a associação contrata-os, eles recebem
algum dinheiro e devem em contrapartida, por exemplo,
recolher material para reciclar, etc. Serão trabalhadores
subordinados? Curiosamente, o dinheiro que um dos

19
trabalhadores ganhava ultrapassava o “dinheiro de bolso”.
Ele recebia ordens, trabalhava sob a direcção de uma outra
pessoa, etc, mas o tribunal francês entendeu que não havia
contrato de trabalho como também entendeu que não há
contrato de trabalho em associações humanitárias (ex:
médicos sem fronteiras) pois nesses casos não havia
sinalagma, mas sim uma contribuição com o trabalho para
um esforço solidário. De certa forma foi o que a nossa
jurisprudência já decidiu em relação à qualificação dos
contratos que uma freira tenha com a sua Ordem religiosa.
Realmente a resposta é não porque em rigor a importância que lhe é paga
não é título de retribuição e há aqui um contrato de comunhão de vida que
ultrapassa em muito o contrato de trabalho. É um contrato quase com um
fim ideal. O padre não realiza o trabalho para a Ordem para receber a
contrapartida mas sim para conseguir a um “lugar no céu”. A ideia básica é
que há uma comunhão de vida que ultrapassa o sinalagma próprio do
contrato de trabalho mas esta justificação levanta muitos problemas. Então
será possível um contrato de trabalho com a mulher? É possível que a
mulher seja trabalhadora subordinada do marido? E é possível que haja um
contrato de trabalho subordinado entre marido e mulher para o exercício das
funções domésticas da mulher? Também têm uma comunhão de vida!! Será
fraude à lei? Há certas situações de prestações de fim de trabalho, de
comunhões de interesses às quais repugna a classificação de contrato de
trabalho, mesmo que se possa afirmar que haja horário de trabalho, ordens,
etc.

Aula 3
Retribuição:
O contrato de trabalho, é um contrato necessariamente
oneroso, a retribuição é por isso um elemento essencial do
contrato de trabalho e a obrigação principal do empregador
é a de pagar pontualmente a retribuição, pelo menos é essa
a visão tradicional. A retribuição vem regulada no Cód. de
trabalho nos artigos 249º e ss.
A retribuição apresenta três características essenciais: em
primeiro lugar é a contrapartida do trabalho. No sinalagma
que caracteriza o contrato de trabalho, para a visão
dominante, está de uma lado a prestação de trabalho pelo
trabalhador e do outro lado a retribuição. Há hoje autores

20
que defendem uma visão diferente do sinalagma, entendem
em que para lá da retribuição a entidade patronal também
se obriga por exemplo, à formação profissional, outros
entendem que o trabalhador não se limita a prestar uma
trabalho, mas um trabalho como profissional de forma que
invocam a chamada profissionalidade. São visões novas das
quais o Prof. discorda, para ele o sinalagma estabelece-se
entre trabalho e retribuição, visão tradicional.
A retribuição é a contrapartida do trabalho, o que significa
que pode haver determinadas importâncias atribuídas pela
entidade empregadora ao trabalhador, que não sejam
retribuição, porque por exemplo, podem não ser
contrapartida do trabalho, podem ser contrapartida de uma
especial penosidade, de um especial risco associado ao
trabalho.
Para uma parte da doutrina, o subsídio de risco não é
retribuição, por não ser propriamente contrapartida do
trabalho, antes é contrapartida das especiais condições em
que o trabalho se desenrola, dum risco inerente ao trabalho,
a partida esta posição é doutrina dominante.
Em segundo lugar a retribuição é obrigatória, para que uma
prestação seja retribuição tem de haver uma
obrigatoriedade por parte do empregador de a realizar. Pode
resultar desde logo do contrato de trabalho, em que este
prevê o montante de a retribuição, ainda que não seja
necessário que o preveja. Pode ter uma fonte na lei, como é
o caso do salário mínimo. Frequentemente a retribuição terá
a sua fonte, ou melhor será obrigatória por força duma
convenção colectiva ( C.C. ). Se existe uma C.C. que vincula
aquela empresa, seja um contrato colectivo seja uma
acordo empresa, se existe uma C.C. que vincula aquela
empresa directamente ou por extensão, a fonte da
obrigatoriedade da retribuição será a C. C.. A retribuição
pode ainda ser obrigatória por força dos usos, a lei di-lo
expressamente, art. 249ºnº1C.Trab. os usos da empresa
podem determinar que uma determinada prestação é
retribuição.
Em terceiro lugar, a retribuição é também periódica, a
retribuição é paga periodicamente, em função de um certo

21
período de tempo, no nosso país é normal que a retribuição
seja paga ao mês, mas pode ser paga à semana, à jornada,
comum no trabalho rural, etc.. o art. 249º consagra no n.º 3
uma presunção ilidível de que qualquer prestação efectuada
pela entidade patronal ao trabalhador é até prova em
contrário retribuição, esta presunção é importante para
qualificar uma prestação como retribuição ou não.
A retribuição em Portugal pode ser certa, variável ou mista,
vide art. 251º C. Trab.. A retribuição certa é uma retribuição
calculada em função do tempo de trabalho, art. 252ºnº1, x
por hora, é um dos indícios do contrato de trabalho a
retribuição certa. A lei permite uma retribuição diferente, em
função do resultado. A retribuição variável em função do
resultado pode ser, p. exmpl. por comissões, comissões nas
vendas, se um vendedor receber x % sobre o produto das
vendas, não há duvidas para a doutrina e jurisprudência, é
inequivocamente retribuição. As comissões têm uma
natureza retributiva, do mesmo modo o trabalhador pode ser
remunerado à peça ou à tarefa. Hoje o código vem dizer, art.
252ºnº4, a lei anterior não o dizia embora já se defendesse
isso que resultava dos princípios gerais, que um trabalhador
subordinado não pode ter uma retribuição inteiramente
variável, tem que receber em cada mês pelo menos o salário
mínimo. Assim um vendedor por comissões em que
concluímos ser um trabalhador subordinado, ele tem sempre
direito ao salário mínimo mesmo que não venda nada, caso
contrário estaríamos a imputar ao trabalhador a totalidade
do risco da empresa, e o risco da empresa deve ser
suportado no essencial pelo empregado.
A retribuição pode também ser mista, é aquela que terá
uma componente fixa, certa em função do tempo e um
componente variável, o trabalhador recebe 100 mais 1 %
sobre o produto das vendas, portanto uma parte certa em
função do tempo e uma parte variável em função do
resultado conseguido.
O art. 252ºnº2, diz-nos que para determinar o valor da
retribuição variável, toma-se como tal a média dos valores
que o trabalhador recebeu o tinha direito a receber nos
últimos doze meses ou no tempo de execução do trabalho

22
se não tiver durado doze meses. O art. 253º é um artigo
programático, diz-nos que o empregador deve procurar
orientar a retribuição dos seus trabalhadores, no sentido de
incentivar os trabalhadores a aumentarem os níveis de
produtividade. Não é um dever jurídico é mais uma
orientação, deveria adoptar as chamadas retribuições
incentivantes, nós não temos ao contrário de outros países,
ap. exp. A obrigação de retribuir aos trabalhadores nas
empresas com certa dimensão, a frança tem a obrigação de
uma participação nos lucros, há países onde é obrigatório
conceder aos trabalhadores uma participação nos lucros
desde que a empresa tenha mais de x trabalhadores, nós
não temos nada disso. Temos apenas uma normas que nos
diz, que na medida do possível, os empregadores deveram
pagar aos trabalhadores tendo em conta a produtividade
destes, se houver aumentos de produtividade deveria haver
aumentos de retribuição. Além disso o nº2 diz que deve Ter
em conta a pessoa do trabalhador, a sua valorização
profissional e as suas qualidades pessoais, no pagamento
da retribuição. Segundo Júlio Gomes este artigo tem apenas
um interesse: é talvez uma demonstração, a outra é a
consagração do salário mínimo na lei, de que a retribuição
não é só a contrapartida do trabalho. Se nós reduzirmos a
retribuição à contrapartida do trabalho, reduzimos então o
contrato de trabalho apenas a um contrato de compra e
venda, consideramos como alguns no passado, Carnelutti
por exemplo, entendemos que o contrato de trabalho é uma
espécie de venda de energias por um preço, ou como diz um
outro autor de venda de um tempo de vida por um preço.
Esta é uma visão mercantilista e redutora do contrato de
trabalho. A retribuição tem de ter em conta, como já dizia
Marx, “ a força de trabalho tem um embrulho de carne e
osso”, e portanto a pessoa do trabalhador está presente na
relação. Há até hoje autores como Supiout que defendem ,
que o objecto do contrato de trabalho é a pessoa do
trabalhador, o corpo laborioso. Sem ir tão longe o que é
certo, é que ninguém nega que o trabalho é uma
manifestação da personalidade, e portanto a retribuição tem
de ter em conta que é uma pessoa que está a trabalhar, não

23
uma máquina, o que significa que a retribuição não deixa de
ser paga por o trabalhador faltar, depende claro da
justificação da falta. Se for uma falta por luto, continua a ser
pago o período de ausência como se houvesse trabalho, o
que explica que haja direito a férias remuneradas, etc..., mas
também explica que o montante da retribuição há-de ser, a
Constituição italiana a nossa de certa forma também o
sugere, o mínimo indispensável para um vida condigna. Não
é portanto apenas uma simples contrapartida do trabalho.
O art. 265º , no nosso sistema não é preciso que a
retribuição esteja prevista no contrato de trabalho, tal
apesar de ser um elemento essencial do contrato de
trabalho, poderíamos até duvidar se estaria concluído o
contrato se não faltaria um elemento essencial para haver
consenso pleno, se haveria já um consenso quando as partes
não chegaram a acordo quanto ao montante da retribuição.
Na falta de critérios do contrato para saber o montante da
retribuição, compete ao julgador fixar a retribuição, terá em
conta a prática da empresa e os usos do sector, acontece
muito o recurso aos usos no sector agrícola onde as partes
não discutem o valor da jornada, simplesmente é o usual na
terra.
O nº2 do 265º, estabelece ainda que compete ao juiz
resolver quaisquer dúvidas sobre a qualificação de
prestações que integram a retribuição. O que significa que
mesmo que uma entidade patronal chame a uma
importância subsídio de almoço, não é por chamar subsídio
de almoço que isto é um subsídio de almoço, é preciso
verificar se é pago como um verdadeiro subsídio de almoço.
Um verdadeiro subsídio almoço, não é pago nos dias em que
a pessoa não se apresenta para trabalhar, o juiz terá de
verificar sempre se por detrás do nome das importâncias, a
realidade destas.

Pagamento da retribuição:
O artigo 267º esclarece que a retribuição tem de ser paga
pelo menos uma parte substancial em dinheiro, metade pelo
menos em dinheiro, art. 267ºnº3, a não ser que outra coisa
resulte de C.C.. Para lá do dinheiro a retribuição pode ser

24
paga em prestações não pecuniárias, designadamente
géneros que se destinam , nº2, à satisfação de necessidades
pessoais do trabalhador ou de sua família, o que significa
que no trabalho agrícola pode ser pago uma parte com
géneros alimentares.
A lei agora esclarece que o pagamento a retribuição pode ser feito em
cheque ou por transferência bancária, nº4 do 267º, implica a necessidade de
o trabalhador abrir uma conta. O Prof. Acha que a solução é prática mas não
justa, houve um caso antes deste código e da lei avulsa que também tinha
preceito idêntico, no Minho em que as trabalhadoras em sempre em
numerário e a entidade patronal decidiu Passar a pagar por transferência
bancária. Acontece que a maior parte delas não tinham conta no banco e só
havia um banco a 10 km. Os bancos cobram pela existência de uma conta, o
que significa que se podia duvidar se os trabalhadores têm um ónus de ter
uma conta num banco, para puderem receber por transferência. Hoje em dia
o trabalhador tem mesmo o ónus de ter uma conta num banco se a entidade
patronal decidir pagar por transferência bancária. A isto acresce as despesas
feitas, nº4 alínea b), com o levantamento, com a conversão de títulos de
crédito, etc, suportadas pelo empregador. Aliás o nº2do 268º, se for
estipulado lugar diverso para receber a retribuição do lugar onde se trabalha,
o tempo que o trabalhador gasta na deslocação é tempo de trabalho, conta
para acidentes de trabalho. A entidade patronal tem filiais, mas paga na
sede, se o trabalhador tiver que ir à sede para receber, este tempo de
deslocação , é tempo de trabalho o que significa que tem de ser pago, e
também conta como tempo de trabalho para efeitos de acidentes de trabalho.
Quanto ao local de cumprimento no art. 268º há uma dúvida
que já existia antes do Código e que vai continuar a existir,
porque infelizmente o legislador que na matéria de
retribuição não foi inovador, podia ter aproveitado para
resolver a seguinte questão: A solução que consta no 268,
que já constava da LCT, em princípio a retribuição é paga no
local onde o trabalhador presta a sua actividade. Esta
solução vale só durante a vigência do contrato ou também
vale uma vez cessado o contrato de trabalho?
Cessa o contrato de trabalho e há retribuições em atraso,
em dívida. A questão que se coloca é a de saber se continua
a valer o critério de que o local de pagamento é o local de
trabalho ou se já não se está no âmbito deste artigo 268º e
se entra directamente para o âmbito do código civil, nas
obrigações pecuniárias, em princípio é o lugar de

25
cumprimento é o domicilio do credor, ao contrário da regra
geral de que o local de cumprimento que é o domicílio do
devedor. As duas soluções têm defensores, têm
jurisprudência num sentido ou noutro, embora talvez se
possa dizer que o 268º vale sobretudo e é o que Júlio gomes
pensa para a vigência do contrato, isto é, terminado o
contrato de trabalho, parece-lhe que se cai na regra geral.
Isto tem importância para decidir quem está em mora. Caso
do agente bancário português que trabalhava em Angola e
depois do 25 de Abril, tendo um quantidade séria de
retribuições me atraso da sua anterior entidade patronal,
que depois foi fundida e deu-se um banco português. Moral
da história quem estava em mora? Era o trabalhador que
não foi a Angola buscar as retribuições em dívida que se
venceriam no seu local de trabalho ou se pelo contrário seria
o banco por não o ter contactado mesmo quando teve
conhecimento do domicílio deste. O Código não o veio
esclarecer, e parece a Júlio Gomes que esta norma se aplica
só na vigência do contrato de trabalho, ainda que com
dúvidas.
O artigo 269º diz-nos que a obrigação de satisfazer a
retribuição vencesse-se por períodos certos e iguais, que
salvo estipulação, são a semana a quinzena ou o mês do
calendário. O cumprimento deve efectuar-se nos dias úteis,
durante o período de trabalho ou imediatamente a seguir a
esse período, a lei aqui pensa em entrega directa. Quando a
retribuição for variável, o trabalhador pode exigir que o
cumprimento se faça em prestações quinzenais. Se a
duração da unidade que serve de base ao cálculo exceder
quinze dias, normalmente será um mês, o trabalhador pode
exigir um pagamento quinzenal. O empregador fica
constituído em mora se o trabalhador, por facto que não lhe
for imputável, não dispuser do montante da retribuição na
data do vencimento.

Importâncias que compõem a retribuição:


Esta matéria é muito avessa a elaborações dogmáticas,
alguns autores até falam da selva retributiva ou do caos
retributivo. Mas em primeiro lugar há uma multiplicidade de

26
importâncias com nomes muito variáveis, que tem a ver com
o facto de esta matéria, ser em grande medida construção
não legal, não doutrinal mas resultar das C.C. A lei regula
importâncias que não são obrigatórias por lei, como por
exemplo o subsídios de almoço, este não é obrigatório por
força da lei, pode ser obrigatório por força da C.C.. Aliás o
próprio subsídio de natal nasceu assim. No fundo a doutrina
pouco mais pode fazer do que tentar dar um pouco de
ordem ao caos, e tentar discutir a qualificação jurídica desta
ou daquela importância. O que significa basicamente que
isto é uma construção da vida e não doutrinal.
Um segundo aspecto é que houve durante muito tempo,
hoje em dia está a abrandar, houve uma multiplicação
destas importâncias e sobretudo, a tentar faze-las passar
como se não fossem retribuição.
Durante muito tempo criaram-se subsídios de deslocação, de
transporte, de almoço, para se tentar dizer que estes
subsídios não eram retribuição. O efeito prático era o de
uma tentativa de fuga ao fisco, o que hoje para o
trabalhador subordinado é inútil, porque o fisco tributa tudo.
Essa motivação desapareceu, hoje em dia regras fiscais
estabelecem que acima de um determinado montante um
subsídio de deslocação é retribuição para efeitos fiscais. Em
contrapartida há outras motivações que subsistem. Uma
delas é que se uma importância não for retribuição há uma
certa flexibilidade, ou seja, a entidade patronal pode retirá-
la unilateralmente. Enquanto que se nós dissermos que isto
é retribuição chegamos à conclusão que não pode ser
reduzido unilateralmente.
Embora nós tenhamos um princípio insipiente na
Constituição “ de trabalho igual salário igual”, desde que não
haja diferenças de natureza qualitativa ou quantitativa do
trabalho, é mais fácil de fugir a este princípio que já não é
muito eficaz, através da multiplicação de subsídios, de
prestações que não se chamam retribuição.
Se um prémio for mesmo um prémio, se não merecer a
qualificação de retribuição, eu posso hoje atribuir um
prémio e amanhã tirá-lo, esta é a grande vantagem da
existência destas importâncias.

27
O conceito de retribuição que estamos aqui a estudar é o
conceito, digamos normal de retribuição, o como dizia
Carmerlin, o conceito de retribuição é um conceito
teleológico, ou seja, o que é retribuição varia consoante o
efeito legal pretendido. Para efeitos de acidentes de trabalho
a noção de retribuição é muito mais ampla que esta. E para
efeitos de aplicação de uma Directiva Comunitária sobre
igualdade salarial de não discriminação em função do sexo,
também a jurisprudência do TJCE, definiu que é um conceito
muito amplo de retribuição, em que estes subsídios são
retribuição para este efeito. Como é para esse efeito, diz o
TJCE, por exemplo, a indemnização por despedimento.
Seria claramente desconforme à Directiva e ao Direito
Comunitário uma norma que estabelecesse um tratamento
diferenciado da indemnização entre homens e mulheres.
Uma discriminação directa deste tipo ninguém faria, mas o
que s e pode tentar fazer e houve tentativas, seria uma
discriminação indirecta. Seria a adopção de um critério
aparentemente neutro, mas que na prática tem efeitos
muito mais penalizadores para um grupo do que para o
outro. Um exemplo já decidido pelo TJCE: se uma norma vier
consagrar que um trabalhador que trabalhe a tempo parcial
não vê o seu tempo de trabalho contado a 100 % por
antiguidade, mas só proporcionalmente. Isto é se há uma
norma que estabelece que um trabalhador que trabalhe a
50%, es se uma norma vier estabelecer que como ele
trabalha a 50% a sua antiguidade também é proporcional –
se eu trabalho um ano a 50% não tenho uma ano, mas sim
meio ano, esta é uma norma discriminatória, porque a maior
parte dos trabalhadores em tempo parcial são mulheres.
Esta é uma norma que prejudicando os trabalhadores em
tempo parcial, vem prejudicar as mulheres, o que significa
que, por outras palavras até as indemnizações que se
pagam, quaisquer subsídios são retribuição para efeitos da
não discriminação em função do sexo. Assim se percebe
que a lei tem uma concepção diferente para efeitos de
acidentes de trabalho, tem uma ainda mais ampla para
efeitos da não discriminação em função do sexo.

28
Elementos que compõem a retribuição:
O Artigo 250º diz que quando as disposições legais,
convencionais ou contratuais não disponham em contrario,
entende-se que a base de cálculo das prestações
complementares e acessórias nela estabelecidas, é
constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades. O
código construiu uma espécie de núcleo duro de retribuição,
que é o que apelida de retribuição base, a lei anterior
apelidava de remuneração base.
A definição de retribuição base, não é muito clara neste
código, é aquele que nos termos do contrato ou IRCT
corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo
trabalhador de acordo com o período normal de trabalho
que tenha sido definido. Antigamente dizia-se que a
remuneração base era a parte fixa, a parte certa da
retribuição.
Foi provavelmente isso que o legislador quis dizer, se lermos
a anotação a este acórdão da Dr. Joana Vasconcelos, diz que
a remuneração, hoje em dia a retribuição base é
precisamente a retribuição certa.
“No que respeita à retribuição base acentua-se em
conformidade com o ensinamento da doutrina o seu
carácter certo em função do tempo”, portanto os autores
quiseram que a retribuição base fosse a retribuição certa.
O Júlio Gomes acha que não conseguiram plasmar isso na
letra da lei, porque a letra da lei não diz isso, não diz que a
retribuição base é a retribuição certa em função do tempo.
Diz que é a retribuição que corresponde ao exercício da
actividade desempenhada pelo trabalhador, e depois é que
diz de acordo com o período normal de trabalho que tenha
sido definido, de acordo com um número de horas. É só a
retribuição por hora? O problema está, por exemplo num
trabalhador que recebe comissões que tem que receber de
mínimo por mês, como parte fixa, a retribuição não pode ser
inteiramente variável no nosso sistema, o salário mínimo.
Dito de outra forma, um trabalhador pode só receber
comissões, mas essa retribuição nunca pode ser inferior em
qualquer mês ao salário mínimo. Qual é a retribuição base
de um trabalhador que é só pago por comissões? Quem

29
entender que é a retribuição certa em função do tempo, dirá
que não tem, o que segundo Júlio Gomes é um absurdo,
porque a indemnização por antiguidade tem como
parâmetro de cálculo pelo menos à partida, a retribuição
base, no caso do despedimento sem justa causa individual,
é de 15 a 45 dias de retribuição base e diuturnidades por
cada ano de antiguidade ou fracção. Será que se pode
defender que é a média das comissões? Porque a média das
comissões corresponde ao exercício da actividade
desempenhada pelo trabalhador de acordo com o seu
período normal de trabalho. “De acordo com o seu período
normal de trabalho”- estaria aqui para diferenciar um
trabalhador a tempo completo de um a tempo parcial e para
sublinhar que é sempre preciso o cálculo de uma retribuição
horária. Em suma Júlio Gomes tem muitas dúvidas que a lei
tenha de facto plasmado, como os autores do Código
defendem, que a retribuição base é a retribuição certa, a
parte fixa. Parece a Júlio Gomes que é a parte fixa como
também pode ser a média das comissões porque
corresponde ao exercício da actividade num certo período
normal de trabalho. A questão está agora perante o
Supremo, os tribunais terão de elucidar se defendem um
interpretação subjectivista-histórica baseada na intenção do
legislador e então dirão, que o legislador quis dizer que
retribuição base é a parte certa da retribuição, ou pelo
contrário se olharam mais ao sentido objectivo da lei, que
segundo Júlio Gomes não é esse.
O Código vem agora dizer que as diuturnidades têm
natureza retributiva, curiosamente isto não era nada pacífico
anteriormente ao Código de Trabalho. Aliás vir este código
tratar das diuturnidade é um paradoxo, visto que estas
estavam a desaparecer na maior parte das empresas. As
diuturnidades levantam inclusive um problema de
discriminação em função da idade. São basicamente um
sistema de compensação pela não-progressão na carreira,
isto é hoje em dia os métodos de progressão automáticos
são muito raros, só mesmo na função pública, mas
normalmente hoje em dia a progressão faz-se mediante
formulas de avaliação de desempenho e quando esta é

30
positiva a pessoa é eventualmente promovida. A promoção,
segundo o Prof. é um alteração contratual que não pode ser
unilateralmente imposta ao trabalhador, necessita do
consentimento daquele que é alvo da promoção, embora tal
não seja pacífico.
Pode acontecer que um trabalhador esteja numa empresa
10, 15 ou 20 anos e nunca seja promovido, nesses casos
antigamente e agora ainda em algumas empresas, prevêem-
se prestações para compensar um trabalhador pela ausência
de promoção, essa prestações são as diuturnidade, e estas
sim vencem pelo mero decurso do tempo. Nós normalmente
passado x anos numa empresa temos uma diuturnidade.
A Lei vem dizer que a diuturnidade é uma prestação
pecuniária de natureza retributiva, devida ao trabalhador
nos termos do contrato ou IRCT, com fundamento na
antiguidade.
utras atribuições de todo o tipo:
Em primeiro Lugar pode acontecer que uma entidade
patronal atribua a trabalhadores gratificações ou prémios.
Uma gratificação, vem regulada no artigo 261º, um genuíno
prémio não é retribuição é uma liberalidade. Se uma
empresa instituir um prémio de aniversário, faz 20 anos, 50
anos, e distribui um prémio de aniversário pelo seus
trabalhadores este prémio não é retribuição porque, desde
logo não era obrigatório, não havia obrigatoriedade para a
entidade patronal. Também faltava outro requisito, não seria
periódico, foi uma vez. O problema nasce quando estas
liberalidades se repetem ciclicamente. E sobretudo quando
estão previstas no regulamento interno. Podemos pensar
num prémio de fim de ano, prémio dependente da avaliação
do despenho, tal é muito frequente nos bancos onde se faz
uma avaliação dos empregados e atribui-se um prémio no
fim de ano face ao seu desempenho. Que isto é retribuição
para efeitos de discriminação em função do sexo não levanta
dúvidas, mas nas outras matérias normalmente não o seria.
Mas pode vir a ser, por exemplo pode ser repetido, todos os
anos o trabalhador recebe um prémio, o direito do trabalho é
sensível a esta repetição, a própria lei diz por vezes que os
usos podem ser fonte da obrigatoriedade que caracteriza a

31
retribuição. Na parte final do disposto do nº2 do 261º, “o
disposto no número anterior não se aplica às gratificações
que pela sua importância, pelo carácter regular e
permanente devam segundo os usos considerar-se um
elemento integrante, uma componente da retribuição”. O
trabalhador recebeu ano após ano um prémio de fim de ano,
conta com ele, a dada altura a expectativa torna-se muito
intensa e o trabalhador no fundo já não está à espera que
aquele prémio lhe seja arbitrariamente atribuído, a repetição
na atribuição de um prémio ( mais de 2,3 anos ) acaba por
converte-lo em retribuição. Mais ainda, o nº3 do 261º, vais
mais longe que a lei anterior, vem dizer-nos que “ é
retribuição o prémio, mesmo que tenha variações
significativas de montante de ano para ano.”
Se a empresa no fim do ano, ou melhor um dos mecanismo
para evitar que o prémio se cristaliza-se era fazê-lo variar,
variar substancialmente, num ano dava-se 200, a seguir
400, depois 100, etc. aqui não haveria um uso face a esta
variação. Hoje em dia esta variação não é necessariamente
impedimento de que pelos usos se considere que isto é
mesmo retribuição, desde que seja atribuído todos os anos
com carácter estável acaba por ser. No nº2 do 261º, o
disposto no n.º anterior não se aplica às gratificações
devidas por força do contrato ou das normas que o regem,
mesmo que a sua atribuição esteja condicionada aos bons
serviços do trabalhador. Se eu tiver no meu contrato uma
cláusula que diz : Se o trabalhador atingir um determinado
nível de produtividade, se o vendedor vender x terá um
prémio isto é uma retribuição, ainda que seja eventual,, pois
posso não atingir o patamar. Mas se eu tiver um direito pelo
contrato é obrigatório pagarem-mo, desde que as condições
estejam reunidas, é uma obrigação ainda que sujeita a
condição. Este prémio não é uma liberalidade, é um dever
contratual. O nº2 ainda vai mais longe não é só por força do
contrato ou das normas que o regem, pode estar por
exemplo numa C.C. um prémio deste. O mais delicado aqui é
saber se o Código pretendeu abranger o regulamento
interno. O regulamento interno resulta, não é obrigatório no
nosso sistema, resulta do exercício do poder regulamentar

32
pela empresa, pela entidade patronal. Este regulamento
contém normas, normas de criação da entidade patronal e
portanto pode entender-se ou por força do regulamento
interno ou simplesmente porque o regulamento interno é
uma proposta contratual a que se adere por força do
contrato de trabalho, adere-se tacitamente, em caso de não
concordância para afastar o regulamento, tal tem de ser
reduzido a escrito, altura em que fica a vigorar o antigo
regulamento, pode entender-se que um prémio previsto no
regulamento interno é já retribuição. Para Júlio Gomes a
nossa lei não dá muita margem de manobra ao empregador
para alterar as condições de pagamento de um prémio,
desde o momento em que ele tenha tido o descuido de o
incluir no contrato ou de o incluir no regulamento interno. Na
lei francesa é muito mais fácil mudar as condições de um
prémio.
Por exemplo, eu tenho um regulamento que diz que qualquer
trabalhador que faltar menos de um dia por mês terá um
prémio de 25 euros, a entidade patronal percebeu que o
prémio era reduzido, mas que sobretudo era muito fácil
recebe-lo, a maioria dos trabalhadores tinha aquele prémio,
e então quis alterar o prémio de assiduidade, quis consagrar
um prémio de fim de ano de assiduidade mais exigente mas
mais generoso. Para Júlio Gomes tal alteração levanta muitas
dúvida, pois é uma alteração contratual ou então faz parte
de uma norma, que é o regulamento interno, e como já faz
parte de uma norma não pode ser alterado, isto sendo
legalista é assim. Em matérias de prémios devia existir a
possibilidade de corrigir o rumo dos prémios. Todavia a regra
é a do nº1, 261º, não se consideram retribuição as
gratificações ou prestações extraordinárias, não são
retribuição desde logo porque são extraordinárias, não são
sequer periódicas, concedidas pelo empregador como
recompensa ou prémio dos bons resultados conseguidos
pela empresa, as prestações decorrentes com factos
relacionados com o mérito ou desempenhos profissionais,
bem como assiduidade do trabalhador, cujo pagamento não
esteja antecipadamente garantido. Mas se o regulamento

33
interno disser quem faz x, recebe x, então está a antecipar o
pagamento.

Participação nos lucros vs. Comissões:


As comissões são retribuição, a comissão distingue-se da
participação nos lucros porque a comissão, é uma
participação no meu resultado. Um vendedor que tem 1%
do volume de vendas que faça participa no seu resultado.
Esta participação nos lucros não é a participação no meu
resultado, é a participação no resultado global da empresa.
Caso decidido pelo Supremo, sobre um coordenador de
seguros, pessoa que coordenava a actividade dos agentes
de seguros da seguradora para a zona Sul. Ele coordenava
essa actividade dos agentes e distribuidores de seguros,
recebia x% do volume de contratos da zona sul, isto é uma
comissão ou uma participação nos lucros? Tem
características das duas, porque por um lado isto era o
resultado do trabalho dele, o trabalho dele ao coordenar os
agentes devia ter algum reflexo sobre o resultado daquela
zona. Mas não dependia só dele, porque o volume de
contratos celebrados dependia também da actividade dos
agentes que ele coordenava. O Supremo decidiu que isto era
ainda uma comissão, fórmula encontrada para dizer que isto
era retribuição, fórmula de fronteira.
A participação nos lucros do art. 262º c. trab., é basicamente
uma participação no resultado da empresa, em que não é
identificável a minha contribuição, espera-se que eu tenha
contribuído alguma coisa.
Esta participação nos lucros mesmo que esteja prevista no
contrato, “o trabalhador tem direito a x % dos lucros
apurados no exercício”, não é retribuição. Mas o 262º in fine
faz uma salvaguarda, não é retribuição desde que ao
trabalhador esteja assegurada uma retribuição adequada ao
trabalho. Por exemplo temos um quadro superior que recebe
mil euros e uma participação nos lucros da empresa, hoje
em dia mil euros não é a retribuição adequada a um quadro
superior no mercado. Assim sendo o que ele recebe como
participação nos lucros é retribuição porque ele não recebe
uma outra retribuição adequada ao trabalho.

34
Ajudas de custo e outros abonos, art. 260º:
Em princípio o subsídio de transporte, não é retribuição.
Aliás eles nasceram porque existem trabalhadores que
fazem despesas por conta da entidade patronal, até que
sistematicamente adiantam dinheiro à entidade patronal,
caso do vendedor que mete gasolina do seu bolso no carro
da empresa. Depois generalizou-se a noção de pagar x por
cada km. O subsídios de almoço nasceu quando numa
determinada empresa não havia cantina e as pessoas
tinham de se deslocar a casa para almoçar, começou nas C.
C. como alternativa às cantinas, mas depois abrangeu todos
mesmo nos casos em que o trabalhador tem tempo de ir a
casa almoçar. Estes subsídios não são retribuição visam
pagar despesas que o trabalhador sofre ou visam pagar
especiais condições de trabalho, não visam pagar o trabalho,
não são uma contrapartida do trabalho, por exemplo o
subsídio de instalação em que a empresa paga ao
trabalhador as despesas da mudança, que ele teve porque a
empresa, que tinha a sede no porto onde ele trabalhava, lhe
pediu para ele ir trabalhar para a filial em faro, compensa o
trabalhador pela despesa pontual que ele teve de fazer em
benefício desta.
Mas pode existir um caso em que é retribuição: eu recebo de
subsídio de almoço x. E este x é superior ao que eu gasto ao
almoço, e a empresa não me exige que eu vá apresentando
os recibos e paga em função destes, isto não seria
retribuição, a empresa dá-me x e desinteressa-se de saber
se gasto isso ou se gasto menos. Assim se a empresa me
pagar sempre x e eu só gastar 2/3 de x, 1/3 é retribuição, a
diferença entre o que eu normalmente gasto é retribuição,
art. 260ºc. trab.
O código vem estender isto ao subsídio de refeição, nº2, e
isto é curioso também ao abono para falhas,
tradicionalmente entendia-se que não é retribuição. E ainda
não é em princípio, mas é o na parte em que excede a
despesa normal. O abono para falhas é pago aqueles
trabalhadores que realizam funções em que podem cometer
erros de cálculo e ser forçado a repor dinheiro, por exemplo

35
um caixa, estatisticamente é impossível não errar. As C.C.
prevêem que o trabalhador tem direito a receber x por mês,
uma espécie de fundo de maneio para repor estas
importâncias quando for preciso, isto não é retribuição. Isto é
contrapartida de um risco específico que a pessoa tem em
função do trabalho que desempenha.
A lei vem agora dizer que quando este abono é pago
regularmente e o trabalhador tem sempre uma despesa
menor porque os erros ficam sempre aquém do abono para
falhas, a diferença é retribuição. Para acidentes de trabalho
isto é tudo retribuição!!!
Hoje em dia multiplicam-se os casos em que a entidade
patronal permite o uso do carro da empresa, isto é ou não
retribuição? O critério usado pela jurisprudência e que
resulta da lei é sempre o mesmo, temos que ver se o uso do
carro da empresa é contrapartida do trabalho.
Se só posso usar o carro da empresa para necessidades de
serviço, nem sequer tenho um carro “meu”, sempre que
preciso preencho uma folha e levo um carro da frota, isto
não é retribuição nenhuma.
Segunda hipótese, eu uso o carro mas só o posso usar nos
dias de trabalho, tenho que o deixar lá no fim de semana e
nas férias, isto não é retribuição só é usado para satisfazer
necessidade de serviço. Mas eu posso usar o carro nas férias
então já é retribuição em parte, assim o tem entendido a
nossa jurisprudência porque não se justifica por uma
necessidade de serviço, nem no caso daqueles que
invocaram uma necessidade face à imagem que a empresa
tinha de manter, uma ideia de prestígio da empresa, o que
não vingou. Também se tentou invocar que as férias podem
ser interrompidas pelo empregador, o que é verdade, se o
trabalhador tiver uma necessidade pode ver as suas férias
interrompidas e responder à chamada do empregador, mas
tal não é convincente pois é uma situação muito rara.
Usar o carro nas férias é uma vantagem económica, que é
uma contrapartida do trabalho, que é uma retribuição. E um
lugar de estacionamento no parque da empresa é
retribuição? Caso de um quadro superior da empresa que
tinha um lugar reservado no parque da empresa e que a

36
entidade contratou outro quadro superior e tirou-lhe o lugar.
Como havia poucos lugares no parque ele ficou sem lugar
no parque, pelo que o trabalhador considerou que isto era
uma redução da retribuição e resolveu o contrato com base
nessa diminuição. O tribunal entendeu que não era uma
diminuição. Isto tem um valor económico, o lugar de
estacionamento, poupa despesas, mas não é prestado para
retribuir o trabalhador a empresa deve poder decidir a cada
momento quais são os trabalhadores que recruta tão mais
importantes que é urgente que não percam tempo a
estacionar, na católica por incrível que pareça são os
professores...
O que havia aqui era um comportamento desprestigiante
não uma diminuição da retribuição.

Aula 4

A retribuição tem de ser paga, pelo menos metade, em


dinheiro. O resto pode ser pago em meios de satisfação de
necessidades do trabalhador.
Por que é que interessa saber o que é ou não retribuição. A
razão mais importante é que a entidade patronal não pode
reduzir unilateralmente a retribuição do seu trabalhador. Não
há nosso sistema jurídico (nem em nenhum) qualquer
obrigação legal de actualizar a retribuição de acordo com a
taxa de inflação. Quando digo que a entidade patronal não
pode reduzir unilateralmente a retribuição do seu
trabalhador, quero dizer que se a entidade patronal pagava
1000 não pode passar a pagar 990, definindo isto
unilateralmente. Evidentemente que estes 1000 podem
perder poder de compra, sem que isso seja redução da
retribuição. A obrigação de actualizar a retribuição só
decorre, quando muito, da existência de uma convenção
colectiva. Ou do mecanismo de extensão da convenção
colectiva, mas não decorre da lei. Nem podia decorrer,
nesses termos foi ensaiado em alguns países latino-
americanos, com consequências inflacionistas, praticamente
com a indexação dos salários aos preços, tendo sido
abandonada em todos os sistemas.

37
Outro ponto em que também interessa ter em conta o que é
retribuição é que há regras especiais em matéria do
contrato, do lugar do cumprimento. A retribuição tem de ser
cumprida, tem de ser paga no local de trabalho. Mas para
além disso, a retribuição está sujeita a regras especiais, por
exemplo em matéria de compensação. Em princípio, com
algumas ressalvas e excepções, a entidade patronal não
pode efectuar compensações com a retribuição do
trabalhador. Vejam o art. 270º. Na pendência do contrato de
trabalho, o empregador não pode compensar a retribuição
em dívida com créditos que tenha sobre o trabalhador, nem
fazer quaisquer reduções ou descontos no montante da
referida retribuição. Todavia o nº2 contém uma lista de
excepções. Designadamente e como é óbvio, a entidade
patronal pode efectuar reduções e descontos
designadamente a favor do Estado e da segurança social.
Mas também, se o trabalhador for condenado a pagar
alimentos, é muito frequente que a entidade patronal tenha
de efectuar no salário do trabalhador o respectivo desconto.
O nº2 A) diz que este regime não se aplica aos descontos a
favor do Estado, Segurança social e outras entidades, não
implicando que estas tenham de ser entidades públicas,
podendo perfeitamente ser particulares, ordenados por lei e
por decisão judicial transitada em julgado. Também não se
aplica (alínea B) às indemnizações devidas pelo trabalhador
à entidade patronal, mas depois de haver sentença
condenatória transitada em julgado. Não se aplica também a
uma sanção disciplinar que é a sanção pecuniária (art. 366º
c)). A entidade patronal pode, como vamos ver aplicar
sanções pecuniárias pelo incumprimento dos deveres
contratuais. Poderá reter a respectiva importância para que
ela não se destine à satisfação do prejuízo da entidade
patronal. Às amortizações de capital e ao pagamento de
juros de empréstimos concedidos pelo empregador ao
trabalhador. A lei anterior só previa esta modalidade para
empréstimos para a aquisição de casa própria. A lei agora
não faz essa ressalva, só fala em empréstimos. Mas
reparem, ou então apomos o adiantamento por conta, que
de certa forma também são empréstimos. È pagar

38
antecipadamente. Já agora, se uma entidade patronal se
enganar e, p.e., num determinado mês pagar mais do que
devia pagar, este pagamento excessivo não cai em nenhuma
destas alíneas. Tecnicamente, do ponto de vista estritamente
legal, a entidade patronal não pode descontar o que pagou a
mais. Não digo que não faça, mas do ponto de vista legal
não existe essa possibilidade. O único trabalho que o Dr. Vaz
Serra escreveu no âmbito do direito do trabalho é
precisamente uma anotação sobre um caso destes. A
entidade patronal pagou a mais por engano e o Dr. Vaz Serra
discute se isto pode ser considerado (ou não) um
adiantamento por conta. Reparem também que a entidade
patronal pode efectuar descontos pelo preço de refeições no
local de trabalho, de utilização de telefones, géneros,
combustíveis, materiais, bem como outras despesas que o
trabalhador efectue por sua conta. Vejam que, com a
excepção da alínea A, os descontos não podem exceder o
efeito da retribuição.
Também um dos traços especiais de regime da retribuição é
o artigo 271º. Reparem que o trabalhador não pode ceder, a
título gratuito ou oneroso os seus créditos a retribuição na
medida em que sejam impenhoráveis. Como também já vos
disse, a entidade patronal não pode reduzir unilateralmente
a retribuição, mas a nossa jurisprudência tem considerado
que pode unilateralmente alterar as suas componentes. Por
exemplo, numa retribuição mista tem-se entendido, mal a
meu ver, que a entidade patronal pode aumentar a parte
fixa e reduzir a parte variável, desde que, no conjunto, não
se verifique uma retribuição na retribuição. A meu ver mal,
uma vez que viola o princípio pacta sum servanda.
Reparem nos termos do art. 255º, e para isso também nos
interessa saber o que é retribuição. A retribuição no período
de férias corresponde à retribuição que o trabalhador
receberia se estivesse em serviço efectivo. Este artigo é
particularmente importante, pois se a retribuição no período
de férias fosse inferior à retribuição em serviço efectivo,
haveria a tentação para o trabalhador de prescindir das
férias e trabalhar. As férias têm o regime na nossa lei, em
que, pelo menos no seu novo regime, são de gozo

39
imperativo. A lei não quer que o trabalhador troque férias
por dinheiro, designadamente porque isso coloca em perigo,
em última análise, a saúde física e mental do trabalhador
mas entre talvez outros aspectos além da saúde, como por
exemplo a sua convivência familiar. Mas o que é certo é que
se o trabalhador auferisse, em férias, uma retribuição
inferior à que receberia se estivesse a trabalhar, haveria
essa tentação. Por isso o art.255º/1 estabelece que a
remuneração em período de férias será igual à
correspondente ao mesmo período de trabalho efectivo.

Art. 146º – Pacto de não concorrência

Na vigência do contrato de trabalho entende-se que o


trabalhador está sujeito a uma obrigação (prevista
legalmente) de não concorrência com a entidade patronal.
Na vigência do contrato de trabalho não é preciso introduzir
qualquer cláusula especificando que o trabalhador não
exercerá uma actividade concorrente com a do seu
empregador. Tal dever tem sido interpretado como
resultante, se quiserem até da regulação do contrato pela
boa fé. Não há necessidade nesse momento de qualquer
cláusula. Este dever tem sido levado bastante longe, na
prática, a maior parte da doutrina tem entendido que a boa
fé do cumprimento do contrato impõe ao trabalhador que
não realize actividades para duas empresas concorrentes. O
trabalhador subordinado não pode ser simultaneamente
trabalhador de duas empresas. Talvez não se deva ir tão
longe, tendo de se atender às funções concretas realizadas
pelo trabalhador, e ao perigo que essas funções
representam. O que é certo é que na vigência do contrato
este dever é suficientemente intenso para que qualquer
conduta seja susceptível de, potencialmente, causar
prejuízos à entidade patronal, poder conduzir a um desvio
potencial de clientela. Não é necessária a demonstração do
prejuízo real para sancionar com uma infracção disciplinar.
Para ter uma ideia da jurisprudência, um mecânico que nos
tempos livres efectua biscates (trabalhador subordinado
numa oficina), mesmo que o faça gratuitamente, é passível

40
de sanção disciplinar. A explicação é que, potencialmente,
pode tirar clientela. Outro caso já discutido pela
jurisprudência é o caso de um fotógrafo de uma empresa de
cobertura de acontecimentos sociais, que tendo sido
convidado para o casamento de uns amigos e aí tirou,
gratuitamente, as fotografias normais dessa ocasião. Isto foi
considerado, e bem, uma infracção disciplinar. A entidade
patronal tentou invocar justa causa para o despedimento,
facto que o tribunal recusou devido ao facto de nem haver
culpa grave nem consequências graves.
O trabalhador deve abster-se da prática de qualquer acto
susceptível de prejudicar os interesses da entidade patronal,
designadamente desviando-lhe clientela. Uma vez terminado
o contrato de trabalho, o trabalhador readquire a plenitude
da sua liberdade e pode concorrer, como qualquer outra
pessoa, com o seu anterior empregador. Nos limites da
concorrência desleal, o trabalhador pode utilizar, como muito
bem entenda, a experiência profissional adquirida. Nada
impede que abra uma empresa concorrente ou aceite um
contrato de trabalho com o principal concorrente do seu
anterior empregador. Numa economia de mercado, nada de
mais normal. Simplesmente as entidades patronais não
vêem esta situação com bons olhos, em parte com alguma
razão. As cláusulas de não concorrência visam, para a maior
parte da doutrina afastar, ou pelo menos minorar o perigo do
que alguma doutrina chama “concorrência diferencial”. A
ideia básica é que um ex-trabalhador, um ex-colaborador de
uma empresa é um concorrente diferente. É um concorrente
que é susceptível de ser mais perigoso que os outros. Pode
acontecer que o seja. Para que haja um prejuízo para a
empresa ou o perigo de um prejuízo que justifique uma
cláusula de não concorrência, é preciso que aquele
trabalhador no caso concreto fosse um concorrente
diferente, mais perigoso. O perigo pode decorrer de vários
factores. Pode decorrer do acesso a segredos, a informações
confidenciais: listas confidenciais de clientes, know-how,
listas de fornecedores, a própria estrutura de gestão da
empresa (às vezes).

41
Mas este não é o único factor que pode justificar uma
cláusula destas. Pode também estar em jogo, não tanto o
conhecimento, o acesso a informações reservadas ou
confidenciais mas a possibilidade do desvio de clientela. Na
economia moderna isto não é frequente, já que esta é uma
economia impessoal, abstracta. Normalmente não interessa
a pessoa do trabalhador da empresa com a qual eu contrato,
interessa-me a empresa, os serviços que presta, o seu nome.
Mas em certos casos, ainda hoje, cria-se uma relação quase
pessoal entre os clientes e um determinado vendedor. A
doutrina invoca aqui exemplos como a de uma agência de
viagens, em que um trabalhador pode ter contactos
diferenciados com um grupo de clientes. Uma barbearia ou
um salão de cabeleireira, em que a saída de um funcionário
pode arrastar consigo uma parte da clientela. Os exemplos
dados permitem tira a conclusão que estes casos serão
marginais, à partida não sucederão. Nestes casos a cláusula
de não concorrência é permitida mas tem de obedecer a
vários requisitos:

1. Tem de ser uma cláusula escrita (art. 146º/2 a)) a


lei exige escrito e o escrito parece ter valor de
formalidade ad substância. Não adianta tentar provar a
existência da cláusula, se esta não estiver redigida.
2. Tem de constar do contrato individual de
trabalho, não querendo isto significar que tem de
constar do contrato logo no seu momento inicial,
podendo ser posta posteriormente. Pode inclusive, ser
posta aquando do acordo para a cessação do contrato
do trabalhador.
3. Não pode resultar de uma convenção colectiva. A
convenção colectiva não é entre nós o mecanismo
adequado para impor uma clausula de não
concorrência. Tem de resultar do contrato individual.

Além de ter de ser escrita e dizer respeito a um trabalhador


cuja actividade possa causar prejuízo ao empregador (art.
146º/2 a) e b)), não pode ser um prejuízo de qualquer
cumprimento. Não é válida, por exemplo, uma cláusula de

42
não concorrência aposta no contrato de trabalho do pessoal
da limpeza. Não há aqui nenhum segredo, nenhum know-
how logo não é válida uma clausula de não concorrência
neste domínio.
Além disso a cláusula é onerosa, a lei exige uma
compensação. Antigamente chamava-se retribuição mas o
valor dispendido é uma compensação. A lei não diz qual o
montante da compensação salva no caso de a cláusula ser
invocada numa situação de despedimento ilícito. Aí, em
princípio o montante da compensação não deve ser inferior
à retribuição base que o trabalhador auferia no momento da
cessação mas nos restantes casos não diz nada. No silêncio
da lei podemos dizer que, uma vez que a lei quis que isto
fosse oneroso, o valor da compensação tem de ser um valor
real. Não pode, tal como na compra e venda – caso da venda
fantástica (ex: prédio que vale 1 milhão € ser vendido por
1€), ser um valor totalmente descabido da situação real. Não
podemos ir muito mais longe do que isso porque a nossa lei
não exige equivalência objectiva das prestações para os
contratos onerosos. Desde que não haja usura a
compensação pode ser inferior ao montante da retribuição.
Nada o impede. Aliás, até se compreende que seja inferior
ao montante da retribuição porque o trabalhador pode,
depois da cessação do contrato, estar a receber subsídio de
desemprego, o que cumula com a compensação. Como pode
também cumular a compensação com outro salário, desde
que se trate de uma actividade não concorrente. No caso de
cessação de contrato, a nossa lei não dizia nada, agora no
nº3 esclarece-se que em caso de despedimento declarado
ilícito ou rescisão com justa causa pelo trabalhador, o
montante da compensação é elevado até ao equivalente à
retribuição base no momento da cessação do contrato. Sob
pena de não poder ser invocada a clausula de não
concorrência.
Um outro aspecto também a ter em conta é o que é que se
passa se um trabalhador não cumprir a clausula de não
concorrência. Nesse caso haverá obrigação de restituir a
compensação, isso é óbvio. Se obteve a prestação e não
retribuiu com a contraprestação tem de restituir o que

43
recebeu. Mas além disso deverá ter de indemnizar a
entidade patronal dos danos que ela possa demonstrar que
sofreu com a violação da cláusula de não concorrência.
Haverá responsabilidade contratual. No fundo é um pacto
com uma eficácia pós-contratual ou, se quiserem, é um caso
em que o contrato de trabalho tem uma eficácia pós-
contratual por força desta cláusula. Simplesmente há aqui
um problema, é que a entidade patronal terá extrema
dificuldade em demonstrar o dano que sofreu. É muito difícil
provar aqui o lucro cessante e sobretudo é muito difícil em
que medida é que o desvio de clientela, ou melhor a perda
de clientela, resultou do facto de o trabalhador ter violado a
cláusula. Este dano é muito difícil de provar. Por isso, a maior
parte das vezes, as cláusulas de não concorrência vêem
acopladas a cláusulas penais. Na ausência de uma cláusula
penal será muito difícil a demonstração do dano. Há aqui
uma multiplicidade de problemas mas como nós não temos,
em Portugal, jurisprudência sobre cláusulas de não
concorrência. Há dezenas de casos em Espanha e França
mas em Portugal só conheço um caso. Só conheço o sumário
de um acórdão já que o texto integral não foi publicado. É
uma matéria que tem, para já, pouco interesse prático, para
não dizer nenhum.
A duração da cláusula é limitada. A duração da
obrigação de não concorrência é limitada, em princípio a
dois anos mas em certos casos poderá ir até aos três.

Art. 147º - Pacto de permanência


Há um caso agora nos tribunais, que seguramente chegará
ao Supremo devido aos montantes muito elevados
envolvidos. É um caso interessante que pode servir até de
paradigma para esta matéria. O pacto de permanência é
uma figura diferente da cláusula de não concorrência. O
pacto de permanência visa assegurar à entidade patronal o
retorno do investimento que ela realizou com o trabalhador.
A entidade patronal gastou uma quantia anómala, não
normal, extraordinária, na formação profissional de um
determinado trabalhador e, obviamente quer aproveitar,
beneficiar desse investimento. Estas cláusulas são

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defensáveis, até do ponto de vista de análise económica do
direito, caso contrário o free rider sairia beneficiado. O free
rider sendo outra empresa, que não efectua custos na
formação mas que depois vai simplesmente tentar desviar
pessoal de outra empresa quando ela tiver formado. Daí,
porventura, a necessidade ou a bondade destas cláusulas.
Isto dito o que é que supõe? Desde logo que a empresa
realizou comprovadamente as despesas. A própria lei o diz –
“é lícita a cláusula (…) como compensação de despesas
comprovadamente feitas”. É preciso que efectivamente as
tenha feito. Se, e enquanto, o contrato, por exemplo,
estabelecer um pacto de permanência em que a entidade
patronal vai gastar x, pagando-lhe o estágio no estrangeiro,
mas na prática não pagou, o pacto não produz efeitos. O
pacto só produz efeitos quando ela, comprovadamente, tiver
feito as despesas. Além disso é preciso que faça despesas –
diz a lei – extraordinárias. Isto significa que não podem ser
as despesas normais na formação profissional. Hoje em dia,
como vamos ver, a lei obriga à realização de formação
profissional. Alguns autores até entendem que faz parte da
contrapartida a que o trabalhador tem direito, pelo contrato
de trabalho. Não digo que a formação profissional faça parte
do sinalagma (conforme refere uma autora italiana) mas
corresponde a uma obrigação legal. Na medida em que as
despesas correspondem a uma obrigação legal, a entidade
patronal não tem o direito de as acompanhar num pacto de
permanência. Mas se fizer despesas que, de facto, são
extraordinária, então sim, terá o direito de inserir este pacto.
Este pacto põe ser inserido a qualquer momento da vigência
do contrato, não é preciso que seja inserido no momento
inicial. Pode haver todo o interesse em inseri-lo a meio da
vida do contrato. Imaginem que um trabalhador vai ser
promovido para um cargo, por exemplo, e investigação num
laboratório. Fica dependente de o trabalhador aceitar um
pacto de permanência. O pacto pode surgir a meio de um
contrato. Reparem ainda que o artigo, na parte final,
estabelece que o trabalhador pode desobrigar-se, restituindo
a soma das importâncias dispendidas. Há aqui vários
problemas. Um é não saber o que é que acontecerá se o

45
pacto de permanência, por exemplo, tiver a duração máxima
prevista na lei (3 anos) e o trabalhador só estiver lá 2 anos,
indo-se embora nessa altura. Se não tiver justa causa para o
fazer violou um pacto. Terá que restituir as importâncias
dispendidas, todas ou uma proporção. O tribunal Espanhol,
num caso semelhante (a legislação espanhola é muito
parecida com a portuguesa neste domínio) defendeu que era
devida uma restituição da proporção. Porque a entidade
patronal já teve uma compensação parcial. Já viu uma parte
dos frutos do investimento que fez. É duvidoso, em todo o
caso. Num caso em Portugal (partes não identificadas),
relativamente a uma marca automóvel que queria criar um
novo estabelecimento em Portugal. De acordo com a lei para
abrir um estabelecimento de determinado tipo precisava de
um trabalhador com uma determinada qualificação e
certificação profissional. Bastante rara e bastante exigente.
Era uma exigência legal para que o estabelecimento abrisse,
um trabalhador com uma determinada qualificação. Assim
sendo propôs a um trabalhador que fosse frequentar um
curso no estrangeiro, pago pela empresa, para obter essa
qualificação adicional. O trabalhador em causa aceitou e
aceitou também um pacto de permanência na empresa,
como contrapartida da função. Mal o trabalhador terminou a
formação, regressou e deu o aviso prévio para rescindir
contrato (no caso dele 2 meses porque a actividade dele era
superior a 2 anos). Foi-se imediatamente embora. Claro que
tem de restituir a soma das despesas. O que se passava é
que ele foi contratado por outra empresa, que precisamente
se prontificou a pagar por ele a soma das importâncias
dispendidas. Mesmo assim ficava-lhes mais barato. A dúvida
é se o trabalhador não terá aqui de responder civilmente
pelos danos causados à entidade patronal. Isto é, se só terá
de restituir as importâncias dispendidas ou se poderá ser
considerado civilmente responsável pelos danos que com a
sua conduta causou à entidade patronal. A entidade patronal
tinha tudo preparado para abrir um estabelecimento, aquele
trabalhador não era facilmente substituível. Aliás, tanto não
era que demorou meses a prepara uma pessoa com aquela
qualificação e ficou com todo o investimento empatado

46
porque causa da saída abrupta e ilícita do trabalhador. É
curioso porque quando nós estudarmos o aviso prévio
veremos que o incumprimento do aviso prévio na, a lei
chama-lhe denúncia por iniciativa do trabalhador (sem justa
causa, quando há justa causa chama-se resolução), o
trabalhador pode denunciar o contrato desde que dê um
aviso prévio. No fundo está em causa a sua liberdade
pessoal. Há uma excepção, o trabalho desportivo. Neste
trabalho, os desportistas profissionais não podem rescindir o
contrato se não tiverem justa causa. Quando se enuncia uma
máxima como “a possibilidade de denúncia sem justa causa
garante a liberdade de uma pessoa”, os futebolistas não
gozam dela. Mas, em princípio, fora do contrato desportivo,
o trabalhador pode sempre denunciar o seu contrato de
trabalho, desde que dê um aviso prévio.
Se não cumprir o aviso prévio terá, diz a lei, de pagar a
remuneração base correspondente ao período em falta e,
sem prejuízo da responsabilidade civil. Se ele não cumpre o
aviso tem que indemnizar a entidade patronal. O caso é
outro se cumpre o aviso mas não o pacto de permanência.
Será que neste caso há responsabilidade civil? Tudo depende
como se interprete o art.147º/1 parte final. Eu interpreto,
mas posso estar enganado (vamos ver o que o Supremo
decide), a lei como dizendo que o trabalhador pode ficar
desvinculado desde que restitua a importância dispendida.
Ou seja, a entidade patronal não tem direito a mais
indemnização. É um caso em que a lei permite ao
trabalhador, no fundo é um preço por ilicitude do
cumprimento dele, mas a lei tabela ou coloca um preço ao
que o trabalhador tem de pagar. Desde que ele restitua a
totalidade das importâncias dispendidas, ele pode
desvincular-se licitamente, logo não haverá lugar a
responsabilidade civil num caso destes.
Vejam o art.148º, que não terá muito interesse. São
proibidos acordos entre empregadores no sentido de limitar
a admissão de trabalhadores que tenham prestado serviço a
um ou a outro. Antigamente também dizia “são proibidos
quaisquer acordos entre empregadores que sejam
recíprocos”. Hoje me dia não é preciso, pode ser

47
simplesmente o acordo em que a empresa A se obrigue
perante a empresa B, sem que esta se obrigue perante a
empresa A, a não contratar os trabalhadores que, por
exemplo, tenham saído da outra empresa. Parece que até
chega a um acordo de cavalheiros. Agora designados por
acordo de honra. Um acordo de honra, tal como no direito
comunitário foi estudado, é abrangido pelas proibições de
restrições à concorrência, também aqui é suficiente para
desencadear o art.148º.

Trabalho no domicílio

Exemplo de contrato equiparado aos contratos de trabalho.


Já vimos que o código contém um art.13º, que diz que ficam
sujeitos aos princípios definidos neste código,
nomeadamente quanto a direitos de personalidade,
igualdade, não discriminação, segurança, etc, os contratos
que têm por objecto a prestação de trabalho sem
subordinação jurídica. Sem que o trabalhador se deva
considerar na dependência económica do beneficiário da
actividade. É precisamente o caso, até é o caso mais
paradigmático que vem regulamentado, do trabalho no
domicílio. O trabalho no domicílio vem no art.15º (Lei
35/2004). Primeira nota, na anterior lei, prévia á
regulamentação, o trabalho no domicílio visava apenas
actividades manuais. Hoje em dia, como vamos ver, abrange
também actividades intelectuais. Não há já essa distinção,
mas caracteriza-se por ser realizado no domicílio do
trabalhador ou noutro lugar sobre o qual ele tem controlo.
Não é escolhido pelo empregador. A expressão “trabalho no
domicílio” é equívoca. Trabalho no domicílio não abrange só
o trabalho no domicílio propriamente dito. Abrange também,
mas não há outra expressão. É infeliz mas é a melhor. Pode
ser trabalho no domicílio do trabalhador ou num atelier
desde que seja escolhido por ele, não controlado pela
entidade patronal. Precisamente o nº4 do art.14º, esclarece
que sempre que, por razões pessoais da sua saúde ou
relativas ao agregado familiar, a actividade pode ser
executada em instalações não compreendidas no domicílio

48
ou estabelecimento do trabalhador. E a definição de trabalho
subordinado diz precisamente “no domicilio ou
estabelecimento do trabalhador”, não tem de se
forçosamente no domicilio. Não há outra expressão, por
exemplo havia quem dissesse “trabalhadores externos” em
contraposição a trabalhadores internos. Só que esta
expressão também não é feliz. Por exemplo, os vendedores
podem ser trabalhadores subordinados, trabalham o tempo
todo fora do estabelecimento, sem terem controlo directo da
hierarquia. Na prática nós distinguimos entre “trabalho na
empresa” e “trabalho no domicílio”. Não temos outra
expressão. Ainda houve um autor italiano que propôs uma
terminologia diferente. Propôs que se integrasse os
trabalhadores no domicílio no que ele chamava “trabalho à
distância”. O trabalho à distância englobava os tele-
trabalhadores e os trabalhadores no domicílio. Os tele-
trabalhadores estão ligados à empresa por meios
telemáticos, daí a expressão. Por meios, basicamente,
informáticos. A expressão tele-trabalhador não é uma
expressão jurídica. Isto é, é uma realidade sociológica, cobre
realidades muito distintas entre si. Um tele-trabalhador pode
ser um trabalhador subordinado como pode ser um
trabalhador autónomo. Mas o tele-trabalho não decorre
necessariamente no domicílio. O tele-trabalho muitas vezes
tem lugar nos chamados centros de tele-trabalho, são
estruturas onde há tele-trabalhadores a funcionarem em
conjunto. Pode até ser uma filial de uma determinada
empresa, chamado tele-trabalho satélite. Como podem ser
ainda (raro) tele-trabalhadores nómadas, itinerantes. Outros
chamam de argonautas porque são tele-trabalhadores que
não têm lugar definido de trabalho. Na prática esses tele-
trabalhadores só têm sido possíveis em actividades que já
eram itinerantes, por exemplo vendedores. É muito difícil o
tele-trabalho genuinamente nómada, sem poiso. Isto já dá a
entender que o tele-trabalho é uma realidade muito
diferenciada, cobre situações muito distintas. Mais ainda, o
tele-trabalho pode cobrir situações distintas do ponto de
vista do controlo que a entidade patronal tem sobre o
trabalhador. Se é um trabalhador que trabalha online, este

49
tele-trabalhador pode ser mais controlado que a pessoa que
trabalha fisicamente na empresa, com o empregador. Porque
no fundo, através do computador, a entidade patronal
consegue saber em que momento o trabalhar acedeu à rede,
em que momento saiu. Até consegue saber a rapidez de
manuseamento do teclado por parte do trabalhador. Às
vezes chega ao cúmulo (proibido na nossa lei) de acoplar
uma minicam no computador, conseguindo controlar todos
os movimentos físicos do trabalhador. Significa que o tele-
trabalho pode ser extremamente controlado. Pode significar
uma “trela electrónica”. Que também ocorre, por exemplo,
através do telemóvel. Associado ao sistema GPS permite a
localização exacta do trabalhador.

Mas o tele-trabalho pode ser ma realidade completamente


distinta, pode ser o caso de o trabalhador ter um prazo para
fazer um certo tratamento de dados. Uma vez concluído este
prazo tem que os enviar para a sede, mas não é controlado
quanto ao modo de execução nem quanto ao momento em
que executa a prestação. Este tipo de trabalho é muito mais
parecido com o trabalho no domicílio tradicional. Em suma, a
inclusão do trabalho no domicílio, do tele-trabalho na mesma
figura, que seria o trabalho à distância, é muito criticado por
um sector da doutrina porque é meter no mesmo saco
realidades muito diferentes. Têm comum, de facto a
distância, mas a distância pode querer dizer muito ou querer
dizer muito pouco, depende dos meios electrónicos usados.
Shakespeare dizia que a distância faz ao amor o que o vento
faz à chama, apaga o mais fraco e reaviva o mais forte. A
distância faz ao trabalho o que a tecnologia permitir, permite
um grande controlo, ou muito pouco, conforme os meios
informáticos usados pela entidade patronal.
O trabalho no domicílio, no nosso direito é considerado como
não sendo trabalho subordinado. Porque é que não é? A ideia
do nosso direito do trabalho é ainda a fábrica. Como um
espaço onde o controlo da entidade patronal é patente. E no
séc. XIX, os trabalhadores que não estavam na fábrica não
eram directamente controlados. O trabalho no domicílio é,
para muitos autores, um resquício de formas pré-capitalistas

50
de produção. Marx, por exemplo, profetizava a morte do
trabalho no domicílio, o que a realidade se encarregou de
desmentir. O trabalho no domicílio está de muito boa saúde
e, pelo contrário, está a expandir-se em várias áreas.
Tradicionalmente, o trabalho no domicílio foi desprezado pelo
direito do trabalho. A primeira razão para isso, talvez a mais
bruta, mas se calhar a mais certeira é de um autor italiano
que, já em 1911 dizia que os trabalhadores no domicílio não
cabem no direito do trabalho porque “são mulheres, não
estão organizados, não votam, não fazem greve, não metem
medo a ninguém”. Por isso o direito do trabalho os
desprezou. De facto o direito do trabalho só tratou dos que
alguma vez meteram medo. O que significa a ideia que
nunca houve um associativismo dos trabalhadores no
domicílio. Sempre foram um exército na reserva. A mão-de-
obra mais fácil de explorar e a mão-de-obra mais
desprezada pelo direito do trabalho. O direito do trabalho
protege os mais fracos, mas dentro destes só os que são
suficientemente forte para meterem algum medo. Se forem
mesmo fraco o direito de trabalho esquece-os por completo.
Outra explicação é que, de acordo com os paradigmas
industriais, estes trabalhadores não eram trabalhadores
subordinados. Não o eram porque controlavam o seu próprio
tempo. Era uma obrigação de resultado, a gestão do tempo
de trabalho é inteiramente do trabalhador no domicílio. Por
isso há autores que dizem que não há controlo sobre a
execução da prestação do trabalhador. E não havendo este
controlo, este trabalhador não seria trabalhador
subordinado. É a posição dominante na nossa doutrina. Não
é a visão dominante noutros países. Em Portugal entende-se
que (só o Dr. Barros Moura e o Dr. Mário Gomes levantaram
dúvidas) é trabalho não subordinado. Mas há 2 países da
Europa em que a situação é inversa. Em Itália, a maior parte
dos juristas entende que o trabalho no domicílio é trabalho
subordinado juridicamente. Reparem que a subordinação
jurídica é, por vezes. Extraordinariamente difícil de verificar
no caso concreto. Depende de onde nós incidirmos mais. Os
autores que entendem que o trabalho no domicílio é
subordinado juridicamente (não é a posição da nossa

51
regulamentação) sublinham: o local de trabalho é, hoje em
dia, cada vez menos relevante. Precisamente uma prova
disso é o tele-trabalho subordinado. O próprio código admite
que pode haver tele-trabalho subordinado. Portanto, hoje em
dia, o local de trabalho, o facto de uma pessoa não trabalhar
nas instalações da entidade patronal não é constacto que,
forçosamente, não haja trabalho subordinado. O local de
trabalho é uma realidade cada vez mais fluida. Quando
falarmos do local de trabalho, uma informação a dar é que
hoje já ninguém sabe o que isso é.
Outro aspecto é a perda de importância do próprio horário.
Os horários não são iguais para todos. Hoje há múltiplos
horários, dentro da mesma empresa. O horário de trabalho
flexibilizou-se. Mas sobretudo o controlo que é possível no
trabalho no domicílio existe só que é diferente. Quem
entrega a pele, o padrão para fazer sapatos, exerce um certo
controlo. Só que o controlo não é feito no momento da
execução da prestação, é feito no fim, quando recebe o
produto. O comitente não tem necessidade de controlar a
execução da prestação porque, basicamente, trata-se muitas
vezes de trabalhos repetitivos. Em suma, o patrão não tem
necessidade de controlar o modo de produção do
trabalhador. Deu uma instrução genérica mas isso pode ser
suficiente. Se é suficiente nas funções que têm autonomia
técnica, nessas todos reconhecem que pode haver
subordinação jurídica, apesar de haver autonomia técnica.
Porque é que há-de ser obstáculo à subordinação o facto de
não estar constantemente a dar ordens se o resultado final
que foi conseguido é o mesmo.
Por isso em Itália o trabalho no domicílio é trabalho
subordinado. Em França, já desde 1941 que o trabalho no
domicílio é tratado como trabalho subordinado. Têm todos os
direitos do trabalhador subordinado, desde férias até
subsídio de natal. Não há grande corrida, pela parte das
empresas, para o trabalho no domicílio, porque não há
grande poupança de custos. A entidade patronal só poupa
em relação às instalações. Mas isto para dizer que a nossa
lei não parte dessa premissa. A nossa lei parte da premissa
ideológica, não é só jurídica. Os trabalhadores no domicílio

52
não são trabalhadores subordinados, no fim de contas
trabalham como querem, quando querem. Alguns autores já
chegaram a discutir se não seriam verdadeiros empresários.
De facto são senhores do seu tempo, só que ser senhor do
seu tempo e não ter nada para fazer é um senhorio muito
reduzido. Há outros aspectos que levantam questões sobre a
sua qualificação como trabalhadores subordinados. Estes
trabalhadores podem trabalhar em equipa, vejam o art.14º/3
da regulamentação. Para o mesmo trabalho, vários
trabalhadores sem subordinação jurídica relativamente à
empresa (até ao limite de 4) executam as respectivas
incumbências. Portanto, admite-se este trabalho de grupo
que não se verifica no contrato de trabalho subordinado.
Existe esta possibilidade noutros países (contrato de
trabalho di squadra), mas nós não temos isso. Mais ainda,
este trabalhador pode usar como ajudantes membros do
agregado familiar. Mas só pode usar como ajudantes,
auxiliares. O que é óptimo para a entidade patronal que pelo
preço de um têm vários. Esses outros não são trabalhadores
da entidade patronal. Aparentemente nem estão abrangidos
pela noção de acidentes de trabalho, se não for levado com
alguma abertura.
Teoricamente a nossa lei até é relativamente rígida em
matéria de trabalhadores de domicílio mas eu gosto sempre
de dar este exemplo – os rios suicidas (rios que desaguam
no deserto). Defendo a tese de que há leis suicidas, há leis
que só existem para se dizer que existe. Dá-nos uma ilusão
de que até temos leis sobre uma determinada matéria, não
somos uns selvagens. Agora a lei em si não tem qualquer
efectividade prática. Um autor italiano diz que só há
economia submersa porque há direito submerso, é o caso
desta lei. É uma lei que não é para ser levada a sério. A peça
central desta lei reside no registo que todas as entidades
patronais têm de ter dos seus trabalhadores no domicílio.
Teoricamente, o art.19º da regulamentação revela a
obrigação de ter e manter actualizado o registo. Para ter
uma ideia, num estudo feito na faculdade de gestão, haveria
5 ou 6 mil de trabalhadores no domicílio. Calcula-se que
sejam mais de 100 mil, falando-se até de 200 mil. Não há

53
estatísticas porque isto é tudo economia submersa, a
economia negra. Porque é que o registo não é cumprido? Há
empresas em Portugal que nem sequer sabem quem são os
seus trabalhadores no domicílio, porque não contratam
directamente com os trabalhadores. Contactam com
intermediários. Um intermediário controla os trabalhadores
no domicílio, bem como os contrata. A empresa não tem,
muitas vezes, conhecimento dos trabalhadores no domicílio
que para ela trabalham. Só conhece o intermediário. Muitas
vezes os trabalhadores não sabem para que empresas
trabalham. A sanção pelo incumprimento do registo é muito
inferior ao que a empresa poupa por ter trabalhadores no
domicílio. Se estiverem registados tem de lhes pagar
subsídio de natal, subsídio de férias, etc. ninguém incomoda
porque não é fácil demonstrar que o trabalhador está ao seu
serviço. Poupa muito mais do que a coima que
eventualmente pagará. se a sanção é muito inferior à
vantagem económica que se retira pela prática do acto
ilícito, as entidades empresariais vão seguir o caminho mais
económico. A lei está a dizer que é mais económico
prevaricar. Todos ou quase todos vão prevaricar, quase
ninguém cumpre. Disseram-me uma vez num congresso que
eu parto da má fé das pessoas. É claro que parto. E qualquer
legislador tem de partir. Holmes: “se os homens fossem bons
não eram precisas leis”. A lei tem de partir da premissa do
Homem mau, porque é para ele que é feita. Não é para o
Homem bom, seja lá isso o que for. É evidente que esta lei
não tem relevância social, porque se quisesse ter, as
consequências do incumprimento do registo seriam o que
são na lei francesa: pena de prisão efectiva. Só temos pena
de prisão em pouquíssimos casos para o empresário que não
cumpre, um deles é a reincidência em utilização de menores
em trabalhos perigosos. Reincidência, não é a primeira
infracção. Não há casos em Portugal de condenações por tal
facto. Em França, há um direito penal do trabalho. Há
normas penais, tipos penais, como pena de prisão efectiva
para falências fraudulentas, discriminação contra
estrangeiros, para falta de certas formalidades essenciais
como registos. A diferença de Portugal para outros países da

54
Europa, não é que nós tenhamos uma norma, é a sanção
pelo incumprimento da norma. Na Alemanha ou na França a
consequência é muitas vezes o encerramento do
estabelecimento, em Portugal é o pagamento de uma coima.
Imediatamente as leis são diferentes na prática. Se
analisarmos essa legislação, se abstrairmos do facto da sua
completa ineficácia, vemos que e muito bonita, é uma lei
bela. O estético também existe no direito e é preciso
aprecia-lo. Por exemplo esta lei prevê a obrigação de dar
formação profissional aos trabalhadores no domicílio. Chega
a comover. Art.21 – obrigação de pagar um subsídio anual
(semelhante ao subsídio de natal). Se tiverem registo têm de
pagar o subsídio anual. Têm de pagar também a suspensão
ou redução (art.22º) – se por motivo imputável ao
beneficiário da actividade, o contrato for suspenso, é
conferido ao trabalhador o direito a uma compensação
pecuniária. Ninguém paga isto. Em certos casos (art.24º),
até há que dar um aviso prévio para a cessação do contrato,
sob pena de ter de pagar uma indemnização ao trabalhador.
Nas bases de dados do STJ e das relações, vê-se que não se
encontra nenhum acórdão. Na Alemanha, nos últimos 30
anos há pouco mais de 20 acórdão a este respeito. Na
Alemanha isto é muitíssimo pouco. Quase todos os países
têm pouquíssima jurisprudência. Porquê? Em primeiro lugar
porque estes trabalhadores no domicílio são trabalhadores
que nunca invocam os seus direitos legais. Desde logo
porque nem sequer sabem que eles existem. Muitos destes
trabalhadores estão em situação ilegal e portando não vão
certamente querer invocar a lei. São trabalhadores que
estão numa situação de suspensão de contrato ou de baixa
numa empresa e às vezes são trabalhadores no domicílio
noutra empresa. Muitas vezes o trabalhador no domicílio
trabalha as suas horas na empresa e muitas vezes tem que
levar trabalho para casa, ainda há empresas em que o
trabalhador tem trabalho para fazer em casa, no fim-de-
semana. As leis sobre tempo de trabalho são todas
sistematicamente violadas. Mas mesmo que os
trabalhadores não estejam em situação ilegal não vão
invocar a lei porque muitas vezes este é o único trabalho

55
que existe. Se este trabalhador protesta o intermediário
nunca mais lhe dá trabalho. E como este trabalho é baseado
em encomendas, até pode ganhar uma encomenda em
particular em tribuna mas nunca mais terá encomendas.
Como o registo não funciona ele não consegue provar uma
relação laboral com uma entidade. Daí que muitas vezes
tudo se perca e ganhe por estas questões da prova, em
direito do trabalho, por exemplo a existência de registos. É o
mesmo no trabalho suplementar, quando a entidade
patronal não faz o registo deste trabalho a única coisa que
lhe acontece é pagar uma coima. Devia, como em outros
países inverter-se o ónus da prova. O trabalhador muitas
vezes não consegue provar porque a entidade patronal não
tem o registo. Fica-lhe muito mais barato pagar a coima do
que pagar as horas suplementares a uma série de
trabalhadores. É uma lei suicida, não serve para nada
excepto para se dizer que se regulou.

Aula 5

CONTRATO A TERMO

A acepção que se deve tomar em conta no contrato a termo


é o termo resolutivo.
O contrato de trabalho pode ser sujeito a termo suspensivo e
restrito.
Ex.: contrato de trabalho que só produz efeitos um ano
depois.
Mas a maior importância prática neste capitulo do contrato a
termo, reside no campo do contrato de trabalho resolutivo.
O contrato a termo era anteriormente conhecido como
contrato a prazo, mas actualmente defende-se esta
definição pelo da palavra termo ser mais abrangente que a
palavra prazo.
A lei permite tanto o contrato de trabalho a termo certo
como a termo incerto, sendo que a palavra prazo era restrita
à sua acepção como termo certo.
Ex.: a criação de um contrato de trabalho para uma obra que
é válido até ao terminar da obra é um claro exemplo de um

56
contrato com termo incerto que a lei actualmente
contempla.

Termo – acontecimento fortuito certo na sua existência, mas


que pode ser certo num momento ou não.
Ex.: Celebração de um contrato de um ano, o termo é certo
pois passado um ano o contrato termina. ( certo na sua
existência e certo no seu tempo)
Ex.: Morte é um termo incerto, pois todos teremos que
morrer mas nunca se sabe quando (certo na sua existência e
incerto no seu tempo)

O contrato a termo vem regulado nas cláusulas acessórias

nos artigos 127º e ss. quanto ao termo resolutivo

especialmente nos 129º e ss.

Art. 128º - (norma má construída no âmbito da sua letra à


qual os autores tentam restringir o seu alcance e as suas
consequências como para o Dr. Pedro Martinez no seu
comentário ao código tenta limitar ao máximo o alcance da
norma)
A norma defende que ao contrato de trabalho a termo
resolutivo são aplicáveis os preceitos da subsecção seguinte
que podem ser afastados ou modificados por IRCT
( instrumento de regulamentação colectiva de trabalho),
excepto no que respeita à alínea b) do numero 3 do art.
129º. Logo isto produz que toda a matéria disposta nos
artigos seguintes sobre contrato a termo, salvo a
contratação a prazo para trabalhadores à procura do 1º
emprego e desempregados de longa duração, estaria à
disposição de uma convenção colectiva.
Ex.: A clausula existente que define o número máximo de
contratos a termo seguidos podem assim ser afastado por
convenção colectiva

57
Esta norma dá assim carta branca à convenção colectiva
para modificar, para melhor ou pior, todas as normas do
contrato a termo.
Ex.: o contrato a termo poderia deixar de ter forma escrita
se assim a convenção o estipulasse.
Isto cria problemas porque entre nós a convenção colectiva
não tem eficácia erga omnes, só vincula as partes
outorgantes( trabalhadores representados pelos sindicatos
outorgantes e as entidades patronais pelas associações de
empregadores outorgantes.
Referência que existem excepções mas são excepções muito
circunscritas (ex: transmissão de estabelecimento, ou
quando uma das partes se desfilia durante o processo de
negociação)).

NOTA:

Ex.: convenção colectiva proíbe todos contratos a termo


(excepto a excepção do 129/3 al.b)), qual a sua eficácia para
trabalhadores não sindicalizados? Não poderão ver essa
norma como uma norma impeditiva da sua liberdade de
trabalho?
Ex.: trabalhador não sindicalizado celebra contrato de
trabalho com uma entidade patronal que faz parte de uma
convenção colectiva que proíbe os contratos a termo, qual a
consequência deste contrato, a invalidade? Ou válido com a
obrigação de indemnização?
Segundo o Dr. Júlio Gomes são alguns dos problemas que a
má letra da lei levanta e de difícil resposta.

O código actual optou por um sistema de numerus


abertus, ao contrário do anterior que defendia uma
tipicidade dos motivos que fundamentavam um contrato a
termo, só em certos casos, taxativamente regulados é que
se permitia a contratação a termo. O novo código rompeu
com esse sistema incluindo uma clausula geral.

É assim possível a contratação a termo sempre que seja


necessária para fazer face a necessidades temporárias

58
da empresa (confrontar art. 129º num.1) e apenas pelo
período estritamente necessário para a satisfação
dessas necessidades.

NOTA:
Referência ao conceito empresa, pois não é necessário que
a entidade patronal seja uma empresa. Segundo Dr. Júlio
Gomes nem há nenhum conceito jurídico-laboral de
empresa. Deve-se confrontar com o conceito de empresa
para direito comunitário, que entende o conceito empresa
como um conceito lato, amplo, e que segundo o Tribunal de
Justiça das Comunidades entende a empresa como qualquer
entidade que, mesmo acessoriamente, exerça uma
actividade económica mesmo que não o faça com o intuito
de criar lucro. (Ex.: uma fundação é assim uma empresa
segundo o direito comunitário)
Outra questão que se coloca é se uma pessoa precisar a
título transitório por exemplo de um secretário, não pode
contratar a termo por dizer na letra da lei que a s
necessidades temporárias são da empresa?
Segundo o Dr. Júlio Gomes o legislador tomou a parte pelo
todo e deve-se entender a lei como necessidades
temporárias do empregador, mesmo que este não seja uma
empresa.

NOTA:

Outra referência faz-se ao facto de saber o que é que são


necessidades temporárias da empresa, visto que é uma
clausula geral com um conteúdo extremamente difícil de
precisar.
Alguns autores defendem que necessidades da empresa são
todas, pois todas as empresas são temporárias, nenhuma é
eterna. Dr. Júlio Gomes condena esta teoria pois era dar às
empresas a possibilidade de realizar o contrato a termo
sempre que a empresa assim o desejar.
Para o conceito de necessidades temporárias temos então
de ter algumas ideias básicas:

59
- Primeiro há algumas empresas que são marcadamente
efémeras. Nestas podemos entender que todas as suas
necessidades são temporárias.
Ex.: A empresa do Parque Expo ou a empresa criada para
o Euro2004, como foram criadas para um evento
localizado e em princípio se dissolvem assim que o evento
terminar. Têm já caracter transitório.

- Para o resto das empresas que não têm a marca de


transitório entende-se que há muito poucas
necessidades que sejam permanentes numa empresa.
Segundo alguns economistas um dos poucos exemplos
que se podem apresentar são os cargos de direcção
como das poucas necessidades permanentes, todas as
outras actividades que não façam parte do núcleo duro
da empresa podem ser consideradas como
temporárias.
Ex.: uma empresa não tem sempre um serviço de
limpeza, de vigilância, de estafeta as quais pode
contratar a termo face às necessidades que tem.

Art. 129º/1 - na sua parte final, é a prova que no


nosso sistema resulte do contrato a termo escrito, a
conexão entre a necessidade invocada e o termo. Tem
de ser clara a existência de uma razão clara para a
existência daquele termo durante toda a duração
daquele termo, caso contrário o contrato a termo será
inválido.
É assim necessário que a razão explicitada justifique o
termo concretamente acordado.

Art. 129º/2 - a lei contém um elenco enunciativo, não


taxativo de razões que podem justificar a aplicação do
termo.

ALÌNEA A) – a substituição de um qualquer


trabalhador que esteja ausente por qualquer razão
esteja temporariamente impedido de prestar serviço.

60
Esta alínea contém uma excepção que reside na ilicitude
de contratar a termo para substituir trabalhadores
grevistas, desde que a greve seja lícita. Esta excepção
reside na ideia que se quer a greve como uma arma
última dos trabalhadores, e sendo uma greve que tenha
fundamento que seja lícita e dentro dos prazos, quer-se
que a greve “doa”, que a greve tenha impacto.

Salvo esta excepção pode-se substituir qualquer pessoa


que por qualquer razão esteja impedida de prestar
serviço.
Ex.: licença de maternidade, uma suspensão do contrato
por doença, em rigor até se pode-se contratar a termo
para substituir alguém de férias (a questão foi resolvida
por um acórdão da relação de Coimbra que aceitou tal
situação, e segundo Dr. Júlio Gomes fê-lo de forma
acertada, mesmo tendo em conta que em rigor o
trabalhador pode ser chamado durante as férias pelo
empregador deve-se entender que o empregador pode
contratar a termo para substituir alguém que esteja de
férias.)

Como este é um elenco exemplificativo, defende o Dr. Júlio


Gomes que não há problema de contratar a termo para
substituir um trabalhador autónomo ou mesmo um sócio
da empresa desde que esteja impedido de trabalhar
Ex.: empresa familiar francesa em que um dos sócios
trabalhava normalmente apesar de ser sócio adoeceu e se
defendeu que não haveria problema algum em contratar a
termo para substituir o sócio.
Ex.: um quiosque em França em que alguém foi
contratado a termo para substituir a mulher do patrão que
também trabalhava no quiosque.

A substituição pode ser directa ou indirecta.


Ex.: contratação do António para substituir a Berta que
está doente (substituição directa) ou no mesmo caso da
Berta estar doente, pode-se pedir à Maria já trabalhadora

61
na empresa para substituir a Berta e o António vem
substituir a Maria no seu trabalho (substituição indirecta)
Não é preciso que o substituto vá ocupar precisamente o
lugar do trabalhador impedido, a substituição pode ser
feita em cascata como alguns autores a definem.

Uma das questões que se colocam é se é possível


contratar a termo para substituir dois ou mais em
simultâneo. Talvez seja pois a lei não o proíbe, mas
levanta alguns problemas como por exemplo se um dos
trabalhadores doente regresse e o outro não mas mesmo
assim segundo Dr. Júlio Gomes o motivo parece que se
mantém.
O que não parece possível é que se possa contratar a
termo alguém para substituir quem vier, eventualmente, a
se ausentar. Já aconteceu que empresas tenham
contratado a termo para substituir quem vier a estar
doente num determinado período.
Mas isto não parece ser possível pois aqui já não estamos
perante uma necessidade temporária, pois é necessidade
temporária substituir o António ou o João mas não é
necessidade temporária substituir os trabalhadores que
estejam incapacitados ao longo do ano.

ALÌNEA B) – esteja pendente em juízo acção de


apreciação da licítude do despedimento
Segundo Dr. Júlio Gomes aqui a lei teve uma
construção extremamente restritiva. Deveria neste
caso seguir o exemplo francês que é mais permissivo
pois o nosso código só permite a substituição do
trabalhador despedido quando ele interpôs a acção
judicial, é o trabalhador, e só ele, que tem legitimidade
para o interpor da acção.

A entidade empregadora não pode interpor acção


judicial sobre um despedimento que ela própria
praticou. Houve um problema prático em que uma
empresa pediu ao tribunal que apreciasse a licitude do
despedimento para não ter que esperar o prazo

62
previsto na lei para o trabalhador poder interpor a
acção (um ano) mas o tribunal não permitiu pois a
entidade empregadora não tem legitimidade para
colocar a acção pois podem estar em causa assuntos
que o trabalhador não quer que sejam discutidos em
praça pública.

Pode então haver situações em que a entidade


empregadora despede o trabalhador e não sabe se o
tribunal lhe dará razão sobre os seus fundamentos
(questões complexas como a justa causa que por vezes
são de difícil delimitação) e logo há alguma incerteza
sobre o resultado final do litígio, mas não pode
contratar a termo nesse tempo entre o despedimento e
o interpor da acção por parte do trabalhador despedido.
Devia-se ter seguido a solução francesa que permite a
contratação a termo durante o prazo que o trabalhador
dispõe para interpor a acção. Mas a nossa lei não
defende isso defende que só se pode contratar a termo
aquando de uma acção pendente em juízo.

ALÌNEA C) – substituição de trabalhador em situação


de licença sem retribuição
Para o Dr. Júlio Gomes há aqui uma pequena repetição
do conteúdo da alínea a).
ALÌNEA D) – Substituição de trabalhador que,
temporariamente, passe de tempo completo a
tempo parcial
Ex.: A trabalhava a 100% mas durante três anos passa
a trabalhar a 60% (tempo parcial), a entidade patronal
pode contratar um trabalhador para substituir os 40%
que o A deixou de executar.
Segundo o Dr. Júlio Gomes é uma espécie de job-
sharing que começa a aparecer no nosso código mas
ainda de forma muito incipiente.

ALÌNEA E) – Actividades sazonais ou outras


actividades anuais cujo ciclo anual de produção
apresente irregularidades decorrentes da natureza

63
estrutural do respectivo mercado, incluindo o
abastecimento de matérias-primas.
No início apenas estavam em foco as actividades
sazonais, as ligadas na sua origem a uma saison, a uma
estação do ano, basicamente a actividades agrícolas.
Ex.: contratação a termo para realizar uma vindima,
uma determinada plantação, etc.

Visto que esta norma é uma cópia da lei francesa,


surgiu primeiramente em França a questão de saber
até que ponto poderia considerar-se uma actividade
sazonal as pessoas que são contratadas para
trabalharem nas portagens na época de verão em que
há um aumento enorme do tráfego. Outro exemplo é
por exemplo contratar a termo pessoas para trabalhar
em livrarias no início das épocas escolares

Há de facto algumas actividades que o ciclo de


produção depende da matéria prima, como por
exemplo a criação do queijo da serra que tem uma
época do ano tendo em conta a sua matéria prima. Há
de facto actividades que sofrem flutuações, picos de
actividade durante o seu ciclo anual de produção. Então
alargou-se tanto o conceito de actividade sazonal que
se saiu do conceito de saison em termos agrícolas para
agora se aceitarem vários tipos de actividades.
Ex.: turismo de verão e turismo de inverno

ALÌNEA F) – Acréscimo excepcional da actividade da


empresa
Referência que o acréscimo tem de ser excepcional e
temporário

ALÌNEA G) – Execução de tarefa ocasional ou serviço


determinado precisamente definido e não duradouro
Ex.: contratação a termo de uma pessoa para criar uma
rede informática, para preparar determinado tipo de
equipamento

64
ALÌNEA H) – Execução de uma obra, projecto ou outra
actividade...
Segundo Dr. Júlio Gomes é a considerada alínea dos
empreiteiros, ou seja esta alínea existe para permitir a
contratação a termo para a construção civil. Permite
que qualquer etapa da construção seja feita por
contrato a termo (ex.: execução de uma obra, projecto,
direcção, fiscalização...)

Existem vários sistemas diferentes na Europa para o


contrato a termo, há inclusive uma possibilidade de
contrato a termo na Alemanha para finalidades
experimentais. A Holanda permite que haja contrato a
termo sem qualquer motivo, mas só no prazo máximo
de um ano. Por outro lado, cada vez mais países estão a
promover a contratação a termo de trabalhadores
deficientes, de trabalhadores idosos, como tentativa de
reinserção no mercado de trabalho. Em Portugal não se
segue esta situação.
Art. 129/3 – Desde logo é um artigo excepcional pois
como explica a sua letra é além do previsto no numero
1 do art.129º
O 129/3 não é em rigor, e ao contrário do art.129/2
uma explicitação do numero 1. O número 3 amplia para
lá do numero 1 o alcance da norma e as situações em
que se pode recorrer ao contrato a termo.
Isto porque no 129º/3 estão em jogo necessidades que
algumas delas se poderão considerar permanentes, ou
então necessidades que nunca se saberá se são
temporárias ou não.

ALÌNEA A) – Lançamento de uma nova actividade


de duração incerta, bem como o início da laboração
de uma empresa ou estabelecimento.
Lançamento de uma nova actividade de duração
incerta, pode não ser de acordo com a lei uma coisa
temporária, pois no momento em que abre não se sabe
qual vai ser a duração da mesma.

65
Pois no momento em que abre, essa empresa pode
contratar a termo todos os seus trabalhadores.

Esta alínea levanta alguns problemas como por


exemplo a determinação de quando é que uma
empresa faz o seu lançamento, quando é que é
lançada? Provavelmente não chega estar na fase do
projecto, é necessário que esteja efectivamente a ser
realizada. Por outro lado, o que é que é uma nova
actividade? Se se cria uma nova linha de montagem
numa empresa já existente, estamos perante uma nova
actividade? Alguns autores dizem que sim por uma
interpretação teleológica do preceito, pois este preceito
foi criado de forma a diminuir o risco empresarial.
Outros autores entendem que é mesmo necessário que
se esteja perante uma nova actividade.

ALÌNEA B) – Contratação de trabalhadores à procura


do 1º emprego ou de desempregados de longa
duração

Dr. Júlio Gomes explicita que de facto este capítulo do


subcontrato a termo é por muitos acusado de ter
demasiados objectivos, e que a teleologia da lei é
complexa, porque se numa primeira fase (numero 1)
defende que o contrato a termo visa para satisfazer
necessidades temporárias, mas o legislador
(oportunisticamente e pragmaticamente) introduziu
preceitos que não recaem nesta construção inicial da
razão de ser da lei, ou porque reduziu o risco
empresarial (alínea a) do numero 3), ou porque usa o
contrato a termo para fomentar o emprego para
combater o desemprego, apesar de nunca ter sido
provado que este tipo de normas ajuda a combater o
desemprego.

Nunca foi demonstrado que este tipo de normas ajude


combater o desemprego, inclusive alguns autores da
área da analise económica de direito defendem que o

66
Direito não cria emprego. Dr. Júlio Gomes partilha dessa
ideia, o que cria e destrói postos de trabalho é a
Economia, ou as necessidades da económicas, pois
uma empresa quando tem de contratar contrata,
mesmo que saiba que tem aqueles custos por parte da
lei. O que pode haver, isso sim, é uma redistribuição do
tipo de trabalho, ou seja em vez de contratar um novo
trabalhador pede trabalho suplementar aqueles de que
já dispõe, mas apenas por uma questão de custos.
O Direito do Trabalho não cria nem destrói postos de
trabalho, apenas diz quais os custos da contratação e
por aí influi as entidades patronais na repartição do
volume de trabalho.

NOTA: Existe uma directiva comunitária sobre o


termo que foi transposta pelo Código, mas não tinha
grande repercussão no nosso sistema pois a directiva
apenas teve grande impacto nos países que não tinham
legislação alguma sobre o termo (Ex. : Irlanda, Reino
Unido e Dinamarca sendo que esta ultima é um caso à
parte pois grande parte da suas disposições laborais
estão nas convenções colectivas e não na lei. A Irlanda
e o Reino Unido é que são quase uma excepção ao
resto dos países pois têm ainda uma legislação laboral
muito diminuta e deficiente, pois antes da directiva a lei
destes dois países não obrigava a forma escrita para o
contrato a termo e muito menos necessitava de uma
justificação para a contratação a termo)
A directiva vem exigir que em matéria de contrato a
termo cada estado membro introduzisse uma de três
medidas: A necessidade de justificar o contrato ou
limite temporal máximo para o contrato ou um numero
máximo de contratos sucessivos.
Portugal não foi muito afectado pois tinha duas das três
medidas (justificação do contrato e numero máximo de
contratos sucessivos). Onde a directiva afectou a lei
portuguesa foi na necessidade de formação profissional
específica para o contratado a termo. A ideia que a

67
directiva defende parte do princípio que o perigoso na
contratação a termo é a ameaça na sua perpetuação.

Na Europa actualmente entende-se que o mecanismo


do contrato a termo é uma “arma” válida para a
inserção de pessoas no mercado de trabalho (ex.:
jovens licenciados). Os jovens são contratados a termo
e o termo desempenha uma função experimental. É
necessário distinguir do período experimental mas o
termo funciona para ver o que é que a pessoa vale e
depois se satisfizer fica a “efectivo”, ou seja é
contratado por tempo indeterminado. Também existe a
figura do termo para saída da vida profissional de forma
gradual. Mas neste tipo de contratação a termo não se
criam problemas de maior.

O problema que surge é quando o trabalhador


contratado a termo entra numa espiral de contratos a
termo. Tipicamente, se uma pessoa é contratada a
termo para desempenhar funções, especialmente em
trabalhos pouco qualificados e em empregos com uma
alta taxa de turnover, ou seja em que os trabalhadores
são altamente fungíveis (ex.: MacDonald’s). Neste tipo
de trabalhos podem se manter salários muito baixos,
porque se os trabalhadores não estão satisfeitos vão
embora e são facilmente substituídos por outros
trabalhadores.
Há por sua vez trabalhos com uma menor taxa de
turnover, como por exemplo o professor de uma
universidade, pois o que se despende para formar um
professor universitário é grande.

Nos trabalhos com alta taxa de turnover é fácil termos


praticamente todos os trabalhadores contratados a
termo, contratando especialmente ao abrigo da alínea
dos jovens à procura do primeiro emprego. Estas
pessoas que são contratadas entram naquilo a que se
chama a “armadilha” do contrato a termo porque as
empresas gastam muito pouco na formação profissional

68
para os contratados a termo, isto numa lógica da
empresa em que o necessário é formar os seus quadros
e cada vez mais só os dentro do core business não os
contratados a termo.
Ex.: analogia da cebola, as empresas são como as
cebolas têm várias camadas em que as mais
superficiais são facilmente removidas e descartáveis
(os empregados de outras empresas que estão a
realixzar algum serviço na empresa) depois a seguir
temos os trabalhadores temporários e os cedidos pelas
outras empresas, depois os contratados a termo, e só
depois de tirar estas primeiras camadas é que se entra
nas camadas da cebola com mais gosto e ao mesmo
tempo as mais difíceis de retirar que serão os
trabalhadores dos quadros para a empresa.

O problema que se põe é então porque deve a empresa


preocupar-se em formar e especializar os trabalhadores
a termo se passado um ou dois anos eles já não estão
lá e são facilmente substituíveis. Estes trabalhadores
serão como uma “carga de esferográfica” e ninguém
investe nela.
Torna-se então necessário que os empregadores sejam
obrigados a gastar algum dinheiro na formação dos
trabalhadores a termo afim de “quebrar” a espiral, para
que tendo alguma especialização eles sejam
“apetecíveis” no lugar e não fiquem eternamente
condenados a estarem a termo em trabalhos
indiferenciados.

A parte final alínea b) do número 3 levanta alguns


problemas interpretativos, segundo o Dr. Júlio Gomes.
No que concerne aos desempregados de longa duração
o problema coloca-se na parte final da letra da lei (“ou
noutras situações previstas em legislação especial de
política de emprego”), pois maior parte da doutrina tem
usado esta legislação especial para dar uma definição
de desempregado de longa duração pois é apenas
nesta legislação especial que ela existe, e que consiste

69
no facto de estar desempregado há mais de um ano, ou
seja estar inscrito no centro de emprego há mais de um
ano.
Mas o maior problema interpretativo reside na
contratação de trabalhadores à procura de um
primeiro emprego, isto porque esta legislação
especial de política de emprego tem entendido como
trabalhador à procura de primeiro emprego, o que
nunca teve contrato de trabalho por tempo
indeterminado, e se esta definição, que é majoritária na
nossa jurisprudência, pode acontecer uma pessoa já ter
tido contratos a termo antes e ainda assim estar à
procura de primeiro emprego. O que sugerem estes
autores é que um emprego implica trabalho
permanente, definitivo.
Isto pode trazer consequências gravíssimas para os
trabalhadores, pois podem ser sempre contratados a
termo trabalhadores que já tivessem tido outros
contratos a termo, sem que a empresa tenha de dar
qualquer tipo de justificação sobre a sua contratação.
Pode haver pessoas que nunca tenham tido empregos
permanentes e sejam sempre contratados a termo, o
que facilita o problema da espiral.
Ex.: havia uma pessoa que tinha apresentado 70
contratos a termo e que ainda assim procurava o
primeiro emprego e logo poderia ser novamente
contratado a termo.
O Dr. Júlio Gomes defende que à procura do primeiro
emprego deveria ser mesmo o primeiro emprego,
indiferentemente de ser contrato a termo ou contrato
por tempo indeterminado.

Art. 130º - A prova dos factos que justificam a


celebração de contrato a termo cabe ao empregador.
O contrato a termo é um contrato que exige uma
justificação. O ónus da prova cabe ao
empregador, tem de ser ele a provar os factos que
justificam a contratação a termo.

70
Na situação de contratação a termo de um
desempregado de longa duração o Dr. Júlio Gomes
coloca a questão se deve ser o empregador a ter a
responsabilidade de provar que o trabalhador é
desempregado (entende-se na maioria dos casos que o
empregador tem de apresentar um certificado do
centro de emprego de como aquela pessoa é um
desempregado de longa duração.
Esta norma existe, porque antes de ela figurar no
código havia autores que defendiam que era aos
trabalhadores que cabia a necessidade de justificar que
não havia motivo para ser contratado a termo, que era
uma questão muito difícil de provar e era uma óptica de
defesa da empresa.

Actualmente tem de ser o empregador a apresentar o


motivo para a contratação a termo, e tem de o fazer
de forma circunstanciada, não basta apresentar o
motivo (confrontar com o art. 131º/3), tem de ser
apresentado uma justificação circunstanciada, com a
indicação dos factos que levam à contratação a termo.
Ex.: não é admissível que como motivo seja
apresentado que por um acréscimo excepcional da
actividade contrata-se o senhor Inocêncio dos Anjos
durante 6meses. Este fundamentação não é válida, pois
como é que o trabalhador sabe que este acréscimo
existe, ou qual é a actividade? O tribunal mais tarde,
que exercerá o controlo ex post terá de ter os factos de
forma circunstanciada e detalhada para decidir.
Ex.: Mas a jurisprudência por vezes mostra-se flexível,
como por exemplo no caso que envolvia os
trabalhadores da A.N.A., em que decidiu erroneamente,
pois a justificação apresentada pela entidade
empregadora era somente “em virtude do acréscimo de
movimento nos meses de Verão”. Para Dr. Júlio Gomes
isto não é razão justificativa suficiente e deve ser mais
detalhada.

Art. 130º/2

71
Há aqui uma conversão do regime da lei.
Se for celebrado um contrato de trabalho a termo em
que se prove que há uma fraude (que para o Dr. Júlio
Gomes é muito complicado de provar) ou se não houver
razão para o contrato a termo (fora os casos previstos
no artigo anterior) o contrato é válido na mesma, o que
“cai” é o termo. Isto é uma redução, melhor dizendo
uma conversão do negócio jurídico mas que não está
sujeito às regras gerais de uma redução do negócio
jurídico, pois não se vai discutir qual a vontade
hipotética das partes, é imperativa, cai o termo e o
contrato continua válido.

Confrontar com Ac. do Tribunal Constitucional, que


para o Dr. Júlio Gomes é muito infeliz. Há um contrato a
termo em que se chega à conclusão que o termo vai
cair, é ilícito, porque o contrato não foi escrito logo
passa a ser contrato a tempo indeterminado. O
trabalhador foi avisado depois de celebrar o contrato
que este era a termo (não tinha conhecimento) e o
trabalhador não aceita o termo pois estava convencido,
e já lá trabalhava há mais de dois meses, que era um
contrato por tempo indeterminado. O Trib.
Constitucional entendeu que se o contrato a termo era
inválido e passava a ser um contrato por tempo
indeterminado, logo valia o período experimental do
contrato por tempo indeterminado, período este que
era mais longo que o período experimental do contrato
a termo (o período experimental do contrato por tempo
indeterminado pode chegar a ter 180 ou 240 dias!). Se
num contrato a termo por 6 meses em que cai o termo,
e vale o período experimental do contrato por tempo
indeterminado é esvaziar a sanção porque o
empregador pode fazer valer o período experimental
para “despedir” o trabalhador. Logo que interesse teria
a lei em colocar uma conversão de termo para contrato
sem termo se depois o empregador pode invocar o
período experimental mais longo do que o contrato sem

72
termo. A sanção presente no numero 2 tornava-se
assim numa vantagem para o infractor.
Dr. Júlio Gomes critica esta posição do Tribunal
Constitucional pois afirma que se a relação laboral já é
de si uma relação desigual, em que o empregador tem
muito mais poderes que o trabalhador, não deve ter
estes entendimentos da lei de uma forma formal que
vão permitir um acréscimo ainda maior à já grande
diferença entre poderes.

Art. 131º/1
O contrato de trabalho a termo tem de tem a forma
escrita, e o numero 1 do art.131º vem referir quais as
referências que este documento deve ter. Há algumas
referências que têm de estar presentes, em que a sua
falta acarreta a invalidade do contrato, e existem
outras referências em que a sua falta não traz grandes
sanções.

ALÌNEA A) – Nome ou denominação e domicílio ou


sede dos contraentes.
Desde logo tem de constar a identificação das partes

ALÍNEA B) – Actividade contratada e retribuição do


trabalhador
Se faltar estas menções, não por isso que o termo é
inválido, para isto deve-se confrontar com o numero 4
do mesmo artigo.

ALÍNEA C) – Local e período normal de trabalho


Não consta o horário e apenas o período do trabalho.
Estas informações têm de ser dadas pelo empregador
aquando da contratação do trabalhador (nos 60 dias
subsequentes) por força da transposição de uma
directiva comunitária.

ALÍNEA D) – Data de início de trabalho

73
ALÍNEA E) – Indicação do termo estipulado e do
respectivo motivo justificativo

ALÌNEA F) – Data de celebração do contrato e, sendo


a termo certo, da respectiva cessação.
Ex.: se A celebra a 01/01/2005 um contrato de trabalho
a termo de um ano, deve estar no contrato não só do
início do contrato mas também que aquele contrato
cessa a 31/12/2005.

Art. 131º/2
Na falta de referência da alínea d) considera-se que o
contrato tem início na data de celebração do contrato,
não acarreta mais nenhuma sanção.

Art. 131/3
É necessário ter a indicação do motivo justificativo para
o contrato a termo, com a exposição dos factos, de
forma detalhada, não basta a remissão para a lei, tem
de aparecer os factos detalhados para a contratação a
termo.

Art. 131/4
Considera-se sem termo o contrato a termo não
reduzido a escrito;

O contrato em que falte as assinaturas das partes (tem


se discutido na doutrina quais as consequências do
contrato que esteja assinado pelo trabalhador mas não
pela entidade patronal, pois há autores de defendem
que neste caso já se deve aceitar o termo, pois
defende-se que o trabalhador é a parte mais fraca da
relação e logo chega essa assinatura para o contrato
ser válido. Dr. Júlio Gomes não aceita esse
entendimento, pois se é um contrato tem de ter a
assinatura dos dois contraentes e não só uma delas,
para o requisito da forma estar preenchido têm de estar
as assinaturas dos contraentes;

74
É também contrato sem termo o contrato que não
tenha o nome das partes ou simultaneamente as datas
da celebração do contrato e de início do trabalho, aqui,
para o Dr. Júlio Gomes houve um lapso na construção
do Código pois entende que se “esqueceram” que
introduziram uma nova alínea. Esta situação fazia
sentido quando as duas únicas referências temporais
existentes eram a data de celebração do contrato e a
data do início do contrato mas agora o código agora
também vem exigir a data de cessação do contrato
(confrontar 131º/1 alínea f) in fine)
Ex.: celebra-se contrato de trabalho a termo de um ano,
terminando a 31/12/2005, aqui não está presente a
data de celebração do contrato de trabalho nem a data
de início do trabalho mas está a data de cessação do
contrato, segundo o Dr. Júlio Gomes não deveria ser
inválida esta situação pois está lá uma indicação
temporal mas face a letra da lei, é inválido, porque a lei
afirma que se faltarem as indicações temporais do
numero 4 estas não podem ser supridas pela data de
cessação do contrato.
Também vale como contrato sem termo quando forem insuficientes ou
se omitam as referências exigidas na alínea e) do n.º 1. O termo tem
de ser indicado e justificado de forma factualmente detalhada.

Aula 6
TRABALHO TEMPORÁRIO

O trabalho temporário não vem regulado no código. Este não contêm


essa matéria porque aparentemente o legislado achou que este era um
contrato especial do direito de trabalho, logo foi remetida para uma parte
especial do código, que não foi feita pois o Governo de então caiu antes de
se proceder à regulamentação. Continuamos a aplicar o DL 358/99, com
alterações introduzidas em 1996 e 1999, concretamente na L 146/99.
O que é o trabalho temporário? Quando um empregador contrata um
determinado trabalhador ao abrigo de um contrato de trabalho, este vai
executar a sua prestação sobre a autoridade e direcção do empregador
(entidade patronal). Essa é a normalidade dos casos. Mas há certas

75
actividades que se realize a actividade, não junto da entidade patronal, mas
junto de terceiros (ex1: empresa que vende electrodomésticos, e que
contratou um determinado grupo de pessoas para efectuarem reparações,
inclusive no domicílio dos clientes; ex2: pessoa que cria uma empresa de
construção civil, onde os trabalhadores podem ser colocados a efectuar
reparações em prédios de clientes). O trabalhador pode ser contratado para
fazer reparações ou instalações nos domicílios dos clientes. Quando o faz,
fá-lo sobre a autoridade e direcção dos empregadores, e não, dos clientes
(ex: empresa de vigilância que celebra contrato com determinada instituição
– por exemplo, a Universidade Católica – e para lá envia os seus
trabalhadores – seguranças – que respondem perante a empresa de vigilância
e não perante ao Universidade – quanto muito, poderá surgir um protesto
desta instituição junto do responsável da dita empresa, para que algo seja
alterado). O trabalho temporário é uma figura diferente, é uma figura pela
qual o trabalhador é contratado para ser cedido, locado. Cedido, porque, na
opinião do Dr. Júlio Gomes esta é uma figura próxima da cedência ocasional
(tem alguns traços parecidos). A diferença entre esta e o trabalho temporário
é a de que este último corresponde a um fenómeno perfeitamente normal, a
empresa de trabalho temporário existe para realizar a cedência de
trabalhadores, é este o seu objecto social principal. Já a cedência ocasional é,
como o próprio nome indica, ocasional, não deverá ser uma actividade
normal da empresa. Em ambos os casos, o trabalhador é cedido a terceiros,
continuando a trabalhar sobre a autoridade e direcção da entidade patronal.
Pode de facto entender-se que as diferenças são mais importantes do que as
similitudes. Há aqui uma relação triangular. Aqui, dois lados do triângulo
são contratos, sendo que o terceiro não corresponde a nenhuma relação
negocial. Há autores que entendem que nem estamos sequer presentes
perante uma relação jurídica. O Dr. Júlio Gomes acha que há uma relação
jurídica, mas não negocial. Concretamente, há três intervenientes nesta
relação negocial: a empresa de trabalho temporário (ETT), e o seu cliente
(denominado utilizador de mão de obra). Entre a ETT e o utilizador vai-se
celebrar um contrato de utilização de trabalho temporário. Este contrato de
utilização não é um contrato de trabalho, em rigor é um contrato comercial,
não faz parte do objecto do direito de trabalho (pode ser feito entre duas
pessoas colectivas). É um contrato onde a ETT se obriga a colocar o
trabalhador (que possuirá determinadas características) à disposição do
utilizador – no fundo, um contrato de cedência de mão-de-obra. Depois, há
um contrato entre o trabalhador temporário e a ETT, o qual pode ser de dois
tipos: 1) contrato de trabalho por tempo determinado; 2) contrato de trabalho
por tempo indeterminado (em rigor, para cedência temporária). A ETT pode

76
contratar os seus trabalhadores a termo, ou pode faze-lo por tempo
indeterminado. Depois, o trabalhador temporário ou por tempo
indeterminado é colocado a trabalhar sobre o terceiro, que exerce sobre ele
uma parte substancial do poder de direcção, mas que não é empregador dele
nem parte em qualquer contrato. Não parece uma mera relação de facto, pois
a lei até prevê certos deveres do utilizador em relação ao trabalhador que lhe
é cedido, designadamente ligados com a segurança no trabalho – logo há
uma relação jurídica de origem legal entre o trabalhador cedido e o
utilizador.
A expressão que hoje se generalizou é a de trabalho temporário, e não
vale a pena alterá-la. Mas a expressão não é das mais felizes, pois a ETT
pode contratar trabalhadores por tempo indeterminado para cedência
temporária. E o que é temporário não é o trabalho, é a cedência em concreto,
não o contrato de trabalho. Era, nas palavras de Júlio Gomes, preferível a
expressão alemão, que recorre à ideia de “locação da mão-de-obra do
trabalhador”. Ela não é utilizada, pois existem vários autores que vieram
criticar a noção de locação de um trabalhador. Existem outras expressões,
mas trabalho temporário é a que se utiliza actualmente, e que se encontra
consagrada. Existem, isso sim, contradições, ou tensões, nesta lei, que
ocorrem fruto dela ter sido feita em dois momentos históricos distintos –
versão originária do DL 358/89, alterado em 1996, de uma forma “leviana”
pelo legislador. Este diploma de 1989 copiou o modelo francês, que era
baseado no contrato a termo, onde a ETT só podia contratar trabalhadores a
termo. Os trabalhadores temporários eram contratados a termo, por tempo
determinado, que eram depois cedidos. Neste modelo francês (dominante na
Europa), o que se pensa é o seguinte: a ETT tem uma base de dados, onde
tem o seu portfolio de trabalhadores, com os quais mantêm contacto,
aparecendo então um utilizador que manifesta interesse em contratar um
trabalhador por X tempo, a ETT celebra um contrato de utilização, o qual é o
fundamento do contrato temporário de trabalho que vai celebrar depois
(funciona como um prius lógico em relação ao contrato de trabalho
temporário, onde o motivo aduzido é o constante do contrato de utilização).
A ideia originária era, portanto, a de que o contrato de utilização surgia antes
do contrato de trabalho temporário e, de certa forma, ia ser satisfeito através
de um contrato de trabalho temporário com determinado trabalhador. Este
era o modelo estritamente fundado na utilização de trabalhadores
temporários para operar durante o tempo da missão. Só que sempre existiu
na Europa outro modelo – o alemão. Aqui, na versão originária, a ETT só
podia contratar por tempo indeterminado – a figura não devia redundar numa
extrema precariedade dos trabalhadores. É claro que este modelo sai muito

77
mais caro às ETT’s, pois ela contrata mesmo quando não está a “utilizar” o
trabalhador”. Explica-se então, deste modo, o porquê do sucesso
limitadíssimo do trabalho temporário na Alemanha, tendo atingido 3% ou
4% da mão-de-obra activa, muito abaixo dos 25% evidenciados na Holanda
(país com especificidades próprias, onde alguns trabalhadores temporários
chegam a ser quadros superiores de empresas). Este dois modelos são
diversos, mas houve vários países (Espanha e Itália) que tentaram combiná-
los – acabaram por permitir às empresas a contratação de trabalhadores
temporários propriamente ditos, contratados a termo, e trabalhadores por
termo indeterminado para cedência temporária, podendo a ETT escolher. O
legislador português, tendo seguido de forma fiel, e num primeiro momento,
o modelo francês, decidiu em 1996 dar à ETT a opção de optar entre
contratar por tempo indeterminado ou por tempo determinado. Só que a
opção legislativa foi muito infeliz em termos de redacção, pois o legislador
tentou concentrar dois artigos num só, os quais podem não ter conexão
nenhuma entre eles, criando uma tensão no seio do diploma.
O trabalho temporário já existia em Portugal antes de 1989, mas era
completamente ilegal, tendo existido uma empresa que se instalou no nosso
país a primeira a funcionar deste modo. Tal situação forçou o surgimento de
legislação, recorrendo-se então ao preâmbulo do DL 358/89: “a presença de
empresas de trabalho temporário em Portugal, à semelhança do que acontece
na generalidade dos países membros da comunidade, é reveladora de que o
recurso a esta forma de contratação constitui um instrumento de gestão
empresarial para a satisfação de necessidades de mão-de-obra pontuais,
imprevistas ou de curta duração. A falta de regulamentação do trabalho
temporário tem conduzido ao seu desenvolvimento com contornos de
marginalidade, convêm, portanto, regulá-la”. Ou seja, como a situação já
existe, e de forma sociológica, então vamos regulá-la. Apesar de muitos
países tentarem resistir (caso da Grécia), actualmente o trabalho temporário
surge em todos os ordenamentos comunitários. O trabalho temporário
tradicionalmente foi defendido com um argumento macroeconómico, tendo
sido dito que aquele podia proporcionar a criação de uma reserva estratégica
de mão-de-obra qualificada. A ideia era a de que as ETT concentrariam os
seus esforços em determinadas áreas muito técnicas, e dariam formação
profissional específica aos seus trabalhadores, de forma a serem mais
apetecidos, criando-se uma reserva de mão-de-obra altamente qualificada.
Na prática não foi isto que aconteceu, disseminando-se o trabalho
temporário por áreas que não requerem grandes aptidões técnicas. E por
duas razões: a primeira é a de que a lei portuguesa se pauta por uma
excessiva permissividade quanto às ETT, ou seja, há um número de

78
requisitos a preencher para se dar início a uma ETT (necessidade de alvará,
de realizar um registo, idoneidade dos seus administradores, etc.), mas ao
mesmo tempo a lei permite que a ETT seja uma pessoa física (Sr. X, ETT),
sendo certo que esta situação á perigosa, pois é o fenómeno típico do
angariador de mão-de-obra. Esta situação veio a configurar situações
vergonhosas para Portugal, quando os trabalhadores eram cedidos a
empresas estrangeiras, nomeadamente na Alemanha, e onde a ETT não lhes
pagava os salários, não podendo sequer os trabalhadores regressar ao seu
país. Actualmente esta matéria está regulada com maior cuidado na lei, mas
quando a ETT é uma pessoa física há uma grande possibilidade de fraude e
de insolvência. Por outro lado, e no campo da responsabilização, a nossa lei
fica muito aquém (e recorrendo ao direito comparado) da França, Espanha e
Itália.
Quanto à lei propriamente dita: art. 1º DL 358/89: “o presente diploma
regula o exercício da actividade de empresas de trabalho temporário, suas
relações contratuais com trabalhadores temporários e utilizadores, bem como
o regime da cedência ocasional” (o que já não é verdade, pois este último foi
revogado e já se encontra no código). Art. 2º “Para efeitos do disposto no
presente diploma, considera-se:

a) Empresa de trabalho temporário como pessoa individual ou colectiva, cuja


actividade consiste na cedência temporária a terceiros utilizadores da
cedência da utilização de trabalhadores que para esse efeito admite e
remunera;”

Já o art. 3º diz-nos que

“A empresa de trabalho temporário tem por objecto a actividade de cedência


temporária de trabalhadores para utilização de terceiros utilizadores,
podendo ainda desenvolver actividades de selecção, orientação e formação
profissional, consultadoria e gestão de recursos humanos.” Aliás, a ETT é
obrigada a gastar parte do seu volume de negócios anual em formação
profissional. A actividade de mediação já parece não se enquadrar no âmbito
das ETT. Art. 2º, após definir ETT, avança com a definição de trabalhador
temporário:

“b) Trabalhador temporário: pessoa que celebra com uma empresa de


trabalho temporário um contrato de trabalho temporário, pelo qual se obriga
a prestar a sua actividade profissional a utilizadores, a cuja autoridade e

79
direcção fica sujeito, mantendo, todavia, o vínculo jurídico-laboral à
empresa de trabalho temporário.”

Esta definição é importante, pois desde logo esclarece que o


trabalhador temporário, mesmo depois de cedido, continua a ser trabalhador
da ETT, não do utilizador. Continuando, o art. 2ª possui mais três definições:

“c) Utilizador: pessoa individual ou colectiva, com ou sem fins lucrativos,


que ocupa, sob a sua autoridade e direcção, trabalhadores cedidos por
empresa de trabalho temporário;

d) Contrato de trabalho temporário: contrato de trabalho celebrado entre uma


empresa de trabalho temporário e um trabalhador, pelo qual este se obriga,
mediante retribuição daquela, a prestar temporariamente a sua actividade a
utilizadores;

e) Contrato de utilização de trabalho temporário: contrato de prestação de


serviços celebrado entre um utilizador e uma empresa de trabalho
temporário, pelo qual esta se obriga, mediante retribuição, a colocar à
disposição daquele um ou mais trabalhadores temporários.”

Estas definições estão incompletas, pois o legislador esqueceu-se que


tinha introduzido uma nova figura, a do actual art. 17º:

“1. A empresa de trabalho temporário pode ceder temporariamente


trabalhadores vinculados por contrato de trabalho por tempo
indeterminado ou por contrato de trabalho temporário.” (existindo,
portanto, a possibilidade de um contrato de trabalho por tempo
indeterminado, cuja noção deveria ter sido enquadrada no referido art. 2º).

O trabalho temporário sai, normalmente, mais caro do que o contrato


a termo, mesmo tendo em conta que o contrato a termo vem acompanhado
da compensação pela caducidade quando ela é da iniciativa da entidade
patronal. Qual o interesse então de recorrer a esta figura do trabalho
temporário? Ele reside na possibilidade de se poder recorrer a trabalhadores
a breve trecho, ou para cedências muito curtas, ou para trabalhadores que
não são preciso serem alvo de formação.

80
A lei rodeia a criação de uma ETT com inúmeras cautelas. O art. 4º
afirma o seguinte:

“1. O exercício da actividade de empresa de trabalho temporário carece de


autorização prévia, devendo o requerente satisfazer os seguintes requisitos:
a) Idoneidade;
b) Capacidade técnica para o exercício da actividade;
c) Situação contributiva regularizada perante a administração tributária e a
segurança social;
d) Constituição de caução nos termos do n.º 1 do artigo 6.º
e) A denominação da empresa com a designação "empresa de trabalho
temporário".”

No caso da alínea e), a ETT terá, em todos os documentos da sua


empresa, desde cartas até publicidade, colocar a referência de que se trata de
uma ETT, tendo igualmente que colocar o n.º do alvará (apesar de ainda hoje
existirem ETT ilegais). A única garantia do utilizador será consultar o registo
de ETT (esta situação é importante, pois se um utilizador contratar com uma
ETT não autorizada a funcionar, a consequência é a da nulidade dos
contratos de utilização, e a de o utilizador ficar com todos os trabalhadores
da ETT, ou seja, como se estes fossem ab initio dele – esta foi a sanção
encontrada pela lei, o que leva o utilizador a máximas precauções ao
celebrar contratos com ETT). O próprio utilizador tem o ónus, porque é no
seu interesse, de averiguar da legalidade da ETT com que está a contratar. É
então por esta situação que o art. 16.º, no seu n.º 1 expressamente refere que
“é nulo o contrato de utilização celebrado com uma empresa de trabalho
temporário não autorizada nos termos deste diploma” e que, nos nºs 2 e 3,
respectivamente, “a nulidade do contrato de utilização acarreta a nulidade do
contrato de trabalho temporário” e “no caso previsto no número anterior, o
trabalho considera-se prestado ao utilizador com base em contrato de
trabalho sem termo celebrado entre o trabalhador e o utilizador”.
Regressando agora ao art. 4º, os n.º 2 a 5 rezam que

“2. Considera-se que tem idoneidade quem tiver capacidade para a prática de
actos de comércio e não esteja abrangido pela proibição do exercício da
actividade aplicada nos termos do artigo 66.º do Código Penal ou pela
interdição do exercício da actividade como medida de segurança ou sanção
acessória de contra-ordenação.

81
3. O requisito da idoneidade é exigível ao requerente e, se este for pessoa
colectiva, aos gerentes, directores ou administradores.
4. A capacidade técnica para o exercício da actividade afere-se pela
existência de um director técnico com habilitações profissionais adequadas e
experiência de gestão de recursos humanos e de suporte administrativo e
organizacional necessário à gestão.
5. A autorização caduca se a empresa de trabalho temporário suspender o
exercício da actividade durante 12 meses, por motivo diverso da proibição
ou interdição do exercício da actividade.”

Neste último nº surge o mecanismo de autorização, concedida


indefinidamente, podendo caducar nos termos desse mesmo preceito. Não
será um bom sistema, pois pode acontecer, por exemplo, que o administrador
tenha cometido um crime. As ETT têm de prestar uma caução, como refere o
art. 6.º:

1. O requerente constituirá, a favor do Instituto do Emprego e Formação


Profissional, uma caução para o exercício da actividade de trabalho
temporário, de valor correspondente a 200 meses da remuneração mínima
mensal garantida mais elevada, acrescido do valor da taxa social única
incidente sobre aquele montante.

Esta caução terá de ser reforçada se esta ETT ceder trabalhadores


temporários ao exterior, isto é, a utilizadores situados no estrangeiro – art.
12.:

“1. Sem prejuízo da caução referida no n.º 1 do artigo 6.º, a empresa de


trabalho temporário que celebre contratos para utilização temporária de
trabalhadores no estrangeiro deve:

a) Constituir, a favor do Instituto do Emprego e Formação Profissional, uma


caução específica no valor de 10% das retribuições correspondentes à
duração previsível dos contratos e no mínimo de dois meses de retribuição
ou no valor das retribuições, se o contrato durar menos de dois meses,
acrescido do custo das viagens para repatriamento;”

De qualquer modo, “a autorização para o exercício da actividade da


empresa de trabalho temporário constará de alvará numerado” – art. 7, nº 1,
bem como “incluir em todos os contratos, correspondência, publicações,
anúncios e de modo geral em toda a sua actividade externa o número e a data

82
do alvará de autorização do exercício da actividade” – art. 8º, nº 2 al. a). No
mesmo art., agora no seu nº 3, “as empresas de trabalho temporário devem
afectar à formação profissional dos trabalhadores temporários, pelo menos, 1
% do seu volume anual de negócios nesta actividade.” – norma que vem pela
primeira vez estabelecer a obrigação de dar formação profissional aos
trabalhadores temporários. A isto, acresce ainda a obrigatoriedade do registo,
como refere o art. 7º:

“2. O Instituto do Emprego e Formação Profissional organiza e mantém


actualizado o registo nacional das empresas de trabalho temporário.
3. O registo referido no número anterior tem carácter público, podendo
qualquer interessado pedir certidão das inscrições dele constantes.
4. Será publicada na 1.ª série do Boletim do Trabalho e Emprego a indicação
das empresas de trabalho temporário autorizadas a exercer a respectiva
actividade, bem como das que sejam punidas com as sanções acessórias da
cessação da autorização de exercício da actividade e de interdição
temporária do seu exercício, previstas nos n.ºs 1 a 3 do artigo 32.º”.

CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE TRABALHO TEMPORÁRIO

O contrato de utilização de trabalho temporário é um contrato de


prestação de serviços entre a ETT e um cliente. A lei portuguesa não refere a
necessidade de um escopo lucrativo, mas todas as ETT em Portugal
possuem-no. O art. 9º possui uma lista taxativa de casos em que é possível a
celebração do contrato de utilização de trabalho temporário. Antes do código
esta situação fazia sentido, pois aí o contrato a termo estava sujeito a um
numerus clausus de motivos. Hoje em dia há um desfasamento entre o
código e a lei sobre o trabalho temporário. Se o contrato a termo é permitido
para fazer face a qualquer necessidade temporária, pode duvidar-se que o
trabalho temporário deva estar subordinado a um numerus clausus. No
fundo, eles são uns equivalentes funcionais. Por esta razão, os motivos não
são totalmente coincidentes como no contrato a termo. Vejamos o art. 9º, o
qual é taxativo:

“1. A celebração do contrato de utilização de trabalho temporário só é


permitida nos seguintes casos:
a) Substituição do trabalhador ausente ou que se encontre impedido de
prestar serviço;

83
b) Necessidade decorrente da vacatura de postos de trabalho quando já
decorra processo de recrutamento para o seu preenchimento;
c) Acréscimo temporário ou excepcional de actividade, incluindo o devido a
recuperação de tarefas ou da produção;
d) Tarefa precisamente definida e não duradoura;
e) Actividade de natureza sazonal ou outras actividades económicas cujo
ciclo anual de produção apresente irregularidades decorrentes da natureza
estrutural do respectivo mercado ou de outra causa relevante;
j) Necessidades intermitentes de mão-de-obra, determinadas por flutuações
da actividade durante dias ou partes do dia, desde que a utilização não
ultrapasse, semanalmente, metade do período normal de trabalho praticado
no utilizador;
g) Necessidades intermitentes de trabalhadores para a prestação de apoio
familiar directo, de natureza social, durante dias ou partes do dia;
h) Necessidades de mão-de-obra para a realização de projectos com carácter
temporal limitado, designadamente instalação e reestruturação de empresas
ou estabelecimentos, montagens e reparações industriais.”

Já o nº. 2 do mesmo artigo reza que “os contratos de trabalho


temporário, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, podem
renovar-se, sempre e enquanto se mantenha a sua causa justificativa, até ao
limite da sua duração máxima”. Existem dúvidas acerca de se existirá aqui
uma gralha, pois como este artigo trata do contrato de utilização, é estranho
o seu nº 2 referir-se a contrato de trabalho. Supõem-se que quereria dizer
contratos de utilização, mas a letra da lei não será essa, logo Dr. Júlio Gomes
interpreta no sentido de serem os contratos de trabalho. Esta situação terá
consequências, que serão analisadas posteriormente. Continuando a analisar
o preceito:

“3. Nos casos previstos nas alíneas a) e g) do n.º 1, a duração do contrato


não pode exceder a cessação da causa justificativa.
4. No caso previsto na alínea b) do n.º 1, a duração do contrato não pode
exceder seis meses.
5. Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1 a duração do contrato não pode
exceder 12 meses, podendo ser prorrogada até 24 meses, desde que se
mantenha a causa justificativa da sua celebração, mediante autorização da
Inspecção-Geral do Trabalho.
6. Nos casos previstos nas alíneas d), f) e h) do n.º 1, a duração do contrato
não pode exceder seis meses, sendo permitida a sua prorrogação sucessiva

84
até à cessação da causa justificativa mediante autorização da Inspecção-
Geral do Trabalho.”

A ideia geral será a de prazos mais curtos do que os do contrato a


termo, pois o trabalho temporário visa satisfazer necessidades pontuais de
mão-de-obra. Prosseguindo,

“7. Nos casos previstos na alínea e) do n.º 1 é possível o recurso ao trabalho


temporário enquanto se mantiver a natureza sazonal ou a irregularidade da
actividade económica desenvolvida, não podendo em cada ano a duração do
contrato exceder seis meses.
8. Considera-se como um único contrato aquele que seja objecto de uma ou
mais renovações.
9. E proibida a sucessão de trabalhadores temporários no mesmo posto de
trabalho quando tenha sido atingida a duração máxima prevista nos números
anteriores.”

Poder-se-à colocar algumas reservas quanto ao que se sucederá se tal


acontecer no caso deste último nº, provavelmente o contrato transformar-se-
à, passando a ser por tempo indeterminado.
Imagine-se agora o seguinte caso: uma ETT celebra um contrato de
utilização com um utilizador, no qual indica-se que o motivo do recurso ao
trabalho temporário e a necessidade de substituir uma trabalhadora grávida.
É depois celebrado um contrato de trabalho temporário, onde se indica essa
mesma causa, iniciando a nova trabalhadora as suas funções. Entretanto,
regressa a trabalhadora substituída e, durante alguns meses, trabalha ao lado
da trabalhadora com o contrato de trabalho temporário. Este contrato teria a
duração de seis meses, tendo a trabalhadora substituta trabalhado três deles
só, e três ao lado da pretensamente substituída. O contrato aparentemente
cessou ao fim dos seis meses, a trabalhadora temporária deixou de executar
as suas funções nas instalações do utilizador, e veio depois dizer que tinha
sido contratada pela ETT, mas que o motivo era falso, ou que tinha
desaparecido, tendo vindo a exigir que estava contratada por tempo
indeterminado pela ETT. Bom, o motivo não parece que o motivo seja
verdadeiro. O tribunal teve a mesma opinião, recorrendo ao nº 9 do art. 20º
“nas matérias não reguladas na presente secção o contrato de trabalho
temporário está sujeito ao regime legal do contrato de trabalho a termo”, e se
tal acontecer no contrato a termo (falsidade do motivo) ele passa a tempo
indeterminado. Ora, o Dr. Júlio Gomes não terá a mesma opinião. A dúvida,
nas palavras do docente, estará no facto de ele se tornar trabalhador por

85
tempo indeterminado da ETT, e não do utilizador, por força, desde logo do
art. 11º nº 6: “o utilizador é o único responsável pelos elementos que fornece
aquando da sua solicitação à empresa de trabalho temporário,
designadamente pela existência da razão que aponta como justificativa para
o recurso ao trabalho temporário”. Se ele é o único responsável, parece que o
tribunal não foi feliz na sentença, e que deveria ter pendido para um contrato
por tempo indeterminado, isso sim, mas com o utilizador. Art. 11º:

“1. O contrato de utilização de trabalho temporário celebrado com empresas


é obrigatoriamente reduzido a escrito, em duplicado, e deve conter as
seguintes menções:

a) Nome ou denominação e residência ou sede da empresa de trabalho


temporário e do utilizador, bem como indicação dos respectivos números de
contribuinte do regime geral da segurança social e o número e data do alvará
de autorização para o exercício da actividade;
b) Indicação dos motivos de recurso ao trabalho temporário por parte do
utilizador;
c) Características genéricas do posto de trabalho a preencherem, local e
horário de trabalho;
d) Montante da retribuição mínima devida pelo utilizador de acordo com o
disposto no artigo 21.º a trabalhador do quadro próprio que ocupasse o
mesmo posto de trabalho”. Esta alínea serve para prevenir que algumas
empresas contratem para poupar nos salários, e não devido a necessidades
pontuais de contratação.

Aula 7

Art. 13º: “ Os trabalhadores postos à disposição do utilizador, em execução


do contrato de utilização temporária n são incluídos no pessoal deste”. A
única excepção, diz a lei, é no q respeita à organização de serviços de
higiene, segurança e saúde no trabalho.
Art. 11º, o nº 2 e 3.
Nº 2: o utilizador terá de exigir da ETT, no momento de celebração do
contrato de utilização, a junção a este da cópia da apólice de seguro do
acidente de trabalho q englobeo trabalhador temporário e as funçôes q irá
desempenhar sob pena de passar a ter a responsabilidade desse seguro.
Portanto, o utilizador também tem de ter esta cautela: além de verificar se a
ETT está legalmente autorizada, habilitada a funcionar, tem de verificar se
ETT celebrou um contrato de seguro… acidentes de trabalho cobre aquele

86
trabalhador. Porque, se não o tiver feito, é o utilizador quem tem de pagar
indemnização por um eventual acidente d trabalho.
Nº 3: “As provas de selecção, salvo convenção em contrário entre a ETT e o
utilizador, são da responsabilidade do utilizador”. È curioso: antes deste
artigo podia-se duvidar – até porque em certo sentido a ETT é um
especialista em matéria de selecção e recutamento – mas, curiosamente, a lei
vem dizer que as provas de recrutamento são, em princípio, da
responsabilidade do utilizador quer quanto à sua realização quer quanto aos
seus custos.
Nº 4: “Na falta de documento escrito ou no caso de omissão do motivo,
considera-se que o trabalho é prestado ao utilizador com base em contrato de
trabalho sem termo celebrado entre este e o trabalhador”. Agora vou
mostrar-lhes um dos aspectos em que há uma tensão - para não dizer mm um
conflito – na lei pela forma simplista como o legislador actuou em ’96.
Reparem: este nº 4 (como muitos outros aliás) faz sentido quando o
trabalhador temporário é contratado como trabalhador temporário
propriamente dito… termo. Isto é: se a ETT celebra com o utilizador um
contrato de utilização e depois, por causa desse contrato de utilização, vai
contratar um trabalhador temporário para ceder ao utilizador, faz sentido, por
exemplo, se do contrato de utilização não consta o motivo, não há motivo ou
o motivo é falso que o contrato se considere celebrado sem termo entre o
trabalhador e o utilizador. Mas a lei esqueceu-se que a ETT pode contratar
trabalhadores por tempo indeterminado para cedência temporária. Esses
trabalhadores não são contratados para aquela cedência, são trabalhadores
que estão contratados por tempo indeterminado e são cedidos ora a um ora a
outro, passando por períodos de inactividade. Nesse caso, será que se aplica
este artigo? Será que no caso de o trabalhador cedido ser um trabalhador que
é contratado por tempo indeterminado para cedência temporária e é cedido
um determinado momento e no contrato de utilização não consta, por
exemplo, o motivo ou o contrato de utilização não é escrito, o trabalhador
deve considerar-se trabalhador do.. .. com base em contrato de trabalho sem
termo? Não, parece que não.

Aluna: Mas não se pode dar a opotunidade de o trabalhador escolher?


JG: Pois… isso será solução que eu defendo mas defendo como solução de
iure condendo . Não se de iure condito como hei-de fundamentá-la. Era a
solução mais justa, porque senão estamos a passar por cima da vontade do
trabalhador como se ele fosse uma coisa que, pura e simplesmente, não tem
vontade própria. Mas, infelizmente, a lei aqui nunca se refere à vontade do
trabalhador. E tem toda a razão em dizer que isso devia ser permitido: que o

87
trabalhador optasse. Agora, ficamos numa situação muito desagradável
porque das duas uma: ou dizemos que o trabalhador passa mesmo a ser
trabalhador contratado por tempo indeterminado do utilizador e então a ETT
tem uma forma fantástica de despedir - celebra um contrato verbal com o
utilizador, cede o trabalhador e ele automaticamente é trabalhador do
utilizador. Não pode ser! Mas se não é isto, não há sanção e então quando o
trabalhador é contratado por tempo indeterminado … cedência temporária e
é cedido, não há controlo efectivo dos motivos. Mas, sinceramente, deste
impasse não sei como se há-de sair.
O art. 13º é lógico. Há autores que falam, no trabalho temporário, de uma
cisão da posição do empregador. Há autores que entendem que no trabalho
temporário, a posição do empregdor se cinde. Embora haja também autores
que não gostam desta formulação, e, com alguma razão porque em rigor são
os poderes do empregador que são repartidos, não os deveres. Os deveres
continuam a incidir basicamnte sobre o empregador. Mas os poderes do
empregador, de facto, são repartidos. Como vocês vão ver, o utilizador tem o
poder de direcção, pelo menos exerce o poder de direcção. Não sei se o
exerce todo. Por ventura não: se, por exemplo, a ETT der uma ordem ao
trabalhador para se apresentar na sede mesmo no período em que ele tem de
estar no utilizador, ele deve obedecer à sua entidade patronal, não ao
utilizador. Depois poderá haver responsabilidade da entidade patronal
perante a ETT por um cumprimento defeituoso do contrato de utilização mas
só issso. Portanto, em última análise o dever de obediência do empregador é
perante o seu empregador que é a ETT. Se houver ordens contraditórias do
utilizador e da ETT, é à ETT que ele deve obedecer. Mas o poder disciplinar
mantém-se na titularidade da ETT como entidade patronal. Portanto o
exercício do poder de direcção é pelo menos concedido em grande medida
ao utilizador. Mas, o poder disciplinar mantèm-se na titularidade da ETT.
O art. 14º: “ A cessação ou suspensão do contrato de trabalho, salvo acordo
em contrário, não envolve a cessação do contrato de utilização”. A ideia é
esta: (na nossa lei não parece que seja possível celebrar contratos de
utilização quadro em que, por exemplo, a ETT se obrigue a ceder
trabalhadores por vários motivos.
Por exemplo: Se um trabalhador enviado por uma ETT, por doença ficar
impossibilitado de cumprir o contrato, será à ETT que compete substituí-lo,
a menos que, do contrato de utilização resulte disposição em contrário.
Art. 14 nº2: Existe aqui uma espécie de periodo experimental, uma vez que a
al dispõe que a ETT é obrigada a substituir o trabalhador se, nos primeiros
15 dias do contrato o utilizador comunicar que recusa o trabalhador, ou
sempre que em processo disciplinar se verifique a suspensão preventiva do

88
trabalhador temporário. A ETT é também obrigada a substituir o trabalhador
se este, por razões não imputáveis ao utilizador se encontre impossibilitado
de cumprir o trabalho.
O artigo 15 esclarece que são nulas as cláusulas do contrato de utilização
bem como as clausulas do contrato temporário que proibam o utilizador de
vir a contratar o trabalhador temporário. A ideia subjacente a este artigo é a
de uqe os trabalhadores temporários têm o direito de transitar para situações
menos precárias, podendo portanto vir a integrar os quadros do utilizador..
Este artigo deve ser lido em conjugação com o artigo 25.
Estes artigos podem contudo ter um efeito pernicioso, uma vez que, estando
em aberto a possibilidade de os trabalhadores temporários poderem transitar
para os quadros do utilizador, isto pode originar o desinteresse das ETTs no
investimento da formação dos trabalhadores, como é sua obrigação. Além,
disso, as ETT não têm nenhuma forma de impedir os seus trabalhadores de
serem contratados pelo utilizador, pois, ao que parece, o artigo em análise
veta a possibilidade da existência no contrato de uma clausula de
permanência.
Quanto à responsabilidade do utilizador, a lei vem dizer no artigo 16 que, é
nulo o contrato de utilização celebrado com uma ett não autorizada nos
termos do diploma: ex: uma ett que não consta do registo. Ou seja, a sanção
para estes casos é a de que os trabalhadores cedidos por uma ett ilegal são
considerados como trabalhadores do utilizador.
Nº4:A celebração de um contrato de utilização com uma ett não autorizada
responsabiliza solidariamente o utilizador e a ett pelo pagamento de férias,
remunerações, etc.
Este é o único caso que a nossa lei consagra de responsabilidade solidária
entre o utilizador e a ett.
Contrariamente âs disposiçôes da nossa lei, na maior parte dos países
europeus, o utilizador e as ett são sempre solidariamente responsabilizaeos
sempre que a ett não pague as resapectivas retribuições.
No nosso ordenamento juridico, o utilizador em princípio não responde por
salários em atraso ou incumprimento do pagamento das retribuições por
parte das etts em relação aos seus trabalhadores.
O contrato de trabalho por tempo indeterminado para cedência temporaria é
uma figura muito curiosa, uma vez que, uma ett contrata trabalhadores, e
estes só trqabalham quando há trabalho, ou seja, quando um utilizador
celebra um contrato com a ETT. Nos restantes periodos intermédios não
trabalham. Segundo um autor italiano estão no “parque de estacionamento
dos trabalhadores”.

89
A nossa lei vem dizer que, nesses periodos de inactividade os trabalhadores
não têm direito a retribuição, apenas tendo dto a uma compensação, que
pode até ser inferior inclusive ao salário mínimo.
Nº3: Nos periodos em que não se encontra em situação de cedência
temporária, o trabalhador contratado por tempo indeterminado tem direito a
compensação prevista na C.C.,, ou na sua falta, não inferior a dois terços do
salário mínimo.
É estranho que, neste periodo de inactividade, que conta para efeitos de
vigência do contrato o trabalhador não receba retribuição.
Art. 17 nº4: A retribuição das férias e o subsídio de Natal do trabalhador
contratado por tempo indeterminado são calculados com base na média das
remunerações auferidas nos últimos doze meses, ou no periodo de execução
do contrato sem incluir as compensações referidas no nº anterior e os
periodos correspondentes.
Art 8 nº3: as ett devem afectar à formação dos seus trabalhadores
temporários, um por cento do seu volume anual de negócios.
Questão que este preceito legal swuscita: Será que esta obrigação de
formação é só para os trabalhadores temporários propriamente ditos. Parece
que não.
Há entidades patronais que, entre nós entendem que já é possível elaborar
com os trabalhadores contratos de trabalho à chamada, ou seja contratos em
que o trabalhador está em casa, sendo chamado apenas quando a empresa
com a qual contratou tem trabalho para ele – figura existente em Inglaterra e
na Alemanha.

Arts 18 e ss: Trabalho temporário


Art 18 nº1: A celebração de contrato de trabalho temporário só é permitida
nas situações em que é permitida a utilização de trabalho temporário.
Art 18 nº2: o Contrato de trabalho temporário tem que ser celebrado por
escrito, devendo ser assinado pelo trabalhador epela ett. É uma das
excepções ao princípio da liberdade de forma.
Art 18 nº5: O trabalhador que seja cedido a um utilizador sem estar
vinculado a ett por contrato celebrado nos termos do art 17 nº2 ou por
contrato de trabalho temporário considera-se vinculado àquela empresa
mediante contrato de trabalho por tempo indeterminado.
Qual a interpretação da expressão “aquela empresa”?
O prof. Jg. Pensa que é relativa ao utilizador contrariamente ao resto da
doutrina que pensa ser esta expressão relativa às ett.
O problema está em q, o utilizador pode ou não ser uma empresa. Por outro
lado, se a lei se quisesse referir às ett deveria dizer “a esta” e não “àquela”.

90
O que é que acontecerá se uma ett ilegal ceder a um utilizador, um
trabalhador que não contratou por contrato de trabalho temporário ou por
contrato de trabalho indeterminado?
Se interpretarmos o art 18 nº4 como a mior parte da doutrina, que entende
que, se o trabalhador for ilegalmente cedido pela ett porque a ett não
celebrou um contrato de trabalho temporário ou um contrato por tempo
indeterminado, nesse caso ele tem um contrato por tempo indeterminado
com a ett.
O que é que acontece se se verificarem duas ilegalidades? – Por um lado a
ett não está legal, p.ex, não está registada, e, por outro, a ett não tem contrato
com o trabalhador cedido.
Qual é o artigo que se aplica neste caso? O 16 ou o 18 nº5?
Teoricamente o melhor sistema seria o que permitisse ao trabalhador optar
pelo utilizador oou pela ett, mas infelizmente a lei não o consagra. Isto é
prova clara de q para o nosso legislador o que o trabalhador quer é ter um
contrato por tempo indeterminado, seja com quem for. Não é respeitada a
vontade do trabalhador.
A posição dos tribunais nesta matéria tem sido uma espécie de tutela do
trabalhador. A ideia aqui subjcente é a de que o trabalhador prefere o
contrato com o utilizador, uma vez que, a ett está ilegal, ou seja, não se
encontra em condições de funcionar.
Concluindo, a posição dos nossos tribunais consiste no seguinte:
Quando a ett é ilegal e cede um trabalhador q n podia ceder, nasce um
contrato de trabalho com a ett que caduca automaticamente e que é
automaticamente substituído por um contrato de trabalho com o utilizador.

Art 19: O contrato de trabalho temporário tem que conter várias menções
obrigatórias.
Al.A: Nome, denominação, residência ou sede dos contraentes, data e nº do
alvará da autorização.
Refira-se a propósito o nº2 do art 8.º segundo o qual o alvará deve constar de
todos os contratos celebrados pelas ett.
Devem constar do contrato de trabalho temporário a indicação dos motivos
que justificam a celebração com a menção concreta dos motivos e
circunstancias que integram os motivos.
O nº2 esclarece que a falta desta menção ou a falta de forma escrita têm
como consequencia a conversão do contrato a termo em contrato sem termo.
Nº3: Na falta da menção exigida pela al G, o termo do contrato, o
contrato considera-se celebrado pelo prazo de um mês, mas não é permitida
a sua renovação.

91
O artigo 20 é também um artigo importante nesta matéria.
Diz-nos que, durante a execução do contrato de trabalho temporário, o
trabalhador fica sujeito ao regime de trabalho aplicável ao utilizador, no que
respeita ao modo, lugar, duração do trabalho, suspensão do trabalho etc. No
fundo, o trabalhador fica sujeito ao poder de direcção tal como ele é
exercido pelo utilizador.
Segundo o artigo 20, o utilizador deve informar a ett e o trabalhador
temporário. Os autores que dizem q n há nenhuma relação jurídica entre o
trabalhador e o utilizador, sustentando q apenas se verifica uma relação de
facto, esquecem-se que a lei consagra efectivamente deveres jurídicos. Ex:
dever de o utilizador informar o trabalhador acerca dos riscos do seu posto
de trabalho.
Esta relação jurídica entre utilizador e trabalhador não é uma relação
contratual mas sim é uma relação de origem legal.
Há autores que entendem que o contrato de trabalho temporário cabe na
figura do contrato a favor de terceiro, todavia esta opinião é muito duvidosa.
O nº3 esclarece que não é permitida a utilização de trabalhadores
temporários em postos de trabalho particularmente perigosos para a
segurança e saúde do trabalhador.
Nº5: Os trabalhadores temporários não são considerados para efeitos do
balanço social, sendo incluidos no mapa de pessoal dos quadros da ett. Aqui
vigora a ideia de que os trabalhadores temporários não são trabalhadores do
utilizador mas sim da ett.
Nº6: O exercício do poder disciplinar durante a execução do contrato cabve
à ett.
Nestes contratos verifica-se um alargamento dos deveres do trabalhador.
P.ex, dever de zelar pelos bens do utilizador; dever de não praticar actos que
prejudiquem o utilizador.
A execupção deste tipo de contratos de trabalho tem qaue ser levada a cabo
pelo trabalhador cedido de acordo com o princípio da boa fé, implicando
este princípio que o trabalhador respeite os interesses do utilizador.
Há autores q entendem q se o trabalhador temporário realizar a prestação de
forma defeituosa, o utilizador pode agir em sede de responsavbilidade contra
a ett. Todavia, isto é muito controverso. Outros autores há, que entendem
que a ett se limita simplesmente a ceder o trabalhador, não devendo ser
responsabilizadas pela conduta do trabalhador enquanto ao serviço do
utilizador. Se tivermos este entendimento é extraordináriamente dificil
explicar porque é que o trabalhador tem uma obrigação de respeitar os
interesses de um terceiro que não é parte do contrato.

92
O problema em análise é que, por um lado o trabalhador temporário não tem
perante o utilizador nenhuma relação contratual, mas ao mesmo tempo
pretende-se que o trabalhador temporário esteja abrangido nos seus devberes
contratuais pelo comportamento que ele adopta perante o utilizador – relação
assimétrica.
Uma solução seria entender que este era um contrato com eficácia de
protecção para terceiro...
Um problema que nos cria o nº6 é o de q, se levarmos os princípios às
últimas consequências, até uma simples repreensão não poderá ser feita pelo
utilizador pq o exercicio de todo o poder disciplinar compete à ett.
Se se entender que há um principio de igualdade de tratamento em matéria
disciplinar, se se entender que a mesma entidade patronal não pode aplicar
sanções muito diferentes a dois trabalhadores que cometeram a mesma
infracção, temos de exigir para casos em q as sanções aplicadas sejam
diferentes uma justificaçãopor parte da entidade patronal: reincidência,
posição hierárquica, antiquidadeetc...
Esta questão da antiquidade gera divisão nos tribunais portugueses: uns
sustentam que quanto mais antigo é o trabalhador, mais grave deve ser a
sanção, com a ideia de que compete a esse trabalhador dar o exemplo.
Inversamente, outros tribunais afirmam que um trabalhador que durante
largos anos prestou bons serbiços sem qq infracção deve ser alvo de maior
tolerância por parte das entidades patronais: opinião do prof. Jg..

Caso: Dois trabalhadores de uma empresa no Minho envolvem-se num caso


amoroso. A entidade despede a trabalhadora, argumentando que esta era uma
operária facilmente fungível e repreende o outro travbalhador, quadro
superior da empresa, altamente especializado e, por conseguinte mais
necessário à empresa.

Se entendermos que nesta matéria se deve proceder com igualdade de


tratamento relativamente aos trabalhadores temporários, isto é muito
cokmplicado, uma vez que, se levanta a questão de saber, ao abrigo de que
regime disciplinar é que eles estão. À partida será o regime da ett.
Outro problema do art 20 é o seguinte:
Exemplo: Suspensão preventiva de um trabalhador: a lei permite que, sem
perda de retribuição se suspenda preventivamente um trabalhador, uma vez
que a presença deste na emçresa pode ser perturbadora, o trabalhador pode
tentar afastar meios de prova, pode influenciar o testemunho dos colegas etc.
Quem é que neste caso aplica a suspensão preventiva, o utilizador ou a ett?
Dra Paula Camanho: defende que é o utilizador.

93
Dr. JG. A suspensão preventiva é um mecanismo acessório do poder
disciplinar, portanto no entender do prof deve ser exercida pela ett. O que o
utilizador pode fazer é proibir a entrada nas instalações da empresa ao
trabalhador.
Outro problema: O que é que acontece se o utilizador disser ao trabalhador,
sem nenhuma razão aparente que este está impedido de trabalhar nas suas
instalações?
Pode o trabalhador queixar-se de violação de ocuçação efectiva e resolver o
contrato com dto a indemnização contra a ett?
Existe uma divisão na doutrina.
Se entendermos que o trabalhador age em representação-substituição dos
poderes da entidade empregadora - ett, a ett responderá pelos actos culposos
do trabalhador.
Ex: o utilizador bate no trabalhador. Ele não poderá resolver o contrato?
Em pr sim. Há uma agressão, uma ofensa à integridade física, uma violação
grave dos seus direitos, contudo, tecnicamente esta ofensa não foi feita pela
sua entidade patronal, mas foi feita por alguem a quem a entidade patronal
delegou parte dos seus poderes.

Art 21 consagra que o trabalhador temporário tem dto a auferir a retribuição


mínima fixada na lei ou IRCT aplicável ao utilizador, a não ser que a sua
C.C. fixe um montante superior.

Art. 21 nº2 e nº3: O trabalhador temporário tem dto na proporção da duração


do contrato a férias, subsídios de férias e de Natal, bem como outros
subsídios regulares e periódicos que pelo utilizador sejam devidos aos seus
trabalhadores. Aliás, de certa forma a lei portuguesa sugere que o t.t. deve ter
acesso a todos os equipamentos sociais do utilizador: ex: cantinas... É esta a
ideia da lei embora não o diga expressamente. Deve haver aqui uma
igualdade de tratamento entre os trabalhadores.
Quanto às férias o nº3 esclarece que as férias, salvo convenção em contrário
aposta no contrato de trabalo temporário poderão ser gozadas após a
cessação do contrato.

Art 6 nº1: uma ett que ceda trabalhadores para empresas estrangeiras deve
constituir uma caução específica: caução forçada.
Artigo 12 nº1 al C: A ett deve assegurar o repatriamento dos trabalhadores
findo o trabalho objecto do contrato, verificando-se a cessação do contrato
no caso de falta de pagamento pontual da retribuição.

94
Devem assegurar o repatriamento mesmo que seja o trabalhador a pôr fim ao
contrato, mesmo que o faça sem justa causa, tendo nesse caso dto de
regresso contra o trabalhador.
Art 24 nº6 esclarece que se a ett não assegurar o repatriamento a IGT, a
pedido dos trabalhadores, solicitará ao Instituto do Emprego que pague as
despesas efectuadas com o repatriamento.
Nº7: Nesse caso, a ett tem o dto de regresso contra o trabalhador se tiver
ocorrido um abandono ou cessação do contrato de trabalho sem justa causa.
As normas do art 6, 12, e 24 surgem como reacção do legislador para tentar
pôr cobro a fraudes que algumas ett efectuavam, colocando trabalhadores
portugueses no estrangeiro e, desaparecendo em seguida, ficando estes sem
receber qq tipo de retribuição.

Segundo o prof JG., o trabalho temporárrio não tem realizado o escopo


ambicioso que lhe atribuíam. O trabalho temporário não tem contribuido
para a criação de reservas estratégicas de mão-de-obra qualificada.
Contratriamente o trabalho temporário tem incidido sobre tipos de mão de
obra pouco qualificados, nomeadamente construção civil.
Na prática converteu-se em mais uma forma de precarização de mão-de-obe
ra, em mais uma forma de flexibilização da óptica da entidade patronal, sem
genuíno interesse para o país em termos de formação profissional.
Razões para isso são:
- A excessiva facilidade com que se pode ser uma ett em Portugal, apesar da
necessidade de obter uma autorização
- A fácil irresponsabilização do utilizador. Em portugal, se o utilizador tiver
o cuidado de exigir à ett que mostre que está llegal, que exiba a apólice do
contrato de seguro, ou, consultar o registo, sabe que não vai ter que pagar ao
trabalhador pelo trabalho que recebeu, nomeadamente salários em atraso.
Se tivessemos uma legislação como a francesa, p.ex., em que quando a ett
não paga os salários, o utilizador tem que os pagar, este era o primeiro a só
procurar empresas sólidas.

Aula 8

Acidentes de Trabalho:

Esta é uma matéria historicamente das mais importantes do direito do


trabalho, já não faz parte em rigor das relações individuais de trabalho. O
Código opta por uma distinção de todo o direito do trabalho entre relações
individuais e colectivas, mas há países como por exemplo a Alemanha onde

95
se procede a uma tripartição. Tal faz mais sentido para Júlio Gomes, porque
as normas subjacentes de trabalho, são normas marcadamente de direito
público, são normas protectoras, imperativas, em grande medida
inderrogáveis e que de certa forma fazem parte dum direito público do
trabalho, da protecção do trabalhador.
Historicamente estas normas desempenharam uma função na génese do
próprio direito do trabalho. O Direito do trabalho nasceu em torno das
questões do tempo do trabalho, da redução do tempo do trabalho, em torno
das questões do salário, das reivindicações dos salariais e em torno dos
acidentes de trabalho, da questão da responsabilidade por acidentes de
trabalho.
As primeiras leis sobre acidentes de trabalho nasceram não por necessidade
de proteger o trabalhador como trabalhador subordinado, mas de
necessidades de outra índole completamente diferente. Por exemplo em
França, as primeiras leis sobre acidente de trabalho nascem de necessidades
militares. O exército estava preocupado com a quantidade de aleijados que
saíam das fábricas e que evidentemente depois não podiam morrer na frente
da batalha. As lei de acidentes de trabalho em grande medida o primeiro
exemplo de legislação industrial, um direito associado às fábricas.
Esta é uma matéria em que nós vamos ainda que ter de estudar a lei anterior,
mas também vamos ver o código de trabalho que não entrou imediatamente
em vigor.
A lei vem dizer, o código vem dizer que esta matéria só entra em vigor com
a legislação regulamentar e por isso vamos encontrar na nossa vida prática,
ainda muitos casos resolvidos à luz da lei anterior. Felizmente esta é uma
evolução na continuidade e não há grande discrepância entre a lei anterior e
o código.
Outro aspecto a ter presente é que esta matéria surgiu historicamente nasceu
para protecção do trabalhador, queria-se instaurar um regime que fosse
protector em relação ao trabalhador, em relação ao regime da
responsabilidade civil, em geral. Isso era conseguido de vários modos, desde
logo regime da responsabilidade por acidentes de trabalho é um regime de
responsabilidade objectiva, não depende de culpa da entidade patronal. Não
é requisito para a responsabilidade por acidentes de trabalho a existência de
culpa pelo empregador.
Com isto superou-se uma fase histórica em que tentou incluir a resp. por
acidentes de trabalho na responsabilidade contratual do empregador, sendo
que na responsabilidade contratual presumia-se a culpa ( presume-se a culpa
do devedor nos contratos). Este aspecto é claramente favorável a
trabalhador, outro exemplo é o da dificuldade de descaracterizar um acidente

96
de trabalho, de tal modo que não haja responsabilidade do empregador.
Regra geral, por exemplo não bastará que haja qualquer culpa do lesado par
que se afaste a responsabilidade do empregador. Não valem também regras
gerais de imputação da responsabilidade civil.
Todavia é preciso ter em conta, que na prática hoje em dia a matéria dos
acidentes de trabalho, é por vezes paradoxalmente menos benéfica para o
trabalhador, do que a aplicação do regime geral da responsabilidade o seria.
Basicamente por vários factores, um deles foi o de que o nosso país mantém,
o do seguro obrigatório de resp. por acidentes de trabalho, mas esse seguro
obrigatório é feito através de seguradoras privadas. È um sistema
praticamente único na Europa.
Na Europa fora pode haver seguro contra acidentes de trabalho, porque é
obrigatório, mas é complementar da existência de um fundo público de
garantia para os acidentes de trabalho. Nós temos um fundo para as doenças
profissionais, em caso desta, o trabalhador deve dirigir-se a um fundo e pedir
a respectiva compensação, mas não para os acidentes de trabalho.
Confiamos a cobertura do risco ao contrato de seguro de direito privado, é
um seguro obrigatório.
Este seguro tem vários efeitos perversos, um deles é o de que a Seguradora
está sempre interessada em contestar sempre a sua responsabilidade. O que
significa que um sistema que foi pensado para indemnizar rapidamente a
comunidade, nomeadamente os trabalhadores na pratica não funciona com
uma indemnização rápida.
Na pratica o trabalhador vai ter de suportar o calvário de um processo
judicial, para conseguir a indemnização a que tem direito e na pratica muitas
vezes se é certo que as importâncias de indemnização são reduzidas, ele
chegará a um acordo, porque mais vale um bom acordo que uma boa pleita.
Esta politica de arrastar nos tribunais a questão é lucrativa porque nós não
temos nenhum mecanismo de danos punitivos. Nos E.UA. uma Seguradora
que de má fé levante objecções ao pagamento da indemnização, será
condenada, porque isto é um contrato fiduciário nos dois sentidos, a pagar
uma indemnização muito superior à que tinha de pagar por força do contrato,
por vezes o triplo, assim se compreende como as seguradoras vêem sempre
contestar. O sistema que devia ser para a protecção dos trabalhadores passou
a ser um sistema que protege as seguradoras.

Acidente de trabalho (conceito no código de trabalho) –

97
Art. 284º, n1: “é acidente de trabalho o sinistro, entendido como
acontecimento súbito e imprevisto, sofrido pelo trabalhador que se
verifique no local (nº2,a)) e no tempo de trabalho(nº2,b).”
Na lei anterior, e em princípio mantêm-se, o acidente de trabalho não diz
respeito apenas a trabalhadores subordinados, diz também, de acordo com a
visão dominante e consagrada na lei, aplica-se a o regime de acidentes de
trabalho, desde logo a situações em que haja subordinação económica.
Esta referência a ser súbito e imprevisto têm importância, porque por
exemplo um mineiro de carvão que respira de forma continuada gases/pó e
contrai certo tipo de lesões, não cabe na noção de acidente de trabalho será
uma doença profissional. Súbito até pode ser uma síncope cardíaca, segundo
a doutrina, tem-se discutido até se um suicídio pode ser um acidente de
trabalho, em Espanha admite-se que sim. Se um trabalhador for
constantemente assediado, pode gerar-se uma situação em que o trabalhador
por questões psicológicas, acabe por cometer um suicídio, tal seria um
acidente de trabalho, Júlio Gomes concorda.

Local de trabalho – é um conceito mais amplo do que o normal, abrange


qualquer lugar onde o trabalhador se encontre ( expl. do vendedor viajante)
e se desloque em virtude do trabalho.
Tempo de trabalho – também é mais amplo, abrange não apenas o período
normal trabalho, mas o que precede esse período em actos de preparação e o
que se lhe segue em actos com ele também relacionado, e ainda as
interrupções normais ou forçosas de trabalho. Assim, por exemplo, se eu
tiver de despir e vestir depois do trabalho executado, despir equipamento de
segurança e vestir a minha roupa e vice-versa à entrada, isto é tempo de
trabalho para este efeito. Todavia o acidente de trabalho não é apenas aquele
que se verifica no tempo e no local de trabalho. A lei vai mais longe e
considera ainda acidente que se verifiquem ainda fora do local e tempo de
trabalho enquanto acidentes de trabalho. Na verdade o artigo 285º CT.
estende o conceito de acidente de trabalho.

Acidente de trajecto
A alínea a) do 285º CT. cobre aquilo que é designado como acidente_in
itenerae acidente de itinerário. A nossa lei evolui aqui desde 99, antes disso
fazia-se uma distinção consoante o tipo de risco que o trajecto envolvia,
muitos acórdãos ainda falam desta distinção, que era feita consoante o risco
suportado pelo trabalhador na sua deslocação coubesse ou não no risco geral

98
da vida, este era o modelo italiano que distingue consoante a empresa se
situe num lugar ermo.
Acidente de trajecto é um acidente de trabalho quando o trajecto envolve
um risco especial, um risco diferente do de andar na rua normalmente,
distinguir consoante o risco era um risco genérico, risco genérico agravado
ou um risco específico. Essa distinção é muito delicada.
Aparentemente a lei portuguesa abandonou esta distinção e em vez disso, já
antes do código, passou simplesmente a incluir o risco do trajecto no risco
da oferta da mão-de-obra, no fundo a considerar que o empregador que frui
da disponibilidade da força de trabalho, deve suportar o risco da oferta da
força de trabalho no mercado, desde que esse risco seja, por exemplo,
correspondente ao trajecto normal. A partir de 99 o que esta coberto é o
trajecto normal, aquele que o trabalhador pratica entre o seu local de
trabalho e sue casa, o que significa que se morar num prédio esse trajecto
começa a partir da porta da minha fracção, o que tem levantado alguma
questão à doutrina, normal é o trajecto regular ou é aquele trajecto que é o
razoável? O que é certo é que este trajecto pode ter interrupções que não
quebrem o trajecto e o risco ainda é suportado pela entidade patronal.
Há casos excepcionais em que este acidente pode ser descaracterizado, por
exemplo o artigo 290º, nº1, alínea b) quando o acidente provém de culpa
exclusiva do lesado. Caso do trabalhador que regressava a casa após o
trabalho, no trajecto normal, mas decidiu parar para comprar um leitão vivo
à beira da estrada. Ele ia de motocicleta, comprou o leitão vivo e depois
continuou o trajecto com o leitão ao colo. Ele teve um acidente e morreu ( o
acórdão é omisso quanto ao que terá acontecido ao leitão ). Num caso deste
o acidente é descaracterizado, provem de negligência grosseira do sinistrado.
Existem situações que não estão cobertas pela lei. Se nós interpretamos esta
norma e a sua regulamentação como legislação excepcional, teremos sérias
dificuldades, mas para Júlio Gomes certos casos devia ser englobados como
acidentes de trabalho. É o caso de um trabalhador passar a manha numa
empresa e a tarde noutra. O trajecto que faz entre uma empresa e a outra, não
está coberto pela letra da lei, aparentemente não é um acidente de trajecto
nem numa nem noutra. A lei só contempla a deslocação entre o trabalho e o
domicílio, não contempla situações de pluri-trabalho, como também não
contempla situações como aquele que é transferido do Porto para Lisboa,
temporariamente e ao fim de semana venho a casa, desloco-me do domicilio
temporário para o porto e tal não está coberto, pelo menos expressamente,
pela noção de acidente de trajecto.
Na alínea c) do 285º não abrange a greve. A lei considera que é acidente de
trajecto quando o trabalhador está à procura de trabalho durante o crédito de

99
horas por exemplo de um caso de despedimento colectivo, alínea e). Aqui
em rigor ele não está ao serviço da entidade patronal, mas ainda assim é
acidente de trabalho.

A alínea f) do artigo 285º interessa para saber se isto é responsabilidade


civil. O prof. Menezes Leitão tem um estudo em que defende que esta
situação, esta responsabilidade por acidentes de trabalho não é
responsabilidade civil. Júlio Gomes tem dúvidas mas acha a argumentação
muito interessante, a saber: em primeiro lugar este mecanismo de
compensação não cobre todos os danos sofridos pelo trabalhador, só estão
em jogo, p. expl. os danos pessoais, certos danos e mesmo nestes não cobre
todos. O que a responsabilidade por acidente de trabalho sobre é
estritamente o dano da força de trabalho, não cobre o dano estético, só no
caso de eu ser um actor. São contemplados pelo impacto que tal evento tem
sobre a capacidade de ganho, resulta do artigo 286º.
Mesmo assim à certos primeiros cuidados que a entidade patronal tem
sempre de prestar. Por isso é que isto é um conjunto de normas de
previdência - Menezes Leitão.
Mas Júlio Gomes acha que não está dito em lado nenhum que mecanismo da
responsabilidade civil tenha de permitir a indemnização de todos os danos. A
cada passo o código civil exclui um certo dano de uma indemnização, até
conhece limites de indemnização. Em segundo lugar isto é uma
responsabilidade objectiva, mas ainda estamos no âmbito da
responsabilidade civil ainda que muito alterada muito deformada pelo seu
escopo. Exemplos de diferença:
Artigo 286º,nº2- se há um sinistro no local e tempo de trabalho e se depois
do sinistro há dano, presume-se que tal é consequência do acidente,
presunção ilidível, que dispensa ao sinistrado demonstrar que é
consequência do acidente. O Romano Martinez faz uma interpretação
extensiva e acha que for reconhecida quer dizer que o tem de ser pelo
médico da seguradora ou da empresa, Júlio Gomes discorda, basta os
colegas de emprego digam que ele caiu e começou logo a deitar sangue, não
é necessário um relatório.
Artigo 287º -especial predisposição patológica, em penal é afastado o nexo
de causalidade. Aqui não, tal não afasta o acidente de trabalho e tem de
indemnizar, excepto se ocultar, ainda que levante questões de privacidade
por se achar que só se deve revelar na medida em que pode ter alguma
relação com o trabalho.
Artigo 291º- não há lugar a indemnização por força maior(n2º). noção mais
restritiva de força maior do que o normal, o que significa por exemplo que

100
tenha havido acórdão onde um pastor que for atingido por um raio e morrer,
isto é um acidente de trabalho que dá lugar a indemnização, o trabalho de
pastor aumenta o risco de ser atingindo. Nós podíamos achar que tinha
havido um caso de força maior, o ser atingido por um raio, tal não será
necessariamente assim em direito do trabalho por se entender que a noção de
força maior deve ser aferida pela actividade em causa. Também não há
motivo de força maior se a entidade patronal expressamente lhe ordena para
que eu vá, por exemplo trabalhar sob um furacão. Se expressamente eu tiver
a salvar um barco de naufragar sob um furacão e for levado borda fora, a
entidade patronal não pode vir alegar caso de força maior.
A jurisprudência tem sido muito generosa relativamente a estas excepções, e
na opinião de Júlio Gomes ainda bem, tem interpretado restritivamente. Um
caso que se passou no Alentejo em que um trabalhador foi dormir a sesta
debaixo de um tractor. O tractor ficou sem travões e ele passou directamente
da sesta para o sono eterno. A entidade patronal deve indemnizar, isto é, foi
um acidente de trabalho? Podia-se dizer que ninguém iria dormir para
debaixo de um tractor, mas tal afirmação esquece, como refere o acórdão
que no Alentejo há pouca sombra. Aqui a ideia é avaliar as particularidades
da situação. Põe-se a questão de negligência grosseira do sinistrado. Em
certos casos também é preciso ter em conta que a exposição regular ao
perigo, embota a percepção do perigo. Caso dos trabalhadores de arranha-
céus, todos desligam do perigo mentalmente. Estes riscos são aceite como
normal da prestação.
Caso de um estaleiro de construção civil que não tinha casa de banho e que
os trabalhadores para irem à casa de banho precisavam de atravessar uma
via-férrea para irem a umas moitas que estavam do outro lado e servia de
casa de banho. Um dia um deles foi atropelado por um comboio porque
como estava tão habituado a atravessa ralinha de comboio já não prestou
atenção aos comboios. O tribunal entendeu que da prática regular da
exposição ao perigo, resulta muitas vezes a incapacidade de nos
apercebermos dele. Pode entender-se que o trabalhador não se apercebeu do
perigo, não tomou as devidas medidas de precaução, pelo que a questão está
em saber até que ponto é que isso é uma causa justificativa da violação de
condições de segurança. Ver art. 291º,n1,a). Alguns autores entendem aqui
que a culpa não será só do trabalhador se a entidade patronal não fiscalizar o
uso ou não uso das medidas de segurança. Em princípio o não uso de
equipamento de segurança pelo trabalhador pode acarretar a perda da
indemnização.
O artigo 292º é outra exclusão (situações especiais). Decorre à contrário que
há obrigação de indemnizar quando um serviço não é pontual, quando as

101
pessoas singulares físicas têm uma actividade com escopo lucrativo e há
obrigação de indemnizar quando estou a trabalhar numa pessoa colectiva.
O artigo 294º trata de acidentes de trabalho causados por outro ou terceiros,
por exemplo pode ser um que resulte duma agressão de colegas, tal também
é um acidente de trabalho.

O Fundamento da responsabilidade de acidentes de trabalho é muito


controverso. È uma responsabilidade objectiva, não exige culpa da entidade
patronal. Tradicionalmente entendia-se que era uma responsabilidade
inerente à prestação de trabalho. Mas hoje em dia isto já não bate muito, até
porque se começou por defender que era uma responsabilidade ligado ao
risco das máquinas, ainda que este não colhe. Depois invocou-se a ideia de
que era uma responsabilidade ligada ao risco inerente à prestação, ainda que
não cubra alguns acidentes de trabalho, como eu estar numa reunião lícita no
local de trabalho. A melhor ideia é aquela que considera uma
responsabilidade inerente ao risco próprio à oferta da força de trabalho no
mercado, isto significa, no fundo quando eu, trabalhador subordinado
trabalho, estou a vender a minha força de trabalho no mercado. Para o fazer
tenho de aparecer no mercado, de me deslocar a uma empresa, etc, são riscos
inerentes à minha oferta de trabalho. A entidade patronal parece a pessoa
mais indicada para suportar esse risco, normalmente ela pode repercutir esse
preço nos produtos que vende. Alguns autores vão mais longe e dizem que
não há aqui propriamente um risco, responsabilidade objectiva não é
propriamente responsabilidade pelo risco. Para esses autores isto é uma
contrapartida para além da retribuição, a entidade patronal também
assumiria o risco, autores franceses. Continua na próxima aula.

Aula 9

Conceito de acidente de trabalho:


Art 6 l 100-97: em pr, acidente de trabalho é aquele q se verifica no local e
no tempo d trabalho e produz directa ou indirectamente lesão corporal,
perturbação funcional ou doença d q resulte a redução da capacidade d
trabalho ou d ganho ou morte. Tal como a solução do CT traduz-se na lesão
d uma faceta da personalidade q é a força d trabalho. Só este dano é coberto
pelo acidente d trabalho.
Ѻ2: Considera-se tb acidente d trabalho o ocorrido no trajecto de ida e
regresso d e para o local d trabalho, na execução d serviços espontaneamente
prestados d q pode resultar proveito económ9ico para a

102
entidadeempregadora: ex da jurisprudencia: caso d um trabalhador de uma
quinta confrontado com um incendio numa propriedade vizinha. Com um
tractor tentou abrir uma data d corta-fogos para impedir q o incendio
passasse para a propriedade da qual era responsável. O tractor virou-se e o
trabalhador foi esmagado. Apesar de n estar a executar este serviço por
ordem do empregador, ele estava a agir espontaneamente e por iniciativa, no
interesse da entidade patronal.
No local d trabalho, qd no exercício d dto d reunião ou d actividade dos
representantes dos trabalhadores nos termos da lei, no llocal d trabalho qd
em frequência d curso d formação proficional, ou fora dele qd exista
autorização por parte da entidade empregadora, é o mm regime do CT qd em
actividade d procura de emprego.
Tal como no codigo há um conceito diferente do normal em matéria de
tempo d trabalho local d trabalho e retrivbuição.
No nº3 do art 6 entende-se por local d trabalho todo o local em q o
trabalhador se encontre ou deva dirigir-se em virtude do seu trabalho e em q
esteja directa ou indirectamente sujeito ao controlo do empregador.
Nº4: entende-se por tempo de trabalho, além do tempo normal d laboração, o
q o precede e o q se lhe segue e as interrupções normais ou forçosas no
trabalho.
Nº5: há aqui uma presunção. Se a lesão corporal, perturbação ou doença for
reconhecida a seguir ao acidente, presume-se consequência deste. É ilidível.
O art 7 utilizava uma terminologia q o codigo já n utiliza, mas, basicamente
a solução é a mm, isto é, na lei actualmente em vigor fala-se em
descaracterização do acidente d trabalho, diz-se q o acidente d trabalho é
descaracterizado nos ss casos. O CT rompeu com essa terminologia e deixa
d falar na descaracterização. D facto o CT tem razão pq, em rigor o acidente
d trabalho n deixa d o ser, apenas n dá lugar a uma reparação. Há casos em q
o acidente se deve unica e exclusivamente a culpa grosseira do sinistrado em
q n há lugar a reparação p parte da entidade patronal ou da seguradora mas
nem por isso deixa d ser um acidente d trabalho: mm nesses casos a entidade
patronal tem o dever d prestar primeiros soccorros: ex: chamar uma
ambvulância.
Art 7: n dá dto a reparação o acidente q for dolosamente provocado pelo
sinistrado, ou provier de omissão d condições d segurança estabelecidas pela
entidade empregadora, ou provier d negligencia grosseira do sinistrado, q
resultar d privação permanente ou acidental do uso da razão, a n ser q esta
decorra da própria prestação do trabalho, e q resulte d um caso d força
maior.

103
Se estivermos em face d um acidente d trabalho q seja simultaneamente um
acidente d viação ex: vendedor q na viagem para ir ter com um cliente tem
um acidente. É Evidente q o trabalhador, nesta situação n poderá cumular as
duas indemnizações pelo mm dano. Mas a questão é: se o trabalhador
subordinado tiver uma taxa d alcoolémia superior à permitida, isso
descaracteriza automaticamente o acidente ou n?
Há jurisprudencia q entende q n e tv com alguma razão.
D facto pode-se dizer q a presença da taxa d alcooléia superior à legal
significa violação sem causa justificativa das condições d segurança
previstas na lei.
A nossa jurisprudencia tem entendido o seguinte: o mero facto d conduzir
com uma taxa d alcolémia superior à legal n significa forçosamente q foi
essa a causa do acidente, an n ser q se prove o contrário. – nexo de
causalidade entre a taxa de alcoolémia e a verificação do acidente.

Caso: relação do Porto: Num determinado porto, um pescador, n tendo casa


para aí pernoitar foi encontrado d manhã afogado junto ao barco. O mestre
da embarcação tinha-lhe pedido q vigiasse o barco durante a noite. Trudo
indica q ele dormiu no barco.
É um acidente d trabalho?
N sabemos qd é q ele caiu. N podemos utilizar a presunção.

Caso: O sinistrado estava a despejar um vbalde d entulho e encostou-se ao


muro d uma varanda em construção. O muro ruiu e ele foi arrastado pela
queda acabando por morrer.
Isto descaracterizará o acidente?
N. N há aparentemente negligencia grosseira q cause exclusivamente o
acidente.

Ac Stj: Como distinguir um acidente d trabalho d uma doença proficional?


Caso: Manipulação intensiva durante quatro dias e meio d um produto
altamente tóxico. Dessa manipulação resultou intoxicação e morte d um
trabalhador.
Acidente ou doença?
A lei defende o acidente como sendo algo d súbito. A doença é um processo
demorado, crónico.
Esta ideia n pode ser entendida em termos absolutos. Isto seria diferente s a
intoxicação fosse gradual, ao longo de meses.
Acidentes de trabalho: seguradora, supondo q a entidade patronal tem o
seguro obrigatório

104
Doenças proficionais: fundo responsável pela conpensação das doenças
proficionais.
São duas entidades distintas, sendo as compensações calculadas d forma
distinta.

Art 8: exclui do âmbito da reparação dos acidentes d trabalho os acidentes


ocorridos na prestação de serviços eventuais ou ocasionais d curta duração, a
pessoas físicas em actividades q n tenham p objecto exploração lucrativa,
nos acidentes ocorridos na execução de trabalhos d curta duração, se a
entidade trabalhar habitualmente só ou com elem,entos d família. É mais ou
menos o regime do ct.

Art 9: uma predisposição patológica n exclui o dto à reparação integral, a n


ser q tenha sido ocultada. Solução semelhante à do CT. Solução divergente
do regime geral.

Esta responsabilidade é em pr objectiva – aa entidade patronal responde


independentemente da culpa.
Art 18 lei 100-97: qd o acidente tiver sido provocado pela entidade
empregadora ou seu representante ou resultar da falta d obserbvação das
regras d higiene, saúde ou segurança no trabalho, as prestações fixar-se-ão
segundo as regras ss: há um agravamento da respoonsabilidade.
Embora o fundakmento da responsabilidade da entidade patronal não seja o
seu grau d culpa este n é indiferente.

Caso: Empreiteiro encarregado d determinada construção, ficando os


alicerces, bem como os respectivos trabalhos com a realização dos alicerces,
designadamente o escoramento a cargo do dono da obra. O escortamento n
foi feito da forma correcta e um trabalhador do empreiteiro, ao trabalhar nos
alicerces pre-construidos, morreu.
Os tribunais têm entendido q nestescasos n se aplica este artigo. O
agrabvamento desta responsabilidade teria q ver com o incumprimento do pp
empregador. N sendo a ele q cabia a realização desta parte da obra n se
aplica o agravamento de responsabilidade.
Prof JG tem dúvidas: N caberia ao empregador verificar se a obra estava a
ser feita observando as regras?
O empreiteiro deveria verificar se as normas estavam a ser cumpridas, caso
contrário, é facil esvaziar esta responsabilidade. Basta repartir por vários
empreiteiros as diversas fases da obra.

105
O mm problema se coloca qt ao trabalho temporário: O trabalhador é cedido
e o utilizador n obedece às regras de higiene, segurança e saúde no trabalho.
Prof Menezes Leitão: propôe q o utilizador seja considerado representante
da ett.
Prof JG concorda com esta solução embora chame a atenção para a
necessidade d encarar a palavra representante em sentido muito lato.
O prof Pedro Romano Martinez critica esta solução, dizendo q d um ponto d
vista formal, o utilizador n é representante da ett. O utilizador n está a agir
em nome da ett ptt n há aqui nenhuma representação em sentido técnico.
Prof JG: pode discutir-se se o q está aqui em jogo é a representação propria
dos neg. Jurídicos ou a represnetação entendida como agir em nome de
alguém. No fundo o utilizador exerce um poder delegado pela ett: poder d
direcção. Assim o utilizador assume obrigações da ett, nomeadamente
respeitar as regras de saúde, higiene e segurança no trabalho.
Art 18 nº1 tem sido interpretado d forma restritiva.
O nº2 do mm art tb levanta problemas curiosos:
Nº2: O dispoosto no nº anterior n prejudica a responsabilidade por danos
morais nos termos da lei geral.
Este preceito tem sido interpretado p alguns autores e alguns tribunais como
estabelecendo q, só neste caso é q há resp civil p danos morais em matéria d
acidentes d trabalho.
Outra interpretação: Jg: Pode dizxer-se q o preceito desempenha uma função
útil, sem retirar a contrario dele q, só neste caso é q há
Resp civil. O preceito vem esclarecer q, apesar do agravamento da resp do
nº1, n deixa d poder haver resp p danos morais.
Este preceito tb n afasta uma eventual resp criminal.

Art 26 nº3: entende-se p retribuição mensal tudo o q a lei considera como


seu elemento integrante, e todas as prestações recebidas mensalmente q
revestem carácter de regularidade e n se destinam a compensar o sinistrado p
custos aleatórios.
Isto é uma definição muito mais ampla q o conceito normal d retribuição.
Ex: Se uma pessoa estiver destacada no estrangeiro e tiver um complemento
de salário para esse efeito, esse complemento se recebido regularmente,
pode ser onsiderado retribuição para efeito d acidentes d trabalho.

Nota: A lei dos acidentes d trabalho aplica-se n só aos trabalhadores


subordinados, mas tb a trabalhadores autonomos, desde q estes sejam
económicamente dependentes.

106
Se n houver dependência económica a lei já n se aplica. O trabalhador
autónomo terá d constituir em seu proprio nome um seguro para acidentes d
trabalho.

Ac. 18-4-2001 stj: trajecto normal. – o trajecto normal implica uma ideia de
percurso directo e contínuo: apenas se admitem pequenos desvios por
necessidades urgentes, caso contrário dir-se-á q o trajecto foi interrompido.
N estando determinado se o trabalhador efectuou um desvio no seu trajeco é
necessário averiguar se ele ocorreu, bem como aferir da distância percorrida
e tempo gasto.
A ideia da nossa lei é a d q se o trabalhador se desvia do trajecto normal
expõe-se a um risco q n deve ser coberto pelo empregador nem pela
seguradora.

Caso: acidente de viação em q o trabalhador saiu da sua faixa d rodagem,


invadiu a faixa d rodagem contrária, saiu da estrada e embateu numa
árvbore.
Ac relação do porto de 18 do 6: exercendo o trabalhador as funções d
motorista, e n se provando deficiencias no veículo, a sua conduta é
indesculpável.

Relação de coimbra: aplicação restritiva do art 18 da lei 100-97.: Caso d u


trabalhador d limpezas industriais vitima mortal d um acidente d trabalho q
ocorreu p causa d equipamento defeituoso d uma empresa terceira, pois esta
n respeitava as condições d segurança. Entendeu-se q a entidade
empregadora n respondia d modo agrabado pq n tinha sido ela a violar as
condições d segurança: apenas há culpa d terceiro.

Destacamento internacional d trabalhadores:

Artigo 7: O destacamento pressupõe q o trabalhador contratado p um


empregador estabelecido noutro estado e enquanto durar o contrato d
trabalho presta a sua activbidade em território português, num
estabelecimento do empregador, ou em execução d contrato celebrado entre
o empregador e o beneficiário da actividade, ainda q em regime d trabalho
temporário.

Caso: trabalhador inglês trabalha num hotel em Itália, no intuito d receber os


turistas ingleses. Isto é destacamento?

107
N, pois ele n está a trabalhar para outra entidade. Está a trabalhar para a sua
propria empresa, embora noutro Estado.

Pode discutir-se se estamos perante destacamento qd o primeiro contrato é


suspenso e depois se celebra um segundo contrato no estado para o qual o
trabalhador é enviado.
Formalmente já n há destacamento. Ele tem um contrato de trabalho no
proprio territorio do outro estado com uma empresa desse mesmo estado.

Art 8: sem prejuízo d regimes mais favoráveis constantes da lei aplicável à


relação laboral, ou previstos no contrato de trabalho, os trabalhadores
destacados tem dto às seguintes condições, se estas forem mais benéficas:
- Segurança no emprego
- duração máxima do tempo de trabalho
- periodos mínimos d descanso
- férias retribuidas
- retribuição mínima e pagamento do traalho suplementar
- condições de cedência d trabalhadores por ett
-condições d cedência ocasional
- protecção da maternidade e paternidade
-Segurança saúde e higiene no trabalho
- protecção do trabalho de menores
- igualdade d tratamento
- não discriminação
São estas as matérias q a directiva fixa.

Art 9: O trabalhador contratado p uma empresa estabelecida em Portugal, se


prestar a sua actividade no território d outro estado, tanto no estabelecimento
do empregador, como em execução de contrato celebrado entre o
empregador e o beneciciário da actividade, enquanto durar o contraro d
trabalho, e sem prejuízo d regimes mais fabvoráveis da lei aplicável à
relação laboral, ou previstos contratualmente, terá dto às condições d
trabalho do artigo anterior qd mais favoráveis.

A figura do destacamento é de origem comunitária, e, tem a ver com a livre


prestação de serviços.
Começou a verificar-se q, empresas d construção civil portuguesas
realizavam obras em frança e alemanha, com mt frequencia. Nestes casos, o
contrato d trabalho d acordo com a convenção d Roma estava sujeito a uma
multiplicidade d regras:

108
1: A lei que valeria para o contrato d trabalho seria a lei q as partes
designariam – possibilidade d alteração da lei d foro. Ou seja, se uma
empresa portuguesa levasse para a Alemanha trabalhadores seus para
executar lá uma obra, provavelmente a lei seria a lei portuguesa, pois só
transitóriamente é q a empresa realizava a prestação na alemanha. Isto criava
o perigo d se verificar “dumping social”, ou seja, trabalhadores portugueses
fazendo o mesmo trabalho do q os rabalhadores alemães por um terço
dosalário: isto gerava situações de concorrência desleal.

Referencia a um caso onde o tjce se pronunciou: discutiu-se a situação d


uma empresa d construção civil portuguesa q tinha ganho um concurso
público para a execução de trabalhos nas linhas férreas rrancesas. O governo
francês exigiu à empresa portuguesa q obedecesse às regras internas de
contratação dos trabalhadores. D acordo com a lei vigente da época, uma
empresa só poderia contratar traalhadores estrangeiros com uma autorização
especial, e, através d certos serviços publicos.
O tjce afirmou q isto era atentatório da livre prestação d serviços, pois
colocava a empresa portuguesa em situação d desvantagem em relação às
empresas francesas. Acrescentou ainda, q isto passar-se-ia sem prejuizo d qq
E.M, poder impor às empresas estrangeiras certas regras mínimas q
correspondiam no fundo a uma ordem publica laboral – fortalecimento da
posição negocial dos E.M. Esta afirmação foi d grande importância pois deu
origem à directiva comunitária sobre destacamento.
Segundo a directiva, qd uma empresa d um determinado estado membro
envia trabalhadores para trabalharem noputro estado membro, deve observar
em pr. Uma série extensa d normas do estado de recepção, n apenas as
normas legais, mas tb as regras resultantes das convenções colectivas. Há
países em q as C.C. tem eficácia erga omnes, contrariamente a Portugal onde
as CC só tem eficácia entre as parte q a assinam. A directiva esclarece ainda
q, mm em países em q as CC n tenham eficácia erga omnes, estas podem ser
aplicadas desde q sejam geralmente aplicáveis ao sector.
A directiva permite aos estados membros excluir certos trabalhos d curta
uração.
Ex: vende-se uma máquina a uma empresa d um estado estrangeiro. O
trabalho realizado pelos funcionarios da empresa do estado q vende a
máquina, com a sua montagem e observancia dos primeiros dias d actividade
do equipamento em causa, n estará incluido no âmbito da directiva.
Há jurisprudência q exclui do destacamento os chamados trabalhadores
transfronteiriços, ou seja, trabalhadores q atravessam a fronteira:
portugueses da região do Minho q trabalham na Galiza.

109
Qual a dimensão das exigências administrativas q um estado membro pode
fazer a uma empresa situada noutro estado membro q vem executar uma
obra no seu território?
Ex: bélgica exigia q as empresas d outros e.m conservassem durante 5 anos
registos dos trabalhadores, das retribuições, do trabalho suplementar etc..
O tjce entendeu e bem q isto era excessivo, pois se, por um lado, para as
empresas belgas isto n é excessivo, para uma empresa portuguesa q faça na
bélgica uma obra durante um ano, será muito oneroso conservar o registo
numa entidade belga ao longo de 5 anos.
As exigencias administrativas n podem criar na prática um ónus mais
acentuado às empresas estrangeiras do que às empresas nacionais. Se isto se
verificar, há entravbes à livre prestação de serviços.
Do mm modo, um estado n pode duplicar exigências: p ex: alemanha exigia
aos empreiteiros portugueses determinados formalismos, ex, em matéria d
contratos d seguro, q já eram cumpridos em portugal.

Caso: Luxemburgo vs Comissão: O Luxemburgo exigia a empresas situadas


noutros estados membros q viessem realizar obras no seu território, uma
autorização de residência e d trabalho tão complexa q dificultava qq empresa
estrangbeira d executar obras com pessoal seu naquele Estado.

Pode haver várias situações a nível d destacamento:


- pode ser feito através de uma cedência ocasional
-Mudança d local d trabalho
-ett q destaca um trabalhador para o utilizador
O destacamento n corresponde a um único instituto: atravessa
transversalmente todo o dto do trabalho. O q há d comum no destacamento é
a ideia d q os trabalhadores q executam a sua prestação no ambito d um
contrato d prestação de serviços com outras empresas n podem estar apenas
sujeitos às leis e à CC do seu estado d origem. Podem estar sujeitos a
algumas leis dos outros estados, desde q mais favoráveis para q sejam
evitadas distorções na concorrência.

Será q uma directiva como esta facilitra a livre circulação d serviços no


espaço comunitário?
É até um factor d complexibilização da livre circulação de serviços. É uma
directiva q visa proteger os trabalhadores.

Aula 10

110
Licença de maternidade e de paternidade

Esta matéria vem regulada no Código nos arts 33 e ss., e, 66 e ss da


regulamentação,todavia, a sua entrada em vigor foi deferida para momento
posterior, concretamente para o momento em que entrasse em vigor a
regulamentação do código.
Há alguns preceitos da anterior lei sobre esta matéria que ainda hoje estão
em vigor.
Em primeiro lugar, as normas hoje em dia protegem tanto a maternidade
como a paternidade. A diferença de tratamento entre a mulher e o homem
apenas se justifica na medida em que estejam em causa funções biológicas
que só a mulher pode realizar: procriação, gestação e amamentação.
Esta diferença de tratamento justifica-se no que for necessário para a
protecção destas funções.
As licenças justificam-se também, por um lado devido à necessidade de a
criança ser alvo de um acompanhamento específico nos primeiros tempos de
vida, por parte dos pais, e, por outro lado, na óptica dos pais, cuja ligação
com a criança também é fomentada pela existencia de uma licença para seu
acompanhamento.

A nossa lei protege a mulher grávida, lactante e puerpera. Esta protecção


acresce à protecção que a mulher tem enquanto mulher. A mulher continua a
estar protegida em relação à discriminação em função do sexo, aliás, a
discriminação contra uma trabalhadora grávida é uma discriminação directa
em função do sexo de acordo com a jurisprudencia do TJCE. O prof JG.
Concorda embora haja doutrina q pense q n basta a condição da mulher
enquanto tal. É necessário q esta engravide para q haja discriminação em
função da gravidez. Além disso também há quem sublinhe q a discriminação
supõe normalmente a comparação entre a vitima da discriminação e uma
outra pessoa, sendo neste caso, por motivos obvios, a comparação muito
delicada: Não se pode comparar uma mulher grávida com uma mulher não
grávida nem com uma mulher doente.

Caso de discriminação: Uma mulher que não é contratada por etar grávida.
Só quando o sexo é um requisito fundamental para o exercicio de uma
determinada actividade é que é permitido contratar ou não para determinado
emprego – são situações excepcionais: moda, arte.

111
Em princípio, uma trabalhadora tem o dto de não responder a questões que
não sejakm relevantes para a forma de execução da prestação: Está
grávida?n Tenciona engravidar? Etc.
São questões ilegitimas.
Mais delicado é saber se a trabalhadora pode mentir. Segundo o prof JG:
pode: Aqui não é a mentira que é contraria a boa-fé mas sim a pergunta,
portanto cessa o dever de responder de acordo com o dever da boa fé.
Há autores que entendem que mesmo nesta situação a mulher, se responder
tem que edizer a verdade.
Todavia, com o silencio, ou a recusa de resposta a mulher arrisca-se a não
ser contratada.
Recentemente o tjce decidiu que a não renovação de um ctt a termo por a
trabalhadora se encontrar grávida qd o ctt caduca com o fim do termo
equivale a um despedimento sem justa causa.
O tjce decidiu tb q uma traalhadora estará a ser discriminada se por exemplo
não for contratada por estar grávida com o argumento de que, por estar
grávida a entidade patronal não pode ocupá-la das funções para que a
contratava. A ideia subjacente a esta decisão é a de que a gravidez não é um
facto eterno, e, assim sendo, a trabalhadora não estará definitivamente
impedidada de realizar a prestação.
Assim, pelo menos qd é contratada para um ctt sem termo afigura-se que não
há justificação para este motivo.

Art 33: A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.


Temos uma das leis mais incompletas da europa a nível da compatibilização
familiar.
Art 34: Define o que se entende por uma trabalhadora grávida, puerpera e
lactante.
De acordo com a definição da lei, a trabalhadora grávida é toda aquela que
informe o empregador do seu estado de gestação por escrito com
apresentação de atestado médico.
O problema que se levanta é o de saber se a grabvidez não poderá ser um
facto notório, mm sem apresentação de atestado médico â entidade patronal.
Levanta-se a questão de saber se uma trabalhadora que não informou a
entidade patronal do seu estado de grabvidez a poderá invocar. Tanto o prof
JG como a Dra Catarina entendem que sim. Entendeem que a trabalhadora
deve poder demonstar que a entidade patronal conhecia o seu estado de
gravidez, que este era notório ou que a entidade patronal tinha obrigação de
o conhec3er, embora a lei não o diga expressamente.

112
Já as outras situações exigem a aprtesentação de um atestado médico: a
entidade patronal não se poderá aperceber se a trabalhadora é lactante sem
ser informada..
Trabalhadora lactante é toda a trabalhadora que amameenta o seu filho e
informa a entidade patronal.
Trabalhadora puerpera é toda a trabalhadora parturiente, e, durante um
periodo de 120 dias posteriores ao parto. Este periodo foi alargado.
Há países, embora não seja o caso de Portugal, em que, durante a grabvidez
não se podem despedir as trabalhadoras, ficando para mais tarde a decisão
quanto a um eventual despedimento, embora a justa causa possa persistir.
Tb não temos normas que tratem especificamente trabalhadoras grávidas em
questões de despedimento colectivo. Em itália as trabalhadoras grávidas não
poderão ser alvo de despedimento colectivo.
Art 35: A trabalhadora tem dto a uma licença de maternidade de 120 dias
consecutivos. Esta licença é composta por uma parte obrigatória e por outra
facultativa. Isto é, dos 120 dias há uma parte que a mulher tem mesmo que
cumprir, e uma parte de que ela poder prescindir, atribuindo-a ao pai da
criança.
Art 35 nº4: É obrigatório o gozo de pelo menos 6 semanas de licença de
maternidade a seguir ao parto.
Este periodo é acrescido em caso de nascimentos multiplos.
A lei regula a situação do aborto. Antigamente a lei não referia quais as
situações de aborto.
Questão: Na lei antiga discutia-se se em casos de aborto ilícito dava lugar a
esta licença: Prof JG:: Não, uma vez q o aborto ilícito é um crime.
DRA Catarina: Sim, uma vez que o facto era q havia umk aborto e a mulher
estava com a saúde debilitada.
O código vem dizer que o aborto só releva qd é espontâneo, ou qd permitido
à luz do C.Penal.

A lei não regula a situação do nado-morto. Todavia, ao que parece tem que
se aplicar a regra geral dos 120 dias.
Antes do parto, em certas situações a trabalhadora pode tb beneficiar de uma
licença.
Nº3: Nas situações de risco clínico para a trabalhadora ou para o nascituro,
impeditivo do exercicio de funções, caso não lhe sejam garantido o
exercicio de funções em local compativel com o seu estado, a trabalhadora
goza de dto a licença anterior ao parto para prevenir o risco, fixado por
prescrição médica sem prejuízo da outra licença dos 120 dias: gravidez de
risco, situação de uma trabalhadora que trabalha com agentes radioactivos.

113
Neste último caso, a entidade patronal deve avaliar e tentar eliminar o risco
no trabalho, e, caso não o consiga deverá alterar as funções da trabalhadora.

Art 84 e ss da regulamenttação: dizem quais são as actividades


condicionadas e as actividades proibidas a uma trabalhadora grávida lactante
ou puerpera:
Actividades condicionadas: movimentação manual de cargas que comportem
riscos ou cujo peso excede 10 kg, temperaturas extremas.
Art 90: proibição à trabalhadora grávida a executar actividades em que esteja
em contacto com determinados agentes quimicos: chumbo.
Art 91: é proibida a actividade em que a mulher grávida possa estar em
contacto com determinados virus.
Art 93: é proibida à trabalhadora grávida a prestação de trabalho subterraneo
em minas.
Em todas ewstas situações o empregador terá que verificar se existe
possibilidade de adaptação das funções da trabalhadora. Se isso não for
possível ou se mostrar excessivamente oneroso para a eentidade patronal, a
trabalhadora ficará numa situação de licença.

Art 35 nº5 do Código: em caso de internamento hospitalar da criança ou da


mãe a seguir ao parto, o periodo de licença é suspenso.

Art 36: licença por paternidade: Ainda n se conseguiu a nível europeu um


acordo relativo à licença por paternidade. Na Escandinávia tem a mm
duração q a da maternidade e é obrigatória.
Segundo JG: esta é a melhor forma de garantir a igualdade dos sexos.
A nossa lei consagra apenas uma licença de patrernidade de 5 dias úteis,
seguidos ou interpulados. São obrigatóriamente gozados no primeiro mês.
Em certos casos a licença do pai pode ser aumentada:
- Al C: Decisão conjunta dos pais: Se para a mulher for mais negativo em
termos de carreira o gozo da licença do que para o homem. Neste caso a lei
permite q para além das 6 semanas de licença obrigatória de maternidade, o
pai possa gozar do periodo restante.
- Morte da mãe
- incapacidade física ou psíquica da mãe

Relativamente à adopção a lei consagra no art 38 um prazo q não tem nada


aa ver com necessidades biológicas, por isso mm, no caso de menor de 15
anos não há diferença na licença de maternidade ou paternidade. O
candidacto adoptante tem direito a 100 dias consecutivos de gozo de licença,

114
podendo estes, em caso de serem dois os candidactos, vir a ser repartidos por
ambos.

Art 39 nº1: A trabalhadora grávida tem o dto d dispensa para se deslocar a


consultas pre-natais pelo tempo e nº de vezes q se justifique.
Nº2: Amamentação: A mãe q comprovadamente amamente o filho tem dto a
dispensa durante todo o tempo q durar a amamentação.
No caso d n haver lugar a amamentação, o pai ou a mãe têm dto por decisão
conjuntaa dispensa com limite de um ano para aleitação.
Tem havido na nossa jurisprudência lugar a algumas discussões sobre estas
matérias, designadamente para saber quem é q marca os periodos de
dispensa para amamentação e aleitação. Parece óbvio q na falta d acordo terá
q ser feita com base nas indicações médicas.
A lei consagra tb o dto a licença e falta para pessoa com deficiência ou
doença crónica: 42 e 44.

Art 43: a licença parental e especial para assistencia a filho ou adoptado e


até aos 6 anos de idade da criança, o pai ou a mãe q n estejam impedidos ou
totalmente inibidos de exercer o poder paternal têm o dto d alternativamente
optarem p uma destas medidas:
- licença parental de 3 meses
- trabalho a tempo parcial durante 1 ano
- optar entre periodos intercalados de licença e de traalho a tempo parcial
Nº2: o pai ou a mãe podem gozar qq dos dtos referidos no nº anterior d
modo consecutivo ou até 3 periodos interpulados mas n podem acumular o
dto do outro.
Nº6: o exeercicio dos dtos anteriores depende de aviso prévio dirigido ao
empregador com a antecedência de 30 dias.
São licenças sem retribuição.

Art 40: os trabalhadores tem dto a faltar ao trabalho até um limite máximo d
30 dias por ano para prestar assistência inadiável ou imprescindível em caso
de doença ou acidente a filhos, adoptados ou enteados menores de dez anos.
Nº3: O disposto no nº anterior não é só aplicável aos pais mas tb a
trabalhadores a quem tenha sido confiada a guarda da criança ou deferida a
tutela.
Uma das novidades do código:
Artigo 41: O trabalhador pode faltar até 30 dias consecutivos por nascimento
de netos q sejam filhos de adolescentes com idade inferior a 16 anos desde q
vivam em comunhão de mesa e habitação com eles.

115
Art 46: a trabalhadora grávida ou com filho de idade inferior a 12 meses n
está obrigada a prestar trabalho suplementar.
Prof JG considera q este art continua a violar a crp. Discriminação em
função do sexo: o art só faz referencia às trabalhadoras.
O nº2 vem considerar q d algum modo a norma se aplica ao pai, mas apenas
qd ele beneficiou da licença por paternidade nos termos do art 36 nº2. Ou
seja, a licença em substituição da mãe, e, não a disposição geral. Portanto o
prof JG defende q o trabalhador com filho com idade inferior a 12 meses,
independentemente do sexo deve poder recusar trabalho suplementar sob
pena de inconstitucionalidade.

Art 45: o trabalhador com um ou mais filhos menolres de 12 anos tem dto a
trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.
Nº2: este dto aplica-se independentemente da idade do menor se o filho tiver
deficiencia.
Nº3: permite à trabalhadora grávida, lactante ou puerpera ser dispensada de
prestar actividade em regime de adaptabilidade.
Art 45 nº4: O dto referido no nº anterior pode estender-se a casos em q n há
lugar a amamentação qd a prática d horário organizado afecte as exigencias
da regularidade da aleitação.
O prof JG entende q este preceito tb pode ser aplicado ao homem uma vez q
tb ele pode aleitar.
Art 47: a trabalhadora é dispensada de prestar trabalho nocturno, trabalho
entre as 20 h de um dia e as 7 h do dia sg durante um periodo de 112 dias
antes e depois do parto; durante a gravidez se for apresentado atestado
médico certificando ser esta dispensa necessária para a saúde da
trabalhadora ou da criança, e durante todo o tempo q durar a amamentação
se o atestado médico constatar q tal é necessário para a saúde da
trabalhadora ou da criança.
Nº2: deve-lhe ser atribuido um horário diurno compatível, se o n for será
dispensada d trabalho. A entidade deve esforçar-se e agir segundo a boa-fé
para encontrar um horário diurno compatível uma vez q a dispensa resulta na
perda da retribuição.
Art 50: n determinam perda d qq dtos e são considerados, salvo qt à
retribuição prestação efectiva de serviço as ausencias ao trabalho resultantes
de:
- licença de maternidade ou por aborto
-licença de paternidade
- licença por adopção

116
- faltas de assistencia a menores
~- dispensas ao trabalho por trabalhadora grávida, puerpera ou lactante por
protecção da sua saúde e segurança
- dispensas de trabalho nocturno
- faltas para assistencia a filhos com defeciência ou doença crónica
Se n determinam perda d dtos, pode questionar-se s estas faltas n deverão
todas elas p.ex. n prejudicar o aumento do dto a férias.
Art 51: no caso d despedimento d trabalhadora trávida lactante ou puerpera
carece sp d parecer prévio da entidade competente CITE.
o despedimento por facto imputável a mulher grávida, puerpera ou lactante
presume-se sem justa causa.
Problema: Qual é o momento q conta para aplicar este artigo, ou seja em, q
momento é q a trabalhadora tem q estar grávida para se aplicar este artigo?
No momento da prática da infracção disciplinar, no momento da nota de
culpa ou no momento da decisão final?
JG: Inicio do procedimento disciplinar: Nota de culpa. Se ela engravidar
antes de receber a nota de culpa tem a protecção por ser puerpera.
Problema: q sentido prático terá dizer-se “sem justa causa”?
JG: A norma parece estranha por uma razão: cabe à entidade patronal provar
a justa causa; uma presunção serve para inverter o ónus da prova ptt, se
coubesse ao trabalhador provar q estava inocente, esta presunção era muito
útil, mas, q sentido faz dizer-se q se presume sem justa causa um
despedimento qd d qq dos modos é a entidade patronal q tem q provar.
Nº4: é inválido o procedimento d despedimento de trabalhadora grávida
puerpera ou lactante, caso n tenha sido solicitado o parecer referido no nº1,
cabendo o ónus da prova deste facto ao empregador.
Nº5: se o parecer referido no nº1 for desfavorável ao despedimento, este terá
q ser efectuado por sentença. Terá q ser efectuado pelo empregador após
decisão judicial.
Nº6: a suspensão judicial do despedimento de trabalhadora grávida, puerpera
ou lactante, só não é decretada se o parecer referido no nº1 for favorável ao
despedimento e o tribunal considerar q existe probabilidade séria de justa
causa: condições cumulativas.
Neste caso a entidade n pode opor-se à reintegração, nem mm sendo uma
microempresa.
Em alternativa à reintegração a trabalhadora pode solicitar uma
indemnização.
Nº7: se o despedimento for declarado ilícito, a trabalhadora tem dto a uma
indemnização calculada nos termos do art 439 nº4, ou à estabelecida em
RCT sem prejuízo de indemnização por danos n patrimoniais.

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Art 100 da Regulamentação: o trabalhador n deve estar impedido ou inibido
de exercer o poder paternar para exercer os ss dtos: licença de paternidade,
licença por adopção, licença parental etc.
Art 102: Durante o periodo de licença parental ou de regimes alternativos de
trabalho a tempo parcial, bem como as licenças especiais para assistencia a
filho ou pessoa com deficiência ou doença crónica, o trabalhador não pode
exercer outra actividade incompatível com a respectiva finalidade,
nomeadamente trabalho subordinado ou prestação continuada de serviços
fora da sua residência habitual: ressalva-se aqui que o trabalhador pode
efectuar trabalho no domicílio, teletrabalho...

Art 96: o trabalhador, após terminar qq situação d licença, faltas, dispensas,


regime de trabalho regulado neste cap. Tem dto a retomar a actividade
contratada.
Isto é mt importante, pois uma das tecnicas q algumas entidades patronais
usam contra p ex as mulheres após a licença dematernidade é colocá-las a
trabalhar noutra actividade: ius variandi.
Isto pode implicar um custo elevado para a carreira da pessoa – sanção
encapotada.

Art 98 nº3: a acção judicial a q se refere o nº5 do artigo 51 do CT, deve ser
intentada nos 30 dias subsequentes à notificação do parecer prévio
desfavorável ao despedimento.
Nº4: durante o gozo da licença por paternidade o pai tem dto à mesma
protecdção no despedimento a uma trabalhadora grávida puerpera ou
lactante.

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