TRABAJO FIN DE GRADO

Ttulo

La situacin actual de la pensin compensatoria en

Espaa
Autor/es

Zaida Marn Marn

Director/es

Roncesvalles Barber Crcamo

Facultad

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Titulacin

Grado en Derecho
Departamento

Curso Acadmico

2013-2014

La situacin actual de la pensin compensatoria en Espaa, trabajo fin de grado

de Zaida Marn Marn, dirigido por Roncesvalles Barber Crcamo (publicado por la
Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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El autor
Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2014
publicaciones.unirioja.es
E-mail: publicaciones@unirioja.es

LA SITUACIN
ACTUAL DE
LA PENSIN
COMPENSATORIA
EN ESPAA

Zaida Marn Marn

Tutora: Doctora Doa Roncesvalles Barber Crcamo

TRABAJO FIN DE GRADO EN DERECHO

CURSO 2013/2014

NDICE
RESUMEN .4
ABSTRACT4
I.

INTRODUCCIN..5

II. CONCEPTO DE PENSIN COMPENSATORIA..8

1. REGULACIN ACTUAL...8
A) ORIGEN LEGAL: Cambios en la pensin tras la entrada en vigor de la
Ley 15/2005. Del concepto de pensin al de compensacin.8
B) INFLUENCIA DEL DERECHO COMPARADO..10
C) ESPECIAL ANLISIS DEL DERECHO FRANCS COMO
PRECEDENTE DE LA REGULACIN ESPAOLA..11
2. TTULO DEL DERECHO.12
A) SENTENCIA JUDICIAL Y CONVENIO REGULADOR APROBADO
POR EL JUEZ.12
B) ACUERDO DE LOS CNYUGES NO SOMETIDO A
HOMOLOGACIN JUDICIAL.13
III. NATURALEZA JURDICA DE LA PENSIN COMPENSATORIA.15
1. NATURALEZA Y FINALIDAD...15
2. DIFERENCIAS ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y
ALIMENTICIA..17
3. INDEMNIZATORIA.18
4. COMPENSATORIA..19
5. REEQUILIBRADORA..20
6. REPARADORA ....21
7. RELACIN EXISTENTE ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y LA
PENSIN DE VIUDEDAD...21
IV. DETERMINACIN DE LA PENSIN...23
1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIN: Actualizacin..23
2. FORMA DE PAGO DE LA PENSIN.25
A) CANTIDAD MENSUAL....26
B) PRESTACIN NICA. Su fiscalidad....26
3. SUPUESTOS DE MODIFICACIN: Modificacin de medidas..28
A) INCIDENCIA DE LA DECLARACIN DE NULIDAD
MATRIMONIAL POSTERIOR.30

B) CAUSAS DE REDUCCIN DE LA PENSIN

COMPENSATORIA..32
C) PASIVIDAD DEL ACREEDOR EN LA BSQUEDA DE
EMPLEO.34
4. DURACIN DE LA PENSIN. Criterios para temporalizar o no...35
A) PENSIN COMPENSATORIA DE CARCTER TEMPORAL.
Criterios para su otorgamiento35
B) PENSIN COMPENSATORIA DE CARCTER VITALICIO.
Criterios para su otorgamiento. Transformacin de la pensin vitalicia en
temporal..39
V. EXTINCIN DE LA PENSIN...42
1. CAUSAS DE EXTINCIN..42
A) EXTINCIN POR CESE DE LA CAUSA QUE LA
MOTIVO.42
B) EXTINCIN POR CONTRAER EL ACREEDOR NUEVO
MATRIMONIO..43
C) EXTINCIN POR VIVIR EL ACREEDOR MARITALMENTE CON
OTRA PERSONA...43
D) OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN..47
E) MOTIVOS QUE NO CONSTITUYEN CAUSA DE
EXTINCIN...47
2. RENUNCIA...48
A) ANTICIPADA....48
B) EXPRESA. Renuncia a la pensin compensatoria en un convenio
regulador......51
C) IMPLCITA.....51
VI. CONCLUSIONES..53
BIBLIOGRAFA...55
JURISPRUDENCIA CITADA....58

RESUMEN

La institucin analizada en el presente trabajo se introdujo en nuestro

ordenamiento jurdico en 1981. Desde entonces, y pese a los profundos cambios
sociales acaecidos en Espaa, slo ha sido reformada por la Ley 15/2005, que introdujo
en ella el concepto de compensacin. La principal finalidad de esta pensin es
compensar el desequilibrio y reequilibrar la situacin econmica del cnyuge
perjudicado por la separacin o el divorcio, hasta entonces poco comn en nuestro pas.
Es unnime en la doctrina la consideracin de que la pensin compensatoria no es un
mecanismo igualatorio de las economas de los cnyuges, pero existen profundas
discordancias en casi todos los dems aspectos de la misma. Concretamente: la
naturaleza, la duracin de la pensin y su temporalidad o no, los supuestos de
modificacin y las causas de extincin y renuncia han sido las cuestiones que ms
controversia doctrinal han suscitado, y sobre los que este trabajo versa.

ABSTRACT

The institution that we analyze in the present document was introduced in our
legal system in 1981. Since then, and despite the profound social changes in Spain, it
has only been reform by the 15/2005 Act, which introduces the concept of
compensation. The main purpose of this allowance is to compensate the imbalance
and to restabilize the economic situation of the spouse injured by the separation or
divorce, not very common until then in our country. It is unanimous in the doctrine the
consideration that the allowance of compensation is not a system which makes the
economy of the spouses equal, but there are profound discordances in almost every
other aspects of it. Specifically: the nature, the length of the allowance and its
temporality or not, the modifications and the causes of termination and renunciation
have been the matters which have caused more doctrinal controversy, and which are the
subject matters of this essay.

I.

INTRODUCCIN.
Desde que en el ao 1981 se instaurase la pensin compensatoria como

consecuencia de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del

matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de
nulidad, separacin y divorcio, pocos cambios legislativos ha sufrido el art. 97 Cc. y, sin
embargo, muchos han sido los cambios sociales. No obstante, fue la pensin por
desequilibrio econmico regulada en los arts. 97 y ss. Cc. una de las cuestiones que ms
tempranamente llam la atencin de nuestra doctrina y jurisprudencia, discutindose
acerca de su carcter, presupuestos, fundamento, modificaciones, causas de extincin,
disponibilidad o renunciabilidad, etc.
Cualquier persona que se interese por los temas relativos a crisis matrimoniales
debe saber que es prcticamente inevitable la aplicacin de los arts. 97 a 101 Cc. A mi
juicio, es poca la regulacin legal que nos ofrece nuestro ordenamiento jurdico acerca
de esta figura, lo que nos obliga a acudir a anlisis doctrinales y, como no poda ser de
otra manera, resoluciones judiciales que analizan e interpretan los mismos.
Sin embargo, a pesar de los numerosos trabajos y manuales que se ocupan
exhaustivamente de esta institucin en el panorama bibliogrfico espaol, todava
quedan cuestiones no suficientemente tratadas, lo cual justifica el estudio de esta figura
y quiz sea este el motivo por el cual el estudio de la misma no haya perdido inters.
No cabe duda que la pensin compensatoria diseada por el legislador de 1981
obedeca a un patrn perfectamente definido de destinataria: mujer de mediana edad,
dedicada toda su vida a la atencin al esposo y a los hijos y que, de la noche a la
maana vea como, despus de bastantes aos de matrimonio, se decreta la separacin o
el divorcio y no tena ninguna perspectiva de trabajo por su edad y su falta de
cualificacin, a lo que se aada el obstculo de tener que seguir atendiendo a los hijos
hasta que se produjera su emancipacin econmica.
An a pesar de que los tiempos han cambiado y que, en pocos aos, se ha
producido una gran transformacin social, la nica modificacin de calado fue
introducida por la reforma del ao 2005 (Ley 15/2005), que cambi la expresin "tiene
derecho a una pensin" por "tendr derecho a una compensacin que podr consistir en
una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se
determine en el convenio regulador o en la sentencia".
La citada reforma es, a mi juicio, insuficiente en el sentido de que las relaciones
de pareja han tenido en nuestro pas una revolucin espectacular. Actualmente los
5

matrimonios para toda la vida ya no son el modelo triunfante sino que, como reconocen
las estadsticas del CGPJ, cada cuatro minutos se produce en Espaa una ruptura de
pareja. Adems, cada vez se accede ms tarde al matrimonio, lo que trae consigo que los
cnyuges, para ese entonces, ya han sentado las bases de su futuro laboral. Por otro lado
hay otra predisposicin en la mujer muy distinta a la dedicacin exclusiva a la casa e
hijos.
Es este panorama actual el que me lleva a pensar que la reforma llevada a cabo
en la pensin compensatoria en 2005 no se adapta totalmente a los nuevos tiempos. Y
esta necesidad de adaptar dicha pensin a los nuevos tiempos, aunque no se ha
producido legalmente, s puede observarse en las mltiples sentencias dictadas a lo
largo de los ltimos aos por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo, cada
vez ms innovadoras y adaptadas a la realidad social que vivimos. Este es el principal
motivo que me llev a adentrarme en el estudio de este tema y a exponerlo en las
pginas siguientes.
En primer lugar se expondr la comparacin entre la regulacin vigente y la que
rega en nuestro ordenamiento jurdico antes de la mencionada reforma introducida con
la Ley 15/2005, con una pequea exposicin de la influencia que ha tenido en nuestro
Estado los ordenamientos jurdicos de pases vecinos, con especial atencin al anlisis
del Derecho Francs como precedente de la regulacin espaola.
En segundo lugar, tras explicar de forma muy breve los distintos ttulos en virtud
de los cuales nace el derecho para el acreedor a recibir una pensin compensatoria, nos
centraremos en la naturaleza jurdica de la misma, las distintas tesis que existen al
respecto y los argumentos esgrimidos por los sectores doctrinales que las sostienen.
Asimismo, se abordarn las principales diferencias existentes entre la pensin objeto de
este trabajo y la pensin alimenticia, con respecto a las cuales en muchas ocasiones se
producen confusiones nominativas.
A continuacin, una vez concedida la pensin es de vital importancia su
determinacin que ser tratada en el punto IV del presente trabajo. En este, se detallarn
los criterios que los tribunales espaoles siguen para determinar el importe de la misma
(en caso de no haberse producido acuerdo entre los cnyuges) y la forma de pago; as
como, a mi juicio, la cuestin ms relevante y que ms preocupa tanto a acreedores
como a los deudores de la misma, esto es, la posibilidad de modificacin de las medidas
adoptadas si se producen alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cnyuge y
la duracin de la misma. Y esto porque la situacin econmica actual que atraviesa la
6

sociedad en su conjunto no es la ms deseable. Una coyuntura econmica en la cual

prima la inestabilidad laboral pudiendo faltar el trabajo de un momento a otro, con las
consiguientes repercusiones que esto trae consigo de no poder hacer frente a las
necesidades mnimas personales, mucho menos subvenir las del ex cnyuge.
Por ltimo estudiaremos las distintas causas de extincin del art. 101 (punto
particularmente conflictivo, en el que se enfrentan abiertamente el inters del
beneficiario por seguir contando con el soporte econmico que le supone la pensin y el
del deudor por demostrar la concurrencia de alguno de sus supuestos), as como la
posibilidad de renunciar a este derecho.
Probablemente sean las vicisitudes posteriores a la concesin de la pensin
(puntos IV y V), a mi juicio, una de las cuestiones ms necesitadas de estudio detallado
y pormenorizado y a las que dedicar mayor extensin en este trabajo.
Con todo ello, el objetivo de este trabajo es proporcionar al lector una visin
completa acerca de esta pensin, la cual ha adquirido en nuestro ordenamiento jurdico
una importancia creciente debido a la proliferacin de rupturas matrimoniales que
tienen lugar en la actualidad. Por ello, el ltimo apartado, pretende sintetizar, condensar
y, en ltimo trmino, facilitar la comprensin, a modo de conclusiones, de toda la
informacin y controversia doctrinal que en las sucesivas pginas expongo.

II. CONCEPTO DE PENSIN COMPESATORIA.

1. REGULACIN ACTUAL.

A) ORIGEN LEGAL: Cambios en la pensin tras la entrada en vigor de la

Ley 15/2005. Del concepto de pensin al de compensacin.
De conformidad con el artculo 97 del Cc., redactado por Ley 30/1981, de 7 de
julio, esta pensin es la cantidad peridica que un cnyuge debe satisfacer a otro tras la
separacin o el divorcio, para compensar el desequilibrio padecido por un cnyuge (el
acreedor), en relacin con el otro cnyuge (el deudor), como consecuencia directa de
dicha separacin o divorcio, que implique un empeoramiento en relacin con su anterior
situacin en el matrimonio 1.
CAMPUZANO2, con la que coinciden PEREDA y VEGA SALA3, la definen,
incorporando a la definicin algunas otras caractersticas esenciales de la pensin:
Aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de renta peridica, que la Ley
atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que con posterioridad a la
sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias,
ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin
econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la
disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio
entre las condiciones

materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida

conyugal.
No obstante, y como ya anuncibamos en la introduccin del presente trabajo, la
Ley 15/2005 de 8 de julio, en su artculo primero, prrafo noveno, modifica el art. 97
Cc. introducido en 198. El contenido bsico de la reforma de 2005 se centr en:
Sustituir el derecho a una pensin por el derecho a una compensacin. Esta
alteracin de su denominacin es consecuencia de la posibilidad de que no consista
nicamente en una prestacin peridica, por lo que debe dejar de llamarse pensin.
1

PEA BERNALDO DE QUIRS, M. (1989), Derecho de Familia, Editorial Centro de Estudios

Ramn Areces, Madrid, p. 125. Para este autor es el derecho de crdito de rgimen peculiar que la ley
confiere a uno de los cnyuges (frente al otro) cuando la separacin o el divorcio produzca un
empeoramiento econmico respecto de su situacin en el matrimonio, y que tiene por objeto,
ordinariamente, la entrega de pensiones peridicas.
2
CAMPUZANO TOM, H. (1994), La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y
divorcio, Editorial Bosch, Barcelona, p. 28.
3
PEREDA GMEZ, F. J. y VEGA SALA, F. (1994), Derecho de familia, Editorial Praxis, SA,
Barcelona, p. 157.

Adems, con esta modificacin nominativa, confirma su naturaleza jurdica

compensatoria, distinta de la alimenticia, cuestin que abordaremos en el punto III del
presente trabajo.
Aadir que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido.
A este respecto, se confirma que, al igual que ocurre en el art. 233-17 del libro II del
Cdigo civil de Catalua y conforme al criterio favorable del Consejo de Europa, la
pensin puede limitarse temporalmente, como tambin explicaremos posteriormente.
Fue la STS de 10 de febrero de 2005 la que dilucid la controversia doctrinal existente
acerca de este asunto. A mi juicio, quiz hubiera sido til determinar algunas de las
circunstancias necesarias para la temporalizacin, aunque si bien es cierto que existe un
cuerpo doctrinal abundante a estos efectos.
Aadir, o en una prestacin nica. En cuanto a la prestacin nica tambin
podran sealarse los criterios para su determinacin.
Aadir, antes de la relacin de circunstancias a tener en cuenta para fijar la
pensin (ahora compensacin), que el Juez determinar su importe en sentencia, slo a
falta de acuerdo de los cnyuges. A mi juicio, es muy positiva la consideracin de la
posibilidad de acuerdo entre los cnyuges sobre esta materia, en primer lugar, como
excluyente de la facultad del juez de fijarla y no, como en el texto derogado, como una
ms de las circunstancias a tener en cuenta para determinar su cuanta. El derecho a la
pensin es plenamente disponible, como ha declarado la STS de 2 de diciembre de
1987, por lo que el convenio entre los cnyuges ha de primar sobre toda otra
consideracin.
Aadir una 9 circunstancia genrica que el juez deber tener en cuenta para
determinar el importe de la pensin.
No obstante, a juicio de ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA4, llama la
atencin que no se acometa la reforma de algunos aspectos de la pensin compensatoria
en los que la doctrina viene detectando fallos desde la promulgacin de la ley en 1981.
Considera que deberan estudiarse los siguientes aspectos:
Con respecto al art. 100, la modificacin de la cuanta de la pensin
compensatoria, debera dejarse claro que slo se puede modificar a la baja,
conforme viene concluyendo la doctrina y la jurisprudencia.

ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L. (2003), La pensin compensatoria de la separacin

conyugal y el divorcio, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 48.

 Con respecto al art. 101, causas de extincin de la misma, sorprende que no se

pierda el derecho cuando el beneficiario hace objeto al deudor de actuaciones
lesivas. Tal es el caso, por ejemplo, cuando le hace vctima de acciones
violentas, incluso atentatorias a su vida, aunque sin xito. Adems, considera el
autor, que debe extinguirse tambin el derecho por el hecho de la muerte del
deudor. La herencia de esta obligacin resulta absurda, mxime cuando pese a
no heredar ni un cntimo del obligado al pago, los herederos tienen que pedir al
juez la extincin o reduccin.
Tras esta exposicin acerca del origen legal de la pensin compensatoria y de la
reforma acontecida por la Ley 15/2005, a continuacin vamos a explicar la influencia
que tuvieron en nuestro derecho aquellas prestaciones compensatorias reguladas por
otros ordenamientos jurdicos.

B) INFLUENCIA DEL DERECHO COMPARADO.

Para determinar el exacto contenido de la institucin que accede a nuestro
ordenamiento por medio del art. 97 Cc., resulta ineludible hacer una breve referencia a
las regulaciones vigentes en los pases de nuestro entorno cultural en el momento de su
configuracin. Entre otros:
Italia: la Ley de 1 de diciembre de 1970 regulaba la pensin en su artculo 5. ,
estableciendo que con la sentencia que acordase la disolucin o cesacin de efectos
civiles del matrimonio, el Tribunal dispona, habida cuenta de las condiciones
econmicas de los cnyuges y de las razones de la decisin, de la "posibilidad" de
imponer la obligacin a uno de los cnyuges de suministrar al otro, peridicamente, una
pensin en proporcin a sus capitales y rentas.
Inglaterra: el Matrimonial Proceedings and Property Act dispona que el
Tribunal debera esforzarse en colocar a los cnyuges, en la medida de lo posible, en la
misma situacin financiera que la que habran disfrutado si el matrimonio no hubiera
fracasado y cada uno hubiera cumplido sus deberes y responsabilidades respecto al otro.
Canad: el nuevo Cdigo Civil establece que el apoyo financiero a la disolucin
del matrimonio tiene como fin la readaptacin por consecuencia de las desventajas
econmicas causadas por el matrimonio, no debiendo constituirse como una garanta de
manutencin de por vida para los esposos en otro tiempo dependientes entre s. El
derecho al sustento se deber prolongar tanto tiempo como exista razonablemente la
necesidad y, en consecuencia, puede ser temporal o vitalicia.
10

Alemania: cada esposo debe subvenir despus del divorcio a sus necesidades.
Slo quin no pueda hacerlo tiene derecho a percibir alimentos del otro cnyuge. El
montante de la pensin alimenticia est determinado por la situacin social de los
esposos y las posibilidades financieras del deudor de los alimentos. La exclusin de la
culpa preside la solucin del derecho alemn.

C) ESPECIAL

ANLISIS

DEL

DERECHO

FRANCS

COMO

PRECEDENTE DE LA REGULACIN ESPAOLA.

En el momento en que se llev a trmino la introduccin en nuestro derecho de
la figura de la pensin compensatoria el legislador, dada la escasa tradicin del divorcio
en nuestro pas, tom como referente el derecho francs, al que la doctrina de manera
unnime seala como precedente de la pensin objeto de nuestro estudio.
A continuacin, vamos a hacer una pequea exposicin de la regulacin de esta
institucin en el Derecho Francs. En primer lugar, Francia mantiene despus de la
reforma de 1975 un sistema de pensin por divorcio, en el que mantiene rasgos del viejo
sistema de la pensin fundada en el divorcio-sancin. En efecto, en el Derecho Francs
se regulan tres prestaciones de contenido econmico que pueden establecerse como
consecuencia del divorcio 5, encontrndose claramente diferenciadas en razn de los
fines que con las mismas se persiguen:
La primera de las medidas es la denominada indemnizacin de daos y
perjuicios contenida en el art. 266 del Code, y a la que habr lugar cuando el divorcio es
pronunciado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges.
La segunda de las medidas econmicas reguladas en el Derecho Francs es la
denominada prestacin compensatoria (art. 270 del Code), que constituye el precedente
inmediato de la pensin que se establece en nuestro ordenamiento en el art. 97 Cc.
En el derecho francs procede cuando el divorcio no es pronunciado por ruptura
de la vida en comn (divorcio con consentimiento), y ello porque si bien el
pronunciamiento del divorcio extingue el deber de socorro entre los cnyuges, vigente
hasta el momento de la disolucin del vnculo matrimonial, puede uno de los cnyuges
ser obligado a satisfacer al otro una prestacin destinada a compensar en lo posible las
diferencias econmicas que la ruptura ha creado en sus condiciones de vida.

En el Derecho francs la pensin compensatoria nicamente puede tener lugar en los supuestos de
divorcio y no es aplicable para los supuestos de separacin como ocurre en Espaa.

11

La citada prestacin se fija segn las necesidades del cnyuge acreedor y los
recursos del deudor, tenindose en cuenta para su determinacin la situacin en el
momento del divorcio y su evolucin en un futuro previsible (art. 271 del Code), as
como la edad, el estado de salud de los esposos, el tiempo ya dedicado o el que
presumiblemente ser preciso dedicar a la educacin de los hijos, la cualificacin
profesional de cada uno de ellos, etc.
Dado su eminente carcter compensatorio, la prestacin se configura a tanto
alzado o aforfait y no puede ser revisada, salvo si la ausencia de revisin tuviera para
uno de los cnyuges consecuencias de una extraordinaria gravedad, conforme al art. 273
del Code, claro precedente del art. 100 Cc. (revisin por circunstancias excepcionales).
La renta se establece con una duracin igual o inferior a la vida del cnyuge
acreedor, encontrndose sujeta a actualizacin, (art. 276.1 del Code) y a la muerte del
cnyuge deudor la obligacin se transmitir a sus herederos (art. 276.2 del Code, claro
precedente del art. 101.2 Cc.).
Como tercera prestacin econmica posterior al divorcio, el Derecho Francs
establece la del deber de socorro despus del mismo, para los supuestos en que el
divorcio se pronunciase por ruptura de la vida en comn. El cumplimiento del deber de
socorro reviste la forma de una pensin alimenticia, y cesa de pleno derecho cuando el
cnyuge contrae nuevo matrimonio o vive en estado de concubinato notorio, (art. 283,
precedente del art. 101.1 del Cc.).
Por todo esto, no puede por menos que concluirse que la pensin del art. 97 es
una copia de la prestacin que regula el artculo 270 del Code y que se constituye en el
valor que uno de los cnyuges deba de satisfacer al otro a fin de restablecer entre ellos
el equilibrio.

2. TTULO DEL DERECHO

A) SENTENCIA JUDICIAL Y CONVENIO REGULADOR APROBADO

POR EL JUEZ.
En cuanto al origen de la obligacin concreta en cada caso particular, exista una
cierta controversia acerca de si la sentencia judicial es la nica que puede ser la fuente
de ese derecho o si, por el contrario, poda serlo tambin el convenio regulador
aprobado por el juez o, an, si puede serlo un acuerdo de los cnyuges, no aprobado o
no sometido a homologacin judicial, que analizaremos en el apartado siguiente.
12

El art. 97 Cc. sealaba concretamente, en su redaccin originaria, que el derecho

que asiste al cnyuge que padece el desequilibrio econmico se fijar en la resolucin
judicial, en la que adems se fijarn las bases para actualizar y las garantas
pertinentes. Sin embargo, la vigente redaccin del citado artculo, fruto de la reforma de
2005, dispone expresamente la posibilidad de fijar la pensin en el propio convenio
regulador.

B) ACUERDO

DE

LOS

CNYUGES

NO

SOMETIDO

HOMOLOGACIN JUDICIAL.
No obstante, del citado art. 97 Cc., no queda clara la validez de una pensin
convenida por los cnyuges en un convenio que no alcanza la aprobacin judicial. La
convencin as perfeccionada no constituye un convenio regulador de los comprendidos
en el art. 90 Cc., y al que se refieren los arts. 81 y 86 del mismo texto legal, dada la falta
de aprobacin judicial, conditio iuris de su eficacia. Sin embargo, se trata de un negocio
jurdico de derecho de familia que tiene eficacia como contrato de carcter consensual y
bilateral, aceptado y reconocido por las partes, con la concurrencia de mutua anuencia,
objeto y causa, y con carcter obligatorio para los suscribientes, en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad del art. 1.255 Cc., siempre que sus estipulaciones o
convenciones no sean contrarias a las leyes, la moral, ni al orden pblico.
Debe precisarse que su vigencia ser la referida al tiempo que dure la separacin
de hecho de los esposos y, consecuentemente con ello, el contenido de sus
estipulaciones puede ser modificado en el ulterior proceso matrimonial, siempre y
cuando las mismas estn relacionadas con las medidas del art. 91 Cc., que son extraas
al principio dispositivo, pudiendo ser apreciadas, incluso de oficio, por el rgano
jurisdiccional.
Adems, si la pensin pactada como tal por los cnyuges se califica de
compensatoria, estar regulada por los arts. 97, 99, 100 y 101 Cc. y ser variable por
otro convenio, renunciable, slo modificable a la baja en su cuanta y transmisible a los
herederos.
Asimismo, hay que tener en cuenta la posibilidad, que establece el art. 1323 Cc.,
de que los cnyuges puedan transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y
celebrar entre s toda clase de contratos. La jurisprudencia menor ha reconocido la
validez y efectividad de los pactos reguladores de la separacin y el divorcio. Hay
resoluciones judiciales que tambin derivan la eficacia de estos pactos, no homologados
13

judicialmente, de la doctrina de los actos propios. Corrobora la amplitud de la eficacia la

posibilidad que tienen los cnyuges de convenir la sustitucin de la pensin por una
nica cantidad, en bienes o en dinero, una renta o el usufructo de determinados bienes,
como establece el art. 99 Cc., que les otorga un espectro de posibilidades mucho ms
amplio que el que la propia ley otorga al juez. Por ello, son vlidos los pactos relativos a
su sustitucin (art. 99 Cc.), a una futura reduccin o a la extincin de la pensin, sin que
ni siquiera pueda entrarse a valorar, para restarles eficacia, la concurrencia de
cualesquiera circunstancias, tales como el hecho de que la convivencia haya sido corta,
para denegar la eficacia de un convenio estableciendo la pensin. La libertad de los
intervinientes no est condicionada en modo alguno.
No obstante, el convenio regulador precisa de la aprobacin judicial para su
validez y eficacia slo para aquellas estipulaciones que afectan a los hijos y para los
expresamente sustrados de la autonoma de voluntad, como el derecho a alimentos.
Cuando el convenio en lugar de presentarse en un proceso de mutuo acuerdo se
introduce en un procedimiento contencioso, para avalar o apoyar una peticin de
pronunciamiento judicial sobre la pensin compensatoria, los Tribunales vienen
producindose de distinta manera.
As hay resoluciones que califican estas convenciones de no vinculantes o que
las consideran slo como un elemento ms a tener en cuenta, de conformidad con lo
literalmente expresado en el art. 97 Cc. Otras sentencias las califican de orientativas, a
las que hay que dar cierta prevalencia.
En conclusin, si la pensin es disponible, como claramente ha establecido la
sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, y si los cnyuges pueden
celebrar entre s toda clase de actos y contratos, cualesquiera convenios suscritos entre
ellos son vlidos y eficaces, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral o al
orden pblico (art.1255 Cc.).

14

III. NATURALEZA JURDICA DE LA PENSIN COMPENSATORIA.

1. NATURALEZA Y FINALIDAD.
Han existido diversas posiciones doctrinales en cuanto a la naturaleza de la
pensin compensatoria:
Por un lado, alimenticia 6. En consecuencia, destinada a satisfacer situaciones de
necesidad del cnyuge que se encuentra en una precaria situacin econmica tras la
ruptura conyugal; de ah, la necesidad de mantener los deberes de socorro y ayuda
mutua entre los cnyuges existentes tras el matrimonio.
Por otro, indemnizatoria, ante el dao que produce la separacin o el divorcio a
uno de los cnyuges, consistente en un desequilibrio econmico con empeoramiento de
su anterior situacin en el matrimonio.
Otros autores abogan por un carcter compensatorio 7 del desequilibrio
ocasionado por la separacin o el divorcio en uno de los cnyuges respecto a la
situacin mantenida durante el matrimonio, que tiende a evitar que la ruptura conyugal
suponga para uno de los cnyuges un descenso del nivel de vida respecto al gozado
durante dicha unin.
Lo cierto es que tras la reforma del art. 97 Cc. por la Ley 15/2005 se la califica
de derecho a una compensacin, y se consolida, por tanto, su naturaleza esencialmente
compensatoria-indemnizatoria del perjuicio que un cnyuge sufre consecuencia de la
ruptura matrimonial.
El que se opte por una naturaleza hbrida compensatoria/indemnizatoria no
significa que sean caracteres excluyentes sino complementarios, habida cuenta que, para
la operatividad de la pensin compensatoria es precisa la existencia de desigualdad entre
los cnyuges a causa de la separacin o el divorcio (no hay que probar la existencia de
necesidad), y, en consecuencia, que el cnyuge ms desfavorecido pueda ser
considerado acreedor de una pensin porque ha sufrido un empeoramiento en su

APARICIO AUN, E. (1999). La pensin compensatoria, Revista de Derecho de Familia: Doctrina,

Jurisprudencia, Legislacin, n 5, p. 31. Este autor basa la afirmacin en dos tipos de argumentos: 1. En
el antecedente histrico de la pensin compensatoria, que es la pensin alimenticia entre divorciados que
arbitr la ley de divorcio republicana, y, 2. En nuestras reservas sobre la idea de que con el divorcio
desaparezcan todas las obligaciones asistenciales que la ley impone al marido y a la mujer.
7
MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (2013). Rgimen comn a la nulidad, separacin y el
divorcio, en MARTNEZ DE AGUIRRE, C., PREZ LVAREZ, M.A., DE PABLO CONTRERAS, P.
(Coord.), Curso de Derecho civil, IV. Derecho de familia (pp. 191-198), Editorial Colex, Madrid, p. 193.
Este autor se inclina por su naturaleza compensatoria ligada al dato puramente objetivo de la existencia de
un desequilibrio econmico determinante del empeoramiento de la situacin de uno de los cnyuges.

15

situacin econmica en relacin con la que tena durante el matrimonio y respecto a la

posicin que disfrutaba el otro cnyuge (no se trata de equiparar econmicamente los
patrimonios)8.
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA9 considera que cuando se utilizan
conjuntamente trminos como indemnizar, compensar y reparar, se est coincidiendo en
una naturaleza jurdica indemnizatoria de la que parten los tres conceptos.
En conclusin, la finalidad de la pensin compensatoria es poner al cnyuge
perjudicado en una situacin de potencial igualdad de oportunidades laborales y
econmicas respecto de la que hubiera tenido de no mediar el vnculo matrimonial. Esto
es, una funcin reequilibradora como la nica posible para compensar el efectivo
desequilibrio econmico que produce la separacin o el divorcio (no la nulidad
matrimonial) 10.
Adems, con independencia de la naturaleza que le otorguemos a la pensin
compensatoria, a la hora de presentar una demanda de divorcio o separacin, se solicita,
entre otras medidas, la suspensin de la vida en comn, por lo que, en el caso de las
parejas de hecho, se solicita la ruptura de una unin convivencial, siendo de aplicacin a
travs de la analoga lo establecido en el art. 97 Cc11. Aunque tambin existen

La SAP de Crdoba de 25 de marzo de 1999 ha sealado: En consecuencia la naturaleza compensatoria

o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagnicos sino complementarios, pues para la
viabilidad de la pensin que estudiamos ser preciso en primer lugar una descompensacin entre los
cnyuges a causa de la separacin o divorcio y en segundo lugar que el cnyuge en peor situacin tenga
derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestin.
9
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L. (2001), La pensin compensatoria de la separacin
conyugal y el divorcio (naturaleza jurdica, determinacin, transmisin y extincin), Editorial Lex Nova,
Valladolid, p. 142. En cuanto a la naturaleza alimenticia o asistencial este autor considera que la pensin
comprende o puede comprender los alimentos, pero difiere de ellos esencialmente. La pensin
compensatoria puede cubrir los alimentos de futuro, especialmente cuando el beneficiario carece de
medios incluso para cubrir sus necesidades pero fundamentalmente, su naturaleza es indemnizatoria
porque el parmetro que determina su existencia es un desequilibrio de presente y no de futuro. Adems,
la pensin del art. 97 es indemnizatoria, que por la extensin de la reparacin, no igualatoria, tiene un
carcter compensatorio. Sin embargo, la aleatoriedad de la cuantificacin de la indemnizacin en la
pensin indefinida; la posibilidad de extinguirse cuando el deudor venga a peor fortuna; la transmisin
condicionada de la deuda mortis causa; la cesacin del derecho por matrimonio o convivencia, son, todos
ellos, elementos que contradicen la naturaleza indemnizatoria, compensatoria o reparadora de la pensin.
Todo ello lleva al autor a concluir que la naturaleza de esta pensin es un puro desconcierto, y se inclina
por defender que es predominantemente indemnizatoria por compensacin, aproximada y aleatoria, del
dao, pero falta de todo rigor normativo.
10
La STS de 23 de enero de 2012 precisa que: () su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus
miembros, el nivel econmico que vena disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su
objeto es lograr reequilibrar la situacin dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar
plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de
colocar al cnyuge perjudicado por la ruptura del vnculo matrimonial en una situacin de potencial
igualdad de oportunidades laborales y econmicas respecto de las que habra tenido de no mediar el
vnculo matrimonial.
11
STS de 5 de Julio de 2001.

16

sentencias que desestiman que se aplique dicha analoga para las parejas de hecho. Por
tanto, dependiendo del caso concreto, s podra llegar a estimarse una pensin
compensatoria en aquellas parejas de hecho que a la hora de proceder a una ruptura de
la unin convivencial se produzca una situacin de desigualdad econmica, siendo
aplicable la teora del enriquecimiento injusto. Asimismo, los miembros de la unin de
hecho, con total libertad segn el principio establecido en el art. 1.255 Cc., podrn
suscribir aquellos pactos que crean necesarios para regular los efectos patrimoniales de
su unin y, en dichos pactos, podrn establecer una pensin compensatoria en caso de
separacin o ruptura de la convivencia.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y LA

ALIMENTICIA.
La pensin compensatoria tiene importantes diferencias con la pensin
alimenticia porque, como a continuacin se detalla, representan dos instituciones que
responden a presupuestos y finalidades diferentes.
En primer lugar, la pensin compensatoria slo puede acordarse en beneficio del
cnyuge o ex cnyuge perjudicado por la separacin o divorcio, sin que requiera la
persistencia de un vnculo familiar o parentesco en la ms amplia extensin del art. 143
Cc.
En segundo lugar, la pensin compensatoria tiene como fin la compensacin del
desequilibrio; mientras que la pensin por alimentos se establece para la cobertura de
las necesidades.
En tercer lugar, la pensin compensatoria est sometida al principio dispositivo,
mientras que los alimentos no son disponibles (art. 151 Cc.).
En cuarto lugar, el nacimiento del derecho a compensacin nace de la sentencia
de separacin o divorcio; y el derecho de alimentos nace desde que existe la situacin
de necesidad, deriva del parentesco y puede fijarse en cualquier momento12.
En quinto lugar, la pensin compensatoria no desaparece con la muerte del
deudor, sino que opera la sucesin mortis causa (y se transmite la obligacin de pago a
los herederos del deudor); mientras que la obligacin alimenticia cesa con la muerte del
obligado por ser una obligacin personalsima.

12

SAP de A Corua de 3 de septiembre de 2008.

17

Asimismo, el derecho de alimentos no se extingue por nuevo matrimonio o

convivencia more uxorio con otra persona distinta del beneficiario; y s, en cambio, la
pensin compensatoria, en los trminos detallados en el punto V del presente trabajo.
Adems, los criterios de cuantificacin de ambas pensiones son diferentes. Los
utilizados para la compensatoria estn fijados en el art. 97 Cc., sin embargo, para la
pensin de alimentos se tiene en cuenta las necesidades del alimentista y los medios del
alimentante (art. 146 Cc).
Por ltimo, el plazo de prescripcin de las acciones para reclamarlas son
distintos; la pensin compensatoria ha de reclamarse con la demanda (o reconvencin)
de separacin o divorcio; el derecho de alimentos es imprescriptible. La pensin
alimenticia no es renunciable (art. 151 Cc.); y si lo es, en cambio, la pensin
compensatoria.
A pesar de todas las diferencias expuestas y aunque ambas instituciones
obedecen a finalidades y causas distintas, son plenamente compatibles 13.

3. INDEMNIZATORIA.
HAZA DAZ14 se opone a la calificacin de indemnizatoria porque la
jurisprudencia y la doctrina vienen considerando unnimemente que las obligaciones
indemnizatorias se cumplen mediante pago nico y, sin embargo, la pensin
compensatoria puede consistir en la entrega de una cantidad de dinero de forma
peridica. Segn la autora esta forma de cumplimiento, unido al desequilibrio que
tiende a corregir, hace pensar que pretende no la simple reparacin de un dao, sino el
mantenimiento en el tiempo de una determinada forma de vida.
Sin embargo, MARN GARCA DE LEONARDO15 manifiesta que la pensin
trata de resarcir el perjuicio causado, idea que no es asimilable a igualar los patrimonios.

13

BERROCAL LANZAROT, A.I. (2014), Criterios para la concesin de la pensin compensatoria. Su

relacin con otras medidas, Derecho de familia, n 98, p. 547. El autor considera que son pensiones
totalmente compatibles y que ambas se pueden percibir durante la vigencia del vnculo matrimonial. Sin
embargo, una vez disuelto el matrimonio por divorcio, desaparece la obligacin legal de prestarse
alimentos. No obstante, las partes pueden en virtud del principio de autonoma de la voluntad incluir en
un convenio de separacin o de divorcio pactos estableciendo alimentos entre los ex cnyuges. Este pacto
de alimentos tiene naturaleza contractual y, a no ser que se limite solo para el caso de separacin,
mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, y, en consecuencia, el alimentista sigue obligado a
prestarlos.
14
HAZA DAZ, P. (1989), La pensin de separacin y divorcio, Editorial La Ley, Madrid, p. 105.
15
MARN GARCA DE LEONARDO, M.T. (1997), La temporalidad de la pensin compensatoria; una
realidad de nuestro tiempo, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 90.

18

Con ello lo que se pone de relieve ms claramente es la faceta indemnizatoria de la

pensin por desequilibrio.
ROCA TRAS16 considera que la pensin por desequilibrio constituye una
indemnizacin por la prdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cnyuge
durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio. Por tanto,
mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta prdida a travs del deber de
socorro; desaparecido el matrimonio, la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por
ello debe existir la compensacin.
En resumen, el derecho a la pensin se configura en nuestro ordenamiento
jurdico a modo de indemnizacin por los perjuicios que pueden derivar de una
situacin de cese de la convivencia conyugal, perjuicios objetivos, porque slo se tiene
en cuenta el desequilibrio entre los patrimonios de los esposos o exesposos y no la
participacin de cada uno de ellos en las causas de la ruptura. Asimismo, para la
doctrina mayoritaria se trata de una indemnizacin tendente a reequilibrar la situacin
econmica del cnyuge que, como consecuencia de cesacin del vnculo matrimonial,
sufra una disminucin patrimonial.

4. COMPENSATORIA.
ZARRALUQUI SNCHEZ- EZNARRIAGA17 considera que se trata de una
variante o matizacin de la calificacin de indemnizatoria y, por lo tanto, confiere esta
naturaleza jurdica a la pensin. Su denominacin deriva del propio precepto jurdico
(artculo 97 Cc.), que la define como aquella que sirve para compensar el perjuicio que
un cnyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial, utilizando el trmino
compensar en lugar de indemnizar. La diferencia entre indemnizar y compensar reside
nicamente en la extensin de la reparacin18.
Algunos autores19, han proporcionado determinadas notas que pueden ayudar a
la comprensin de la naturaleza compensatoria de la pensin. As se dice que no se trata
de prevenir necesidades futuras sino que se trata de compensar al cnyuge por la
16

ROCA TRAS, E. (1999), Familia y cambio social (De la casa a la persona), Cuadernos Civitas,
Madrid, p. 235.
17
Op.cit. p. 335
18
Indemnizar pretende dejar indemne al sujeto pasivo e indemne es libre o exento de dao. O,
dicho de otra manera, en la indemnizacin el objetivo es neutralizar la totalidad del dao causado, con
identidad, en la medida de lo posible, entre el perjuicio y su reparacin. Por contra, compensar tiene un
significado aritmticamente menos igualatorio, aunque su origen semntico sea el mismo.
19
PREZ MARTN, A.J. (1997), Derecho de Familia. El procedimiento contencioso de separacin y
divorcio, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 356.

19

prdida del nivel de vida que gozaba durante la convivencia conyugal, pero no
proporcionarle uno idntico o igualar rentas o patrimonios.
A pesar de estas consideraciones, hay alguna resolucin que se muestra contraria
a que la naturaleza de la pensin sea nicamente compensatoria por considerar que ello
constituira una fuente de matrimonios guiados slo por un inters material 20.

5. REEQUILIBRADORA
El concepto compensacin que utiliza el art. 97 Cc. en la actualidad permite
considerar la pensin compensatoria como un mecanismo bsicamente reequilibrador
del empeoramiento, que la separacin o divorcio producen en un cnyuge respecto del
otro, en comparacin con la posicin anterior de ambos en el matrimonio. Con respecto
a esto la jurisprudencia se muestra unnime y, adems, declara que la pensin
compensatoria no es un mecanismo igualatorio de economas dispares de ambos
cnyuges21. Adems, para el sector doctrinal que aboga por su carcter reequilibrador,
la configuracin actual de la pensin compensatoria se aleja del concepto de pensin
alimenticia22 y del de indemnizatoria.
Asimismo, la mayor parte de la doctrina, as como la lnea jurisprudencial
sentada por el Tribunal Supremo 23, viene entendiendo como perfectamente compatibles
la existencia de un rgimen econmico de separacin de bienes y la posibilidad, por
20

As se manifiesta, por ejemplo, la SAP de Crdoba de 25 de marzo de 1999: De no admitirse esta tesis
y abrazar la puramente compensatoria se llegara a conclusiones de justicia ciega donde la simple
celebracin del matrimonio dara opcin a los cnyuges a solicitar un derecho de nivelacin de
patrimonios, acaecida la separacin, lo que indudablemente y dado el carcter primordialmente objetivo
con que se ha concebido dicha pensin, sera una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el inters
material econmicamente dbil.
21
La STS de 22 de junio de 2011 declara siendo as que su finalidad consiste en restablecer el equilibrio
y no ser una garanta vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venan disfrutando o lograr
equiparar econmicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.
En la misma lnea, entre otras, la STS de 19 de enero de 2010 y la SAP de Salamanca de 20 de junio de
2012.
22
BELO PASCUAL, A.C. (2013), La pensin compensatoria (ocho aos de aplicacin prctica de la
Ley 15/2005, de 8 de Julio), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 96. No obstante, esta autora considera
que aunque existe unanimidad al negar su naturaleza alimenticia, en la aplicacin de la norma se estara
produciendo un enjuiciamiento del desequilibrio a la luz de las circunstancias econmicas de cada uno de
los cnyuges, lo cual facilita en la prctica la concesin de la pensin compensatoria cuando se acredita la
necesidad del cnyuge acreedor con escasos ingresos econmicos, frente al cnyuge con ingresos propios.
En este sentido, la existencia de ingresos propios del cnyuge acreedor o que le permitan subvenir a sus
propias necesidades, va a dificultar o a impedir en muchos casos el establecimiento de la pensin
compensatoria.
23
En este sentido la STS de 10 de marzo de 2009 que tiene por origen un recurso de casacin que se
plante, precisamente, por el inters casacional de la procedencia del reconocimiento del derecho a la
pensin compensatoria, en aquellos supuestos en los que los cnyuges establecieron
Capitulaciones previamente al matrimonio o constante el mismo, optando por un rgimen de separacin
de Bienes.

20

parte de cualquiera de los cnyuges que considerara haber quedado en una situacin
de manifiesto desequilibrio frente al otro, de solicitar una pensin compensatoria de su
ex pareja24. Desde este posicionamiento, se viene reafirmando su clara finalidad
reequilibradora, o en otras palabras, paliativa de un desequilibrio econmico producido
con motivo de la separacin o el divorcio alguno de los cnyuges.

6. REPARADORA
La naturaleza reparadora de la pensin compensatoria viene contemplada en la
SAP de Barcelona de 1 de octubre de 1998, que razona as: La pensin compensatoria,
recogida en el art. 97 Cc., es una medida no de ndole o carcter alimenticio, sino de
naturaleza reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separacin o
el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin con
el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inicial para la
constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace
el derecho a la pensin, de la situacin instaurada en el matrimonio.
Segn esta consideracin la pensin compensatoria es aquella que sirve para
reparar el perjuicio que un cnyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial,
subrayndose de esta forma, aunque empleando un calificativo diferente, el carcter o
naturaleza indemnizatorios.

7. RELACIN EXISTENTE ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y

LA PENSIN DE VIUDEDAD.
Con la promulgacin de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en
Materia de Seguridad Social, se da nueva redaccin al art. 174.2 del Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social, que vena a regular la pensin de viudedad en los
supuestos de separacin, divorcio o nulidad matrimonial. Conforme a la anterior
redaccin, tenan derecho a la pensin de viudedad, en los supuestos de separacin o
divorcio, quienes fueran o hubieran sido cnyuge legtimo y, para el caso de nulidad
matrimonial, el superviviente respecto del que no cupiera la apreciacin de mala fe. En
24

Distinto es el supuesto de la pensin indemnizatoria del artculo 1.438 del Cdigo Civil, institucin
jurdica muy poco conocida en el Derecho espaol y, en muchos casos, confundida con la pensin del art.
97, aunque su naturaleza jurdica es totalmente diferenciada. Los presupuestos necesarios para el
reconocimiento de sta compensacin son: En primer lugar, que el matrimonio haya estado sujeto,
durante el periodo de convivencia conyugal, al rgimen de separacin de bienes; que durante la vigencia
del rgimen de separacin de bienes, uno de los cnyuges haya hecho una aportacin personal de su
trabajo a la casa; que se haya producido la extincin del rgimen de separacin de bienes, siendo a partir
de ese momento cuando nace el Derecho a reclamar esta compensacin.

21

cualquier caso, siempre que no hubiera contrado nuevas nupcias y en cuanta

proporcional al tiempo convivido con el cnyuge fallecido. Sin embargo, actualmente25,
el acceso a la pensin de viudedad de las personas separadas judicialmente o
divorciadas queda condicionado a la extincin por el fallecimiento del causante de la
pensin compensatoria, y en caso de nulidad matrimonial, al reconocimiento del
derecho a la indemnizacin a que se refiere el art. 98 Cc.
Adems, recientemente, el TS ha modificado su doctrina sobre el requisito de la
percepcin de pensin compensatoria para el reconocimiento de la pensin de viudedad.
Antes la Sala de lo Social exiga para la percepcin de la pensin de viudedad que la
pensin percibida tras el divorcio o separacin se hubiese fijado de modo nominal y
expresamente como pensin compensatoria 26. Con este giro jurisprudencial la
exigencia de estar percibiendo pensin compensatoria comprende los importes
reconocidos con finalidad anloga y no solo los expresamente establecidos con esa
denominacin27.
Por otra parte, en cuanto al segundo de los requisitos (que la pensin
compensatoria se extinga a la fecha del fallecimiento del cnyuge), la norma exige que
la persona divorciada o separada tenga reconocida la pensin compensatoria, no que sea
perceptora efectivamente de ella en el momento del fallecimiento, por lo que la no
reclamacin de pensin compensatoria no supone su extincin 28.
25

HERNNDEZ ESPINO, F. (2008), Breve reflexin sobre la importancia de la pensin compensatoria,

como condicionante para el percibo de la pensin de viudedad en su actual regulacin, Abogados de
Familia, n 49, p. 938. A juicio de este autor, evidentemente, ante esta nueva regulacin, es muy probable
que se produzca tambin un cambio de actitud en las partes a la hora de intentar llegar a un acuerdo
amistoso sobre la cuanta y duracin de la pensin compensatoria, como igualmente podr suceder a la
hora de plantear la solicitud de la referida pensin compensatoria en un procedimiento contencioso. El
caso es que habr que tener mucho ms en cuenta a partir de ahora que de la existencia o no de la referida
pensin, y de su extincin con el fallecimiento del ex cnyuge obligado a su pago, depender el que el ex
cnyuge superviviente tenga derecho o no al percibo de la pensin de viudedad en la proporcin que
corresponda. Adems, debemos tener en cuenta la cuestin de la temporalidad a la hora del
establecimiento de la pensin compensatoria y de la dificultad de negociacin que supone el hecho de
que, a partir de una determinada poca, si efectivamente se hubiera limitado en el tiempo el percibo de la
misma, el ex cnyuge superviviente no tenga derecho a la pensin de viudedad por no ser acreedor ya de
la pensin compensatoria (al haber quedado extinguida sta con antelacin al fallecimiento del causante).
26
STS de 14 de Febrero de 2012 y de 17 de Abril de 2012.
27
Ms concretamente, en la STS de 29 de Enero de 2014, el Pleno de la Sala de lo Social ha acordado
reconocer la prestacin de viudedad a una mujer que tras su separacin haba percibido un importe
mensual como manutencin, sin que en el convenio regulador de la separacin se hubiera fijado pensin
compensatoria sino exclusivamente alimentos. La Sala reconoce que, en muchas ocasiones, los conceptos
de las prestaciones econmicas que se satisfacen como consecuencia de la separacin o divorcio generan
confusin. Por ello, ante el panorama de pensiones innominadas que se presenta en los convenios de
separacin y divorcio no es posible ceirse exclusivamente a la denominacin dada por las partes y no
puede exigirse que la pensin compensatoria haya sido fijada con esa denominacin para poder acceder
en su momento a la prestacin de viudedad.
28
STS de 18 de Septiembre de 2013.

22

IV. DETERMINACIN DE LA PENSIN.

1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIN: Actualizacin.

La cuanta de la pensin ser la que acuerden los cnyuges o, en su defecto, la
que establezca el juez en la sentencia.
En primer lugar, los acuerdos que puedan alcanzar las partes respecto de la
prestacin compensatoria tendrn especial consideracin a los efectos de conceder o
denegar la misma. Dichos acuerdos pueden plasmarse en capitulaciones matrimoniales,
en documentos privados o en convenios reguladores no ratificados judicialmente,
entendiendo que los acuerdos que se plasmen en convenio regulador homologado
judicialmente, quedarn integrados en la resolucin judicial que los aprueba 29.
En segundo lugar, las circunstancias contenidas en el art. 97 Cc. para la
cuantificacin de la pensin compensatoria no son numerus clausus, sino que vienen
establecidas a ttulo ejemplificativo, como lo pone de manifiesto la ltima de las
enunciadas en el precepto cualquier otra circunstancia relevante. Estos parmetros
del art. 97 Cc, que posibilitan la fijacin de la cuanta de la pensin cumplen una doble
funcin:
La de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto
sea posible, segn la naturaleza de cada una de las circunstancias;
Una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos
que permitan fijar la cuanta de la pensin.
Estos criterios que venimos anunciando estn recogidos en el prrafo II del
citado artculo 30:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges 31.

29

DAZ MARTNEZ, A. (2013), Comentario al art. 97 del Cdigo Civil, en BERCOVITZ

RODRGUEZ-CANO, R., Comentarios al Cdigo Civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, pp. 10211022. Al respecto seala este autor: dichos acuerdos prejudiciales o extrajudiciales de las partes habrn
de tener incidencia en el ulterior procedimiento contencioso, lo que puede encontrar su fundamento en la
doctrina de los propios actos o en la naturaleza puramente patrimonial del acuerdo, que vincula a quienes
lo suscriben libremente, al no estar en juego ningn principio de orden pblico, segn las reglas propias
de la autonoma de la voluntad (arts. 1255 y 1323 Cc.).
30
MARN LPEZ, M.J. (2009), Comentario al art. 101 Cdigo Civil, en BERCOVITZ RODRGUEZCANO, R., Comentarios al Cdigo Civil, Editorial Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, p. 1157. A juicio de
este autor, slo algunas de las circunstancias enumeradas en el precepto tienen verdadera trascendencia.
Importante es la circunstancia nmero ocho, pues, constituye en verdad el fundamento fctico del
precepto: habr de atenderse a los medios econmicos y las necesidades de los dos cnyuges. Al margen
de sta la circunstancia segunda (edad y estado de salud del reclamante) y tercera (cualificacin
profesional y posibilidad real de acceso a un empleo) son las que sirven realmente en la prctica para
acordar la cuanta de la pensin.

23

2. La edad y estado de salud 32.

3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo 33.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia34.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal 35.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge 36.
Se trata de una enumeracin, como hemos precisado, no tasada, sino
ejemplificativa, y sin que deba seguirse el orden que marca el citado precepto, lo que
permite al juez operar con una amplia discrecionalidad en la determinacin de la cuanta
de la pensin. Constituyen, por tanto, criterios orientativos, y no determinativos para el
Juez, que no se excluyen entre s y deben ponderarse en su conjunto. Por tanto,
consideramos que la determinacin de la cuanta de la pensin compensatoria no es una
tarea fcil puesto que, a diferencia de lo que sucede con la pensin alimenticia,
intervienen numerosos factores37.
Finalmente, una vez se concrete el montante de la pensin, como prestacin de
carcter patrimonial, su concesin supone, a salvo siempre de la posibilidad de su
31

La STS de 31 de marzo de 2011 admite la validez de pactos en previsin de ruptura acordado por los
cnyuges tras reconciliarse, con el objeto de prever las consecuencias econmicas ante una futura crisis
de pareja. En el mismo, se fijaba una pensin mensual a favor de la esposa.
32
La SAP de Lleida de 6 de marzo de 1998, considera que no procede la pensin por desequilibrio por la
juventud, estado de salud, y cualificacin profesional que le permite trabajar. En la misma lnea se
mantiene la SAP de Badajoz de 23 de noviembre de 2002, esposa de 28 aos, acabando sus estudios
superiores y con evidente capacidad laboral.
33
La SAP de Las Palmas de 14 de mayo de 2007, no procede la pensin compensatoria por los ingresos de
la esposa como consecuencia de haber estado trabajando constante matrimonio y hacerlo en la actualidad;
y la SAP de A Corua de 10 de junio de 2009 no procede la pensin por desequilibrio, pues, ambos
esposos tienen fcil acceso al mercado laboral.
34
La SAP de Murcia de 11 de noviembre de 2003, considera factor determinante para la concesin de la
pensin compensatoria la dedicacin exclusiva a la familia durante 30 aos; y, de la SAP de Murcia de 25
de enero de 2008, esposa que durante 45 aos estuvo dedicada a las tareas domsticas y cuidado de sus
hijas, sin que en todo ese tiempo prestara trabajo alguno por cuenta ajena, sin que por su edad, setenta
aos, quepa considerar la probabilidad de acceso a un empleo.
35
La SAP de Las Palmas de 15 de julio de 2002, convivencia conyugal durante 20 aos dedicndose a
atender el hogar, y carencia de especfica cualificacin profesional; y, SAP de Madrid de 23 de mayo de
2007, matrimonio con una duracin de 26 aos teniendo la esposa 51 aos y habindose dedicado a las
labores domsticas.
36
La STS de 5 de noviembre de 2008, no procede la pensin compensatoria por encontrarse el marido en
el momento de la separacin en situacin de paro.
37
LACRUZ BERDEJO, J.L. (2010), Elementos de Derecho Civil, Tomo IV. Familia, Editorial Dykinson,
Madrid, p. 106. Este autor manifiesta que de los diversos parmetros que contiene el art. 97 Cc., unos
confieren a la pensin el carcter de salario diferido (dedicacin a la familia, ayuda en la profesin o
negocios del otro esposo), y hasta, en ltimo extremo, un cierto carcter alimentario (edad, salud,
posibilidades de empleo).

24

sustitucin acordada por las partes, la condena al pago de una cantidad lquida, cuya
exigencia puede hacerse valer por la va del procedimiento ejecutivo, por contener la
concesin de la pensin un ttulo hbil para ello. La fijacin de la cuanta incumbe al
Tribunal de instancia, y no puede ser objeto de revisin en casacin, salvo que sea
arbitraria, ilgica o irracional.
Adems es preciso sealar que el Cdigo Civil regula la actualizacin de la
pensin compensatoria, pero deja esta cuestin al Juez para que la establezca en su
resolucin. Cuando la pensin compensatoria se establece de mutuo acuerdo el Juez
aplica lo establecido por las partes para su actualizacin. Sin embargo el problema viene
cuando no hay acuerdo, ya que tampoco hay un criterio nico aplicable. La prctica ms
habitual por los Tribunales es establecer como criterio de actualizacin el incremento
anual del ndice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de
Estadstica38, con el objeto de mantener el poder adquisitivo y valor que, en realidad, se
otorga a la pensin en el momento de su concesin. Hay dos formas de actualizarlo, la
primera de ellas es aplicar el ltimo IPC publicado en el momento y la segunda es
actualizar la pensin de forma anual, es decir, si el primer pago se hizo en octubre del
2012, la actualizacin de la renta hay que realizarla en octubre de 2013, aunque haya
con anterioridad un nuevo IPC.
2. FORMA DE PAGO DE LA PENSIN.
En este punto tenemos como objetivo estudiar las distintas formas de pago de la
pensin compensatoria, que el ordenamiento jurdico espaol contempla, para paliar el
desequilibrio econmico que la separacin o el divorcio produce en uno de los cnyuges
en relacin con el otro. Puede realizarse mediante:
La determinacin de una cantidad nica (suma a tanto alzado o mediante la
entrega de determinados bienes muebles: un paquete de acciones; inmuebles:
la vivienda familiar), cuyo pago pueda ser realizado de una vez o fraccionado
en distintos plazos;
O mediante el pago de unas cantidades peridicas, por un plazo:

Predeterminado (prestacin temporal), posicin ya admitida por la

jurisprudencia39 y ahora reconocida en el art. 97;

38

As lo establecen casi todas las sentencias que reconocen la pensin compensatoria a favor del acreedor,
por ejemplo, la STS de 8 mayo de 2012.
39
STS de 28 de abril de 2005 y de 21 de noviembre de 2008, entre otras.

25

indeterminado

(prestacin

indefinida),

lo

que

no

significa

necesariamente vitalicia, pues, se puede extinguir en los supuestos

previstos en los arts. 99 y 101 del Cdigo Civil;
Puede tambin fijarse a tanto alzado, lo que se corresponde ms claramente con
un propsito indemnizatorio, como se deduce del contenido literal del precepto.

A) CANTIDAD MENSUAL.
La cuanta de la pensin que, como bien hemos expuesto en el epgrafe anterior,
ser la que acuerden los cnyuges o, en su defecto, la que establezca el juez en la
sentencia, se puede concretar, en la entrega de una cantidad peridica de dinero, fija,
normalmente mensual, abonable durante los doce meses al ao.
No obstante lo anterior se han dictado resoluciones en las que se han tenido en
cuenta perodos de tiempo dispares, atendiendo a la pluralidad de ingresos de quienes
trabajan por cuenta ajena, hacindose eco de las pagas extraordinarias, por corresponder
stas tambin a ingresos del deudor, y, asimismo, teniendo en cuenta las mayores
necesidades de los perodos a que las mismas corresponde (pagos por Navidad o
vacaciones).
La determinacin del montante de la pensin puede hacerse por relacin a una
cantidad cierta o mediante la fijacin de un porcentaje sobre los ingresos del obligado al
pago de la misma.
En cuanto al momento del pago, habr de estarse a lo dispuesto en el propio
convenio regulador o a la resolucin judicial; y, en su defecto, se realizarn por meses
anticipados (aplicacin analgica del art. 148.2 Cc.) y, como muchas sentencias
exponen, en los cinco40 o diez41 primeros das del mes.

B) PRESTACIN NICA. Su fiscalidad.

Como ya hemos expuesto en la introduccin de este epgrafe, es posible que la
pensin compensatoria tenga forma de pago nico. Es una forma alternativa y poco
frecuente de pagar la pensin compensatoria establecida, ya que para poder proceder al
pago de dicha pensin en una sola cuota se tiene que tener un patrimonio bastante alto.
Se suele conceder en aquellos casos en que los cnyuges han tenido un matrimonio de
corta duracin y uno de ellos tiene un trabajo fijo y estable.
40
41

STS de 16 julio de 2013.

STS de 31 enero de 2014.

26

Para que se pueda fijar ser necesario que ambos cnyuges estn de acuerdo en
el pago de la pensin compensatoria en una sola cuota, o bien, una vez fijada dicha
pensin compensatoria, se deber realizar un pacto entre los ex cnyuges y
posteriormente dicho pacto deber ser homologado por el mismo Juez que conoci del
divorcio. Dicho acuerdo necesita la aprobacin judicial porque el Juez es el encargado
de que se estn cumpliendo las garantas debidas, protegiendo los intereses de los hijos,
si los hay, y de los ex cnyuges. Si el Juez observa algn motivo por el cual dichas
garantas podran ser vulneradas, no aceptar el acuerdo del pago nico de la pensin
compensatoria. Asimismo cabe sealar que la concrecin de la pensin en prestacin
nica puede sustituirse por la va del art. 99 Cc. por la constitucin de una renta
vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en
dinero. Son tres las posibles prestaciones sustitutorias. Se trata de una simple
enumeracin, ad exemplum y no numerus clausus, pues, no existen razones que impidan
a los cnyuges acordar la realizacin de otra prestacin distinta 42.
Una vez que se realiza el pago de la totalidad de la pensin compensatoria en
una sola cuota, el ex cnyuge que se encontraba en esa situacin de desequilibrio, podr
disponer libremente de dicha pensin y por consiguiente, desaparecera la vinculacin
econmica entre ambos.
No obstante, se debe tener en cuenta las consecuencias fiscales de esta opcin,
pues va a generar al deudor de la pensin un beneficio fiscal, ya que el importe de la
misma va a reducir la base imponible del IRPF, por lo que va a pagar menos.
Por el contrario, el acreedor de la pensin va a tener que declararla como un
rendimiento del trabajo. No obstante, se configura como un rendimiento irregular, pues
es una cantidad que, si bien recibe de una sola vez, se iba a generar en varios aos, por
lo tanto solo declarar el 60% de dicho importe (estando exento del 40%), si el
matrimonio ha durado ms de dos aos, pues, en caso contrario, tributar por el 100 %.
En definitiva, pese a que la pensin se fija en euros en virtud de un determinado
desequilibrio que se pretende compensar, en la prctica, la parte beneficiada por esa
pensin va recibir un importe neto inferior, pues se le debe descontar el gravamen que
42

Op.cit. p. 446. Pese a la literalidad del precepto, resulta acertada la precisin que lleva a cabo
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA pues si la voluntad de los cnyuges puede sustituir la
pensin peridica, tambin puede fijar desde el inicio la compensacin en forma distinta de un pago
regular desde el primer momento. Carece de lgica pensar que, primero, tienen que convenir algo que no
quieren y, luego, sustituir este pacto por el que realmente desean. El juez no puede fijar una cantidad
alzada, porque as lo establece la ley, pero s puede aprobar la determinacin hecha por los interesados a
quienes la ley deja esta facultad. Ello, por otra parte, est en consonancia con la disponibilidad plena que
la pensin tiene para los cnyuges.

27

tiene que pagar por ella en el IRPF. Sin embargo, el obligado al pago de la misma no va
a sufrir un disvalor equivalente al importe que paga, pues, aunque sea en un pequeo
porcentaje, va recuperar parte de ese pago mediante la deduccin que hace del mismo
en su base imponible del IRPF (arts. 25, 55 y 71 de la LIRPF).

3. SUPUESTOS DE MODIFICACIN: Modificacin de medidas.

Una vez que se haya fijado la pensin compensatoria, el art. 100 Cc. permite que
se modifique dicha pensin si se ha producido una alteracin sustancial en la situacin
econmica de cualquiera de los cnyuges. Esto es, constituye doctrina jurisprudencial
que el reconocimiento del derecho, cualquiera que sea la duracin del mismo (incluso
de hacerse con un lmite temporal), no impide el juego de los artculos 100 y 101 Cc.
(este ltimo tratado en el punto V de este mismo trabajo).
La pensin admite su modificacin, pues, hay que tener en cuenta que tanto su
cuanta como su duracin se establecen en funcin del tiempo, que se estima necesario
para hacer desaparecer el desequilibrio econmico y que, por tanto, si ste aumenta o se
reduce podra justificarse un eventual aumento o reduccin de la pensin, del mismo
modo que, si desaparece totalmente, la pensin se extingue (art. 101). En consecuencia,
se deber dilucidar si concurre en cada caso concreto el supuesto de hecho previsto en la
norma.
Sobre tales bases, slo podr modificarse la pensin cuando se alteren
sustancialmente la fortuna de uno de los cnyuges, esto es, cuando tenga lugar una
variacin de las circunstancias, que se tomaron en consideracin a la hora de fijar la
pensin, o ante la imposibilidad constatada del cnyuge deudor de hacer frente a la
pensin inicialmente pactada43. No basta, un simple cambio cuantitativo, sino que ha de
ser lo suficientemente importante, sustancial o relevante, para justificar un cambio en la
cuanta de la pensin (por ejemplo, la situacin de desempleo, o un aumento en la

43

ROCA TRAS, E. (1991), Comentario al art. 100 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil,
Boletn del Ministerio de Justicia, tomo I, p. 409. La autora precisa que parece coherente entender que
estas alteraciones tendrn la virtualidad de modificar la pensin, ya que si se hubiese desplegado toda su
eficacia en el momento de la disolucin del matrimonio (o la separacin), no hubiera existido el derecho a
pensin o la cantidad acreditada hubiera sido menor. Cuando las alteraciones se producen con
independencia de la situacin existente ya en el matrimonio cuya disolucin causa el desequilibrio
(adquisicin de una herencia, premio de lotera, etc.), no existe derecho a pedir la modificacin de la
pensin. Aade la autora, por estas mismas razones, no es posible pedir pensin cuando con
posterioridad y no existiendo desequilibrio econmico en el momento del divorcio o la separacin, el
deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensin tiene un carcter indemnizatorio fijado en un
momento concreto por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento
previsto por la Ley.

28

situacin patrimonial del cnyuge acreedor). Tal modificacin ha de solicitarse en el

procedimiento de modificacin de medidas (art. 775 de la LEC)44.
Asimismo, debe descartarse que el hecho de que el cnyuge beneficiario de la
pensin fuera adjudicatario de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de
gananciales implique un incremento de su fortuna con relacin a la que fue tomada en
consideracin, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justific la
misma, pues la liquidacin slo provoca la concrecin del haber ganancial. Es decir, el
cnyuge ve concretado en determinados bienes y derechos el haber ganancial que ya le
corresponda vigente el matrimonio. En consecuencia, debe atenderse exclusivamente al
dato objetivo de si se super o no el desequilibrio para pedir una modificacin de
medidas45.
Ahora bien, en este contexto, cabe preguntarse sobre la posible incidencia de la
herencia recibida por el cnyuge perceptor de la pensin, en orden a apreciar la
concurrencia de la alteracin sustancial a que se refiere el artculo 100 Cc., la doctrina
de las Audiencias se ha mostrado dividida entre quienes consideran que s ha de
considerarse como un cambio sustancial determinante de la modificacin 46, y quienes
mantienen el criterio contrario47. En teora, es razonable valorar el hecho de recibir una
herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no proceda tomar en
cuenta cuando se fij la pensin compensatoria. Entendida pues como una circunstancia
sobrevenida, de imposible o difcil valoracin a priori, susceptible de incidir
favorablemente en la situacin econmica del beneficiario o acreedor de la pensin, la
percepcin de la herencia tendra cabida en el concepto de alteracin sustancial de
aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el art. 100 Cc.
para que pueda estimarse la pretensin de modificar la cuanta de la pensin reconocida.
Sin embargo, en la prctica no es posible afirmar que tal alteracin tenga
44

La STC de 17 de marzo de 1997 seala que no se revisa una decisin judicial desde una perspectiva
histrica, sino que se pretende su modificacin por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se
dict, si se produjera una alteracin sustancial en la fortuna de uno o del otro cnyuge (arts. 91 y 100
Cc.). Es ostensible, por tanto, que el replanteamiento de la cuestin con el mismo fundamento resultara
inviable. No puede pretenderse la modificacin de las pensiones una y otra vez sin un cambio de
situacin, y, por tanto, ha de considerarse agotada en s misma.
45
STS de 3 de octubre de 2008, establece que no ha lugar a modificar la pensin, por las resultas de la
liquidacin de la sociedad de gananciales dado que Las circunstancias determinantes del desequilibrio y
de la subsistencia del mismo () no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la
medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superacin de la situacin de
desequilibrio que justific la concesin del derecho.
46
En esta lnea, SAP de Barcelona de 13 de abril de 2011, SAP de Gerona de 26 de octubre de 2010, entre
otras.
47
SAP de Madrid de 15 de octubre de 2010 y SAP de La Corua de 15 de septiembre de 2010, entre otras.

29

efectivamente lugar con ese carcter de sustancial o esencial a consecuencia de la

herencia aceptada, sino tras examinar las circunstancias del caso concreto48.
A continuacin vamos a adentrarnos en supuestos especficos que pueden traer
como consecuencia la modificacin de las medidas adoptadas en sentencia sobre la
pensin compensatoria.

A) INCIDENCIA

DE

LA

DECLARACIN

DE

NULIDAD

MATRIMONIAL POSTERIOR.
El legislador prev la fijacin de la pensin compensatoria del art. 97 Cc. slo
para los supuestos de divorcio y separacin, mientras que el art. 98 Cc. establece una
indemnizacin a favor del cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado
nulo, siempre que haya existido convivencia conyugal.
En primer lugar, ha de observarse que el articulado del Cdigo civil fruto de la
Ley 30/1981, de 7 de julio, no contempla expresamente previsin alguna en referencia
al ejercicio de la nulidad matrimonial posterior al divorcio o separacin.
Ante este panorama, son las Audiencias Provinciales las que se han planteado el
advenimiento de la nulidad matrimonial tanto tras la separacin como tras el divorcio;
ciertamente, con mayor frecuencia tras ste ltimo. Sin embargo, ello no ha motivado
una diferente aproximacin y resolucin del problema: antes bien, la argumentacin de
las Audiencia se refiere indistintamente tanto a la previa situacin de separacin como
de divorcio. Las resoluciones de las Audiencias coinciden en reconocer efectos civiles a
las nulidades cannicas49, pero difieren en lo relativo a las consecuencias econmicas,
adscribindose a una de las dos siguientes opciones:
La declaracin ulterior de nulidad acarrea la extincin de la pensin
compensatoria fijada en sentencia previa de separacin o divorcio y la fijacin
por el juez civil, si se dan sus requisitos, de la indemnizacin ex art. 98 Cc., que
tambin puede ser peridica50. Estas sentencias, que practican una lectura literal

48

En particular, despus de valorar su entidad en el plano econmico, la disponibilidad que al acreedor

corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos
econmicamente (pues sin esta rentabilizacin, la mera aceptacin de la herencia no se va a traducir en
una mejora de la situacin econmica).
49
Criterio excepcional presenta la SAP Mlaga de 19 de Julio de 1995, que resulta casada por la STS de 5
de marzo de 2001: al considerar la primera que lo pretendido realmente por el demandante es la extincin
de la pensin, deniega la eficacia civil de la nulidad aun reconociendo su procedencia, por apreciar mala
fe y abuso del derecho en aqul.
50
SAP de Mlaga de 9 de junio de 1998, SAP de Zaragoza de 24 de Diciembre de 1999 y SAP de
Baleares de 6 de junio de 2002.

30

del Cdigo, se fundan en el diferente supuesto de hecho previsto en l para la

pensin y la indemnizacin, entendiendo que no cabe mantener la primera
cuando ha sido declarado nulo el matrimonio.
La nulidad ulterior no conlleva, per se, la alteracin de lo fijado en las sentencias
previas de separacin o divorcio. Es la corriente jurisprudencial mayoritaria,
recae en general tras sentencias previas de divorcios (aunque tambin tras alguna
de separacin) y se funda en argumentos variados:

La exclusividad de la jurisdiccin civil: si el reconocimiento de la

nulidad cannica acarreara la modificacin de lo determinado
previamente en una sentencia civil, supondra prcticamente la
subordinacin de la jurisdiccin civil a la cannica 51.

El reconocimiento de la nulidad cannica no se contempla en el art. 101

Cc. como causa de extincin de la pensin compensatoria ni supone la
alteracin sustancial de las circunstancias referida en el art. 91 Cc.52.

La doctrina constitucional al respecto53.

La doctrina del matrimonio putativo: las medidas fijadas en la sentencia

de separacin o divorcio subsisten, para el cnyuge de buena fe, como
efectos ya producidos del matrimonio, que al ser de tracto sucesivo se
proyectarn en el tiempo en tanto no se alteren las circunstancias54.

La eficacia de cosa juzgada de las sentencias de separacin y divorcio 55.

A juicio de BARBER CRCAMO 56 estamos en presencia de una regulacin

desafortunada, por las excesivamente rgidas consideraciones dogmticas que la
animan, de los efectos econmicos subsiguientes a la nulidad matrimonial lo que viene
provocando, en nuestro pas, una indeseable instrumentalizacin del reconocimiento
civil de las nulidades cannicas como fuente de extincin de pensiones previamente
fijadas en procesos de divorcio. La jurisprudencia espaola (Constitucional, de casacin
y menor) ha admitido unnimemente la posibilidad de reconocer efectos civiles a las
51

SAP de Sevilla de 9 de octubre de 1998, SAP de Madrid de 9 de Octubre de 2001.

SAP de Zaragoza de 24 de Julio de 2000, SAP de Navarra de 3 de Noviembre de 2000, SAP de Madrid
de 9 de Octubre de 2001.
53
SAP de Murcia de 28 Febrero 2000 y SAP de Madrid de 9 octubre de 2001.
54
SAP de Murcia de 28 de febrero de 2000.
55
AAP de Asturias de 10 de Noviembre de 1998.
56
BARBER CRCAMO, R. (2004). La eficacia civil de la nulidad cannica posterior al divorcio, en
GONZLEZ PORRAS, J.M., MNDEZ GONZLEZ, F.P. (Coords.), Libro Homenaje al Profesor
Manuel Albaladejo Garca, I (pp. 489-512), Editorial Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, Servicio de Publicaciones, Universidad de Murcia, p. 511.
52

31

nulidades cannicas recadas con posterioridad a la firmeza de una sentencia de

divorcio, pero, tanto el TS como con mayor claridad la mayora de las resoluciones de
las Audiencias Provinciales han negado aptitud a tal reconocimiento para extinguir las
pensiones compensatorias fijadas previamente en los procesos de divorcio.
Continua la autora diciendo que tales decisiones merecen un juicio positivo
desde una aproximacin de justicia, al impedir el xito de la denunciada
instrumentalizacin, pero conducen a una situacin que cabe calificar de esquizofrnica
desde un punto de vista tcnico: la admisin en el orden civil de una nulidad carente de
los efectos de tal, por incapaz de extinguir los del divorcio previo. Para llegar a este
resultado, los Tribunales han debido recurrir a un variado catlogo de argumentos
jurdicos, en ocasiones forzados, y no demasiado convincentes.
Segn BARBER CRCAMO 57 mejorara sustancialmente la regulacin de los
efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio el que, efectivamente, fueran
comunes las consecuencias econmicas entre los cnyuges subsiguientes a tales figuras,
desapareciendo la indemnizacin del art. 98 Cc., cuya defectuosa e insuficiente
configuracin viene provocando importantes disparidades de entendimiento y aplicacin
en la doctrina y la jurisprudencia. Tal y como el proyecto de la Ley 30/1981 recoga, es
deseable contemplar la pensin compensatoria, en los trminos previstos en el art. 97
Cc., tambin para el caso de nulidad, cuando tras sta, por haber existido convivencia
matrimonial, se ha generado una situacin anloga a la provocada por el divorcio o la
separacin, lo cual es compatible con la tradicional consideracin a la buena o mala fe
de los cnyuges en sede de nulidad. Esta unificacin de efectos, por otra parte, ya se ha
recogido en otros textos de nuestro ordenamiento jurdico 58. A falta de tal reforma, los
expuestos argumentos jurisprudenciales no ofrecen fundamento bastante para justificar
la existencia de una nulidad carente de sus efectos propios.

B) CAUSAS DE REDUCCIN DE LA PENSIN COMPENSATORIA.

Al contrario que la pensin alimenticia que, a tenor del artculo 93, habr de
acomodarse a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada
57

Op.cit.p. 512.
La regulacin del Cdigo civil de Catalua: su art. 233-14 concede la pensin compensatoria, en caso
de separacin, divorcio o nulidad (en este caso, slo al cnyuge de buena fe) al cnyuge cuya situacin
econmica, (), resulte ms perjudicada, pensin que no exceda del nivel de vida de que gozaba
durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cnyuge obligado al pago. Tambin en materia de
pensiones de viudedad los cnyuges cuyo matrimonio ha resultado anulado son tratados como los
separados y divorciados, en virtud de la redaccin dada al art. 174.2 LGSS por la ley 66/1997, de 30 de
diciembre, que otorg refrendo legal a lo que hasta entonces vena siendo doctrina jurisprudencial.
58

32

momento, la compensatoria reviste, una vez fijada sin limitaciones apriorsticas,

caractersticas de una mayor estabilidad, de tal modo que, conforme al artculo 100 Cc.,
slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro
litigante, eliminndose adems, de tal forma, la referencia genrica a la alteracin
sustancial de las circunstancias que, para los dems medidas complementarias,
incluidos los alimentos, recogen los artculos 90 y 91, in fine.
En principio, la redaccin del art. 100 Cc. podra hacer pensar en la posibilidad
tanto de un incremento como de una aminoracin del quantum inicialmente establecido;
sin embargo es difcilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de
dichas alternativas, pues el citado precepto no puede desligarse, en modo alguno, del 97
Cc., dado que el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse, en la medida de lo
posible, es el existente al tiempo de la separacin o divorcio, operando la cuantificacin
entonces realizada como tope mximo para el futuro, y ello sin perjuicio de las
actualizaciones correspondientes.
El posible incremento ulterior de fortuna del obligado obedecer, en la mayora
de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperacin del otro cnyuge, por
lo que ste no puede participar en la bonanza econmica sobrevenida, que adems
podra situarle en un nivel superior al disfrutado durante el matrimonio, lo que, en
definitiva, rompera uno de las bases en que se asienta la figura examinada, a tenor del
inciso inicial del art. 97.
En definitiva, la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la
modificacin cuantitativa slo puede ser a la baja, y ello bien por el empeoramiento de
fortuna del deudor (notorio y sustancial) o por mejora de la del acreedor, siempre que
tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho, en los
trminos que contempla el inciso inicial del art. 101. Opera, en tal aspecto, el efecto de
cosa juzgada formal y material, no slo de cara a un procedimiento de modificacin de
medidas, sino inclusive respecto del de divorcio en relacin con el antecedente de
separacin matrimonial en que se fij la cuanta del derecho.
No obstante lo expuesto, tal criterio, generalizado en la praxis judicial, puede
quebrar en algunos supuestos de carcter excepcional:
El primero de ellos viene determinado, sin necesidad de procedimiento alguno
de modificacin, por el establecimiento inicial de un criterio de actualizacin en
base a los ingresos del obligado al pago. De esta manera, un sustancial
incremento de los ingresos determinara, de modo automtico, la revalorizacin,
33

en la misma proporcin, de la pensin por desequilibrio, de conformidad con las

normas que, sobre ejecucin de sentencia, contiene el artculo 18.2 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
El segundo afectara a aquellas hiptesis en que siendo merecedor el beneficiario
de una superior cuantificacin de la pensin, en consideracin al nivel de vida
mantenido por la familia durante la convivencia, aqulla no ha podido alcanzar
su justo baremo, al coincidir la sustanciacin del pleito con una situacin de
coyuntural

crisis

econmica

del

obligado

al

pago

que

impide,

momentneamente, fijar la pensin en su correcto y justo nivel. Por lo que

superado tal pasajero momento de precariedad, el cumplimiento de la finalidad
propia del art. 97 exigira un importante incremento de la aportacin econmica.
Lo mismo podra predicarse de aquellos otros casos en que las pensiones
alimenticias de los hijos impiden situar la compensatoria en un nivel ms alto y
justo, a tenor de las prescripciones del art. 97, por lo que independizados los
comunes descendientes se impondra un reajuste de esta ltima.
De todos modos, principios de seguridad jurdica exigiran en tales supuestos un
especfico pronunciamiento en la sentencia que pone fin a la litis que reconoce el
derecho, abriendo la posibilidad futura de tal incremento, ya en ejecucin de sentencia,
bien en procedimiento de modificacin de medidas, valorndose en tales fases
procesales el contexto de las circunstancias que entonces pudieran concurrir.

C) PASIVIDAD DEL ACREEDOR EN LA BSQUEDA DE EMPLEO.

Actualmente constituye doctrina jurisprudencial que la pasividad, esto es, el
insuficiente inters demostrado por el cnyuge beneficiario de la pensin compensatoria
con su conducta, en orden a la obtencin de un empleo que le permitiera alcanzar una
situacin de independencia econmica, resulta determinante a la hora de apreciar la
situacin objetiva de superacin del desequilibrio o de estar en disposicin de hacerlo 59.
La razn es porque no resulta jurdicamente aceptable repercutir en el esposo pagador

59

SAP Crdoba de 18 de diciembre de 2003: "Se mantiene la pensin compensatoria a favor de la esposa,
fijndose un plazo de cinco aos, no para su extincin automtica, sino para que puedan revisarse todas
las circunstancias que motivan ahora la fijacin de la pensin, y en particular el inters y empeo de la
esposa en la bsqueda y obtencin de trabajo".

34

de la pensin las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo

por la pasividad de la esposa en su bsqueda y obtencin60.
El TS ha considerado en diversas ocasiones que tiene inters casacional que se
diga si es compatible con el derecho a la pensin compensatoria que el beneficiario no
haga nada para revertir su peor situacin y, asimismo, en numerosas sentencias, ha
fallado que la situacin de desequilibrio debe valorarse en el momento del divorcio, y
que de subsistir, es evidente que solo se debe a la pasividad del cnyuge perceptor de la
pensin.

4. DURACIN DE LA PENSIN. Criterios para temporalizar o no la

pensin compensatoria.
Acreditada la existencia de desequilibrio econmico, el tema controvertido ser
determinar si procede o no fijar una pensin temporal o por tiempo indefinido. En el art.
97 Cc. no se establece ninguna pauta para decidir esta cuestin, si bien el Tribunal
Supremo, nos facilita esta tarea en las mltiples sentencias que ha dictado en este
sentido.
Autores como CABEZUELO ARENAS61 consideran que s se debe imponer la
temporalidad, por constituir un criterio acorde a la realidad social del momento en que
se aplica la norma, como se suele insistir con frecuencia cuando se determina ex ante
cul habr de ser la duracin de la pensin.
No obstante, a continuacin, nos vamos a adentrar ms en esta problemtica
tratando en dos apartados diferenciados aquellos argumentos que se esgrimen doctrinal
y jurisprudencialmente para la concesin de una pensin de carcter temporal o, por el
contrario, vitalicia.

A) PENSIN

COMPENSATORIA

DE

CARCTER

TEMPORAL.

Criterios para su otorgamiento.

La posible temporalidad de la pensin no la contemplaba expresamente el
Cdigo civil en su versin original (actualmente s); sin embargo, la opinin judicial
60

La STS de 15 de Junio de 2011, entiende que el hecho de inscribirse como demandante de empleo en el
INEM y realizar cursos de formacin por tiempo no superior a seis meses es insuficiente para apreciar un
autntico inters y empeo de la esposa en superar el desequilibrio causante de la pensin, lo que permite,
sino su extincin, si al menos limitar su percepcin a un plazo de tres aos, con el fin de incentivar la
bsqueda efectiva de empleo de la perceptora. No obstante, la SAP de Crdoba de 25 de Mayo de 2000
haba considerado lo contrario.
61
CABEZUELO ARENAS, A.L. (2002), La limitacin temporal de la pensin compensatoria en el
Cdigo Civil, Editorial Aranzadi, Cizur Menor, p. 18.

35

ms generalizada fue poco a poco, como a continuacin vamos a exponer, limitando

temporalmente la pensin cada vez ms. Los tribunales, aunque con alguna excepcin,
venan sealando que no puede admitirse con carcter general e indiscriminado la
concepcin de la pensin como una pensin vitalicia. Por este motivo, uno de los
aspectos ms importantes de la interpretacin judicial de los arts. 97 a 101 en los
ltimos aos, si bien se mantienen en las Audiencias Provinciales posiciones
contradictorias, es el de la introduccin de la figura de la pensin temporal,
caracterizada por tener un perodo de disfrute limitado en virtud de una resolucin
judicial a un plazo concreto. Lo determinante, segn el TS, es si la pensin
compensatoria temporal puede cumplir la funcin reequilibradora que persigue la
institucin.
La cuestin que aqu nos ocupa ha sido planteada acertadamente por RUIZRICO RUIZ MORN62. A su juicio, si se interpreta literalmente el art. 101 Cc. y se
entiende como causa que motiv la pensin al desequilibrio mismo, slo cuando se
corrija efectivamente el desequilibrio apreciado en la sentencia de separacin o divorcio
podr solicitarse el cese de la pensin. Sin embargo, si se conecta la pensin con el
fundamento que le corresponde, la causa que la motiv no es exactamente el
desequilibrio econmico sino las circunstancias que provocaron tal resultado, por lo que
la extincin ha de proceder por desaparicin del desequilibrio y tambin cuando ste
quede desconectado de las causas que lo originaron. Si es posible prever esta
desconexin, concluye la autora citada, el Juez, con apoyo en el art. 101, tendr a su
alcance la posibilidad de limitar temporalmente la pensin que reconoce. Asimismo,
algunas sentencias de las Audiencias, han relacionado la pensin temporal con el
supuesto extintivo del cese de la causa que motiv la pensin, al considerar que, en la
medida en que el desequilibrio se presenta como coyuntural, sera desproporcionado
establecer pensiones con carcter vitalicio 63.
Al limitar en el tiempo la pensin concedida, se considera que el perodo que se
fija es ms que suficiente para que el beneficiario pueda proveer a lo necesario en orden
a su situacin econmica, que suponga una mejora de la que actualmente tiene. De esta
forma se compensa su situacin desfavorable en relacin con la situacin anterior al
62

RUZ-RICO RUIZ MORN, J. (1995), La concesin temporal de pensin por desequilibrio,

Aranzadi Civil, n 1, p. 126.
63
A modo de ejemplo, la SAP Madrid de 5 de junio de 1991 ya seal la conexin entre esta causa
extintiva y la introduccin del concepto de pensin temporal: El art. 101 habla de su extincin por el
cese de la causa que la motiv y no hay razn alguna para entender excluida como tal causa el mero
transcurso del tiempo, si era temporal.

36

matrimonio y se evita una situacin que alargada en el tiempo podra considerarse

contraria a la equidad y cmoda para el acreedor. Debe tenerse en cuenta que, en
definitiva, la finalidad de la temporalizacin es colocar al cnyuge perjudicado por la
ruptura del vnculo matrimonial en una situacin de potencial igualdad de oportunidades
a la que habra tenido de no haber mediado el anterior matrimonio. Cada cnyuge,
dentro de sus posibilidades, debe procurarse un medio autnomo de subsistencia, en
cumplimiento de la obligacin que impone el artculo 35 CE, en consonancia con los
elementales principios de autoestima y de valoracin de la propia dignidad, sin que el
hecho del matrimonio y la duracin del mismo sirvan para una determinacin
automtica e indefinida del derecho a la pensin compensatoria.
Aquellos que se muestran partidarios de la temporalizacin consideran que no
sera equitativo el mantenimiento indefinido del derecho a la pensin ya que puede
considerarse una restriccin del deudor a rehacer su vida. El carcter ilimitado en el
tiempo, constituye, sin duda, una carga insoportable para el deudor y un beneficio o
enriquecimiento injusto para el acreedor, que debe conseguir un status econmico
autnomo. Algunos de los argumentos que se esgrimen en las resoluciones judiciales a
favor de la temporalizacin son los siguientes:
No es un derecho absoluto ni vitalicio, sino por el contrario, relativo y limitado.
Tampoco una pliza de seguro vitalicia; debe estar limitada en el tiempo, salvo
casos excepcionales. Ni es una renta vitalicia.
La propia ley (art. 101 Cc.) prev la extincin, entre otras razones, cuando el
desequilibrio haya desaparecido, por lo que cabe posibilidad de que el propio
juez fije en la sentencia la duracin de la pensin, como tiempo en el que el
desequilibrio ha de permanecer.
No es ilegtima la coaccin judicial a travs de la limitacin temporal para que el
beneficiario se site en posicin de ganarse la vida por s mismo, sino que es
una aplicacin de los principios de los artculos 14 CE (igualdad) y 35 CE, que
no slo establece el derecho, sino tambin el deber de trabajar.
La temporalizacin est conforme con la naturaleza de la institucin y con el
principio de buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos (art. 7.1 Cc).
La limitacin temporal se corresponde con una interpretacin conforme a la
realidad del tiempo actual (art. 3.1 Cc.).

37

 El riesgo que en la prctica presenta la atribucin de pensiones compensatorias

indefinidas que incentivan la dejadez, la pereza y ociosidad del favorecido, que
pudiendo acceder al mercado de trabajo no lo hace.
Adems, en la jurisprudencia menor valoran positivamente, para limitar
temporalmente la pensin compensatoria, circunstancias tales como la corta duracin
del matrimonio, la inexistencia de hijos, la juventud del acreedor, la asuncin de la
custodia de los hijos por el deudor o la posibilidad de mercado de trabajo. En relacin
con sta, la cualificacin profesional y la capacidad de acceder a un empleo.
Con respecto a las dudas suscitadas en alguna sentencia en cuanto a adoptar
entre una pensin vitalicia de cuanta ms reducida o una temporal mayor, GARCA
MANCEBO, M. y LLERANDI GONZLEZ, N. 64consideran: En el dilema entre
pensin vitalicia reducida, o temporal de mayor entidad, es favorable siempre a ambas
partes acreedor y deudor la segunda de las frmulas, pues el acreedor dispone de
una suma mayor cuando realmente lo necesita, y el deudor se ve exonerado de la
obligacin econmica en un determinado momento, pudiendo rehacer su situacin
personal y patrimonial con mejor acomodo.
En este punto resulta controvertido y han sido diversas sentencias las que se han
pronunciado de forma contradictoria, el hecho de poder fijarse limitacin temporal a
pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes. Como seal la SAP
Crdoba de 26 de enero de 2009: "No es incongruente la sentencia que fija una pensin
compensatoria temporal cuando ninguna de las partes solicit dicha temporalidad". No
obstante, como ya anuncibamos, tambin podemos encontrarnos con resoluciones en
sentido contrario. Por ejemplo, la SAP Jan de 28 de abril de 2005 estableci: "La
temporalidad de la pensin compensatoria debe ser pedida por las partes".
No obstante, el TS ha confirmado que la posibilidad de establecer la pensin
compensatoria con carcter temporal con arreglo a las circunstancias es en la actualidad
una cuestin pacfica, tanto a la luz de las muchas resoluciones del TS que reiteran la
doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y
28 de abril de 2005, como por haberse manifestado tambin posteriormente en el mismo
sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha dado una
nueva redaccin al art. 97 Cc.

64

GARCA MANCEBO, M. y LLERANDI GONZLEZ, N. (1995), La pensin compensatoria entre

cnyuges: su limitacin temporal, Nmero 6 de Cuadernos de Jurisprudencia, Colegio de Abogados de
Oviedo, Tomo I, p. 24.

38

De todos modos debemos sealar que no quiere decirse en estas sentencias que
las pensiones compensatorias tengan que ser temporales, sino que el establecimiento de
un lmite temporal para su percepcin, adems de ser tan solo una posibilidad para el
rgano judicial, depende de que con ello no se resienta la funcin de restablecer el
equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condicin que obliga a
tomar en cuenta las especficas circunstancias del caso concreto. En particular, aquellas
que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el
desequilibrio econmico en un tiempo concreto, y alcanzar la conviccin de que no es
preciso prolongar ms all su percepcin por la certeza de que va a ser factible la
superacin del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el rgano judicial ha de
actuar con prudencia y ponderacin, con criterios de certidumbre.
Atendiendo a estas premisas, a mi juicio, el rgano judicial deber analizar las
circunstancias concurrentes en la persona beneficiaria de la pensin, y ser consciente de
los tiempos en que vivimos, en los cuales si ya es complicado que una persona joven y
preparada encuentre actividad laboral, con mayor razn an lo es que lo haga una
persona de mayor edad, sin experiencia en el mundo laboral por haber dedicado toda su
vida a los cuidados de la familia. Sin embargo, no cabe duda que en alguna ocasin nos
enfrentaremos a supuestos en los que determinar a priori si la pensin temporal
reequilibra la situacin entre ambos cnyuges ser una cuestin muy complicada, y
tanto fijando una pensin compensatoria temporal o sin limitacin podr correrse el
riesgo de ser una sentencia injusta.

B) PENSIN

COMPENSATORIA

DE

CARCTER

VITALICIO.

Criterios para su otorgamiento. Transformacin de la pensin vitalicia

en temporal.
Actualmente la regla general ya no es el carcter vitalicio de la pensin, sino que
se ha consolidado la temporalidad de la misma, expuesta anteriormente, en una
interpretacin legal acorde a la realidad social de nuestro tiempo (previsto como
elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 del Cc.). Sin embargo, esto no
impide que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, se pueda determinar que
la duracin de la pensin sea indefinida 65.

65

ALBERRUCHE DAZ-FLORES, M. (2014), Extincin de la pensin compensatoria por modificacin

sustancial y permanente de las circunstancias que justificaron su establecimiento, Actualidad Civil, n 78, p. 829. A su juicio es claro que la pensin temporal slo debera admitirse cuando en el momento de

39

Corresponde, en este apartado, exponer los argumentos que se esgrimen en

contra de la limitacin en el tiempo:
Las modificaciones en la pensin han de ser por alteraciones sustanciales en la
fortuna de uno y otro cnyuge, pero sobrevenidas, no adivinadas.
La ley no autoriza, en precepto alguno, una restriccin temporal ni caben otras
causas de extincin que las establecidas en el artculo 101 Cc.
Nada se opone a que la pensin compensatoria pueda ser vitalicia y esa
posibilidad se desprende de las normas contenidas en el Cdigo Civil.
La ratio de los art. 97, 99, 100 y 101 no era la de dar un carcter temporal a la
pensin compensatoria.
No es posible para un Tribunal determinar a priori el momento de extincin por
encontrar el acreedor un empleo o pasar a mejor fortuna.
Salvo excepciones en que pueda dilucidarse, de forma cierta y determinada, el
tiempo de persistencia del desequilibrio, no puede juzgarse apriorsticamente el
perodo de vigencia del derecho.
El criterio sostenido de la perpetuidad por vida debe ir acompaado de una
racionalidad imprescindible al tiempo de establecer el importe de la pensin, que
deber hacerse con criterios de moderacin acordes con el caso concreto en que
proceda fijarla.
En conclusin, para las resoluciones judiciales que se pronuncian en esta lnea,
la temporalizacin es excepcional66. Slo es procedente si se dan causas que lo
justifiquen, esto es, cuando existan expectativas laborales o de obtencin de ingresos,
claras y terminantes, lo que depender de la cualificacin profesional y de la posibilidad
real del ejercicio de una profesin, que concurren cuando sea posible atisbar con cierta
seguridad que en determinado plazo habr una mejora econmica y laboral. En caso
contrario, limitarla entraara el riesgo de provocar y hacer renacer el desequilibrio

fijarse existe la suficiente certeza en torno al alcance del empeoramiento que se pretende compensar, y
sea posible realizar anticipadamente una acotacin temporal de la pensin; asimismo, es preciso que
conste una situacin de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio econmico, que propicie una
temporalidad en la pensin; en definitiva, siempre que con ello se cumpla la funcin reequilibradora de la
pensin por concurrir presupuestos conocidos que, vengan a acreditar una base real para realizar una
limitacin temporal.
66
SAP de Valencia de 28 de mayo de 1999: La pensin compensatoria puede establecerse para un plazo
determinado, siempre con carcter excepcional y slo para aquellos supuestos en que la corta duracin del
matrimonio as lo aconsejaba por criterios de justicia y equidad, que en absoluto pueden propiciar que de
una breve relacin conyugal pueda derivarse el derecho a recibir una pensin con carcter vitalicio, y en
aquellas en que el cnyuge pensionista se hallaba en situacin, tanto por edad como por cualificacin
profesional, de poder acceder al mercado de trabajo.

40

econmico pasado ese plazo. Coincide la jurisprudencia en estimar que no procede la

limitacin temporal (y por tanto s la indefinida) respecto del cnyuge dedicado toda su
vida al sostenimiento y cuidado de una familia, sin actividad laboral remunerada y ya en
edad madura, sin cualificacin profesional suficiente, que ve frustrado su proyecto vital,
por la separacin o el divorcio. En estos supuestos hay que conceder una pensin
ilimitada en el tiempo, que le permita hacer frente a sus necesidades vitales, a cargo de
quien se benefici de sus trabajos y esfuerzos67. Tampoco consideran los Tribunales que
se debe temporalizar en base a expectativas hereditarias del beneficiario.
Asimismo, se han dictado algunas sentencias en las cuales, si bien se fija la
pensin compensatoria con carcter temporal, se admite la posibilidad de que sta se
prorrogue o subsista si, una vez transcurrido el plazo inicialmente sealado, perdura el
hecho determinante de su concesin en contra de las iniciales previsiones del Juzgador.
Adems, hay supuestos en los que el carcter intemporal de la pensin procede del
acuerdo de los propios interesados, limitndose el Juzgador a declarar el carcter
absolutamente decisivo de la voluntad de las partes reflejada en el convenio regulador.
La propia normativa aplicable excluye la concepcin de dicha pensin como una
especie de renta vitalicia, y la configura como pensin por tiempo indefinido, esto es,
que no tiene trmino sealado o conocido, lo cual nada tiene que ver con la posibilidad
de fijacin de un lmite temporal por la autoridad judicial, como propugnan las
tendencias actuales. Cuestin distinta es que la actual regulacin de la pensin
compensatoria en el Cdigo civil deba ser objeto de reforma legislativa, aadindose
una nueva causa de extincin: el vencimiento del plazo sealado a la pensin.
Por ltimo, es importante resear que el cambio de circunstancias determinantes
del desequilibrio que motivaron su reconocimiento puede tambin convertir una pensin
vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el art. 100 del Cc, como porque la
normativa legal no configura, con carcter necesario, la pensin como un derecho de
duracin indefinida (vitalicio). Es cierto que esta transformacin de la pensin vitalicia
en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio
econmico y alcanzarse, por tanto, la conviccin de que no es preciso prolongar ms
all su percepcin por la certeza de que va a ser factible la superacin de este
desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el rgano judicial ha de actuar con
prudencia y ponderacin, con criterios de certidumbre 68.
67
68

SAP de Cuenca de 17 Febrero de 1998.

STS de 20 de Junio de 2013, STS de 27 de junio 2011, STS de 23 de octubre de 2012, entre otras.

41

V. EXTINCIN DE LA PENSIN.

1. CAUSAS DE EXTINCIN.

A) EXTINCIN POR CESE DE LA CAUSA QUE MOTIVO LA

PENSIN.
La pensin compensatoria se extingue, en primer lugar, por el cese de la causa
que motiv la pensin, y esta causa es tanto la separacin y el divorcio como el
desequilibrio econmico. En consecuencia, se extingue la pensin cuando cesa la
separacin, por reconciliacin de los cnyuges, o cuando los ex cnyuges divorciados
vuelven a contraer matrimonio entre s. Igualmente opera la extincin cuando
desaparece el desequilibrio econmico, porque el cnyuge acreedor ha mejorado su
situacin econmica, o porque el cnyuge deudor ha empeorado la suya.
Al amparo del art. 101 Cc., el TS ha venido a considerar como causa de
extincin de la pensin compensatoria por el cese de la causa que la motiv (en este
caso el desequilibrio), la posibilidad real de la esposa de acceder al mercado laboral,
reincorporndose a su puesto de trabajo fijo como personal estatutario 69.
No obstante, la STS de 20 de Abril de 2012, dispuso el mantenimiento de la
pensin compensatoria aunque la beneficiaria hubiese accedido al mercado laboral. La
diferencia radica en que son las propias partes las que en el convenio han fijado el
mantenimiento de dicha pensin. Y el TS sostiene el mantenimiento de la pensin en
estos casos porque ha sido expresa decisin de las partes que esto suceda as. Lo
justifica en atencin a que:
La pensin compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda
afectar. Rige el principio de la autonoma de la voluntad tanto en su
reclamacin, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuracin.
En este sentido si el deudor accede por pacto a seguir abonndola aunque la
beneficiaria obtenga un trabajo deber mantenerse en su pago.
69

STS de 23 de enero de 2012: pese a haberse apreciado una situacin inicial de desequilibrio, que
gener derecho a pensin, pueda tambin despus apreciarse que el tiempo transcurrido entre la sentencia
de separacin y la de divorcio ha sido suficiente para que la esposa, dadas las circunstancias, se
reincorpore a su puesto de trabajo fijo como enfermera, y con ello subvenir por s misma a sus
necesidades. (...) Y pese a los argumentos expuestos en sentido contrario, lo cierto es que la sentencia
recurrida no aprecia ningn impedimento o incapacidad fsica o psquica de la recurrente para trabajar
como enfermera (al disponer de puesto fijo como personal estatutario en la Clnica Puerta de Hierro de
Madrid), lo que implica que la superacin del desequilibrio estaba a partir de entonces en su mano y no
dependa, tan siquiera, del xito en la bsqueda de empleo

42

 Los cnyuges pueden pactar lo que consideren ms conveniente sobre la

regulacin de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la
separacin.
El convenio es, por tanto, un negocio jurdico de derecho de familia que, de
acuerdo con la autonoma de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos
tpicos como atpicos (como es el caso de que la beneficiaria mantenga la pensin
habindose reincorporado a su puesto de trabajo). Caso distinto sera que se pactara que,
en el caso de reincorporacin de la beneficiaria al mercado laboral, se seguira pagando
pero en la diferencia que faltare hasta seguir manteniendo la misma cantidad de la
pensin, o incluso con un determinado porcentaje.

B) EXTINCIN

POR

CONTRAER

EL

ACREEDOR

NUEVO

MATRIMONIO.
Igualmente, es causa extintiva de la pensin compensatoria el matrimonio del
cnyuge acreedor. Puede tratarse de matrimonio civil o religioso, si bien, este ltimo, ha
de ser reconocido como vlido y eficaz en el orden civil. La nueva unin viene a
proporcionar al cnyuge acreedor un modus vivendi distinto, ligado al nacimiento de un
nuevo deber de socorro como consecuencia del nuevo vnculo, que viene a reequilibrar
la posicin econmica del ex cnyuge acreedor. Adems, no sera razonable que el
nuevo cnyuge del acreedor se beneficie de la pensin que ste obtiene de su ex
cnyuge.
Esta causa de extincin ha de producir efectos automticos. Asimismo, la
doctrina seala que nicamente es posible decretar la retroactividad de la extincin de la
pensin compensatoria cuando, como manifiesta la SAP Madrid de 5 marzo 2002, el
cnyuge beneficiario contraiga un nuevo matrimonio. En este caso, deber el cnyuge
beneficiario restituir las cantidades indebidamente recibidas desde la fecha en que
contrajo matrimonio.

C) EXTINCIN POR VIVIR EL ACREEDOR MARITALMENTE CON

OTRA PERSONA.
El art. 101 Cc. contempla, de forma expresa, como una de las posibles causas de
extincin de la pensin compensatoria el hecho de vivir maritalmente con otra
persona. En principio el precepto no deja lugar a dudas. Sin embargo, en la prctica,
una de las principales dudas que suscitaba la aplicacin de esta causa vena dada por la
43

interpretacin y extensin del concepto vida marital, que constituye un concepto

jurdico indeterminado. En las Audiencias Provinciales se dilucidaban dos tesis
diferenciadas70:
Por una parte, entre las que venan sosteniendo su equiparacin a convivencia
matrimonial. Algunos de los argumentos esgrimidos por las Audiencias
Provinciales que se posicionaban en esta primera tesis son los siguientes:

Cualquier relacin no puede servir como causa extintiva de la pensin

compensatoria.

No queda demostrada de forma suficiente la existencia de una

convivencia continuada y estable, propia de una relacin matrimonial;

Para la existencia de una relacin equivalente a la marital, debera

haberse probado la existencia de un modo de vida en comn que
evidencie o exteriorice un proyecto compartido.

Una relacin de amistad ntima, incluso con mantenimiento de

relaciones sexuales y de cierta duracin, no puede ser calificada de
marital si no va acompaada de ese detalle calificador de tener un
proyecto comn de presente y de futuro que no se constata en la relacin
mantenida [...]. Lo probado sobre dicha relacin solo faculta para
considerarlo como un ejercicio de su derecho a desenvolver su vida tras
la separacin matrimonial de manera libre, pues el percibo de una
pensin compensatoria no le obliga a realizar una vida de aislamiento
social, estndole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su
realizacin

personal,

entre

la

que

debe

incluirse

el

pleno

desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sancin del art.

101 Cc., solo reservada a la celebracin de un nuevo matrimonio o a la
convivencia marital caracterizada por ese propsito[...].
Y por otro, las que, al contrario, venan entendiendo que bastaba para colmar la
previsin del precepto cualquier tipo de convivencia estable de pareja.

70

Diferentes criterios habidos en las Audiencias al respecto, puesto que algunas consideran que para que
haya convivencia matrimonial, es suficiente la estricta convivencia, como las SAP de Asturias de 13 de
septiembre de 2006y 8 de junio de 2007, mientras otras exigen que exista una comunidad de vida en lo
patrimonial, un proyecto global de vida en comn (SAP Len de 16 de marzo de 2005, y de 24 febrero
2006).

44

Ante esta panormica el Alto Tribunal71 se ha visto obligado a abordar esta

cuestin y ha venido a ponderar diferentes criterios interpretativos:
El de la finalidad de la norma. De acuerdo con este criterio, la razn por la que
se introdujo esta causa de extincin de la pensin compensatoria fue la de evitar
que se ocultaran autnticas situaciones de convivencia con carcter de
estabilidad, ms o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio,
precisamente para impedir la prdida de la pensin compensatoria, ya que se
prevea inicialmente solo como causa de prdida el nuevo matrimonio del
cnyuge acreedor.
Y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.
Utilizando este segundo canon interpretativo, debe sealarse asimismo que la
calificacin de la expresin "vida marital con otra persona" puede hacerse desde
dos puntos de vista distintos:

Uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los

miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero,
basado en la fidelidad, con ausencia de forma;

Otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general,

el Tribunal Supremo sostiene que se produce este convivencia cuando
los sujetos viven como cnyuges, es decir, more uxorio, y ello produce
una creencia generalizada sobre el carcter de sus relaciones.

Los dos sistemas de aproximacin a la naturaleza de lo que el Cdigo denomina

"vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carcter no indisoluble del
matrimonio, en la actualidad, no permite un acercamiento entre las dos instituciones
sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque
es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma
y es convivencia marital la que ha durado treinta aos, pero sin que haya concurrido la
forma del matrimonio.
Estas premisas, recogidas en la STS de 9 de febrero de 2012 72, llevan a concluir
que una convivencia, con una cierta estabilidad, de un ao y medio de duracin,
71

Veremos que el criterio interpretativo del Tribunal Supremo viene a cambiar la posicin doctrinal de la
Audiencia y alcanzar una interpretacin extensiva a lo que deba entenderse por el hecho de vivir
maritalmente con otra persona, incluso sin anudarlo al hecho hasta ahora entendido de la relacin
convivencial, sino admitiendo que la relacin de estabilidad lo sea sin la convivencia objetiva conforme
se entiende tradicionalmente como tal.
72
Esta sentencia es el resultado de una larga batalla judicial. En el caso analizado se suscita un supuesto
en el que un Juzgado de Primera Instancia haba estimado en parte la demanda de modificacin de

45

realizada de forma conocida y pblica, aunque no desarrollada bajo un mismo techo,

tuvo los efectos de vida marital a los efectos del art. 101 Cc, precisando que: La
extincin de la pensin por la causa del art. 101.1 Cc. no puede considerarse una
sancin, sino simplemente el cese de la obligacin de mantener una prestacin a cargo
de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningn deber de socorro para con su
ex cnyuge, y que mantiene la obligacin de la pensin nicamente si el divorcio ha
producido un desequilibrio.
Por tanto, podemos observar que la clave est en si debemos darle una
interpretacin extensiva o restrictiva a la expresin convivir maritalmente con otra
persona73. Y, por ello, el TS apunta que actualmente muchas de las caractersticas del
matrimonio han desaparecido con la nueva regulacin de la Ley 15/2005 y, muy
especialmente, la permanencia ha perdido carcter calificativo del matrimonio.
En conclusin, el Alto Tribunal est dando un significado de lo que debe
entenderse por convivencia, distinto de lo que se sobreentiende por vivir bajo el
mismo techo dos personas; y, en consecuencia, autores como VELA SNCHEZ74
critican este cambio jurisprudencial y propone una reforma del art. 101 Cc. consistente
en aadir un tercer apartado: Tampoco se extingue el derecho a la pensin en caso de
contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona si:
sta tiene ingresos inferiores al 50% del SMI (32) o el Juez lo estima procedente
atendidas las circunstancias que dieron lugar a la prestacin.
El prestador de la pensin ha sido condenado por violencia de gnero en el
mbito familiar ejercida sobre la perceptora de la misma.
Finalmente, esta causa de extincin de la pensin no opera automticamente,
sino que debe ser alegada y probada en juicio. En este sentido, la SAP Crdoba de 25
abril 2002 manifiesta que la accin encaminada a suprimir tal derecho econmico tiene
igualmente carcter constitutivo y provoca, por lo tanto, una sentencia constitutiva, cuya

medidas adoptadas en sentencia de divorcio, aceptando la extincin de la pensin compensatoria

reconocida a la esposa. Sin embargo, la Audiencia Provincial (con los argumentos expuestos
anteriormente) revoc la sentencia del Juzgado y desestim la demanda. Pero el Tribunal Supremo estima
en esta sentencia el recurso de casacin presentado por el demandante, casa en parte la sentencia recurrida
y repone la de primera instancia acordando la extincin de la pensin compensatoria.
73
MAGRO SERVET, V. (2012), La extincin de la pensin compensatoria por la razn de vivir
maritalmente con otra persona, la receptora de la misma. Anlisis de la STS de 9 de febrero de 2012,
Actualidad Civil, n 10, p. 2288. A este respecto, considera que las connotaciones de lo que debe
entenderse por relacin semejante o afn a la marital no son fciles de resolver con una exactitud
matemtica y se debe aplicar la respuesta a este problema analizando caso por caso.
74
VELA SNCHEZ, A.J. (2010), La extincin de la pensin compensatoria por matrimonio o
convivencia marital: el amor en los tiempos de la clera, Diario La Ley, n 7459, p. 256.

46

principal caracterstica es que slo producen efectos "ex nunc", es decir desde la fecha
de la sentencia. Por ello, la extincin por esta causa no puede tener efectos retroactivos
y menos de devolucin de las cantidades percibidas en tal concepto 75.

D) OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN.

Fuera de la enumeracin de las causas de extincin de la pensin que propone el
citado precepto, existen otras distintas: la muerte o declaracin de fallecimiento del
cnyuge acreedor, la renuncia del derecho, el acuerdo entre cnyuges de dar por
extinguida la pensin, o su sustitucin en la forma prevista en el art. 99, y la
prescripcin de la accin para reclamar las pensiones devengadas y no percibidas en el
plazo de cinco aos en virtud de la aplicacin del art. 1966.3. Cc.. El plazo debe
empezar a contarse desde el momento en que se produzca el desequilibrio, es decir, la
separacin o el divorcio.

E) MOTIVOS QUE NO CONSTITUYEN CAUSA DE EXTINCIN.

El simple transcurso del tiempo no constituye una causa de extincin de la
pensin compensatoria, salvo que se haya establecido forma temporal, segn ha
declarado tanto el TS en diversos pronunciamientos76 como la doctrina77.
Tampoco se ha considerado causa de extincin a los efectos del art. 101 Cc. el
hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidacin de la
sociedad de gananciales, pues la liquidacin slo provoca la concrecin del haber
ganancial en bienes y derechos determinados que ya le corresponda vigente el
matrimonio, siendo as que su fortuna no vara ni dicha liquidacin afecta a la situacin
de desequilibrio, cuando sta tiene que ver con circunstancias como la dedicacin a la
familia y la prdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se
encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raz de dicha liquidacin.

75

Aunque posteriormente la pensin fuese revocada, no procede la devolucin de las cantidades abonadas,
ya que hasta que una resolucin no establezca la finalizacin de la pensin, debiendo pronunciarse el juez
sobre la misma, expresando las causas y razones de tal extincin, no es posible afirmar que la pensin
haya perdido su vigencia.
76
STS de 23 de enero de 2012: Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensin
compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la
pensin podr pedir que se modifique esta medida, pero para ello deber probar que las causas que dieron
lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye
una causa de extincin de la pensin, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto
judicialmente de forma temporal.
77
PARDILLO HERNNDEZ, A. (2013), La pensin compensatoria en la jurisprudencia de la Sala 1.
del Tribunal Supremo, Diario La Ley, n 8010, p. 125.

47

Atendiendo al ltimo inciso del art. 101 Cc. deducimos que no es causa de
extincin de la pensin la muerte del cnyuge deudor (a diferencia del derecho a recibir
alimentos que se extinguen con la muerte del alimentante), ya que se transmite la
obligacin a sus herederos, quienes debern seguir pagndola en los trminos
establecidos. El pago de la pensin, por tanto, se configura como una carga de la
herencia, aunque no podr nunca provocar una lesin de los derechos de los
legitimarios. De ah que, el citado precepto, posibilite a los herederos que puedan
solicitar la reduccin o supresin de la pensin cuando el caudal hereditario no pudiera
satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legtima.
Como podemos observar de lo expuesto el legislador considera preferentes los
derechos de los legitimarios y de los acreedores de la herencia frente a los intereses
econmicos del excnyuge o del cnyuge separado. La reduccin o supresin de la
pensin no opera de forma automtica, sino que ha de establecerla el juez, previa
solicitud de los herederos, sustancindose la demanda por el procedimiento previsto en
el art. 770 LEC.
Los obligados al pago son los herederos del causante-deudor, y responden de
acuerdo con la forma en que hayan aceptado la herencia. No obstante, si con
posterioridad al fallecimiento del deudor se produjera la extincin de la pensin por
alguna de las causas previstas en el art. 101.1 Cc., sta se extingue frente a los
herederos.

2. RENUNCIA.

A) ANTICIPADA.
En este epgrafe vamos a adentrarnos en la posibilidad de que los cnyuges
renuncien a la pensin compensatoria de forma anticipada mediante acuerdo o
capitulaciones matrimoniales. A priori no existe un criterio unnime en la doctrina y la
jurisprudencia en relacin a la validez y eficacia de la renuncia a la pensin
compensatoria efectuada en un pacto prematrimonial o incluido dentro de las
capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de contraerse el matrimonio.
Por ende, la renuncia anticipada a la pensin compensatoria es una materia sobre
la que existen tres posturas claramente diferenciadas:

48

 Para una primera postura la renuncia anticipada a la pensin compensatoria es

plenamente vlida y eficaz 78, si bien, hay sentencias que aaden un requisito:
que no se haya producido en el momento de la ruptura un cambio sustancial de
las circunstancias bajo las cuales se concluy el original acuerdo abdicativo 79.
Los partidarios de esta postura argumentan que la pensin compensatoria es un
derecho dispositivo de las partes, y que su renuncia no contrara el inters o el
orden pblico 80. Adems hay que tener en cuenta que en el texto del art. 6 Cc. en
ningn momento se hace referencia a la condicin futura del derecho
renunciado.
En cuanto a la postura contraria81, el argumento jurdico de los partidarios de
esta tesis es que la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos
por las leyes, solo cabe respecto de los que tienen por objeto algn concreto
elemento de los que se hallen en el patrimonio jurdico del renunciante. Adems,
el fundamento esgrimido por alguna sentencia es la imposibilidad de renunciar a
un derecho que an no ha nacido 82. Frente a este argumento caben, a juicio de
MORENO VELASCO83, dos objeciones:

La renuncia a la pensin compensatoria no es en puridad una renuncia de

derechos, sino una exclusin voluntaria de la Ley aplicable (art. 6.2 Cc.),

78

En esta lnea la SAP Madrid de 27 de noviembre de 2002, no fij pensin compensatoria al constar la
renuncia previa en capitulaciones matrimoniales, si bien hay que aclarar que adems, bas dicho
pronunciamiento en la escasa duracin del matrimonio. La SAP A Corua de 4 de abril de 2006 es muy
clara respecto a esta cuestin admitiendo abiertamente que la renuncia efectuada antes de contraerse
matrimonio es plenamente eficaz y debe producir todos sus efectos en el posterior procedimiento de
separacin o divorcio que se siga entre las partes. La SAP de Madrid de 27 de febrero de 2007 analiz la
renuncia a la pensin compensatoria en capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad a
celebrarse el matrimonio estableciendo el criterio de que no se trata de una renuncia anticipada a un
derecho, sino ms bien ante una renuncia a la ley, a la que se refiere el art. 6.2 Cc, al hablar de la
exclusin a la ley aplicable, lo que supone excluir voluntariamente, mediante un negocio jurdico, el
rgimen regulador de un determinado derecho.
79
sta es la postura de la SAP Granada, de 19 de mayo. De la lectura de esta sentencia podemos extraer
que, an cuando se ha renunciado a la pensin compensatoria por ambas partes, si las circunstancias
acaecidas en el momento en que se redact la clusula y las que devienen posteriormente son muy
diferentes, cualquiera de los dos tendrn derecho a solicitar dicha pensin.
80
Como seal la STS de 2 de diciembre de 1987 en relacin con el art. 97 Cc., "es claro que no nos
encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser
renunciada por las partes no hacindola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, respecto de las
cuales s se refiere la funcin tuitiva, todo ello con la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los
requisitos legales como derecho concurrente".
81
En contra de la validez de la renuncia se pronuncia CABEZUELO ARENAS, A.L. (2004), Es vlida
la renuncia a una eventual pensin compensatoria formulada aos antes de la separacin en capitulaciones
matrimoniales?, Aranzadi Civil, n3, pp. 2375-2394.
82
SAP Asturias, de 12 de diciembre de 2000. En el mismo sentido, la SAP Girona de 1 de marzo de 2004,
SAP Mlaga de 18 de febrero de 2008 y la STS de 10 de marzo de 2009.
83
MORENO VELASCO, V. (2010), Principio dispositivo y la pensin compensatoria: expresiones en la
prctica judicial, Diario La Ley, n 7467, p. 271.

49

que, como mantiene la STS de 7 de junio de 1983, es perfectamente

posible siempre que no contrare el orden pblico, ni perjudique a
terceros. Adems, cuando el Cdigo Civil se refiere a Ley aplicable se
refiere no solo al bloque de normas que configura la norma, sino tambin
a cada una de las reglas del bloque normativo 84.

Tampoco cabra la renuncia en el Convenio Regulador de un

procedimiento de mutuo acuerdo, que, necesariamente, siempre es previo
a la propia sentencia que hace nacer el derecho a la pensin
compensatoria.

Tesis intermedia85: los partidarios de esta tesis admiten la validez de la renuncia

previa a la pensin compensatoria si bien entienden que a pesar de ello no debe
excluirse un control judicial a posteriori que tendra lugar cuando se produce la
crisis de la pareja y que estara dirigida a evitar resultados gravemente
perjudiciales para los derechos de uno de los cnyuges, evitando que tras la
convivencia uno de ellos quede en una situacin de no poder atender a sus
propias necesidades.
El sector doctrinal que aboga por esta tesis intermedia considera que slo si la
renuncia conlleva que uno de los cnyuges no pueda, dentro de los lmites que
marca un decoro mnimo, atender a su subsistencia, debe estimarse que el
acuerdo es gravemente perjudicial y el juez debe negarse a darle eficacia 86.
Distinto a lo expuesto hasta el momento es el hecho de que el consentimiento
prestado se encuentre viciado, por lo que resulta muy importante, como seala PREZ
MARTN87, no desligar la validez de la renuncia al propio consentimiento, ya que
puede ser fruto de una voluntad que no se encuentre bien formada o prestada por error.
No obstante, debemos tener en cuenta que el consentimiento que se otorga cuando se
suscriben unas capitulaciones matrimoniales es informado merced a la intervencin
notarial evitando posiciones negociadoras desiguales. Obviamente la renuncia a
derechos en las capitulaciones matrimoniales debe ser recproca, ya que atentara contra
84

DEZ PICAZO, L., y GULLN BALLESTEROS, A. (2006), Sistema de Derecho Civil, vol. IV
Derecho de familia. Derecho de sucesiones, Editorial Tecnos, Madrid, p. 346.
85
La SAP de Granada de 19 de mayo de 2001 se aline con esta tesis y la SAP de Las Palmas de Gran
Canaria de 12 de noviembre de 2003 mantiene tambin este criterio.
86
Op.cit.p. 278. En el mismo sentido se pronuncia ROCA TRIAS, al sealar que si el Juez considera la
renuncia gravemente perjudicial para el renunciante podra rescindirla en todo o en parte.
87
PREZ MARTN, A.J. (2009), Tratado de Derecho de Familia, Pactos prematrimoniales.
Capitulaciones matrimoniales. Convenio Regulador. Procedimiento concursal, Editorial Lex Nova,
Valladolid, p. 73.

50

el principio de igualdad que aquella fuese unilateral, o que no afectase de igual modo a
ambas partes.
En sntesis, por pacto cabe no slo la procedencia (como apuntbamos en el
epgrafe II) sino tambin la renuncia, teniendo en cuenta la controversia doctrinal
existente y las objeciones expuestas en las lneas anteriores.

B) EXPRESA. Renuncia a la pensin compensatoria en un convenio

regulador.
Debemos hacer hincapi en que la materia que venimos analizando es de libre
disposicin, por lo que es extendida la opinin acerca de la posibilidad de renuncia a la
pensin compensatoria en el convenio regulador. En este caso el derecho a la pensin
compensatoria ya ha nacido (a diferencia de lo que ocurra en el supuesto anterior con la
renuncia anticipada), porque los cnyuges estn en proceso de separacin o divorcio, y
es en dicho momento cuando debe verificarse el desequilibrio. De esta forma si, aun
existiendo desequilibrio el cnyuge renuncia a la misma, de forma expresa, dicha
renuncia ser vlida y eficaz salvo que quede afectado el consentimiento por alguna
razn88.
Como excepcin al criterio general de no fijar pensin compensatoria cuando ha
existido una renuncia previa debemos destacar aquellos supuestos en los que el otro
cnyuge no ha cumplido con lo pactado en otra de las clusulas 89 y aquellos en los que a
pesar de la renuncia a la pensin compensatoria se ha accedido a su fijacin en el
divorcio al apreciarse una conducta fraudulenta en el esposo 90.

C) IMPLCITA.
Se plantea tambin la eficacia de la renuncia tcita, reconocida en general por el
Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 24 de julio de 1989, sobre la que no
existe doctrina pacfica. Se considera como tal el no ejercicio del derecho a reclamar la
fijacin de la pensin.

88

En esta lnea se pronuncia la SAP de Navarra de 22 enero de 2001, SAP de Navarra de 4 septiembre de
2001 y SAP Granada de 26 de abril de 2005.
89
SAP Valencia de 24 de septiembre de 2007 y SAP Tenerife de 10 de mayo de 2004.
90
As la SAP Zamora de 21 de abril de 2005, entendi que aunque en el convenio regulador la esposa
renunci a la pensin compensatoria, es procedente fijarla en el procedimiento de divorcio habida cuenta
que aquella renuncia estaba justificada porque la esposa acceda a un empleo en una empresa del esposo,
siendo despedida al poco tiempo por el mismo.

51

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987,

repetidamente citada, ha sealado que: ...
ante

una

norma

de

derecho

es

claro

imperativo, sino

que

no

ante

nos
otra

encontramos
de

derecho

dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no hacindola valer.
Adems, como seala la STS de 17 marzo de 2006, la renuncia tcita es
admitida jurisprudencialmente, como recuerda al decir: Si bien la renuncia ha de ser
clara, terminante e inequvoca, el ordenamiento jurdico, concretamente, el artculo 6.2
Cc. que la regula, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de
forma tcita o implcita.
La jurisprudencia menor ha contemplado distintos supuestos en los que s ha
considerado la renuncia tcita, por no reclamar la pensin oportunamente. As se ha
estimado, por ejemplo, cuando nunca la pidi el acreedor despus de la cesacin de la
convivencia, e incluso no lo hizo en la demanda de separacin 91. Tambin se ha juzgado
que la no inclusin en el convenio de la separacin constituye una renuncia 92.
As, a juicio de MORENO VELASCO 93, si en el convenio regulador no se hace
mencin a la misma, debe entenderse que: o bien no existe desequilibrio, o bien, aun
existiendo, se renuncia a la pensin.
Sin embargo, ROCA TRAS94 no se muestra favorable a considerar como
renuncia tcita la ausencia de pacto sobre la pensin en el convenio regulador.
Considera que no ser suficiente el silencio del acreedor, sino que debera deducirse
muy claramente la voluntad del afectado. La realidad es que estando sujeta a
prescripcin, mientras no transcurra el trmino de ella, podr pedirse la pensin. En esta
lnea se pronuncian diferentes resoluciones judiciales que exigen algo ms para que el
silencio se valore como renuncia tcita: que de las circunstancias se deduzca tal
renuncia, sin que la simple ausencia del pacto sea suficiente para deducirla.

91

SAP de Sta. Cruz de Tenerife de 9 de octubre de 1990 y SAP de Granada 10 de diciembre de 1998.
SAP de Len de 15 de enero de 1997.
93
Loc.cit. p. 34.
94
ROCA TRAS, E. (1982), Comentario al art. 97 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales, artculos 42 al 107 Cc., Revista de Derecho Privado/Edersa, tomo II, p. 644.
92

52

VI. CONCLUSIONES.
1 Es la Ley 30/1981, de 7 de julio, la que introdujo una modificacin de amplio
calado en el rgimen matrimonial espaol existente hasta entonces. Adems, en ella se
reconocieron y regularon normativamente los efectos de la separacin y el divorcio,
establecindose una serie de previsiones comunes a ambas, entre las cuales se
encontraba una figura ya ampliamente extendida en el Derecho comparado: la pensin
compensatoria.
2 La pensin compensatoria es una cantidad dineraria que uno de los cnyuges
ha de satisfacer al otro, normalmente bajo la forma de una renta peridica, y que tiene
su origen en el desequilibrio econmico que este ltimo ha sufrido respecto del
acreedor, como consecuencia directa de la separacin o divorcio. Para apreciar la
oportunidad o no de su concesin, habr de tenerse en cuenta los parmetros sealados
en el art. 97 Cc. sin que sea relevante a estos efectos el rgimen econmico matrimonial
elegido por los cnyuges.
3 Existe un cierto consenso doctrinal a la hora de descartar su posible carcter
indemnizatorio o alimenticio, afirmndose que sta tendra ms bien una naturaleza
resarcitoria o compensatoria; si bien en numerosas sentencias se hace un uso indistinto
de todos estos trminos. En todo caso, pocas dudas se plantean a la hora de sealar su
finalidad primordialmente reequilibradora.
4 Actualmente viene ponindose cada vez mayor nfasis en su carcter
primordialmente temporal, que viene reforzado por la modificacin normativa
introducida por la Ley 15/2005. Se trata, en definitiva, de que el cnyuge beneficiario
pueda situarse, potencialmente, ante las mismas oportunidades que hubiera tenido de no
haber existido ese vnculo matrimonial. As pues, se entiende hoy por hoy que su
concesin con carcter vitalicio ("indefinido" en los trminos de la norma) sera la
excepcin a la regla general, pudiendo sta incluso tener lugar a travs de un pago
nico.
5 Establecida la pensin por resolucin judicial, queda condicionada a las
circunstancias de las vidas de ambos cnyuges o excnyuges (lo que no hace sino
reforzar su fuerte componente de carcter temporal) de forma que si se produjeran
cambios en las mismas que afectaran a la estabilidad econmica de alguno de ellos, la
pensin compensatoria podra ser objeto de modificacin o, incluso, de extincin.
6 A mi juicio, la extincin de la pensin, regulada en el art. 101 Cc, no puede
considerase una sancin, sino simplemente el cese de la obligacin de mantener una
53

prestacin a cargo de una persona que, no debe olvidarse, ya no tiene ningn deber de
socorro para con su ex cnyuge, y que mantiene la obligacin de la pensin nicamente
si el divorcio ha producido un desequilibrio.
7 A diferencia de lo que sucede con otras instituciones (por ejemplo, la pensin
alimenticia), la pensin compensatoria tiene carcter indudablemente disponible. Por
ello, es la propia parte interesada quien puede optar por hacer valer o no su Derecho,
siendo posible realizar una renuncia expresa e inequvoca (tambin se admite la
implcita y un sector doctrinal incluso la anticipada) a este Derecho en el convenio
regulador de la separacin o el divorcio una vez que ste es homologado judicialmente.

54

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57

JURISPRUDENCIA CITADA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
STC de 17 de marzo de 1997.(RTC 1997\54)

TRIBUNAL SUPREMO
STS de 31 enero de 2014 (RJ\2014\813)
STS de 29 de enero de 2014 ...(RJ 2014\1293)
STS de 18 de septiembre de 2013(RJ 2013\8097)
STS de 16 julio de 2013.. (RJ\2013\4639)
STS de 20 de junio de 2013.(RJ\2013\4377)
STS de 23 de octubre de 2012.(RJ\2012\10114)
STS de 8 mayo de 2012(RJ\2012\6115)
STS de 20 de abril de 2012..(RJ 2012\5911)
STS de 17 de abril de 2012..(RJ 2012\5713)
STS de 14 de febrero de 2012.(RJ 2012\3351)
STS de 9 de febrero de 2012(RJ 2012\2040)
STS de 23 de enero de 2012.(RJ 2012\1900)
STS de 27 de junio 2011..(RJ\2011\4890)
STS de 22 de junio de 2011.(RJ 2011\5666)
STS de 15 de junio de 2011.(RJ 2011\4634)
STS de 31 de marzo de 2011(RJ 2011\3137)
STS de 19 de enero de 2010.(RJ 2010\417)
STS de 10 de marzo de 2009(RJ 2009\1637)
STS de 21 de noviembre de 2008.(RJ 2008\6060)
STS de 5 de noviembre de 2008...(RJ 2009\3)
STS de 9 de octubre de 2008(RJ 2008\5685)
STS de 3 de octubre de 2008(RJ 2008\7123)
STS de 17 marzo de 2006.(RJ 2006\2967)
STS de 28 de abril de 2005...(RJ 2005\4209)
STS de 10 de febrero de 2005...(RJ 2005\1133)
STS de 5 de julio de 2001.(RJ 2001\4993)
STS de 5 de marzo de 2001..(RJ 2001\2727)
STS de 24 de julio de 1989...(RJ 1989\3894)
58

STS de 2 de diciembre de 1987.(RJ 1987\9174)

STS de 7 de junio de 1983(RJ 1983\2992)

AUDIENCIAS PROVINCIALES
SAP de Salamanca de 20 de junio de 2012...(JUR 2012\243108)
SAP de Barcelona de 13 de abril de 2011.(JUR 2011\198684)
SAP de Gerona de 26 de octubre de 2010.(JUR 2010\382736)
SAP de A Corua de 15 de septiembre de 2010...(JUR 2010\343180)
SAP de Madrid de 15 de octubre de 2010.(JUR 2011\17648)
SAP de A Corua de 10 de junio de 2009.(JUR 2009\311341)
SAP de Crdoba de 25 de mayo de 2009..(JUR 2009\312360)
SAP de Crdoba de 26 de enero de 2009..(JUR 2009\199156)
SAP de A Corua de 3 de septiembre de 2008..(JUR 2008\361874)
SAP de Mlaga de 18 de febrero de 2008..(JUR 2008\252274)
SAP de Murcia de 25 de enero de 2008.(JUR 2008\208456)
SAP de Asturias de 8 de junio de 2007..(JUR 2007\301597)
SAP de Madrid de 23 de mayo de 2007.(JUR 2007\312997)
SAP de Las Palmas de 14 de mayo de 2007...(JUR 2007\288605)
SAP de Valencia de 24 de septiembre de 2007...(JUR 2008\6023)
SAP de Madrid de 27 de febrero de 2007...(JUR 2007\151411)
SAP de Asturias de 13 de septiembre de 2006(JUR 2006\251955)
SAP A Corua de 4 de abril de 2006...(JUR 2007\135060)
SAP de Len de 24 febrero 2006.(JUR 2006\144948)
SAP de Zamora de 21 de abril de 2005(JUR 2005\114222)
SAP de Len de 16 de marzo de 2005.(JUR 2005\89738)
SAP de Jan de 28 de abril de 2005.(JUR 2005\148995)
SAP de Granada de 26 de abril de 2005..(JUR 2005\137942)
SAP de Tenerife de 10 de mayo de 2004.(JUR 2004\185857)
SAP de Girona de 1 de marzo de 2004.(JUR 2004\118887)
SAP Las Palmas de 12 de noviembre de 2003..(JUR 2004\27329)
SAP de Murcia de 11 de noviembre de 2003(JUR 2004\76499)
SAP de Madrid de 27 de noviembre de 2002(JUR 2003\92083)
SAP de Badajoz de 23 de noviembre de 2002...(JUR 2003\78105)
SAP de Las Palmas de 15 de julio de 2002(JUR 2003\6124)
59

SAP de Baleares de 6 de junio de 2002..(JUR 2002\210211)

SAP de Crdoba de 25 abril 2002...(JUR 2002\156548)
SAP de Madrid de 5 marzo 2002.(JUR 2002\118545)
SAP de Madrid de 9 de octubre de 2001.(JUR 2001\294963)
SAP de Navarra de 4 septiembre de 2001.(AC 2002\341)
SAP de Granada de 19 de mayo de 2001.(AC 2001\1500)
SAP de Navarra de 22 enero de 2001...(AC 2001\698)
SAP de Asturias de 12 de diciembre de 2000...(AC 2001\151)
SAP de Navarra de 3 de noviembre de 2000(JUR 2001\28546)
SAP de Zaragoza de 24 de julio de 2000..(JUR 2000\273196)
SAP de Crdoba de 25 de mayo de 2000.(AC 2000\996)
SAP de Murcia de 28 de febrero de 2000.(AC 2000\863)
SAP de Zaragoza de 24 de diciembre de 1999.(JUR 1999\37489)
SAP de Valencia de 28 de mayo de 1999.(AC 1999\5396)
SAP de Crdoba de 25 de marzo de 1999(AC 1999\597)
AAP de Asturias de 10 de noviembre de 1998.(AC 1998\4578)
SAP de Sevilla de 9 de octubre de 1998...(AC 1998\630)
SAP de Barcelona de 1 de octubre de 1998..(JUR 1999\4330)
SAP de Mlaga de 9 de junio de 1998..(JUR 1998\2478)
SAP de Lleida de 6 de marzo de 1998..(AC 1998\3846)
SAP de Cuenca de 17 de febrero de 1998.(AC 1998\150)
SAP de Mlaga de 19 de julio de 1995..(AC 1995\228)
SAP de Madrid de 5 de junio de 1991...(AC 1991\651)

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