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El proceso en el cual se ventilan cuestiones -ambientales y su clara finalidad preventiva
El proceso judicial es un medio para lograr la justa composicin de los derechos involucrados y la
realizacin del valor justicia, fin ltimo al cual est orientado. No puede olvidarse que las formas
procesales tienden, y ese es su sentido, a facilitar el despliegue del litigio y la defensa de los
derechos. Por ello, el proceso no debe ser conducido con un exceso de ritualismo y rigor formal a
efectos de no frustrar la consecucin de la justicia(3).
Esa mxima se torna an ms imperiosa en los procesos judiciales en los que se ventilan
cuestiones vinculadas a la preservacin del medio ambiente, en las cuales las normas procesales y
la funcin del Estado de administrar justicia deben ser armonizadas a los fines de garantizar una
proteccin eficaz del ambiente.
En ese contexto, la Ley General del Ambiente 25.675 (en adelante, la LGA) y la jurisprudencia
que la ha interpretado ha modificado ciertos paradigmas del proceso tradicional para asegurar que
el derecho fundamental a contar con un ambiente sano se torne operativo superando cualquier
resabio de formalismo o inactividad procesal. Se ha acordado un acceso extenso a la jurisdiccin,
se ha ampliado la legitimacin pasiva y activa, se ha previsto la posibilidad de accionar en forma
colectiva (art. 30, LGA), se le han concedido a los jueces mayores facultades como directores del
proceso para arribar a la verdad jurdica objetiva y proteger al bien jurdico tutelado (art. 32, LGA),
se han alterado las cargas probatorias y se han flexibilizado los criterios evaluativos de la sana
crtica (art. 4, LGA). En otras palabras, el legislador ha procurado que, cuando se encuentran
controvertidos intereses de incidencia colectiva referentes al medio ambiente, el proceso se adapte
a las superiores necesidades de justicia para que no se frustre el mandato constitucional que tutela
el derecho a un medio ambiente salubre y apto(4).
En esa lnea, la LGA le ha reservado un protagonismo fundamental a las medidas cautelares y
anticipatorias objeto del presente trabajo atento a la naturaleza esencialmente preventiva que
reviste el derecho ambiental. Ciertamente, el art. 32 de la LGA dispone: En cualquier estado del
proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrn solicitarse medidas de urgencia, aun sin
audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios que pudieran
producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin peticin de parte.
Por esa razn, las medidas cautelares y anticipatorias son una herramienta fundamental,
congruente con la finalidad preventiva del derecho ambiental (proclamada en el art. 41 de la CN y el
art. 4 de la LGA), con las que cuentan tanto las partes como el juez actuando ex officio para
evitar o anticipar una tutela especfica ante la posibilidad o el mero riesgo de que ocurra un
acontecimiento disvalioso para el medio ambiente o para neutralizar sus consecuencias
perjudiciales.
El derecho ambiental, a diferencia del derecho clsico de daos y responsabilidad civil, no ha sido
concebido con el objeto de reparar un dao injustamente sufrido (art. 1066, cd. civil) y conceder
una compensacin econmica que reestablezca el equilibrio preexistente al acaecimiento del hecho
daoso. Por el contrario, el derecho ambiental fue ideado esencialmente para prevenir ese dao y
evitar su produccin, sin perjuicio de regular tambin su recomposicin y ulterior resarcimiento. En
la mayora de las veces, cuando el medio ambiente se degrada no es posible una reparacin
completa y la indemnizacin slo es un paliativo cuando ha fallado la prevencin. Por esa razn, la
funcin esencial y prioritaria del derecho ambiental es prevenir la consumacin de un dao al medio
ambiente, ms an cuando se trata de un bien que no es susceptible de apreciacin pecuniaria y
muy difcil de recomponer y volver al estado anterior a la produccin del evento daoso(5). Por
consiguiente, el derecho ambiental apunta a actuar ex ante y no ex post facto de la produccin de
un evento daoso para el medio ambiente.
Para cumplir con tal propsito cobran extrema relevancia las medidas cautelares y anticipatorias
como herramientas eficaces para servir a la finalidad preventiva del derecho ambiental y obtener
medidas de ejecucin concretas para evitar daos que afecten al ambiente, por lo que se justifica
su dictado porque estn fuertemente comprometidos un derecho de incidencia colectiva y el inters
general de la sociedad (y de sucesivas generaciones) en evitar la degradacin del ambiente.
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El principio precautorio como piedra angular
del derecho ambiental. Consagracin normativa
en el orden jurdico argentino y en el derecho -internacional
El art. 41 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 exigi la proteccin y preservacin del
medio ambiente como un mandato constitucional insoslayable y habilit a la Nacin a dictar normas
de presupuestos mnimos de proteccin.
Por tal motivo, se dict la LGA que contiene en su art. 4 un principio esencial de poltica ambiental:
el principio precautorio. Concretamente, el art. 4 de la LGA dispone: Principio precautorio: Cuando
haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber
utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos,
para impedir la degradacin del medio ambiente(6).
La CS ha aplicado ese principio precautorio en reiteradas ocasiones(7). Infra ahondaremos sobre
sus principales caractersticas y su incidencia trascendental a los fines de analizar la procedencia
de medidas cautelares y anticipatorias en materia ambiental.
El principio precautorio no slo ha sido receptado por el ordenamiento jurdico argentino sino que
constituye un principio de derecho ambiental universal, recurrente en el derecho comparado y en
los instrumentos internacionales que lo han acogido.
La Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, surgida de la
Conferencia de las Naciones Unidas, de la cual form parte la Argentina, hace referencia al
principio precautorio como un principio esencial(8). Del mismo modo, la Convencin Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, de la cual Argentina fue parte y la aprob mediante ley
24.295, remite tambin al principio precautorio(9). Asimismo, la Repblica Argentina aprob el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica mediante ley 24.375 en cuyo Prembulo se destaca la
importancia axial del principio precautorio(10).
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Caracterizacin y elementos del principio -precautorio
Bsicamente, el principio precautorio tiene como directiva central la adopcin de medidas
tendientes a evitar el riesgo de un dao grave o irreversible al medio ambiente, cuya ocurrencia no
se encuentra cientficamente comprobada.
Analgicamente, y a la luz de las premisas del principio precautorio, esa doctrina de la carga
dinmica de la prueba resulta plenamente aplicable para el dictado de medidas cautelares y
anticipatorias en el marco de los procesos ambientales.
En tal situacin, los jueces y funcionarios pblicos se encuentran obligados a actuar
precautoriamente, prever y actuar anticipadamente para evitar potenciales riesgos graves e
irreversibles al medio ambiente, a fin de que pueda perdurar en el tiempo y ser apto para las
generaciones futuras.
Por ello, al momento de disponer una tutela judicial efectiva, los jueces deben atender los criterios
orientadores que se establecen en la LGA y su flexibilizacin y/o modificacin de las reglas
procesales tradicionales para adoptar sopesar su decisin cautelar o anticipatoria.
La consideracin de los clsicos presupuestos de concurrencia para el dictado de las medidas
cautelares en -materia ambiental ha experimentado una flexibilizacin razonable en atencin a la
trascendencia y gravitacin colectiva sobre el inters general que la cuestin debatida reviste(17).
En ello influye esencialmente el carcter marcadamente preventivo que ilustra al derecho
ambiental, que saca a las medidas cautelares de su quicio tradicional(18).
Esa flexibilizacin encuentra sustento en el principio constitucional de prioridad del ambiente, que
permite relativizar el inters individual de la empresa ante el inters superior de la comunidad. En
esta direccin apunta la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires al fallar: La tutela del
medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones expeditivas, usualmente extraas a los
tiempos que suele tomarse la justicia ya que el deterioro ambiental progresa de modo casi
exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para detenerlo, por lo que
interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia y justificar cierto grado de
transgresin de normativas que no se han adaptado a la realidad no debe entenderse como una
indebida limitacin a las libertades individuales, pues no hay libertad para daar el ambiente ajeno
ni para restringir la libertad que tiene todo individuo de usar y gozar del ambiente(19).
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El rol protagnico que deben desempear los jueces para resolver cuestiones en las que se
encuentra
comprometida la preservacin del medio ambiente
Como ha sido referido, el derecho ambiental tutela un bien jurdico de trascendental importancia
como es el derecho de todos los habitantes de la Nacin a gozar de un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras (art. 41 de la CN).
Para asegurar la efectiva proteccin del bien jurdico tutelado y la consecucin de la finalidad del
derecho ambiental, el art. 32 de la LGA inviste a los jueces de amplias facultades y dispone: El
acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo o
especie. El juez interviniente podr disponer todas las medidas para ordenar, conducir o probar los
hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general. En cualquier
estado del proceso, aun con carcter de medida preparatoria, podrn solicitarse medidas de
urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y
perjuicios que pudieran producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas sin peticin de parte.
El esquema tradicional de justicia concibe la figura del juez neutral, pasivo, quieto, legalista, sin
embargo la LGA, adems de prever normas ambientales de fondo, contiene normas procesales de
singular relevancia, como las potestades inquisitivas a cargo del juez. En rigor, la LGA entraa un
mandato que impone un accionar judicial comprometido con la realidad social para lograr la efectiva
preservacin del medio ambiente. Se establece as, un nuevo paradigma que procura que el
servicio de administracin de justicia tenga un rol ms activo, de acompaamiento, de proteccin,
de acceso irrestricto, dejando a un lado la tradicional figura del juez, estudioso del caso desde su
despacho y celosamente respetuoso del principio dispositivo.
De ello se colige que las nuevas facultades del juez son y deben ser amplias: puede decretar
medidas precautorias o urgentes a pedido de partes o de oficio, debe impulsar el proceso, tambin
puede ordenar la produccin de pruebas de oficio, todo ello respetando el principio de legalidad. Es
un juez que necesariamente debe ser proactivo, dado que en su actuar est defendiendo un bien
jurdico de naturaleza colectiva y de fundamental importancia para el desarrollo de la vida humana,
un derecho humano fundamental de tercera generacin.
El art. 32 de la LGA obliga a los magistrados a asumir un rol protagnico e inexcusable para
desentraar la verdad jurdica objetiva y dilucidar en cada caso si existe un riesgo aun potencial
de que se dae el medio ambiente. El derecho ambiental vino a cambiar las reglas clsicas del
derecho procesal, adaptndolas a un encuadramiento en el cual impera una carga de la prueba
dinmica, de colaboracin efectiva, cuya valoracin debe ser sistmica, comprensiva, globalizante y
totalizadora. En ese contexto, un esquema clsico de la actividad jurisdiccional no respondera a la
solucin pragmtica y expeditiva que urge en los conflictos ambientales. El derecho ambiental
requiere, por tanto, un activismo jurisdiccional amplio, menos formalista, con miras a la prevencin y
la recomposicin del dao ambiental. Como nos ilustrara el notable maestro Augusto M. Morello:
Un Juez que est en el centro del ring pero no ya en la actividad neutral (la del refer) slo para
impedir los golpes bajos. Ha quedado atrs esa posicin de mero mediador, de asegurador o
garanta del juego formal y privatstico de los contendientes...(20).
En esa misma lnea, la CS fij una pauta jurisprudencial ineludible para los magistrados que
resuelvan cuestiones ambientales al fallar: Las facultades ordenatorias del proceso que le
reconoce el artculo 32 de la Ley 25.675 General del Ambiente al Tribunal en las causas vinculadas
a la recomposicin del ambiente daado deben ser ejercidas con rigurosidad(21).
Concordantemente, la SC Buenos Aires ha entendido el alcance del art. 32 de la LGA en los
siguientes trminos: Este Tribunal ha tenido oportunidad de sealar que el actual derecho
ambiental requiere de una participacin activa de la judicatura, la que en definitiva se traduce en un
obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus
requerimientos...(22).
La importancia y el inters colectivo que caracterizan al bien jurdico tutelado por el derecho
ambiental exigen una participacin activa de la judicatura, un replanteo de los principios clsicos del
derecho procesal en aras de garantizar la preservacin de un medio ambiente sano.
Ciertamente, la proteccin del medio ambiente necesita de una rpida y efectiva proteccin a
efectos de que no se torne ilusorio el derecho que se pretende ejercer, por lo cual se convierten las
medidas cautelares y anticipatorias en herramientas idneas e imprescindibles a los fines de
proteger de manera oportuna el medio ambiente y la salud de la sociedad.
Quizs el caso ms paradigmtico se present en relacin a la contaminacin de la cuenca del
arroyo Matanza - Riachuelo(23). El Mximo Tribunal Nacional intim, all, en primer trmino a los
accionados a que presenten un plan de saneamiento de la cuenca, como as tambin a las
empresas a que informen sobre los recaudos a tomar para detener y revertir la contaminacin de la
zona. Tambin convoc a varias audiencias pblicas para permitir la participacin de los vecinos
afectados y exponer los avances realizados. A su vez, se cre un Comit de Cuenca
art. 32 de la LGA le acuerda a los jueces, cumplen un rol fundamental para reforzar la finalidad
preventiva del derecho ambiental, a la luz del principio precautorio, y son herramientas jurdicas
novedosas que deben ser implementadas en forma activa por los jueces para la consecucin del
objetivo prioritario del derecho ambiental, que es la evitacin de los eventos daosos del medio
ambiente.
VOCES: RECURSOS NATURALES - DERECHO AMBIENTAL - PROVINCIAS - DAOS Y
PERJUICIOS - MEDIDAS CAUTELARES - CONSTITUCIN NACIONAL - LEY - PROCESO JURISPRUDENCIA
* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Acerca del alcance de las medidas cautelares ambientales, a propsito del fallo
"Carrasco", por Mariana Garca Torres y Mara Teresa Mancini, EDA, 2005-16; El principio de
congruencia y los procesos colectivos de tutela ambiental, por Mario Masciotra, ED, 235-1172; Los
requisitos de admisibilidad y fundabilidad de las medidas cautelares en materia de presupuestos
mnimos para la preservacin de los glaciares y del ambiente periglacial, por Mario Masciotra y
Valeria Montaldo Maiocchi, ED, 250-1045; Reflexiones sobre la responsabilidad civil por daos
ambientales. Los desafos del derecho ambiental, por Marcelo Oscar Vuotto, ED, 252-908. Todos
los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
** - Ponencia presentada en el Encuentro de Maestros de Derecho Procesal (Lago Puelo, marzo
de 2014).
1El autor es Abogado, graduado con Diploma de Honor en la Universidad de Buenos Aires.
Cuenta con amplia experiencia en acciones colectivas ambientales y de defensa del consumidor.
Durante el ao 2009 realiz la Carrera de Especializacin en Derecho del Petrleo y Gas Natural,
perteneciente al Departamento de Posgrado de la Universidad de Buenos Aires. Director: Dr.
Rubn Sabatini. Tesis final: Autofinanciamiento de Proyectos.
Public los siguientes artculos:
Responsabilidad de las entidades bancarias ante el consumidor, Revista Lecciones y Ensayos, n
84, 2008, pg. 213; Algunas consideraciones sobre la accin de daos y perjuicios contemplada en
el artculo 51 de la Ley de Defensa de la Competencia, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
La Ley, N 1, 2011, pg. 19; Product Recall, Liability and Insurance in Argentina, revista britnica
Globe and Law Bussines, diciembre de 2012; Referencias a marcas ajenas en las campaas
publicitarias en buscadores de Internet. Implicancias a la luz de las normas marcarias, de lealtad
comercial, de defensa del consumidor y de defensa de la competencia, Revista de Derecho
Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, octubre de 2013.
2 - El autor es Abogado, graduado en la Universidad de Buenos Aires. Cuenta con amplia
experiencia en materia de daos ambientales y cuestiones de seguro ambiental. Trabaj como
asesor jurdico en la Organizacin de los Estados Americanos. Realiz posgrados en Derecho
Tributario y Derecho de Daos en la Universidad de Buenos Aires.
3 - SC Buenos Aires, Ac. 72890 S, 19-2-02. En igual sentido, SC Buenos Aires, Ac. 33721 S,
23-8-85.
4 - Silva, Carlos D., El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden pblico,
Revista de Derecho Ambiental, LexisNexis, noviembre de 2004, pg. 100.
5 - Cafferatta, Nstor A., El principio de prevencin en el derecho ambiental, Revista de Derecho
Ambiental, LexisNexis, noviembre de 2004, pg. 19.
6 - Segn la doctrina, el principio precautorio tiene jerarqua constitucional, ya que el art. 41 de la
CN concede una tutela inhibitoria amplia, incluyendo, por ende, aquellos supuestos en los cuales
no existe certeza cientfica respecto del acaecimiento de eventuales daos graves o irreversibles.
Es as que el principio reviste una elevada jerarqua jurdica, en funcin del deber genrico de no
degradar el medio ambiente (Cfr. Lorenzetti, Ricardo, Teora del Derecho Ambiental, Buenos Aires,
La Ley, 2008, pg. 74. y conclusiones del VII Congreso Internacional de Derecho de Daos que se
celebr en Buenos Aires en 2002).
7 - CS, "Salas, Dino y otros c. Salta, provincia de y Estado Nacional s/amparo", 29-12-08, Fallos:
331:2925. Concordantemente, CS, "Asociacin Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo
Sustentable c. Comisin Nacional de Energa Atmica", 26-5-10, Fallos: 333:748. En igual sentido,
CS, C. 284. XLVII, "Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgal c. Catamarca, Provincia de
s/amparo ambiental", 17-4-12. Del mismo modo, CS, Fallos: 331:2223 y 327:2967.
8 - Principio 15: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar
ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao
grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para
postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del
medio ambiente".
9 - En el art. 3.3. de esa Convencin se establece: "Las partes deberan tomar medidas de
precaucin para reducir al mnimo las causas del cambio climtico y mitigar los efectos adversos.
Cuando haya amenaza de dao grave e irreversible, no debera utilizarse la falta de total
certidumbre cientfica como razn para postergar tales medidas, tomando en cuenta que las
polticas y medidas para hacer frente al cambio climtico deberan ser eficaces en funcin de los
costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible".
10 - En el Prembulo de ese Convenio las partes contratantes observan que es vital prever,
prevenir y atacar en su fuente las causas de reduccin o prdida de la diversidad biolgica.
Tambin que cuando exista una amenaza de reduccin o prdida sustancial de la diversidad
biolgica no debe alegarse la falta de pruebas cientficas inequvocas como razn para aplazar las
medidas encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa amenaza.
11 - Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 2000.
12 13 - CS, "Albornoz, Evaristo Ignacio c. Nacin Argentina", 1984, Fallos: 306:2060.
14 - Novelli, Mariano H., Protocolo Adicional al Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur
en materia de Cooperacin y Asistencia ante Emergencias Ambientales, Anales de Legislacin
Argentina, t. LXIV-E, pg. 6607.
15 - Bestani, Adriana, Crticas al principio precautorio, LL, 2012-A-893 y RCyS 2012-III-5.
16 - Navas, Sebastin, Derecho constitucional del consumidor a una informacin adecuada y carga
probatoria dinmica, LL, 2013-A-12.
17 - Morello, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, LEP, 1998,
pg. 123.
18 - Morello, Augusto - Stiglitz, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses
colectivos, LEP, 1996, pg. 167.
19 - SC Buenos Aires, 19-5-98, "Almada, Hugo N. c. Copetro S.A. y otro; Irazu, Margarita c.
Copetro S.A. y otro", LL, 1998-943, con nota de Gabriel Stiglitz, RCyS 1999-530.
20 - Morello, Augusto M., Experiencias y alternativas para repensar y asegurar la eficacia del
servicio, Cap. XI, pgs. 622-623, en Estudios de Derecho Procesal, Nuevas demandas. Nuevas
respuestas. Cit. Morello, Augusto M. - Cafferatta, Nstor A., Visin procesal de cuestiones
ambientales, 1 ed., Rubinzal-Culzoni, 2004, pg. 200.
21 - CS, 17-3-09, "Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/accin posesoria de aguas y
regulacin de usos", Fallos: 310:2478.
22 - SC Buenos Aires, A 69906 S, 28-12-10, juez de Lzzari.
23 - CS, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", Fallos: 329:3445 y 331:1622.
24 - CS, Fallos: 331:2925.
25 - Fallo del 11-5-06, en los autos "Werneke, Adolfo G. y otros c. Ministerio de Asuntos Agrarios y
Produccin de la Provincia de Buenos Aires".
26 - Pigretti, Eduardo, Derecho ambiental profundizado, Buenos Aires, Depalma, 1993, pg. 60.
27 - Lorenzetti, Ricardo L., Teora..., cit., pg. 74.